8月21日晚，“感動綿陽”人物候選人鄧女士與丈夫在家中就寢時，遭遇3名便衣民警破門而入查“娼”。（夫妻深夜就寢 民警撬門查“娼”http://news.xinhuanet.com/legal/2007-08/23/content_6589961.htm）派出所領(lǐng)導事后登門道歉。處女打工妹賣淫案、處女大學生賣淫案、夫妻黃碟案都出現(xiàn)過后，新的一起夫妻嫖娼案，已經(jīng)了無新意，難以引起媒體和民眾的震驚了。

　　即使是根據(jù)我國現(xiàn)有的立法----2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》，沒有檢查證入門抓嫖娼的行為也是違法的。夫妻嫖娼案中所涉及的“破門而入”，在治安管理處罰法中歸入“檢查”這一調(diào)查措施中。該法第八十七條規(guī)定：“公安機關(guān)對與違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時，人民警察不得少于二人，并應當出示工作證件和縣級以上人民政府公安機關(guān)開具的檢查證明文件。對確有必要立即進行檢查的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以當場檢查，但檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關(guān)開具的檢查證明文件�！倍�綿陽的抓嫖警察沒有出示任何證件就闖入民宅要求當事人“到派出所走一趟”，當然是違法的。

　　這種所謂的“檢查”，因為其針對是公民的人身、財產(chǎn)權(quán)利，采用的是強制性措施，與刑事訴訟法上的搜查無異，其標準是相同的。我國立法沒有關(guān)于搜查標準的規(guī)定，學術(shù)上的搜查標準來源于美國1967創(chuàng)立的“凱茨測試”。在Katz一案中，聯(lián)邦官員將竊聽器置入Katz使用的公用電話亭。由于聯(lián)邦官員沒有進入電話亭因此未構(gòu)成身體侵入，下級法院認為警察在竊聽Katz談話時并未構(gòu)成搜查。而最高法院認為修正案是“保護人民而不是場所”，“政府的電子竊聽和記錄行為侵犯了他在使用該電話時合理期待的隱私權(quán)”，因此構(gòu)成搜查。搜查的定義由此轉(zhuǎn)變?yōu)殡[私概念，即搜查是“公民有合理的隱私期待的行為和處所受到警察的檢查”，簡稱為“合理的隱私期待”。包括兩層含義：一是公民證明有現(xiàn)實（主觀）的隱私期待；
二是社會（通過法院）認為該隱私期待是合理的”。

　　同樣，我國治安管理處罰法中的檢查與刑事訴訟法上的搜查只是叫法不同，實施的主體不同，其性質(zhì)和程度并無二致，也就是說，公民對它的感受、公民隱私權(quán)利所受到的威脅并沒有什么不同。

　　在西方法治國家，搜查是一種嚴重的限制和剝奪公民權(quán)利的措施，而搜查又可以根據(jù)不同的標準分為白天搜查與夜間搜查、戶外搜查和住宅搜查、全身搜查與拍身搜查、有證搜查與無證搜查，而夜間在住宅內(nèi)對人進行的全身搜查，被認為是最嚴厲的強制措施�？梢哉f，我國警察進行得很多的進入住宅（包括臨時的賓館，我們只記住了它是“公共場所”）抓嫖娼的行為，是實質(zhì)上的“搜查”中最需要嚴格控制的一種強制措施。

　　治安管理處罰法也意識到了這一點，規(guī)定在檢查中，“確有必要時”，可以沒有檢查證，只出示工作證就可以進行檢查，而對檢查住宅則特別強調(diào)“應當出示縣級以上人民政府公安機關(guān)開具的檢查證明文件。”對“風能進雨能進國王不能進”的住宅及其內(nèi)的人的特別保護，不光是因為合法財產(chǎn)不可侵犯的原因，其主要目的是為了保護人的尊嚴和隱私。在這方面，1987年發(fā)生在美國的大衛(wèi)·莫尼一案可以說是一種極致。

　　1987年8月，警察在抓捕一個叫大衛(wèi)·莫尼的搶劫、殺人犯時，發(fā)現(xiàn)他在一個臨時的鐵路橋下的家----由幾塊席子、一個袋子、幾個關(guān)上了的箱子放在高速公路橋架下的欄桿上建成， 1991年，Connecticut州最高法院在審理此案時，認為這也是臨時的家，應當受到14 修正案的保護。這個判決的依據(jù)是它符合凱茨測試確立的兩個條件。所以，沒有搜查證對這個家進行的搜查是非法的，取得的證據(jù)無效。

　　我國對于治安檢查的行為之所以沒有納入刑事訴訟程序，而是歸入行政行為，理由是行政行為是針對不構(gòu)成的犯罪的輕微違法行為的。這從實體處罰角度而言也許還有一定的道理----較輕的處罰，可以適用更簡單的程序，即行政程序而不需要司法程序。但從強制調(diào)查行為本身來看，就沒有道理，因為調(diào)查較輕的違法行為與調(diào)查較重的違法（犯罪）行為一樣適用嚴厲的強制調(diào)查措施，更需要嚴加控制和審查。世界大多數(shù)國家要求所有強制調(diào)查行為都納入刑事訴訟程序，適用同樣的限制措施。

　　其中，最重要的限制措施就是司法控制，所謂司法控制，就是由中立的第三者----法官對調(diào)查機關(guān)所有強制限制或者剝奪公民權(quán)利的措施進行司法審查，經(jīng)法官同意并簽發(fā)令狀后方可進行。世界刑法學協(xié)會第15屆代表大會關(guān)于《刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》在第11條規(guī)定，“嚴重侵犯隱私基本權(quán)利的證據(jù)方法”“必須是經(jīng)法官命令進行并且法律明文規(guī)定的，方得接納為證據(jù)”。

　　已經(jīng)暴光的違法抓嫖案之所以能夠暴光于天下，是因為“夫妻”、“處女”這些最有力的證明讓警察的行為成了法盲都可以看懂的笑話，但是，如果抓住的人確實是在嫖娼，則會因為“大方向正確”而忽略這些程序上的違法。而文明的法律的“大方向”是：即使后經(jīng)證實是嫖娼，這樣以侵犯人的尊嚴為代價取得的證據(jù)也是不能使用的，違法的國家工作人員也應當受到處罰。

　　夫妻嫖娼案是粗暴執(zhí)法下的惡果，粗暴執(zhí)法當然有執(zhí)法不嚴、惡劣文化等方面的原因，但是，其深刻的原因之一則是粗糙的立法：沒有制約的權(quán)力容易侵犯公民權(quán)利，公安機關(guān)內(nèi)部的制約是靠不住的，只有將行政強制措施改為刑事訴訟措施，并引入司法制約，才具備了制約粗暴執(zhí)法的制度基礎(chǔ)。

　　2007．8．24，重慶歌樂山下。

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