「內(nèi)容提要」通過對某些中級、基層法院證人作證情況的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)法院在對待證人問題上同樣存在一定的責(zé)任，而其深層的原因卻在于訴訟體制和司法組織結(jié)構(gòu)的羈絆。要在司法的場景中實現(xiàn)證人作證制度的良性循環(huán)，法院可以在自身權(quán)力范圍內(nèi)通過更公正合理的程序規(guī)則，維護被告人和證人的基本權(quán)利。

　　十年之前，新修訂的《刑事訴訟法》出爐，傳統(tǒng)的審判方式吸收了對抗制的若干有益因素，刑事訴訟制度開始朝著更為公正、民主、文明的方向邁進。然而，證人制度作為其中重要的一個部分，在此次修訂中并未有所變動，以致學(xué)界對于該項內(nèi)容批評甚多，要求完善刑事證人制度的呼聲十年來亦未曾間斷。2004年，刑事訴訟法修改被納入十屆全國人大常委會立法規(guī)劃，證人制度如何重構(gòu)也成為熱點問題之一。為此，筆者曾于2003-2004年在浙江和河北某中級、基層法院調(diào)研，完成關(guān)于證人作證問題的初步調(diào)查報告。①由于前期研究針對的是中國中小城市法院的樣本，可能不具有全面性，因此，筆者于2005-2006年再次對大城市的基層法院和中級法院的刑事訴訟進行調(diào)研，以期對證人作證的現(xiàn)狀有更全面的了解。筆者試圖以經(jīng)驗性事實中凸現(xiàn)的問題為出發(fā)點，運用社會科學(xué)中實證研究的分析工具，以點帶面，橫向擴展至對證據(jù)制度和訴訟制度的思考，縱向延伸至公檢法的組織構(gòu)造和權(quán)力配置，對刑事證人制度的理論作更為深入的研究。

　　一、方法、問題和事實材料

　　由于基層法院和中級法院承擔(dān)了我國大部分刑事案件的一審，因此，以這兩級法院作為切入點，是分析刑事審判實踐的最好途徑。本次調(diào)查選取北京市某區(qū)法院（A ）、某中級法院（B ）以及南方某大城市的中級法院（C ）。之所以選擇這三個可以說是中國最優(yōu)秀的法院，是考慮到這些法院作為中國司法的窗口，應(yīng)當(dāng)能代表刑事訴訟法適用的最好水平。在這些法院所暴露出來的問題，可以說是中國司法最低限度的問題。

　　A 法院作為北京一個較大的基層法院，轄區(qū)面積約470平方公里，常住人口和流動人口250萬，共有法官約200名（含法官助理），刑一刑二庭共有法官22名。由于案件的不斷增長，2005年受理的刑事案件已經(jīng)超過3000件。在該法院，筆者采取走訪、閱卷、觀察和深入訪談的方式進行調(diào)研，先是走訪該法院的主管副院長，獲得該院刑事審判的基本資料和證人出庭的大致情況；
然后通過閱卷，統(tǒng)計證人出庭以及證言運用的基本情況；
接著旁聽了部分刑事案件的審理，針對其中出現(xiàn)的問題，與兩位經(jīng)驗豐富的主審法官進行深入交談，以驗證前期獲得的第一手的經(jīng)驗性事實。②B 法院作為北京地區(qū)兩大中級人民法院之一，管轄的9個區(qū)縣（不包括A 法院轄區(qū)）發(fā)生的重大一審案件及上述區(qū)縣基層法院的上訴案件。對于該院，筆者主要采取閱卷方式調(diào)查證人作證的基本情況。由于B 法院的大量裁判文書可以在網(wǎng)上查到，因此，在B 法院調(diào)研后期，筆者主要借助裁判文書數(shù)據(jù)庫進行統(tǒng)計。限于時間，筆者沒有在B 法院進行旁聽和訪談。C 法院為南方某副省級大城市的一個中級法院，轄區(qū)面積約400平方公里，常住人口600余萬人。該法院有法官200余人，其中刑一庭現(xiàn)有法官13名，刑二庭現(xiàn)有18名（一位掛職副院長，實際工作17名），法官助理分別是9名和12名。兩個庭2005年審理的刑事案件總數(shù)約3000余件。對于該法院，筆者采取與法官訪談以及旁聽庭審的方法進行調(diào)查，也調(diào)閱了部分上網(wǎng)的判決書。

　　筆者試圖通過調(diào)研，掌握以下幾個方面的事實材料：第一，我國基層法院和中級法院的證人出庭率的真實情況；
第二，沒有證人出庭時法庭審判如何處理認定證人證言的可靠性，以及如何處理證言與其他證據(jù)之間的矛盾；
第三，我國司法機關(guān)對于證人出庭問題的基本態(tài)度以及解決對策；
第四，證人不出庭對于刑事審判和整個刑事訴訟制度的造成影響。通過對以上材料的分析，試圖達到兩個目的：一是發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟中證人制度是否存在制度性困境，以及這種困境的深層次原因，二是結(jié)合司法改革的大背景，提出證人制度的可能出路、障礙以及解決的方案。

　　在A 法院，筆者抽樣調(diào)查了2004年5月至2005年5月審理的124件刑事案件，涉及除危害國家安全罪、危害國防利益罪之外幾乎所有類罪，具有廣泛的代表性。其中普通程序?qū)徖?6件，簡易程序?qū)徖?0件，其余為普通程序簡化審，簡繁有適當(dāng)比例。判處三年以上有期徒刑案件28件，最高判處18年有期徒刑，判處三年以下有期徒刑或者拘役48件，最低為判處罰金，基本上也涵蓋了基層法院裁判范圍內(nèi)由輕到重的所有刑期。因此，作為樣本的調(diào)查對象基本符合實證調(diào)查的要求。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，上述124個案件共有證人640人，平均每件案件有證人5.16人，最高為20個證人（1件，介紹賣淫案），最低為0個證人（2件，分別是盜竊、故意傷害，但均有被害人陳述）。有證人出庭的案件為1件，占0.8％，共出庭證人2人，出庭率為0.3％。這個調(diào)查結(jié)果與筆者2004年在其他基層法院調(diào)查的刑事案件證人出庭率結(jié)果（大約1％）比較接近，遠遠低于民事案件證人的出庭作證率。據(jù)兩位刑庭法官講，自己審理的刑事案件都有證人，但是出庭的每年也就兩三件。筆者在該法院旁聽了幾起刑事案件庭審，沒有見到證人。在一次刑事普通案件的審理中，辯方律師對控方的證言提出了異議，因為法庭上沒有證人，法官要求公訴人發(fā)表新的意見，公訴人稱“堅持原來的意見”，辯論即告結(jié)束，想像中的控辯對抗和交叉詢問沒有出現(xiàn)。

　　在中級法院B 法院，筆者抽樣調(diào)查了2000年至2005年審理的刑事一審案件63件，共有證人599人，平均每個案件有證人9.5個，遠遠超過基層法院受理的案件的證人平均數(shù)，其中最多的案件有證人31人（多項指控），最少的1人。但遺憾的是，證人出庭作證的情況并不比基層法院好。所有的63件案中，勉強算有1件案件的三位證人出庭，因為他們同時是附帶民事訴訟原告人。如此來看，中級法院證人出庭率也不足0.5％。更為震驚的是，就連被告人被判處死刑的案件，法庭上也難以見到證人，法官往往宣讀書面證言了事。在幾份判決書里，筆者還發(fā)現(xiàn)被告人或者其辯護律師明確提出對控方證人的質(zhì)疑，但是法庭審理過程中沒有傳喚證人作證，而是在判決書中籠統(tǒng)地以“辯護人某某提出對證人證言的質(zhì)疑，缺乏事實根據(jù)，本院不予采納”或者“某辯護人的辯護意見，與當(dāng)庭質(zhì)證并經(jīng)本院確認的證據(jù)不符，本院不予采信”字樣說明。在中級法院C 法院，刑一庭庭長告訴筆者，一審案件的出庭作證率應(yīng)該不會超過5％，二審可能更少。筆者在該院旁聽了一起販毒案件的庭審，檢察官提出了8份證人證言，但沒有證人出庭。第一被告人在庭審中不認罪，并指出其中某個證人的證言是虛假的，公訴人以被告人之前的供述和其他同案被告人的指證，駁斥了被告人的辯解。辯護人在結(jié)案陳詞中也認為該證人的證言與事實不符，但沒有要求證人出庭。筆者在該院網(wǎng)站公布的一審和二審的案卷中，也沒有發(fā)現(xiàn)有證人出庭的案件。

　　二、證人不出庭現(xiàn)象凸現(xiàn)的法院問題

　　上述調(diào)查的發(fā)現(xiàn)，與我們在書面《刑事訴訟法》上看到的情況相去甚遠，這也構(gòu)成了本次研究的源動力。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)�！比欢�，事實的情況是，刑事訴訟中證人出庭率還不到1％！造成這種結(jié)果的原因可能是多方面，③但是本文主要從法院角度切入，分析證人出庭的正式制度和審判實踐中的差距，以及審判機關(guān)在證人出庭問題上采取的策略問題。

　　首先，證人不出庭是審判人員面對司法資源緊張的實用策略。雖然刑事訴訟法規(guī)定了證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證，“聽取”各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)，但是事實上，這條規(guī)定在審判實踐中已經(jīng)形同虛設(shè)，因為刑事案件數(shù)量的急劇增加和司法資源的有限性，已經(jīng)使得基層法院審理的大多數(shù)刑事案件，不可能通過如此“繁瑣”的程序來進行。以筆者調(diào)查的A 法院為例，據(jù)統(tǒng)計，該院2003年審判人員人均結(jié)案197件，在與法官的訪談中發(fā)現(xiàn)，盡管60％以上的案件可以采用簡易程序，但工作壓力還是相當(dāng)大。尹法官2004年4月-12月審理案件167件，胡法官稱2003年全年審案295件，2004年專審普通案件，一共120件，其中只有三分之一采用普通程序簡化審。筆者在該法院旁聽的案件中，大多在短時間完成，一個早上開三個庭并不是難事。④在C 法院，因為近年來案件大幅度增長，審判任務(wù)變得極其繁重，許多新收案件的開庭日期都要排到幾個月之后，部分案件還未排上開庭就超過審限。根據(jù)該院統(tǒng)計，2005年該院一線法官人均年辦案已經(jīng)達到198.4件，以至法官不堪重負。五年來全市申請辭職和提前退休的法官有75人，占全市法官總數(shù)的11.7％。在案多人少的現(xiàn)實面前，很多訴訟程序都不得不進行簡化。證人出庭程序成為一個可有可無的制度，漸漸邊緣化。筆者為此專門翻閱了A 法院存檔的《開庭前工作準(zhǔn)備工作筆錄》，發(fā)現(xiàn)以前的兩種格式的筆錄，前期的筆錄有載明通知書送達證人一項（雖然都是空白），后期的筆錄干脆省略該項，僅余四項（審判人員、起訴書副本送達被告人、開庭通知送達公訴人、開庭日期公告）。詢問法官得知，該筆錄為書記員制作，因為“送達證人”一項通常都為空白，所以后來為了實踐的方便刪除了該項。證人出庭通常由法院傳喚，法官們認為，因為工作壓力太大，平均每天處理一個案件，不可能再花太多精力去動員證人出庭作證。即使給證人發(fā)出庭傳票，證人也不一定來，所以后來法院不再主動通知證人出庭，甚至對要出庭的證人也不再發(fā)傳票。大多數(shù)審判人員認為，這是一種比較務(wù)實的處理方式。

　　其次，證人不出庭反映了審判人員追求實體真實的功利策略。筆者認為，在證人不出庭問題上，法院的審判人員負有不可推卸的責(zé)任。通過訪談了解到，法官對于證人證言的重要性有相當(dāng)?shù)恼J識，甚至把證人證言放在刑事判決書證據(jù)順序的第一位。但是他們也認為，偵查機關(guān)取得的證言真實性比較強，不太可能存在偽證的情況，相反，證人出庭作證有可能存在作偽證的動機。接受訪談的法官表示，他們也贊同對有疑點的案件證人應(yīng)該出庭作證，但是出庭作證是一種理想化狀態(tài)，目前不可能達到。如果在可以保證證言真實性的情況下，證人出庭就沒有什么必要。而所謂證言真實性的保證，法律上既沒有規(guī)定相關(guān)的要件，實踐中也沒有一個統(tǒng)一的規(guī)則，大多數(shù)都是靠承辦法官“自己拿主意”。多數(shù)法官認為，偵查機關(guān)取得的證言筆錄通常具有較高的證明力，不會影響實體案件結(jié)果的處理。從上述情況可以推斷出，刑事審判法官對于證人證言的重要性雖有相當(dāng)?shù)恼J識，但卻認為在能夠保證證言真實性的情況下，證人出庭程序可以省略。為了彌補證言可能出現(xiàn)的錯誤，法官大多采取了以其他證據(jù)印證證言的方法，但沒有采取當(dāng)庭質(zhì)證，相反，庭外調(diào)查核實證言的情況卻時有發(fā)生。在A 法院，筆者發(fā)現(xiàn)，在某案件中，辯方律師提出書面申請5名證人出庭，法庭未予準(zhǔn)許，認為“沒有必要”。在另一個案件中，有一名辯方證人（被告人的妻子）出庭，其證言與庭前供述有部分出入，法官沒有進行當(dāng)庭對質(zhì)，而是在庭審后談話核實證據(jù)。在C 法院的某個庭審中，公訴人提出了8個證人的證言，第一被告人對其中一份證人證言提出了質(zhì)疑，認為其證言是虛假的，自己可以與證人對質(zhì)，但是公訴人沒有直接回復(fù)被告人的質(zhì)疑，而是以證人證言能相互印證以及其他同案被告人的指證，駁斥了被告人的辯解，并且認為這名被告人改變先前的供述，屬于認罪態(tài)度不好，建議法院“從重判決”。法院沒有對雙方就證人證言的證明力問題在法庭上做進一步的調(diào)查，而是宣布庭審結(jié)束，定期宣判。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，對于庭審中出現(xiàn)的質(zhì)疑證人證言并要求證人出庭的問題，法院通常會采取直接拒絕或者庭后核實這兩種方式。這一方面說明了控方獲得的證人證言總體上還是較為可信的，另一方面也為法官直接認定證人證言效力打開了方便之門。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，偵查中獲得的證言筆錄最后被法院直接采信的比例至少在90％以上，遠遠高于民事案件調(diào)查中證言筆錄被采納的比率。這種現(xiàn)象表明，在對待證人證言的問題上，法官比較信賴偵查機關(guān)，相信偵查機關(guān)所作筆錄的真實性，甚至勝于對證人出庭作證的信賴。為了確認證言的真實性，法官在刑事訴訟中依然發(fā)揮著庭外調(diào)查核實證據(jù)的職權(quán)，反而虛置了開庭審理中本該進行的質(zhì)證程序，(點擊此處閱讀下一頁)

　　新刑事訴訟法所推崇的對抗制審判成了一種“擺設(shè)”。

　　再次，證人不出庭表明了審判人員對控辯雙方的偏好策略。程序公正要求法院不但在審判過程中以公開、公正的方式運行程序，而且以平等的態(tài)度對待控辯雙方。從被調(diào)查的幾個法院對待被告人質(zhì)疑證言的處理方式上，筆者發(fā)現(xiàn)，法官對于案件事實存在著相當(dāng)?shù)南热霝橹髦�見，自覺或者不自覺地站在控方的立場，喪失了應(yīng)有的中立性。作為該判斷的一個前提性事實是，在法院審理的普通刑事案件中，大約有80％的案件沒有辯護人，被告人為流動人口的，沒有辯護人的比例更高。即使有辯護人，也很少提出對證人證言的質(zhì)疑。在筆者旁聽的A 法院審理的某盜竊案件中，被告人對于證人陳述的盜竊數(shù)額存在異議，結(jié)果遭到法官呵斥，原因在于他先前供述與證言并無出入，庭審中改口被認為是在“狡辯”。在C 法院的某案庭審中，筆者發(fā)現(xiàn)，每次公訴方的發(fā)言，法官總是耐心地讓其陳述完畢，而辯護律師作辯護的時候，法官會偶爾打斷其發(fā)言，指示“陳述主要的辯護理由”，被告人在自我辯護的時候，法官也提醒他“重復(fù)的就不要講了，沒有證據(jù)的事情不要多說”等等。在調(diào)閱案件的過程中也發(fā)現(xiàn)，在部分刑事案件中，控方辯護律師也對證人證言的真實性提出質(zhì)疑，但均被法院以“沒有事實根據(jù)”或者“與已經(jīng)確認的其他證據(jù)不符”為由否定，被質(zhì)疑的證人沒有出庭，也沒有延期審理。辯方試圖通過質(zhì)疑證人證言獲得辯護勝利的案件鳳毛麟角。個別案件辯方也曾成功地推翻了控方證人的證言，但不是通過交叉詢問的方式，而是通過提出其他新證據(jù)讓法院采信。相反，控方在獲得指控成功方面，相對要容易得多�？胤阶C人的書面陳述，在法庭上往往以摘錄式（例如，“預(yù)審24-35”代表證言在預(yù)審卷24卷第35頁）或者概括式的宣讀，大部分直接被作為定案根據(jù)。而辯方的一些辯護意見或者被告人當(dāng)庭發(fā)表的辯解，在判決書中則很多時候是語焉不詳，或者干脆被省略掉。而且，這種不平等性還表現(xiàn)在證據(jù)的提出上，在A 法院的某個案件中，公訴書提供的證人名單與庭審中證人名單人數(shù)有出入（例如，起訴書副本3名證人，在開庭的時候有9名），法官對此也沒有提出異議，并且向筆者解釋說，有的公訴書提綱挈領(lǐng)，比較簡略，雖起訴書上沒有寫全證人，但證人名單有。也就是說，控方有些證人只是檢察機關(guān)和法院知曉，被告人可能不知。法院對于這種訴訟上的“突襲”，予以默許。由此推斷，法院在對待控辯雙方提出的證據(jù)時，確實有點“厚此薄彼”，法院更多地偏好控方，而不是站在中立立場。

　　三、證人制度尷尬的深層原因

　　作為維護程序公正的法院，為何也成為造成證人不出庭的一個重要原因？這或許是以往證人制度研究中可能存在的盲點。筆者先前的研究表明，由于實踐中法院審判的大量案件屬于事實和證據(jù)比較清楚或者被告人認罪的，因此證人出庭顯得沒有必要。由此，法官們形成了一種不需要證人出庭就能定案的慣性思維，即使有的時候事實有所出入或者證據(jù)的可靠性不足，他們也善于發(fā)揮“主觀能動性”，通過心證來定案，而無需麻煩證人。⑤根據(jù)本次的調(diào)查，筆者有了更深入的認識。無論是法院對于證人出庭的態(tài)度以及對于控辯雙方的態(tài)度，都是現(xiàn)有證據(jù)制度、程序制度和司法體制下的必然結(jié)果。

　　第一，從證據(jù)制度而言，證人不出庭是現(xiàn)行證據(jù)制度缺乏可操作性的表現(xiàn)之一。雖然刑事訴訟法把證據(jù)調(diào)查過程提到了一個比較重要的高度，加強了控辯方對于舉證和質(zhì)證的積極性，但是由于法律并沒有對舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的可采性以及采納證據(jù)的程序規(guī)制進行詳細的規(guī)定，提出證言的過程與證言的采納并沒有必然的聯(lián)系，因此，證人出庭作證并不能成為審查認定證據(jù)的重要步驟。刑事審判是一個適用法律的過程，對自由實體性規(guī)則而無程序性規(guī)則的法律規(guī)范，往往無所適從。法律雖然規(guī)定了證人有作證的義務(wù)和證人證言必須在法庭上經(jīng)過公開質(zhì)證，但法律沒有規(guī)定證人不出庭的后果，即使法院傳喚證人也缺乏實質(zhì)約束力，也得不到證人的遵從。在有證人出庭的庭審中，因為缺少證人出庭作證的規(guī)則，交叉詢問難以操作，控辯雙方辯論難以開展。法官所遇到的難題，至少在目前來看，并不是證據(jù)的可采性問題，而是證據(jù)的可靠性問題。前者是證據(jù)法的核心問題，而后者卻只是經(jīng)驗性的操作規(guī)則。對于證人證言，他們不關(guān)心證據(jù)是否合法取得，也不關(guān)心雙方當(dāng)事人對于證據(jù)調(diào)查過程的參與權(quán)，甚至都不關(guān)心保障程序公正的一些基本制度，他們關(guān)注的主要是證據(jù)的真實性問題、不同證據(jù)的證明力問題，以及對于證據(jù)的結(jié)論是否能被推翻的問題。因此，在很大程度上，法院審判成為對偵查、起訴階段證據(jù)的一個確認，而不是合法性審查，證言筆錄也可以不經(jīng)質(zhì)證而成為認定案件的根據(jù)。法官的庭審仍舊沿襲刑事訴訟改革前走過場的形勢，難以發(fā)揮證據(jù)制度的應(yīng)有作用。而且，由于上級法院衡量錯案的標(biāo)準(zhǔn)傾向于實體錯誤而非程序錯誤，因此，法官的注意力也始終在如何保證實體的公正而非程序的規(guī)范。在如此多的案件面前，他們迫切地需要一種可以切實解決認證操作難題、提高證據(jù)審查效率和正確率的經(jīng)驗規(guī)則，而非束縛他們自由裁量權(quán)的程序規(guī)則。對于法官群體而言，一些實用性的關(guān)于證據(jù)審查判斷的經(jīng)驗規(guī)則，比證據(jù)規(guī)則更具有吸引力。在有限的精力下，如何保證實體認定的真實性是最主要的，而程序規(guī)則并不能產(chǎn)生立竿見影的效果。在法律規(guī)范方面缺少可操作性的規(guī)則指導(dǎo)，經(jīng)驗性的策略必然會填補這個空白。在筆者看來，法律對于證據(jù)能力缺乏必要的約束，只會使法官加強對證據(jù)證明力的自由裁量權(quán)，而這種裁量權(quán)在沒有證據(jù)規(guī)則約束之下，是非常危險的。由此造成的司法不公的負面效果，將是節(jié)約的司法成本所無法彌補的。

　　第二，從程序制度而言，證人不出庭是刑事程序異化的主要表現(xiàn)。對抗制以爭訟雙方平等對抗為基本理念，沒有程序上的平等就不會有真正的對抗。在民事訴訟中，由于訴訟雙方是平等的主體，證人出庭相對而言要容易得多，交叉詢問往往也可以自由開展。⑥而刑事訴訟中的控辯雙方在法庭中不具有平等的地位，對抗式的訴訟難以展開，以交叉詢問證人為核心的程序設(shè)置不能發(fā)揮作用。這種不平等性，最明顯的表現(xiàn)是在證據(jù)調(diào)查方面兩者擁有權(quán)利的懸殊。偵查機關(guān)和檢察機關(guān)作為控方，“必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查�！比嗣駲z察院和公安機關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，“有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)�！眰刹槿藛T詢問證人，“可以到證人的所在單位或者住處進行，……在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言�！庇捎趥刹闄C關(guān)和檢察機關(guān)擁有刑事訴訟法規(guī)定的所有強制和非強制措施實施權(quán)，也可以根據(jù)法律規(guī)定對妨礙司法的行為人進行處理，因此，證人在偵查機關(guān)面前鮮有不作證的。⑦筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，證人基本上都愿意向公安機關(guān)和檢察機關(guān)提供證據(jù)，不存在平常所說的證人不出庭是因為證人法制觀念淡薄或者抵觸情緒等問題。除了那些流動性很強的證人外，要讓普通的證人出庭在技術(shù)上并非難事。控方證人不出庭只不過是他們的證言很容易被法官采納，沒有出庭的必要。在公訴人看來，只要法院不要求證人出庭，他們沒有必要主動請求證人出庭。相對而言，辯方調(diào)查證人就要艱難得多，證人出庭也艱難得多。辯護律師首先要“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意”，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料�？梢陨暾埲嗣駲z察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證，但是如果不被批準(zhǔn)，就別無途徑。辯護律師“經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可”，并且“經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意”，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。也就是說，辯護律師在調(diào)查證人證言上，需要看證人臉色，甚至要得到自己的對手——檢察機關(guān)的同意。事實上，由于辯護律師在行使該權(quán)利上存在的種種障礙以及風(fēng)險，律師申請證人出庭的情況在實踐中非常少見。即使申請證人出庭，也很難實現(xiàn)，法庭也可能以種種理由拒絕證人出庭的要求�？剞q雙方的不平等性昭然若揭。

　　第三，從司法體制而言，證人不出庭與司法機關(guān)角色偏差有著不可分割的聯(lián)系。我國的公檢法三機關(guān)“流水作業(yè)”式的訴訟構(gòu)造，使得法院的審判機能弱化，證人制度的困境可能成為司法改革成敗的“阿喀琉斯之踵”。⑧在現(xiàn)行的司法體制下，公安機關(guān)擁有維護社會治安和進行刑事偵查的強大的幾乎不受制約的權(quán)力，甚至在黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)體系上還高于法院（在很多地方，公安局長通常兼任政法委書記，主管公檢法司的工作）；
檢察機關(guān)具有監(jiān)督法院訴訟活動的權(quán)力，并且其訴訟職能不受司法審查的約束；
法院對于審判前的警察權(quán)、檢察權(quán)不但沒有任何控制力，而且對追訴行為合法性也無法進行裁判，審判機能嚴重萎縮。雖然近些年法院的地位已經(jīng)有了明顯的提高，但是仍然沒有確立“審判中心”主義，審判機關(guān)在三機關(guān)中的地位仍然沒有被提到應(yīng)有的高度。在法院體系內(nèi)部，因為實質(zhì)上的行政化管理體制，法院的獨立性很難體現(xiàn)，法官也沒有足夠的權(quán)威來對追訴行為進行司法審查，甚至沒有權(quán)威對證人不出庭作證的行為行使必要的制裁�？紤]到個人職位和利益的因素，法官個人不愿意主動挑戰(zhàn)舊體制弊端，于是長期形成了主觀能動性不高的集體心理。因為“互相配合”機制的存在，在某種程度上說，法院已經(jīng)淪為刑事追訴的助手，喪失了應(yīng)有的中立性和公正性。在證人作證制度上，法院沒有強制傳喚證人作證的權(quán)力，沒有要求控辯雙方就證人證言進行充分的質(zhì)證的能力，也沒有對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)違法獲得的證人證言直接宣布非法并予以排除的勇氣。只要證人證言的真實性可以得到保證，獲得證言的程序合法性問題、被告人權(quán)利的保障問題、以及訴訟程序的公正性問題，都可以容忍。法院從維護司法公正的中立立場，轉(zhuǎn)移到了確保正確有效打擊犯罪的功利主義立場。面對公安機關(guān)和檢察機關(guān)，法院的權(quán)威難以體現(xiàn)，所謂的司法獨立步履艱難。書面上的“司法中心主義”，在我國現(xiàn)有的司法體制下，已經(jīng)演化為“司法裁判邊緣主義”，審判成為繼偵查、起訴之后又一道打擊犯罪的工序。⑨證人制度所凸現(xiàn)的問題，只是法院尷尬地位的一個集中表現(xiàn)而已�！耙娢⒅�著”，證人制度的瓶頸問題不解決，以證據(jù)為核心的審判制度改革就面臨著“崩盤”的危險，司法改革的形勢也岌岌可危哉。

　　四、證人制度的可能出路與困境

　　應(yīng)當(dāng)說，我國刑事訴訟制度的改革，是以對抗制訴訟為主要方向的，強調(diào)證人出庭作證是其中應(yīng)有之義。證人出庭作證對于實體公正和程序公正的雙重意義，已經(jīng)無庸贅述。最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中也把“強化證人出庭”作為重點舉措，表達了司法高層對于完善證人作證程序的決心和勇氣。但是，由于現(xiàn)行證據(jù)制度沒有把證人出庭作為一個基本原則，也沒有把對證人的交叉詢問作為庭審的中心環(huán)節(jié)，由此造成了對抗制的“外殼”和糾問制的“內(nèi)核”，證據(jù)制度的功能不能得到發(fā)揮。如何破除這個困局？學(xué)界通常在兩個相向的緯度上分析，要么從宏大敘事的角度展開，似乎不對整個司法組織進行重構(gòu)，無以改變證人作證的困境；
要么從微觀的層面切入，從立法技術(shù)上對證人制度進行“小修小補”。這兩種或是長遠或是權(quán)宜的進路為立法者提供了截然不同的方案，但是卻無以為司法者。提供能動性。從法社會學(xué)角度而言，權(quán)力配置的重組牽涉到各種力量的博弈，不可能一蹴而就。如果以重構(gòu)公檢法的權(quán)力配置、擴大法院在訴訟中的權(quán)力為策略，將是一個艱巨的工程而法律規(guī)則本身也難以提供完美的邏輯體系，單純從立法修改層面解決的也只是正式制度的問題。正式法律規(guī)則和非正式制度之間的距離，會有更多的實務(wù)策略來填補。在目前法官職業(yè)化程度不高、司法機構(gòu)缺乏中立性的前提下，這種做法可能會造成另一種危險，即法院擴張的權(quán)力成為新的利益訴求的媒介，而不受限制的自由裁量權(quán)帶來的則是另一個災(zāi)難�；�于此，筆者在本文中，將嘗試另辟蹊徑，從司法角度對證人制度的出路提供一種思路。

　　筆者認為，若要在司法的范圍內(nèi)使僵化的證據(jù)制度復(fù)蘇，必須轉(zhuǎn)換法院的角色，并拓展自身可以促進證人出庭作證的資源。司法者在自己的權(quán)力范圍內(nèi)，也可以為證人制度改革作出努力。筆者把這種角色轉(zhuǎn)換的過程細化為三個緯度的努力：

　　其一，法院應(yīng)當(dāng)在審判實踐中真正重視證人作證的證據(jù)法意義。證人作為聯(lián)結(jié)各種證據(jù)的紐帶，其結(jié)構(gòu)意義是不可忽視的，如果證人作證制度能在這個系統(tǒng)中發(fā)揮關(guān)鍵性的作用，司法仍然可以在最大程度上實現(xiàn)訴訟制度改革的預(yù)期目標(biāo)。對于法院而言，容許證人作證制度的萎縮與蛻變，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可以說是無奈之舉，但絕不是理性的策略，它完全可以運用自己在審判中的權(quán)力，根據(jù)正式制度的規(guī)則，重新確立以證人出庭作證為基本模式的交叉詢問制度，回復(fù)以庭審為中心的證據(jù)調(diào)查方式。法院應(yīng)當(dāng)以維護程序公正而非僅僅局限于證據(jù)真實性為目的。例如，對定罪量刑具有決定作用的證人、證言受到質(zhì)疑的證人以及可能偽證的證人出庭作證；
在法庭審判中，盡可能保證辯方對證人證言的交叉詢問；
對可能違法取得的證人證言，應(yīng)當(dāng)進行合法性審查，并要求偵查人員出庭作證；
在判決書說理部分，詳細闡述采信或者否定證人證言的理由。對證言筆錄的證據(jù)能力進行當(dāng)庭審查（如果能夠建立庭前證據(jù)展示制度，則最好在庭前解決證據(jù)的資格問題）。此外，法院對于錯案的評價標(biāo)準(zhǔn)不能過多傾向于實體的錯誤，而應(yīng)該更多關(guān)注侵犯被告人對質(zhì)詢問權(quán)等程序性權(quán)利，把證人是否出庭作證問題提高到程序合法性和公正性的高度上來。法院司法控制權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)以保障控辯雙方的平等權(quán)利為重點，以公正的程序為立足點，而不是僅僅是為了一種“結(jié)果正確”。

　　其二，法院應(yīng)當(dāng)在審判實踐中平等對待控辯雙方。法院角色偏差雖然是因為現(xiàn)行司法體制的設(shè)計造成的，但刑事訴訟中控方的參與也是造成法官角色偏差的重要原因。若要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)“偏愛”控方而貶抑辯方的立場，首先是要重新審視法院與公安機關(guān)、檢察機關(guān)的區(qū)別——法院應(yīng)當(dāng)是被告人權(quán)利得以維護的堅強后盾，而不是敵人。公安機關(guān)、檢察機關(guān)肩負追訴犯罪的職責(zé)，期望它們?yōu)楸桓嫒藱?quán)利提供周到的保障不大現(xiàn)實。經(jīng)驗性事實表明，控方往往成為侵害被告人權(quán)利的始作俑者，甚至還可能對辯護律師、辯方證人進行職業(yè)性報復(fù)。⑩因此，只有法院，可以對被告人權(quán)利提供較為充分的保障。如果說公安機關(guān)、檢察機關(guān)是以打擊犯罪、維護秩序作為工作方向的話，法院應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)司法公正、提供權(quán)利救濟為己任。如果法院能夠在審判中保持中立，鼓勵和保護被告人、辯護律師以及辯方證人對訴訟的參與性，被告人就可以與控方展開更為公平的對話，而不僅僅是追訴的對象。因此，面對控方的強勢力量，法院的天平應(yīng)該更多偏向被告人、辯護律師以及證人，在法律所允許的范圍內(nèi)為他們提供更多的保障以及救濟。例如，除了雙方當(dāng)事人都同意證人可以不出庭以及法律明確規(guī)定的情形外（例外要盡可能少而明確），證人都應(yīng)當(dāng)出庭。一旦被告人對證人證言的合法性和真實性提出質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)進行交叉詢問和質(zhì)證，強化辯方對于證據(jù)調(diào)查過程的參與權(quán)和能動性。在辯方律師申請證人出庭作證的時候，盡可能地滿足申請，并提供必要的幫助；
在被告人有可能判處死刑的案件中，依職權(quán)或者依申請要求證人出庭作證，并保證交叉詢問的充分；
在辯方提出新的證人的時候，如無明顯不當(dāng)?shù)睦碛�，�?yīng)該允許證人出庭，并可安排對質(zhì)；
在重要證人沒有出庭作證的案件中，被告人如果以此提出上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)以程序違法撤銷原判。

　　其三，法院應(yīng)當(dāng)為證人出庭作證提供更多的制度性保障。證人出庭并不是一項孤立的制度，它需要整個訴訟制度的配套運作。所有的規(guī)范設(shè)計都應(yīng)當(dāng)考慮配套性的制度設(shè)計，要以整個訴訟制度乃至司法改革作為后援。例如，因為司法資源的有限性，刑事案件的簡繁分流還需要加強，簡易程序的比例還有較大的提升空間，節(jié)約的資源可以利用在更為重要的普通案件中，確保以證人出庭為標(biāo)志的訴訟程序的完整性。制度性保障還包括對于證人權(quán)利的保障。需要明確的是，證人并不是法院追求事實真相的工具，他們具有獨立的主體地位，理應(yīng)受到尊重和關(guān)懷。在證人制度完善的國家，法院在訴訟的過程中承擔(dān)著保護證人的更多責(zé)任。這種保護，不僅僅是人身安全的保護，還包括經(jīng)濟利益、心理輔導(dǎo)以及程序關(guān)照等方面的人性關(guān)懷。例如，在刑事訴訟中，如果規(guī)定無正當(dāng)理由拒絕作證法庭可以強制傳喚證人到庭，那么為了保證證人出庭，相應(yīng)的證人保護制度以及證人訴訟服務(wù)制度，都應(yīng)該進行相應(yīng)的完善，以消除證人的疑慮；
對于出庭作證有困難的證人，可以通過遠程傳輸或者其他科技手段解決；
為出庭作證的證人提供必要的經(jīng)濟補償，并協(xié)調(diào)有關(guān)部門提供相應(yīng)的保障；
為準(zhǔn)備出庭作證的證人提供心理輔導(dǎo)以及程序講解，并在整個出庭的過程中落實應(yīng)有的關(guān)懷。

　　五、余論

　　本文實證研究的對象雖然是大城市的中級法院和基層法院，但是這些問題卻是中國基層法院和中級法院所普遍存在的問題。我們有理由相信，其他硬件條件、法官素質(zhì)和制度設(shè)施不如上述法院的基層和中級法院，證人作證的問題會更多，更復(fù)雜。只有把諸多問題中最基本的、最普遍的問題解決了，才能實現(xiàn)最低限度的公正。但是在很多時候，發(fā)現(xiàn)問題比解決問題更難，發(fā)現(xiàn)真正的問題，實際上問題就解決了一半。所以，本文的初衷并不在于為立法或者司法提出各種具體的建議，而是試圖以在司法的視野中考察證人作證制度的問題與癥結(jié)。雖然，本文在最后也提出了一些所謂的建議，但是這只是分析問題的邏輯延伸，提供的只是一種解決思路，這些建議也未必就是正確答案。

　　證人的主觀因素曾經(jīng)被當(dāng)作證人不出庭的主要原因，但是在筆者看來，這不足以成為制約證人出庭的最大障礙，證人向公安機關(guān)和檢察機關(guān)作證而不向法院作證就是最好的證明。法律制度的不完善，曾經(jīng)被認為是阻礙證人作證的重要因素之一，但是換一個角度言，不完善也會為司法運作提供很大的彈性和空間，司法能動性可以在其中起到一個填補漏洞的作用。司法機關(guān)并不是無所作為。法院應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有體制中為維護司法公正而爭取程序制裁權(quán)，是這項研究的啟示。當(dāng)然，這需要代表社會正義的司法者的自覺和自知——畢竟，再美好的意愿，也是需要現(xiàn)實的努力去踐行的。

　　「英文標(biāo)題」Witness and Testimony in Judicial Scene

　　Wu Danhong（Law School of Peking University，Beijing 100871）

　　「標(biāo)題注釋」中國博士后科學(xué)基金（第三十八批）資助項目（編號：2005038030）。

　　「作者簡介」吳丹紅，北京大學(xué)法學(xué)院博士后，中國人民大學(xué)證據(jù)學(xué)研究所特聘研究員。北京100871

　　「英文摘要」Through the investigation of witness situations experiencedin some Intermediate People"s Court and Basic-Level People"s Court，we found that certain responsibilities are exactly existed within thecourts，and the deeper reasons rest with fetters of domestic litigationsystem and judicial structural framework.To realize well circulationof witness system in judicial scene ，the court should pass more reasonableand fair procedure regulations within the bound of its power to stickup for the essential rights of defendants and attesters.

　　「關(guān)鍵詞」法院/證人/權(quán)力/權(quán)利/實證研究court/witness/power/right/empiricalstudy

　　注釋：

　�、僭撜n題受國家社會科學(xué)基金項目“證人制度研究”（02BFX020）資助，最終成果為何家弘主編、吳丹紅等撰稿：《證人制度研究》[M]，人民法院出版社2004年版；
部分調(diào)查報告參見劉立霞、吳丹紅：《證人制度實證分析》[A]，何家弘：《證據(jù)學(xué)論壇》（第七卷）[C]，中國檢察出版社2004年版。

　�、谛枰�指出的是，根據(jù)社會科學(xué)研究的基本經(jīng)驗，為了保證訪談的真實性，筆者并沒有透露該課題的計劃，而是通過朋友關(guān)系，以請教實務(wù)部門同志、增加教學(xué)素材為目的進行交流，因此，取得的信息應(yīng)該較2004年的調(diào)研更為翔實和可信。

　　③關(guān)于證人拒絕作證原因的多視角分析，參見吳丹紅：《刑事證人拒絕作證原因探析》[A]，何家弘《證據(jù)學(xué)論壇》（第三卷）[C]，中國檢察出版社2001年版。

　�、芷渲杏幸黄鹦淌掳讣�的開庭，總共持續(xù)11分鐘，堪稱高效。

　�、莺渭液胫骶帲骸蹲C人制度研究》[M]，人民法院出版社2005年版，第95-96頁。

　�、揸P(guān)于我國民事訴訟中交叉詢問的經(jīng)驗性例子，參見三月雷：《對出庭證人兩面性詢問的實戰(zhàn)記錄》[Z]，載“三月雷”法律博客，http：//yly.fyfz.cn，2006-4-13.

　�、哧P(guān)于這點的經(jīng)驗性例證，參見龍宗智：《中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析》[J]，《中國律師》2001年第1期。另可參見吳丹紅：《證人為什么不出庭？》[N]，《法制日報》，2006-01-05.

　�、喟⒖α鹚故枪畔ＥD神話中國王帕琉斯與海洋女神忒提斯的兒子。忒提斯每晚捏著阿喀琉斯的腳踵放在天火里煅燒，使他變成力大無窮、刀槍不入的英雄。但因為他的腳踵未沾天火，成為其身上最為脆弱的地方，足以致死。后來特洛伊王子帕里斯在太陽神的指引下，一箭射中阿喀琉斯的腳后跟，英雄早逝。

　�、岚凑贞惾鹑A教授的說法，法院充當(dāng)著刑事追訴的“第三道工序”角色。參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》[M]，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第535頁。

　　⑩關(guān)于控方報復(fù)證人的案例及其分析，參見陳瑞華：《法治視野下的證人保護》[J]，《法學(xué)》2002年第4期。

　　來源：《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第3期

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