為什么我的眼中常含淚水，因為我對這片土地愛得深沉。

　　——艾青

　　本文在承認計劃生育政策的現(xiàn)實性的前提下，通過對中國計劃生育第一案的闡述，尋找計劃生育政策的法治意義，并從保護計劃外妊娠者的權利角度進行分析，得出一個簡單的結論。

　　一、一個普遍存在的問題

　　據(jù)《財經(jīng)》雜志報道，中國第一起計劃生育國家賠償案件一審以原告敗訴而告終。以下是案情簡介：楊忠臣和妻子金亞妮是河北省昌黎縣安山鎮(zhèn)羅家營的一對夫婦，他們于2000年5月5日登記結婚。二人有婚前性行為，導致金亞妮未婚先孕。2000年8月14日，醫(yī)院的B超顯示金亞妮懷孕已達八個月之久，遂于次日找到鎮(zhèn)計生辦主任，請求補辦準生證，被告知，可以補辦，但必須接受罰款。然而2000年9月7日，鎮(zhèn)計生干部與村干部強行將金亞妮帶到縣計劃生育服務站實行人工流產(chǎn)。由于胎兒已經(jīng)成形，體積過大，被注射過引產(chǎn)針后兩天內(nèi)不能自行流出，工作人員用產(chǎn)鏟將死嬰頭部絞碎取出，從此給金亞妮身體造成重大損傷，在接下來的7年內(nèi)一直沒有再懷孕。[①]

　　這是一起標準的國家賠償案件，結果被人民法院以標準的方式駁回了所有賠償請求，本文暫時不討論該判決推理如何沒有邏輯結論多么荒謬，以及具體行政行為對公民人身財產(chǎn)的嚴重傷害，不是說這個問題不重要，毋寧欲借此現(xiàn)實問題探討背后的計劃生育政策本身和執(zhí)行在憲法評價體系中的效力，以及正當性。另外，文章盡量避免從一開始就進入類似“計劃生育是否是違反人權”的這一問題的宏大敘述，因為這類討論不僅容易空乏，更會削弱本文所述問題的核心關注。按照傳統(tǒng)敘述方式，我必須證明憲法規(guī)定什么是人權，并且人權包括生育權，然后用大前提套小前提得出違反人權的結論。這樣將會陷入人權的普適性和特殊性無休止的爭論，反而大大降低本文論題的價值。美國最高法院大法官霍姆斯在羅奇納案中論述道，法律論證并非從邏輯三段論而來，或者僅僅由某個理論構建起來，而是基于更為精妙的直覺和判斷。[②]

　　二、計劃生育政策的歷史——背景知識

　　談到計劃生育，有一個人是繞不過去的，那就是馬寅初，早在建國初期他就在著名的《新人口論》中系統(tǒng)地闡述了中國所面臨的人口問題�！拔覀兊纳鐣�主義是計劃經(jīng)濟，如果不把人口列入計劃之內(nèi)，不能控制人口，不能實行計劃生育，那就不成其為計劃經(jīng)濟�！�1957年2月，在最高國務會議第十一次（擴大）會議上，馬寅初再一次就“控制人口”問題發(fā)表了自己的主張。他認為我國應控制人口增長，節(jié)制生育，實行計劃生育。馬寅初先生因這一理論被戴上“馬爾薩斯主義”的帽子，遭到批判。直到1979年9月14日，經(jīng)中央批準，北京大學黨委作出決定，為馬寅初先生徹底平反，恢復名譽。

　　計劃生育的必要性真正被決策層意識到，是在文化大革命結束不久后，黨的十一屆四中全會通過《關于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定》。《決定》第二十四條指出：“必須堅決地繼續(xù)努力實行計劃生育，……要采取更有效的政策，措施，使全國人口增長率逐年降下來，一九八五年要降到千分之五左右。”同年，全國各省，自治區(qū)，直轄市和全軍計劃生育辦公室主任會議在成都舉行。會議提出了計劃生育的基本要求是：“晚婚，晚育，少生，優(yōu)生”。

　　1980年1月9日，時任國務院副總理陳慕華在中國人民解放軍軍事科學院，作《談談人口問題》的長篇報告。其中講到計劃生育政策發(fā)展過程時說：七十年代初，我們提出是“一個不少，兩個正好，三個多了”：1978年提出是“最好一個，最多兩個”：1979年提出了“獎勵只生一個孩子的夫婦”，也就是“最好一個”。這一般被認為是計劃生育基本內(nèi)容的前身。9月25日，中共中央發(fā)表《關于控制我國人口增長問題致全體共產(chǎn)黨員，共青團員的公開信》�！豆�開信》提出了“爭取本世紀末把我國人口總數(shù)控制在十二億以內(nèi)”的目標，同時號召：“提倡一對夫婦只生育一個孩子�！辈⒁�求“在入托兒所，入學，就醫(yī)，招工，招生，城市住房和農(nóng)村住宅基地分配等方面，要照顧獨生子女及其家庭�！薄豆�開信》還特別強調(diào)，“所有共產(chǎn)黨員，共青團員特別是各級干部，用實際行動帶頭響應國務院號召，并且積極負責地，耐心細致地向廣大群眾進行宣傳教育�！盵③]

　　其時的背景是，文革結束中國的人口形勢已經(jīng)非常嚴峻，人口真實的增長率達到3%以上，三十年的時間人口基數(shù)幾乎翻了一倍。由此產(chǎn)生的經(jīng)濟社會問題在相當長的一段時間內(nèi)存在，給資金積累，社會生產(chǎn)率，糧食供給等等造成很負面的深遠影響。

　　而在計劃生育上升到基本國策之日起到現(xiàn)在，已經(jīng)超過1/4個世紀，關于計劃生育的作用是否依然如先前那樣迫切，很多意見提出了質(zhì)疑，更有甚者，認為考慮到人口結構和老齡化的問題的日益突出，提出應該完全廢棄計劃生育政策。然而，支持者或者反對者都不能說服對方，而歷史表明，對峙本身就是存在的一個理由。從發(fā)生學的角度看待計劃生育制度的話，很多都是后人在回頭展望之際一步一步構建起來的，在后來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神圣的光環(huán)；
而這種光環(huán)常常使得我們不能以一種經(jīng)驗性的態(tài)度來“凝視”(�？抡Z) 它，因此，存留問題變得不了了之，存在成了合理。

　　三、貌離神合——良性違憲還是惡意合謀？

　　中國計劃生育第一案向我們展示了極其恐怖的事實，國家什么時候可以有如此大的權力不經(jīng)過任何法定程序?qū)⒁粋�即將成為生命的形式毫無代價的扼殺在搖籃中——甚至在更早的時候。然而，我們對這個事實又覺得習以為常甚至理所當然。八十年代后的一代自從一出生便為各種計劃生育宣傳標語耳濡目染：“該扎不扎，房倒屋塌；
該流不流，扒房牽�！�、“寧添十座墳，不添一個人”、“流出來，打出來，墮出來，就是不準生出來”、“通不通，三分鐘；
再不通，龍卷風！”……有的更加專政，更加具有革命的意味。[④]這種話語條件下至少預設了一下幾點“真理”：首先，尚未出生的胎兒無論如何是不能當作人看待的，哪怕民法中有繼承份額制度保護胎兒的將來利益的規(guī)定，因此，不管胎體是細胞狀態(tài)還是胎兒出生前一天，自愿和被強制終止妊娠都不用考慮是否會觸犯刑律。第二，計劃生育包括計劃內(nèi)（符合婚育要求）的生育，也包括計劃外的禁止生育，后者又分為政府主導強制終止妊娠和自愿去私人診所進行的墮胎，前面的標語就是政府強制力向公民威懾的一種表現(xiàn)，實踐中對待非計劃內(nèi)妊娠是從來不會征求婦女的意見的，所以民間都管計劃生育行政工作人員叫“抓”計劃生育，當然他們的工作對象就叫“躲”計劃生育者，猶如一場貓捉老鼠游戲。第三，中國語境下，墮胎是關乎國家存亡民族興衰的要務，只有符合集體生存符合子孫萬代福祉的利益才是至高無上的，至于個人的身體健康權，生育的選擇權，都不是考慮的核心價值。

　　而這一場聲勢浩大的人類歷史奇觀背后的制度究竟是如何運作的呢？筆者不揣短淺，結合上述計劃生育第一案從實證法層面(law in paper)由上而下梳理一遍，以便進一步討論。

　　憲法在最新的修改案中加進了人權保護條款。同時也規(guī)定了，計劃生育是公民的基本義務。如前所述，我們的討論不是在這一層面上展開的，毋寧先承認所宣傳的那樣，計劃生育義務與人權保護并不違背：

　　2004年7月15日，人口計生委副主任趙白鴿在國務院新聞辦舉行的新聞發(fā)布會上答記者問。合眾國際社記者提問：“國際上有很多的批評，都是針對計劃生育政策的，都認為計劃生育政策有侵犯人權的意向。我想知道，實行計劃生育政策的人是出于自愿的還是被強迫的，還是義務性的性質(zhì)？”趙白鴿以政府發(fā)言人的身份回答是自愿的。

　　2004年12月21日中國外交部發(fā)言人劉建超在舉行的例行記者會上答記者問時說：“具體談到墮胎問題，有關政策均明令禁止強行墮胎，在有關政策實施方面，我們也堅持嚴格執(zhí)法。如果大家發(fā)現(xiàn)有強行墮胎，可以向中國有關部門或公安部門舉報，違法案件將得到妥善處理�！�

　　2005年08月25日中國國務院新聞辦公室24日發(fā)表了《中國性別平等與婦女發(fā)展狀況》白皮書，中國全國人大常委會副委員長、全國婦聯(lián)主席顧秀蓮當天在新聞發(fā)布會上強調(diào)，中國政府反對任何形式的強迫和處罰行為，也不允許強制做人工流產(chǎn)、節(jié)育手術和墮胎等。

　　作為下位法的法律，《人口與計劃生育法》對待計劃外妊娠的態(tài)度并非明朗，只是在第０條規(guī)定了“預防和減少非意愿妊娠”，態(tài)度比較溫和�！吨腥A人民共和國人口與計劃生育法釋義》認為：“公民的生育權是一項基本的人權，公民的生育權是與生俱來的，是先于國家和法律發(fā)生的權利，作為人的基本權利，生育權與其他由憲法、法律賦予的選舉權、結社權等政治權利不同，是任何時候都不能剝奪的�！薄断�除對婦女一切形式歧視公約》第16條規(guī)定：1. 締約各國應采取一切適當措施，消除在有關婚姻和家庭關系的一切事項上對婦女的歧視，并特別應保證她們在男女平等的基礎上：(e) 有相同的權利自由負責地決定子女人數(shù)和生育間隔，并有機會獲得使她們能夠行使這種權利的知識，教育和方法。中國政府代表于1980年7月17日在該公約上簽字，表明了我國在法律層面的態(tài)度。

　　如此看來，計劃生育法并沒有強制終止妊娠的規(guī)定，倒是地方性法規(guī)做了很細致的規(guī)定：山東《計劃生育條例》第20條，第二款“計劃外懷孕的應當采取補救措施，終止妊娠�！焙�北《人口與計劃生育條例》的23條“不符合法定生育條件妊娠的，應當終止妊娠�！焙�南《人口與計劃生育條例》“不符合法定生育條件懷孕的，應當及時終止妊娠。” 檢索各省市計劃生育條例，修辭和形式正在走向合法化，正努力符合人權保護的要求。比如，與計劃生育第一案有關的河北省計劃生育條例，最早于1989年頒布時規(guī)定，“凡是計劃外懷孕的，必須采取人工流產(chǎn)或者引產(chǎn)手術”。但在1994年、1997年兩次修訂，將“必須采取人工流產(chǎn)或者引產(chǎn)手術”條款改成看起來更加文明的“凡是計劃外懷孕的，必須采取補救措施�！�

　　而這些地方性法規(guī)就是計劃生育工作人員執(zhí)法的依據(jù)。這里有兩個問題值得思考：第一，補救措施（終止妊娠的行為）是一種什么性質(zhì)的措施？行政強制（執(zhí)行）還是行政處罰？我認為，不管是哪種性質(zhì)，未經(jīng)同意強制將婦女身體的一部分（即便不承認胎兒是人）強行分離的行為是否應該由地方性法規(guī)來規(guī)定，是不言而喻的。行政處罰法第九條規(guī)定，法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。以舉輕明重的一般法律正義原則類推的話，顯然，各地的計劃生育法規(guī)都有違反上位法的嫌疑。第二，更具有前提和基礎性質(zhì)的問題是，各地計劃生育法規(guī)中有權決定終止妊娠的主體究竟是誰？毫無疑問，計劃生育行政管理機關的回答肯定是他們自己，否則，他們實踐中的行為就面臨著被扣上非法行政的帽子，而且如果是婦女自己選擇終止或者不終止妊娠，“必須”二字所表達的強行性規(guī)范的意味將喪失殆盡。所以我們姑且以之為然，因為對于計劃生育工作的管理機關，他們面臨最大的困難就是窮盡一切辦法將計劃外妊娠數(shù)量降低到目標值以下，倘若失去了這一權力，計劃生育將不可能進行下去，這也是法律所不欲的結果。因此，我得出一個初步的結論：計劃生育法律與法規(guī)貌似上位法與下違法相違背，這只是修辭在其中的功勞，并沒有實質(zhì)上改變強制終止妊娠的權力歸屬。

　　換一個角度，從實踐中的法（law in action）分析的話，立法（廣義）給與行政的強制終止妊娠的特權也是無法否認的。一個很常見的現(xiàn)象就是，各地對行政機關尤其是一把手領導的考核中計劃生育往往起著一票否決的作用。對國家機關工作人員的權利限制包括入黨、入團、轉干、提拔、評定職稱、評模、評獎、授予榮譽稱號、當選人大代表、政協(xié)委員、黨代表。一票否決制度如同懸在計劃生育負責部門頭上的達摩克利斯劍，使他們對待數(shù)字目標不敢有絲毫怠慢。如《浙江省人口和計劃生育“一票否決制”實施辦法》規(guī)定 1、上級下達的年度人口和計劃生育目標管理責任制考核未達標的；
2、人口和計劃生育工作重點治理地區(qū)未能按期改變面貌的；
實行“一票否決”。對被“一票否決”的， 作以下處理：①取消當年和下一年綜合性先進、榮譽稱號的評選資格。②其主要負責人、分管人口和計劃生育工作的負責人，當年年度考核不得確定為優(yōu)秀和稱職等次；
一年內(nèi)取消各類先進、榮譽稱號的評選資格，不得提拔和晉升職務；
任期內(nèi)被否決兩次以上的，予以降職或免職；
已提拔或轉(調(diào))任后發(fā)現(xiàn)有“一票否決”情形的，予以追溯否決。

　　湖南常德市制訂的《人口和計劃生育考核評估方案》、《鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）人口和計劃生育工作考核評估方案》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　嚴格兌現(xiàn)獎懲、嚴格實行“一票否決”。凡被“一票否決”單位的黨政一把手、分管責任人和有關負責人一律不評先、不晉級、不調(diào)動、不提拔；
連續(xù)兩年不合格，黨政一把手、分管責任人和有關負責人就地免職。2000年以來，先后有2個縣級單位、31個鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）被“一票否決”，6名處級領導、52名科級干部、38名一般干部受到責任追究。[⑤]不唯此，1995年國計生政字138號文命令禁止的“七不準”行為，則側面反應了一些執(zhí)法過程中的真實情況：非法關押、毆打、侮辱違反計劃生育規(guī)定的人員及其家屬。毀壞違反計劃生育規(guī)定人員家庭的財產(chǎn)、莊稼、房屋。不經(jīng)法定程序?qū)⑦`反計劃生育規(guī)定人員的財產(chǎn)抵繳計劃外生育費。因當事人違反計劃生育規(guī)定而株連其親友、鄰居及其它群眾，不準對揭發(fā)、舉報的群眾打擊報復。

　　在某種程度上，一票否決制度是為了執(zhí)行計劃生育法第二條第二款規(guī)定“國家采取綜合措施，控制人口數(shù)量”，而對行政機關實行的一種否定式的激勵機制。Alan Peacock從公共選擇理論的角度給政治市場分為三個市場：政治初級市場，政策供給市場和政策執(zhí)行市場。其中第三個市場具有兩個風險，缺位和越位，在前述激勵機制鼓勵下，這些風險得到了有效控制，使立法目標和行政執(zhí)行達成一致，即無論用什么方法，發(fā)誓要將計劃外妊娠消滅在萌芽狀態(tài)以符合數(shù)量控制的硬性要求。

　　在中央與地方博弈分析（例如房地產(chǎn)價格調(diào)控）中，通常引入“委托—代理”分析模型來闡述中央和地方的關系，首先預設的就是中央和地方利益的不一致，表現(xiàn)為中央的監(jiān)督權和地方的自治權的緊張關系，二者為一對反向增長的函數(shù)，擁有信息優(yōu)勢的地方政府作為代理人往往會將自身利益獨立化，脫離中央的監(jiān)督。[⑥]而在計劃生育政策的執(zhí)行過程中，“委托—代理”的分析框架所能研究的對象性活動，不是本文所闡述非正常的地方執(zhí)法行為，毋寧是嚴格按照法律文字所言去除強制性的放任計劃生育執(zhí)法的問題，后者才真正涉及到了二者不一致的利益關系，才會表現(xiàn)為上面要你做你非不做或者要你這么做非要那么做。因此，在傳統(tǒng)轉型經(jīng)濟的中央地方關系的分析模型之外，中央依靠一票否決制度最大限度的規(guī)避了地方發(fā)生道德風險的可能性，也就是說，地方成為中央的政策工具，中央和地方達成了一致。

　　我們注意到，各地出臺“一票否決”的評價政策時，明確說明為了執(zhí)行中共中央國務院《關于全面加強人口和計劃生育工作統(tǒng)籌解決人口問題的決定》、《關于加強人口與計劃生育工作穩(wěn)定低生育水平的決定》等規(guī)定，這些規(guī)定的最直接的作用就是中央為地方在政策層面補強了法律規(guī)定的軟弱語氣。通過觀察和分析，我們發(fā)現(xiàn)這一切看起來是下位法倒逼上位法，實際上卻是上位法與下位法的合謀；
看起來是常見的行政機關違法越權執(zhí)法，實際上卻是立法與行政的合謀。歸根結底，在數(shù)字管理的語境下，達到“少生”的根本目的，其實是中央和地方的精心合謀。這是這類侵犯公民基本人權的行為區(qū)分一般行政機關違法行政行為，或者是上有政策下有對策行為的根本差異所在，地方的違法正是有了中央的縱容才更加猖狂，中央也并不總是一副老好人的相貌出現(xiàn)的。

　　對于這個結論，我的思考曾經(jīng)出現(xiàn)過一個轉變，原本認為這會不會是一個良性違憲的問題[⑦]，或者是上有政策下有對策的問題，經(jīng)過前面的論述，上行而下不效，的確是有中央的看不見的手在背后支撐著的，這屬于惡意的合謀而不是良性違憲，因為良性違憲起碼是不能以犧牲人權為代價的。

　　四、一個簡單的結論——不敢高聲語

　　中國的計劃生育很容易讓人聯(lián)想到半個世紀以來美國關于限制墮胎的討論，但其實二者的背景是沒有任何可比性：美國最高法院一直徘徊在各州是否應當以及在多大程度上限制墮胎的問題邊緣；
而中國，地方政府對墮胎的態(tài)度不是限制，而是鼓勵——即便不是明示的宣稱——甚至依公權力強制墮胎。美國墮胎的討論在保守人士（上層有教養(yǎng)的信仰基督教的白人，代表是共和黨）和開放人士（女權主義者和關心黑人利益者，代表是民主黨）關于婦女有沒有選擇終止妊娠的權利展開的。中國計劃生育制度的出發(fā)點，顯然沒有考慮婦女的選擇權——墮還是不墮，這從來不是一個問題，婦女的選擇權——如果算選擇權——只能選擇墮。更完全沒放在保護準生命形式的胎兒之上，而是如何盡最大努力不惜采用違反人權的方式達到人口的限制。這從上到下是一種完全扭曲了的基本國策。民眾對于計劃生育的切實感受除了恐怖還是恐怖。然而即便存在巨大差異，依然不妨我們從從中獲得一些啟示——認真對待人權。[⑧]

　　我的結論很簡單，文章開頭所承認的計劃生育與人權并不違反的宣傳是不成立的，這只是上下合謀的表面結論。我的建議是，計劃生育政策應該更加真誠，換句話說，政府要么公開以保護集體生存條件為幌子，使上下一體一心一意推行計劃生育（似乎很無奈）；
要么徹底將計劃生育制度擱置，因為無論如何，暴力和強權永遠會伴隨它左右。而我最擔心的是，將來地方性行政法規(guī)改得與法律更加一致——更加符合人權保護——那將是公開的虛偽，到那時，本文連論據(jù)都不知道從何而來。

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　　[①] 更加詳細的一手資料，參見補充材料：滕彪：2005年《臨沂計劃生育調(diào)查手記》，電子版

　　[②]方流芳：《羅伊判例:關于司法和政治分界的爭辯——墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，《比較法研究》，1998年第1期

　　[③]中國人口與發(fā)展研究中心主辦的中國人口信息網(wǎng)，鏈接已經(jīng)不存在，搜索關鍵詞“計劃生育+大事記+年份”。

　　[④] 現(xiàn)在國家人口與計劃生育委員會已經(jīng)認識到文明宣傳的重要性。

　　[⑤]《“國策”之花艷洞庭》，摘自湖南日報，10月2日，http://hnrb.hnol.net/ArticleContent/200710/2007101284216611874691.html （最后訪問時間2007-11-12）

　　[⑥] 鄭在浩：《改革時期中央與地方的關系——對過去25年的評價》，《洪范評論》第3卷第2輯

　　[⑦]參見《變通與地方試驗》，張千帆，《法學研究》2007年1期

　　[⑧]墮胎案的發(fā)展主要由幾個案件組成：Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973)，Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 112 S. Ct. 2791, 120 L. Ed. 2d 674 (1992). Roe案對州政府限制墮胎執(zhí)行嚴格的標準（trimester framework），這一標準允許懷孕婦女在胎兒成活（viability）之前（醫(yī)學標準是三個月）自由墮胎，州政府不得以保護婦女健康之外的理由限制。而casey案的標準認為，只要理由不是非正當?shù)模╱ndue burden），各州均可以加以限制。限制標準的放寬（時間提前，標準變寬，是否是人）意味著洞開了各州立法限制墮胎的大門。參見百科全書1 Am. Jur. 2d， Abortion and Birth Control § 12，20 A.L.R. Fed. 2d 1以及Randolph, Before Roe v. Wade: Judge Friendly"s Draft Abortion Opinion, 29 Harv. J.L. & Pub. Pol"y 1035 (2006)

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