徐昕：私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的交錯(cuò)——一個(gè)法理的闡釋
發(fā)布時(shí)間:2020-06-04 來源: 散文精選 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要：本文挑戰(zhàn)了私力救濟(jì)與公力救濟(jì)關(guān)系的流行觀念，提出兩者之間關(guān)系密切、交錯(cuò)互動(dòng)，并從其相互影響和相互轉(zhuǎn)化等方面作了詳盡闡述，對(duì)公力救濟(jì)、司法以及法治諸問題提供了一個(gè)全新的視角。
關(guān)鍵詞：私力救濟(jì) 公力救濟(jì) 交錯(cuò)互動(dòng)
法律實(shí)證主義認(rèn)為公力救濟(jì)、私力救濟(jì)[1]涇渭分明，但實(shí)際上兩者并非截然對(duì)立，其劃分在相當(dāng)程度上只是認(rèn)識(shí)中建構(gòu)起來的“理想類型”，兩者關(guān)系密切，交錯(cuò)互動(dòng)。在承認(rèn)區(qū)別的前提下，其關(guān)聯(lián)可概括為：第一，私力救濟(jì)是最悠久的糾紛解決方式，公力救濟(jì)產(chǎn)生于私力救濟(jì)的夾縫中，從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)演變是一個(gè)漫長(zhǎng)而交錯(cuò)的過程。兩者長(zhǎng)期并存，既對(duì)立沖突，也交錯(cuò)互補(bǔ)。第二，你中有我，我中有你，私力救濟(jì)在法律的陰影下，在法律和公力救濟(jì)中也有私力救濟(jì)的影子，私力救濟(jì)中有“公力”因素，公力救濟(jì)中有“私力”因素，其間存在一種融合兩者特征的社會(huì)型救濟(jì)，如調(diào)解和仲裁。第三，兩者相互轉(zhuǎn)化，一方面是私力救濟(jì)的法律化，許多私力救濟(jì)逐漸被納入法律框架，另一方面是公力救濟(jì)的私人化，本由國(guó)家壟斷的司法存在私人化現(xiàn)象。本文從復(fù)雜性范式的方法論入手，試圖揭示兩者之間復(fù)雜的交錯(cuò)互動(dòng)過程。
一、私力救濟(jì)中“公力”因素
私力救濟(jì)通常被看作司法外行為，但它決非純粹的私人行動(dòng)與法律毫無關(guān)聯(lián)。許多情況下當(dāng)事人基于法律背景知識(shí)而實(shí)行私力救濟(jì)。人們尋求私力救濟(jì)時(shí)還會(huì)訴諸各種規(guī)范，包括道德和法律規(guī)范。我調(diào)查的收債人陳鴻強(qiáng)在收債時(shí)除憑借實(shí)力和虛張聲勢(shì)外，還運(yùn)用正統(tǒng)性資源。[2]私力救濟(jì)是當(dāng)事人不通過法律程序依私人力量解決糾紛，但在這一過程中，私人卻會(huì)有意無意借助法律的力量，如通過訴諸有關(guān)欠債還錢的法律規(guī)定(盡管不知哪部法律、哪條哪款如此規(guī)定，但肯定有這樣的規(guī)定)而強(qiáng)化自身力量，最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)之目的。可見，法律不僅抑制私力救濟(jì)，也被作為一種知識(shí)運(yùn)用于私力救濟(jì)中。這種私人對(duì)公權(quán)力的運(yùn)用可視為國(guó)家權(quán)力的延伸。有人在評(píng)論蘇力對(duì)法律規(guī)避的分析[3]時(shí)，
自然聯(lián)想到福柯的權(quán)力觀，一種將知識(shí)、彌散的權(quán)力和權(quán)力的使用技術(shù)和策略雜揉在一起的權(quán)力的微觀物理學(xué)……這種彌散的微觀權(quán)力并不是要解構(gòu)國(guó)家的權(quán)力存在，毋寧是使我們認(rèn)識(shí)到國(guó)家行使權(quán)力的策略與技術(shù)，以及在知識(shí)與權(quán)力的相互勾結(jié)與合謀中，國(guó)家仍然是一個(gè)重要的角色。[4]
不論私力救濟(jì)者是否意識(shí)到，一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家都站在他背后，其行動(dòng)隨時(shí)可能受國(guó)家評(píng)價(jià)——包括消極和非消極評(píng)價(jià)(放任、默認(rèn)或許可)。當(dāng)然，國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的消極評(píng)價(jià)只在一定條件下啟動(dòng)，如出現(xiàn)“問題”時(shí)。理性人“走自己的路”，但也注意外在評(píng)價(jià)，并追求積極評(píng)價(jià)，回避消極評(píng)價(jià)，尤其當(dāng)評(píng)判者是國(guó)家時(shí)。故實(shí)行私力救濟(jì)時(shí)，當(dāng)事人會(huì)盡可能與國(guó)家意志重疊。而由于擔(dān)心國(guó)家介入和懲罰，當(dāng)事人在選擇私力救濟(jì)前常常會(huì)瞻前顧后，盡管存在一時(shí)沖動(dòng)的私力救濟(jì)現(xiàn)象(沖動(dòng)后面對(duì)國(guó)家可能的消極評(píng)價(jià)還可能膽戰(zhàn)心驚)，但除少數(shù)風(fēng)險(xiǎn)偏好者外，完全不顧慮國(guó)家干預(yù)的私力救濟(jì)者畢竟不多。法律規(guī)則實(shí)際上影響人們行動(dòng)，私力救濟(jì)總是在法律陰影之下的救濟(jì)，無論如何，它無法也無意擺脫國(guó)家的影子，盡管有時(shí)也會(huì)超出法律之外。即便私力救濟(jì)有非司法性(non-judicial)，但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的陰影”之下。[5]故有人聲稱，與其把私力救濟(jì)看作對(duì)法律的超越，勿寧將其視為恢恢法網(wǎng)(law"s seamless web)的一部分。[6]弗里德曼也說道，“當(dāng)事者在自行解決糾紛時(shí)也總會(huì)顧及這樣一個(gè)事實(shí)，一旦本案被訴諸法庭，法院將會(huì)對(duì)此作出何種裁判。換言之，當(dāng)事人是在‘法律的陰影’下，通過討價(jià)還價(jià)的方式解決糾紛�！盵7]公力救濟(jì)客觀上成為私力救濟(jì)的背景，法院裁判是糾紛通過法律解決的標(biāo)準(zhǔn)答案，對(duì)訴訟結(jié)果的預(yù)測(cè)為私力救濟(jì)目標(biāo)提供了參考和方向。對(duì)私力救濟(jì)的恰當(dāng)把握要求從整個(gè)法律的背景出發(fā)。
在國(guó)家陰影下的私力救濟(jì)，不同于沒有政府的社會(huì)之私力救濟(jì)。后者的確可能引發(fā)大規(guī)模暴力，導(dǎo)向“一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”；
而前者卻因公力救濟(jì)的主導(dǎo)地位，逐漸演化出私力救濟(jì)對(duì)公力救濟(jì)的依附和補(bǔ)充。有人聲稱，私力救濟(jì)永遠(yuǎn)擺脫不了作為“司法救濟(jì)”的侍女地位。[8]但侍女又當(dāng)如何？或許更為“美麗和實(shí)用”，對(duì)個(gè)體來說，糾紛解決和權(quán)益保障是首要問題。私力救濟(jì)由私人自行主持正義，但公力救濟(jì)發(fā)達(dá)令其與理性結(jié)合，從而成長(zhǎng)為有約束、有限度的私人行動(dòng)，當(dāng)事人即便實(shí)行私力救濟(jì)，通常也是有理、有利、有節(jié)的，因?yàn)閲?guó)家在當(dāng)事人頭頂，限制了私力救濟(jì)走向極端和暴力，拴住了這匹野馬的韁繩，制約著人們行動(dòng)。因此禁止私力救濟(jì)，在法制初創(chuàng)時(shí)或許旨在矯正私力橫行之狀況，而在法制相對(duì)完備且國(guó)家公權(quán)強(qiáng)大的背景下就顯得有些多余了，因?yàn)樗搅葷?jì)多在法律陰影下和國(guó)家掌握中，甚至國(guó)家還面臨過度壟斷可司法糾紛的問題。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)事人就不僅是自己利益最好的法官，還是自己利益最好的執(zhí)行者。
我曾考察華南一個(gè)民間收債個(gè)案并以此切入私力救濟(jì)的研究：民間收債人陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后通常按實(shí)際追到金額四成收費(fèi)。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收占25%。陳對(duì)業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實(shí)施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國(guó)家干預(yù)，也未遭報(bào)復(fù)。[9]陳鴻強(qiáng)民間收債沒有也不會(huì)還不敢侵犯他方合法權(quán)益，至少基于如下因素：
第一，法律威懾超過利益驅(qū)動(dòng)。陳鴻強(qiáng)十分清楚，若以傳媒披露的綁架、非法拘禁等武力手段追債，很可能受到法律制裁，為個(gè)案利益冒喪失人身自由之風(fēng)險(xiǎn)不值得。少數(shù)人以激進(jìn)手段追債，甚至演變?yōu)楹谏鐣?huì)組織，雖可能(？)[10]有更多業(yè)務(wù)、更大利益，但國(guó)家一旦知道必定會(huì)干預(yù)，故運(yùn)作成本和風(fēng)險(xiǎn)反而更高，顯然是一種短期行為和“自殺性”行動(dòng)，不符合經(jīng)濟(jì)邏輯。事實(shí)上，法律陰影下的大部分收債人多在法律邊緣行走，而盡可能不觸及雷區(qū)。理性人不會(huì)選擇于己不利的行動(dòng)，陳鴻強(qiáng)、李秋忠、楊力，他們的討債行為明顯體現(xiàn)出國(guó)家的影子。
第二，業(yè)務(wù)長(zhǎng)遠(yuǎn)促成行動(dòng)自律。采取激烈手段追債或許短期內(nèi)可能令收益上升，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來說顯然不利。一是可能因法律制裁而“發(fā)財(cái)未競(jìng)身先死”；
二是和氣生財(cái)理念亦適用于民間收債；
三是收債職業(yè)可長(zhǎng)遠(yuǎn)從事，但只能細(xì)水長(zhǎng)流，因現(xiàn)行法不允許其 “規(guī)模經(jīng)營(yíng)”；
四是債權(quán)人偏好安寧，是且只是想追債，并不希望“問題化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈沖突。
第三，自保思想導(dǎo)致行為約束。國(guó)人多小心謹(jǐn)慎，故行動(dòng)趨于保守，因?yàn)槿粜袨檫^分，則可能遭致報(bào)復(fù)或國(guó)家干預(yù)。這對(duì)陳尤其突出，因?yàn)樗狈ψ銐驈?qiáng)大的實(shí)力，無法真正與人激烈爭(zhēng)斗。他與債務(wù)人之間信息不對(duì)稱：一方面，陳身份神秘有助于順利執(zhí)行收債事務(wù)，對(duì)方“誤以為”他實(shí)力強(qiáng)大；
另一方面，陳也不知對(duì)方根底深淺，輕舉妄動(dòng)是不明智的，與其冒險(xiǎn)不如保守，“打得贏就打，打不贏就撤”。許多收債人初看似乎是一幫烏合之眾，無知粗俗野蠻，但事實(shí)上他們也有自己獨(dú)特的知識(shí)體系和戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)。就委托人來說，通常也是能追就追，追不到也不必勉強(qiáng)，若非生死攸關(guān)的利益之爭(zhēng)，債權(quán)人通常不會(huì)冒太大風(fēng)險(xiǎn)(冒險(xiǎn)偏好因人而異，有人天生愿意冒險(xiǎn)，但多數(shù)人厭惡風(fēng)險(xiǎn))。人因理性而自保，因自保而拘束。
二、公力救濟(jì)中“私力”因素
公力救濟(jì)中“私力”因素，[11]首先體現(xiàn)在公力救濟(jì)中私力的運(yùn)用。公力救濟(jì)是私人武力的強(qiáng)制替代物，但“武力本身并非完全游離于裁決之外�！盵12]公力救濟(jì)并非純粹“大公無私”，司法運(yùn)作受各種因素制約或干預(yù)，司法獨(dú)立是有限度的，[13]甚至司法過程本身并不排斥私人的作用。在現(xiàn)代司法體系中，流淌著私力的“血液”。
其次，私力救濟(jì)在公力救濟(jì)的陰影下，公力救濟(jì)也在私力救濟(jì)的陰影中，如當(dāng)事人訴訟中交涉等私人力量可能影響法院裁判。沒有公力約束的私力救濟(jì)不免走向野性，沒有私力支撐的公力救濟(jì)難免顯得空洞。是法律陰影下的交易，還是交易陰影下的審判，美國(guó)法社會(huì)學(xué)者曾有過爭(zhēng)論。有人主張，離婚當(dāng)事人雙方在法律的陰影下交易，同時(shí)受制于法律規(guī)定的確定性、法院判決的可預(yù)測(cè)性和當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)偏好程度。[14]也有人認(rèn)為，非正式解決方法并非選擇結(jié)果，而是各種壓力之產(chǎn)物，包括財(cái)產(chǎn)、社會(huì)和感情壓力。法院正式解決往往是非正式解決辦法的重復(fù)，法官可能追隨雙方非正式交易中遵循的模式。故法律陰影的影響不應(yīng)過高估計(jì)，而是“非正式交易陰影下的審判”。[15]事實(shí)上，兩者影響是相互的。
這種互動(dòng)對(duì)人們行動(dòng)選擇的影響也是雙向的：有人為規(guī)避公力救濟(jì)而實(shí)施私力救濟(jì)，也有人為逃避私力救濟(jì)而訴諸公力救濟(jì)。前者如，在云南金平縣十里村鄉(xiāng)平安寨，
E偷竊被發(fā)現(xiàn)，因是慣偷，這次徹底惹惱了村民。E被抓回當(dāng)天夜里，被數(shù)十村民拖到學(xué)校操場(chǎng)，眾人拳打腳踢用石頭砸，E喪命。村干部請(qǐng)派出所和村公所有關(guān)人員參加村民大會(huì)，村民一致要求對(duì)E同伙每人處1000元罰款，經(jīng)請(qǐng)求改為每人800元，派出所和村公所同意。派出所無法查清誰組織這場(chǎng)血案，但有一點(diǎn)可肯定：村干部不在場(chǎng)，且自始自終未參與事件。
村民選擇私力救濟(jì)并非因?yàn)橛尬�，恰恰是其�?guī)避法律的結(jié)果。因?yàn)閳?bào)案只能被 “關(guān)幾天，罰幾百元”，很快會(huì)出來，即公力救濟(jì)無法對(duì)嚴(yán)重偷盜現(xiàn)象、尤其是慣偷給予有效打擊，故村民“創(chuàng)制”私刑對(duì)E實(shí)施嚴(yán)厲制裁。[16]后者如，該寨村民F偷同村G的牛被抓，G向F強(qiáng)要5000元錢作為處罰，F(xiàn)無法承受而主動(dòng)報(bào)案，派出所對(duì)F罰款200元。盡管該地習(xí)慣法以私力救濟(jì)為特征，但公力救濟(jì)卻是無法回避的強(qiáng)大背景，F(xiàn)在違法后主動(dòng)報(bào)案是因?yàn)樗琅沙鏊鶎?duì)偷盜者的處理結(jié)果，故在私力救濟(jì)更嚴(yán)重威懾下寧愿選擇國(guó)家制裁，而一旦選擇，私力救濟(jì)通常就受制于公力救濟(jì)。[17]
最后，放寬視野，私力救濟(jì)長(zhǎng)期存在還影響正式的法律制度，許多法律規(guī)則是在利益與實(shí)力此消彼長(zhǎng)的交易和博弈中逐步形成的。國(guó)家一方面通過法律實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)的社會(huì)控制，另一方面私力救濟(jì)也促進(jìn)法律發(fā)展。例如，通過私力救濟(jì)的補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義對(duì)程序正義結(jié)果的矯正；
促使?jié)撛诩m紛外在化，增加對(duì)法律的需求，提供法律發(fā)展的契機(jī)；
作為法制狀況的“睛雨表”，私力救濟(jì)有評(píng)價(jià)法律制度和社會(huì)秩序之功能，從而促進(jìn)對(duì)法律的反思、完善、以及公力救濟(jì)機(jī)制的改進(jìn)。
�。ㄒ唬┕葷�(jì)中來自私人的強(qiáng)力
公力救濟(jì)中來自私人的強(qiáng)力，可能影響司法(包括積極影響[18]和消極影響)，也可能是對(duì)司法的反抗。這種強(qiáng)力可能來自當(dāng)事人(見如下三個(gè)案例)，也可能來自其他人。明松陵諸生張士柏死，妻陳氏秀麗，周洪劫持家中，陳氏格斗三日僥幸逃脫。縣令章某受賄對(duì)陳氏施酷刑，巡按御史路振飛恰在松江，陳氏訴冤后公堂飲刃自盡，后周洪等被鞭笞處死。[19]公堂剖腹，即對(duì)公力救濟(jì)失望而尋求私力救濟(jì)。當(dāng)今社會(huì)有許多類似私力與公力交錯(cuò)現(xiàn)象：當(dāng)事人在法院或法官前自殺、[20]自焚[21]；
有人宣稱要自殺或殺人，以脅迫法官作出對(duì)其有利之裁判；
[22]有人聲稱到某地請(qǐng)?jiān)富蛳鹿�，意圖通過私力威脅的政治化對(duì)法院施壓；
[23]有人在法庭向?qū)Ψ綕娏蛩幔?br>有人因不滿裁判毆打甚至殺害法官。其中，暴力抗法集中體現(xiàn)了私力對(duì)公力的反抗。就民事訴訟而言，暴力抗法主要表現(xiàn)在強(qiáng)制執(zhí)行中。我國(guó)當(dāng)前執(zhí)行中暴力抗法現(xiàn)象嚴(yán)重，如浙江2001年1-8月發(fā)生暴力抗拒執(zhí)行事件53起，34名干警被打，4輛警車被砸，其中9起100人以上參與，4起達(dá)200人以上。[24]湖南1999年以來法院暴力抗法事件以年均9.35％幅度遞增，2001年增至111件，抗法者有公民、法人和其他組織也有黨政領(lǐng)導(dǎo)，有被執(zhí)行人也有申請(qǐng)執(zhí)行人，有負(fù)法定協(xié)助義務(wù)的單位和個(gè)人也有被執(zhí)行人親友、不明真相的群眾和少數(shù)趁機(jī)搗亂者，查處難度大，調(diào)查的144起暴力抗法事件48％得不到及時(shí)處理。[25]
[案例一] 廣東東門某人100余萬財(cái)產(chǎn)被侵占，借債訴訟。最初法官明顯偏向?qū)Ψ�，情急之下他�?zhǔn)備炸藥包，打算被判敗訴時(shí)與對(duì)方和法官同歸于盡，律師竭力阻攔并告知法官。后法官作出公正判決，該結(jié)果很大程度上源于當(dāng)事人聲稱武力報(bào)復(fù)的壓力。[26]
[案例二] W市輪船公司Y船廠訴H區(qū)日雜公司房屋租賃案[27]
訴爭(zhēng)租賃樓房系1979年原告建造，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
政府安排被告租用。1999年原告以租金太低和被告轉(zhuǎn)租為由訴請(qǐng)解除合同。被告辯稱：該租賃屬行政行為，不歸法院管轄；
租賃無期限；
未轉(zhuǎn)租。為獲有利裁決，被告實(shí)施了一系列以私力影響公力的行動(dòng)，例如：(1)1999年9月18日以被告全體職工名義向法院提交“請(qǐng)?jiān)笗�，表明雙方發(fā)生激烈沖突，原告動(dòng)用干警搬東西進(jìn)房并揚(yáng)言職工來鬧事。
(2) 同年9月30日，被告向法院提交陽土黨發(fā)(1999)4號(hào)文“告急”，稱原告職工干預(yù)被告正當(dāng)經(jīng)營(yíng)，指出“我公司的200多名職工多次要求到市、區(qū)政府討說法，我們正在做疏導(dǎo)工作，但這畢竟是有限度的�！� (3)同年11月17日，向法院提交陽土黨發(fā)(1999)6號(hào)文“緊急報(bào)告”，表明租賃房屋系“公司200多名職工賴以生存的命根子”。最后，法院參考市政府的意見以調(diào)解結(jié)案，維持租賃關(guān)系，適當(dāng)提高租金。
[案例三] W市琴臺(tái)汽車改裝二廠訴H區(qū)永豐鄉(xiāng)磨山村委員會(huì)侵權(quán)案[28]
1986年8月原告與永豐鄉(xiāng)政府簽訂租賃合同，后原告與被告及永豐鄉(xiāng)積怨。1999年3月永豐鄉(xiāng)與被告簽訂租賃合同(“一女二嫁”)。原告因合同未到期不愿搬遷。4月12日被告組織村民拆除原告東圍墻，原告組織職工日夜看守。6月16日被告致函原告，“決定近日對(duì)其廠房拆除”。7月3日，被告組織村民300余人將原告工廠拆除。7月5日原告起訴要求賠償105萬元，經(jīng)調(diào)解被告同意賠償9萬，原告撤訴。2000年6月6日原告重新起訴，法院判被告賠償264569元。被告上訴，理由是其非本案適格當(dāng)事人，拆除系區(qū)鄉(xiāng)兩級(jí)政府指示。高院維持原判。
�。ǘ┕珯�(quán)力機(jī)關(guān)施加的私刑[29]
行使公權(quán)力的人也可能運(yùn)用私力，典型例子是公權(quán)力機(jī)關(guān)施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，還包括司法和其他公權(quán)力機(jī)關(guān)超越職權(quán)或?yàn)E用權(quán)力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人員等。超越職權(quán)，指公權(quán)力機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制措施超越職權(quán)范圍，如鄉(xiāng)干部將違反計(jì)劃生育政策的農(nóng)民關(guān)押或游街，工商干部拘留無照經(jīng)營(yíng)的個(gè)體戶。公權(quán)力機(jī)關(guān)即便依法行使職權(quán)，也不得濫用，如司法機(jī)關(guān)限制人身自由須經(jīng)法定程序，即便對(duì)犯罪嫌疑人也不得刑訊逼供。
公權(quán)力機(jī)關(guān)施加的私刑以刑訊逼供最為典型，即偵查、司法人員對(duì)嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行為。在古代，口供被視為刑事案件最重要的證據(jù)。中國(guó)有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的說法，犯人不簽字畫押，案件無法了結(jié)。中世紀(jì)歐洲實(shí)行法定證據(jù)制度，口供為“證據(jù)之王”。長(zhǎng)期以來，刑訊逼供視為通過司法發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的重要手段�！霸诳絾栔�，痛苦、較量和真理是聯(lián)系在一起的。它們共同對(duì)受刑者的肉體起作用。通過拷問尋求事實(shí)真相當(dāng)然是一種獲得證據(jù)的途徑，其目的在于獲得最重要的證據(jù)——犯罪者的供認(rèn)。”[30]刑訊逼供的大量運(yùn)用導(dǎo)致酷刑技術(shù)的興起。�？略�(xì)致描寫了歐洲的酷刑，[31]在他看來，“在現(xiàn)代刑事司法體系中存留著‘酷刑’的痕跡。這種痕跡從未完全抹掉，而是逐漸被非肉體刑罰體系包裹起來�！盵32]德國(guó)人賴德爾對(duì)死刑技術(shù)的描繪令人震驚。[33]酷刑在中國(guó)是一項(xiàng)精致的技術(shù)，直到幾十年前中國(guó)人還在死刑技術(shù)上不斷創(chuàng)新，文革時(shí)暴力和私刑興盛，[34]最近的例子，諸如山西嵐縣公安局干警對(duì)李綠松刑訊逼供制造的割舌案。[35]
現(xiàn)代法制禁止公權(quán)力機(jī)關(guān)施加私刑。1988年中國(guó)加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并有一系列立法[36]和執(zhí)法保障。但實(shí)踐中刑訊逼供等私刑現(xiàn)象仍屢見不鮮。最突出的是警察動(dòng)用私刑，不僅我國(guó)情況嚴(yán)重，[37]港澳臺(tái)也時(shí)有報(bào)道，[38]還是一個(gè)世界性問題。檢察機(jī)關(guān)、[39]監(jiān)獄等司法機(jī)關(guān)，以及紀(jì)委、[40]黨政等其他公共機(jī)關(guān)亦有施加私刑的現(xiàn)象，甚至還有法官在訴訟過程中暴打當(dāng)事人。[41]
（三）司法腐敗
司法腐敗即當(dāng)事人以各種方式勾兌法官，法官以特定形式為當(dāng)事人提供“服務(wù)”，實(shí)為私力對(duì)公力救濟(jì)的不當(dāng)影響，體現(xiàn)了公力與私力的交錯(cuò)。當(dāng)前制度約束嚴(yán)重缺位，當(dāng)事人為勝訴法官為尋租很容易達(dá)成交易�！皺�(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗�！盵42]因司法救濟(jì)的終局性，當(dāng)事人為獲有利裁決，會(huì)試圖盡一切可能搞掂法官。故即便在公力救濟(jì)中，私力的作用仍十分巨大，裁判結(jié)果一定程度上是公力與私力交互影響的產(chǎn)物。私力對(duì)司法腐蝕，令司法的正當(dāng)性成為問題。如國(guó)民無法通過司法實(shí)現(xiàn)正義，則可能訴諸私力救濟(jì)尋求正義。當(dāng)前司法腐敗嚴(yán)重，司法是社會(huì)正義的最后防線，在各種腐敗中其危害最大，故清除司法腐敗、實(shí)現(xiàn)司法公正成為社會(huì)焦點(diǎn)。
�。ㄋ模┮员O(jiān)督司法的名義干預(yù)司法
司法獨(dú)立的重要性不容質(zhì)疑，但司法權(quán)同樣需要監(jiān)督。在現(xiàn)行政治框架下，人大是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，代表人民行使國(guó)家權(quán)力，下設(shè) “一府兩院”，政府行使行政權(quán)，法院行使審判權(quán)，檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)，審判權(quán)受人大和檢察監(jiān)督。此外，還有社會(huì)、新聞、法院內(nèi)部監(jiān)督等。社會(huì)監(jiān)督即群眾監(jiān)督，而所謂“公意”經(jīng)常來自部分人的意志，易受操控。新聞監(jiān)督可促進(jìn)司法公正，但因媒體追求賣點(diǎn)、[43]對(duì)事實(shí)了解不全面、法律知識(shí)缺乏等原因也可能誤導(dǎo)、濫用、甚至不乏新聞腐敗，故也可能損害司法獨(dú)立。[44]新聞腐敗對(duì)司法的干預(yù)顯然構(gòu)成私力對(duì)公力救濟(jì)的影響。人大個(gè)案監(jiān)督一方面有助于制約司法不公，另一方面也易造成對(duì)司法的干預(yù)，尤其是監(jiān)督者可能受利益影響。檢察監(jiān)督與此類似。法院內(nèi)部監(jiān)督雖不損害司法的外部獨(dú)立，但法院的行政化體制也嚴(yán)重影響司法獨(dú)立。
監(jiān)督不同于干預(yù)，但卻可能干預(yù)。所謂既加強(qiáng)監(jiān)督又不干預(yù)司法，在實(shí)踐中不但模糊且難以操作。特別是監(jiān)督權(quán)由個(gè)人行使，且監(jiān)督不可能無休止推演下去，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢？故監(jiān)督權(quán)也可能導(dǎo)向腐敗。在以監(jiān)督司法名義干預(yù)司法的現(xiàn)象中，有一部分屬私力對(duì)公力救濟(jì)的影響。當(dāng)前我國(guó)干預(yù)司法的狀況不容忽視，甚至出現(xiàn)法官無法自保而訴諸私力救濟(jì)的現(xiàn)象。福建一法官面對(duì)干預(yù)曾在網(wǎng)上發(fā)表“私力救濟(jì)宣言”，[45]展示了司法的尷尬困境：
參加訴訟須知(法外篇)
你有權(quán)通過一切正當(dāng)法律程序?qū)Ρ痉ü偎械陌讣暝V你想表達(dá)的任何理由。但如果你欲對(duì)本法官及其親屬的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)以及其他合法權(quán)益進(jìn)行侵害，那么本法官表達(dá)如下觀點(diǎn)：……
五、如果你使用“盤外招”，那么——
1、全面釋放本法官被自律鎖住的“流氓習(xí)氣”和全部能量；
2、不向任何權(quán)勢(shì)屈服，如官僚、黑社會(huì)等。
3、以私力救濟(jì)為主，堅(jiān)決捍衛(wèi)法官自身的合法權(quán)益；
陰謀陽謀、黑道白道并用，兇狠地、強(qiáng)烈地、堅(jiān)決地不惜一切代價(jià)和手段實(shí)施同態(tài)復(fù)仇。
六、面對(duì)邪惡，本法官的態(tài)度：無毒不丈夫，除惡務(wù)盡。
七、本法官不相信官僚機(jī)構(gòu)及其官僚們，它們就象相撲運(yùn)動(dòng)員，反應(yīng)遲頓、動(dòng)作遲緩，并富有明哲保身的偽劣政治家風(fēng)范；
不寄希望于公力救濟(jì)，機(jī)智而堅(jiān)定地進(jìn)行自我保護(hù)，那種“相信組織、依靠組織”的幼稚說教，只能打動(dòng)25年之前還是中學(xué)生的本法官。……
九、從本法官堅(jiān)定地以私力救濟(jì)方式實(shí)施自我保護(hù)中，你有權(quán)認(rèn)為司法制度已到了不改革不足以維系的臨界點(diǎn)。[46]
（五）法院調(diào)解與訴訟和解
法院調(diào)解與訴訟和解作為合意的糾紛解決方式，衍生于當(dāng)事人處分原則，體現(xiàn)了公權(quán)對(duì)私權(quán)的尊重，它們既有公力作用，也有私力推動(dòng)，公力甚至可促成“私了”，故可視為公力救濟(jì)中“私力”的因素。在司法救濟(jì)的框架下，當(dāng)事人解決糾紛的私人力量也得到充分運(yùn)用。法院調(diào)解，公力相對(duì)占主導(dǎo)地位；
訴訟和解，私力作用更大些。這一視角使我們發(fā)現(xiàn)，司法過程決非完全由法院主導(dǎo)，而是法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人相互影響的互動(dòng)過程。故司法不僅解決糾紛，還成為“私了”的背景。倫波特曾歸納法院糾紛解決的作用：(1)對(duì)私下解紛產(chǎn)生影響；
(2)認(rèn)可私下解決結(jié)果，并保證當(dāng)事人服從；
(3)作為當(dāng)事人正式解決糾紛的成本，使私下解紛可能性增加；
(4)為當(dāng)事人提供了解對(duì)方主張的方法，增加私下解紛的可能性；
(5)法院人員作為促使糾紛合理解決的中介者而行動(dòng)；
(6)適當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人合理解決分歧；
(7)當(dāng)事人不滿時(shí)依審判解決。格蘭特甚至提出，“法院的主要貢獻(xiàn)是為了私人的、公共的場(chǎng)所中所產(chǎn)生的交涉和秩序，提供規(guī)范的和程序的背景�！狈ㄔ翰粌H裁判案件，且“傳遞裁決糾紛的規(guī)則信息，也可以傳遞有關(guān)可能的救濟(jì)、取得成果的困難程序、確定性和成本的信息�！盵47]
�。┺q訴交易
辯訴交易可視為公力救濟(jì)框架下私的“交涉”，指被告與檢察官達(dá)成協(xié)議，被告自愿承認(rèn)指控罪名、犯罪事實(shí)，檢察官相應(yīng)保證對(duì)被告降格、減少指控或提請(qǐng)法官?gòu)妮p、減輕處罰，法官依協(xié)議快速結(jié)案。19世紀(jì)初，辯訴交易發(fā)端于美國(guó)馬薩諸塞州，當(dāng)時(shí)僅限于謀殺案和酒類經(jīng)營(yíng)案，經(jīng)近二百年發(fā)展已成為美國(guó)刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辯訴交易程序處理。[48]1970年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在布雷迪訴聯(lián)邦案正式確認(rèn)了其合法性，在圣多貝訴紐約州案中，最高法院把辯訴交易說成“司法管理的一個(gè)基本因素”，如能被正確適用，就應(yīng)鼓勵(lì)。[49]1974年修訂的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4章第11條明確了辯訴交易程序。辯訴交易有優(yōu)勢(shì)也有缺點(diǎn)。優(yōu)點(diǎn)如：簡(jiǎn)化訴訟程序、提高辦案效率、節(jié)省國(guó)家資源和當(dāng)事人訴訟成本；
促進(jìn)被告矯正和回歸社會(huì)；
減少真正罪犯被法院判決無罪的風(fēng)險(xiǎn)；
避免正式審判對(duì)被告人、被害人及家屬的負(fù)面影響。缺點(diǎn)如：有損法律的嚴(yán)肅性和社會(huì)正義；
很可能忽視被害人利益；
違背無罪推定原則，可能侵犯被告人權(quán)利；
破壞對(duì)抗制訴訟模式；
可能助長(zhǎng)檢察官擅權(quán)和懶惰，掩蓋事件真相。我國(guó)司法實(shí)踐已出現(xiàn)辯訴交易，[50]但應(yīng)否移植爭(zhēng)論激烈，事實(shí)上辯訴交易的存廢之爭(zhēng)在美國(guó)也長(zhǎng)期存在。從效率、合意和自治角度來看，我對(duì)移植持肯定態(tài)度。
三、社會(huì)型救濟(jì)：在公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間
在公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間有一種融合了兩者特征的社會(huì)型救濟(jì)，如調(diào)解、仲裁，它們既有“私力”因素，也有“公力”因素。
�。ㄒ唬┱{(diào)解
調(diào)解指在中立第三者調(diào)停下，當(dāng)事人協(xié)商解決糾紛。調(diào)解、仲裁和訴訟皆有中立第三者參與糾紛解決，其中調(diào)解的權(quán)威性最低，法律性最弱。調(diào)解本質(zhì)上仍是當(dāng)事人合意解決糾紛，故當(dāng)事人“私力”因素占主要方面。而既然中立第三者介入，故調(diào)解也有一定的社會(huì)性，并因調(diào)解組織不同具有不同程度的“公力”性質(zhì)。法院調(diào)解和行政調(diào)解“公力”性較強(qiáng)，但民間調(diào)解也不完全屬私域范疇。民間調(diào)解指非官方組織或私人主持的調(diào)解，如親朋、律師調(diào)解、企業(yè)對(duì)員工糾紛的調(diào)解。有些調(diào)解組織雖屬民間性質(zhì)，但也有一定“公力”因素，如人民調(diào)解、社區(qū)調(diào)解[51]。糾紛即便系屬于訴訟程序，民間調(diào)解也可以且經(jīng)常同時(shí)進(jìn)行。人民調(diào)解是我國(guó)群眾自我管理自我約束自我服務(wù)的一種解紛息爭(zhēng)的有效制度。[52]2002年11月1日，司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》和高法《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》施行。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人不得擅自變更或解除。這實(shí)現(xiàn)了人民調(diào)解和訴訟制度的對(duì)接，可視為當(dāng)事人合意解決糾紛程序的制度化。人民調(diào)解制度從側(cè)重于“私力”因素，轉(zhuǎn)向“公力”因素的進(jìn)一步強(qiáng)化。
�。ǘ┲俨�
仲裁指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后達(dá)成協(xié)議，自愿將糾紛交由其共同選定的第三者審理，并約定雙方有義務(wù)履行裁決的糾紛解決制度，具有自愿性、靈活性、保密性、專業(yè)性、快捷性、經(jīng)濟(jì)性、獨(dú)立性等特征。仲裁被視為一種“私設(shè)/法裁判，或私設(shè)/人法院”，[53]它介于私力救濟(jì)與公力救濟(jì)之間，具有“公力”(司法)和“私力”(自治)雙重性質(zhì)。
對(duì)此有必要論及仲裁的性質(zhì)，主要有四種學(xué)說：[54]一是契約說，仲裁由當(dāng)事人合意創(chuàng)立，效力源于“契約須遵守”原則，而非來自國(guó)家強(qiáng)制；
二是司法權(quán)說，仲裁權(quán)和仲裁效力源于國(guó)家授權(quán)，是國(guó)家司法權(quán)的讓與；
三是自治說，仲裁是一種獨(dú)立的自治體系，其遵守和履行源于商人習(xí)慣法；
四是混合說，仲裁有司法和契約雙重性質(zhì)。[55]霍爾1952年系統(tǒng)闡述了這一理論，仲裁是“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從私法中獲取司法效力”。1957年國(guó)際法協(xié)會(huì)在阿姆斯特丹通過的決議采納這一觀點(diǎn)。[56]我認(rèn)為，關(guān)于仲裁的性質(zhì)——實(shí)質(zhì)上聚焦于司法與仲裁的關(guān)系——其實(shí)并無實(shí)質(zhì)分歧。契約說與自治說本質(zhì)上一致，因?yàn)橹俨玫淖灾涡园ó?dāng)事人合意啟動(dòng)仲裁程序(契約說)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
還體現(xiàn)在當(dāng)事人可協(xié)議約定仲裁規(guī)則，自行選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭組成人員，以及仲裁庭獨(dú)立裁決和一裁終局等。司法權(quán)說強(qiáng)調(diào)司法監(jiān)督，契約說與自治說強(qiáng)調(diào)自治，混合說不過采取折衷觀點(diǎn)。而學(xué)術(shù)研究的“中庸之道”其實(shí)是一種普遍運(yùn)用的策略，大多數(shù)情況下中間道路不可避免，盡管偏激可創(chuàng)造注意力經(jīng)濟(jì)。從歷史視角來看，司法與仲裁的關(guān)系大致經(jīng)歷三階段：不干預(yù)、過度干預(yù)、適度監(jiān)督，故仲裁的性質(zhì)實(shí)際上在不斷變動(dòng)�！爸俨玫暮贤c司法因素存在于各國(guó)的法律制度中，但它們?cè)诮Y(jié)合上卻存在很大的區(qū)別：有時(shí)合同因素占上風(fēng)，例如在西班牙和意大利；
但在其他國(guó)家的法律制度中，特別是英國(guó)，司法因素起著主導(dǎo)作用�！盵57]仲裁的超國(guó)家性盡管現(xiàn)在無法想像，但歷史上卻客觀存在。最初仲裁完全是自治性的，后公權(quán)力逐漸介入導(dǎo)致現(xiàn)在的雙重性。
�。ㄈ┐嫘约m紛解決機(jī)制(ADR)
ADR泛指非訴訟糾紛解決方式。[58]狹義的ADR不包括仲裁和行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法糾紛解決，并區(qū)別于一般組織或行政機(jī)構(gòu)的管理性職能性活動(dòng)、以及行政機(jī)關(guān)附帶性糾紛解決工作，也不同于單方面的問題解決，如信訪、申訴。ADR形式多樣，其特征大致有：(1)替代性，對(duì)審判的代替；
(2)選擇性，依當(dāng)事人自主合意和選擇而啟動(dòng)；
(3)通過促成當(dāng)事人妥協(xié)與和解來解決糾紛。其優(yōu)點(diǎn)有：(1)充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家意見在糾紛解決中的作用；
(2)以妥協(xié)而非對(duì)抗方式解決糾紛有利于維護(hù)長(zhǎng)期關(guān)系；
(3)令當(dāng)事人有更多機(jī)會(huì)和可能參加糾紛解決；
(4)保守個(gè)人隱私和商業(yè)秘密；
(5)當(dāng)法律規(guī)范相對(duì)滯后時(shí)，提供一種靈活的糾紛解決程序；
(6)允許當(dāng)事人依自主和自律原則選擇適用的行為規(guī)范；
(7)經(jīng)當(dāng)事人理性協(xié)商和妥協(xié)可能兩贏。[59]一般認(rèn)為，ADR須有第三者參加，以此區(qū)別于純粹的“私了”，但它也有“公力”與“私力”雙重因素：
這些代替性糾紛解決方式并非完全的“自力救濟(jì)”，通常是以基本的法律規(guī)范或社會(huì)規(guī)范作為其基準(zhǔn)的。但是，根據(jù)與審判和判決之關(guān)系的遠(yuǎn)近和強(qiáng)制性的大小，其中“公”與“私”的色彩有相當(dāng)大的差別，其性質(zhì)分別屬于由第三者主持的自治性的“私了”、共同體內(nèi)部的“半公了”、直至行政機(jī)關(guān)主持的、或法院附設(shè)的“準(zhǔn)司法”的性質(zhì)。[60]
四、公力救濟(jì)的私人化
私人執(zhí)法現(xiàn)象長(zhǎng)久以來存在，近幾十年來美國(guó)等國(guó)家又出現(xiàn)公力救濟(jì)私人化現(xiàn)象。
（一）監(jiān)獄的私有化
監(jiān)獄是懲罰和矯正犯罪的場(chǎng)所，是國(guó)家強(qiáng)制力的集中體現(xiàn)。早在北美殖民時(shí)期美國(guó)已有私人監(jiān)獄，只是20世紀(jì)中葉出現(xiàn)一系列問題而使政府重掌監(jiān)獄經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。近幾十年來美國(guó)監(jiān)獄人滿為患，1980年代初私營(yíng)監(jiān)獄復(fù)興。私人監(jiān)獄最初只是替移民局看管暫時(shí)拘留的非法移民。1984年美國(guó)監(jiān)管公司與政府簽訂第一個(gè)代政府監(jiān)管犯人和在押人員的合同，目前美國(guó)30多個(gè)州及聯(lián)邦政府與私人監(jiān)管公司簽訂代管犯人協(xié)議，全國(guó)私人監(jiān)獄185個(gè)，至2001年7月私人監(jiān)獄關(guān)押28.5萬人。英國(guó)、澳大利亞、加拿大、南非、韓國(guó)等也有私人監(jiān)獄。私人監(jiān)獄以營(yíng)利為目的，承包、籌資、建造和管理監(jiān)獄和拘留所，與政府簽約，運(yùn)送、收容和管理各種犯人，甚至治療管理精神病人。還有專門關(guān)押重罪犯人的高技術(shù)監(jiān)獄，電子監(jiān)控的無墻/家庭監(jiān)獄等。私人監(jiān)獄條件比政府監(jiān)獄好，并不斷改進(jìn)管理，采用新興技術(shù)，注重犯人培訓(xùn)，犯人逃跑率和重新犯罪率都比政府監(jiān)獄低。[61]
�。ǘ┧饺司�
私人警察在一些西方國(guó)家長(zhǎng)期存在�，F(xiàn)代國(guó)家供給的治安服務(wù)不足，加上對(duì)治安服務(wù)需求數(shù)量和質(zhì)量上升，導(dǎo)致私人警察業(yè)興旺。2000 年美國(guó)保安業(yè)營(yíng)業(yè)額超過 1000 億美元。私人警察是治安執(zhí)法的重要力量，美國(guó)現(xiàn)有私人警察 160余萬，是公共警察 3 倍。私人警察多為退休警察、退役軍人，還有兼職警察——工作日在警局值班，其他時(shí)間任私人警察。私人警察也穿戴制服，攜帶裝備。美國(guó)許多企業(yè)、[62]超市、體育場(chǎng)館、娛樂場(chǎng)所、住宅區(qū)等雇用了私人警察。加拿大1989年全國(guó)約有3萬警察，而私人警察有5萬多。私人偵探、私人保鏢亦屬私人警察范疇，最近又出現(xiàn)“私人捕快”，依政府通輯令捉拿案犯并領(lǐng)取高額賞金。依案件難易程度，每抓獲一名案犯可獲數(shù)千至數(shù)萬美元酬金，若抓獲取保后逃跑的案犯還可獲該犯交納的部分保證金。美國(guó)的罪犯更懼怕私人捕快而不太怕公共警察。因?yàn)樽罡叻ㄔ涸?873年確立規(guī)則，賦予私人捕快比警察更大的權(quán)力，他們可在各州邊界外追捕罪犯，可無需批準(zhǔn)闖入私宅，可在執(zhí)行任務(wù)時(shí)使用武力，可還擊擊斃對(duì)手。國(guó)家許可私人警察存在和發(fā)展，表明國(guó)家對(duì)治安和犯罪問題無能為力，在相當(dāng)程度上默認(rèn)私人的武力自衛(wèi)，但這也一定程度導(dǎo)致私刑泛濫。
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ADR運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)了私人裁判(private judging)、私人法院和私人法官，如營(yíng)利性私人糾紛解決事務(wù)所、聘請(qǐng)法官(rent-a-judge)。廣義的私人法官泛指與公共法官相對(duì)的糾紛解決者，仲裁也可納入這一框架理解。狹義的私人法官，指糾紛當(dāng)事人共同聘請(qǐng)或“租用”一名私人法官審理案件，當(dāng)事人與私人法官簽約承認(rèn)其審理案件，并支付一定費(fèi)用�！八饺朔ü佟币话阌赏诵莘ü贀�(dān)任，由法院指定或當(dāng)事人從名單中選任，也可從私人糾紛解決事務(wù)所的前任法官或律師中選任。私人法官審理案件優(yōu)勢(shì)突出：一是當(dāng)事人基于信任自由選擇法官；
二是迅速及時(shí)；
三是靈活方便，既可應(yīng)當(dāng)事人要求按正式程序?qū)徖�，亦可�?jiǎn)化審理，隨時(shí)隨地開庭；
四是若由法院附設(shè)的私人法官審理，裁決還具有拘束力，當(dāng)事人可提起上訴，對(duì)生效判決可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
早在1872年美國(guó)加州就有一項(xiàng)法律，規(guī)定爭(zhēng)議當(dāng)事人有權(quán)在他們可選擇的任何裁判者面前獲得充分的法庭聽審。1980年，加州法院積壓了7萬宗審前遲延平均超過50個(gè)月的案件。在此背景下，二位律師“重新發(fā)現(xiàn)”這一法律，找到一位退休法官裁判案件，按代理人費(fèi)率支付報(bào)酬。供給與需求構(gòu)成司法市場(chǎng)，私人裁判正不斷發(fā)展。盡管一些州法視私人法官為仲裁，但它不同于傳統(tǒng)仲裁，如無仲裁條款不能進(jìn)入仲裁程序，但可選擇私人裁判；
糾紛解決事務(wù)所積極提供裁判服務(wù)以獲取利潤(rùn)，但仲裁須被動(dòng)消極。[63]
五、私力救濟(jì)的法律化
私力救濟(jì)猶如蔓草，在實(shí)現(xiàn)私權(quán)時(shí)不免會(huì)張揚(yáng)野性的正義。雖在一定條件一定范圍有一定合理性，但此種合理不應(yīng)夸大，它也確有諸多弊端，尤其是強(qiáng)力型私力救濟(jì)。如因無規(guī)范可循私力救濟(jì)可能隨心所欲，私人尋求正義可能導(dǎo)致非正義，可能導(dǎo)致敵意、激化矛盾、引發(fā)暴力，對(duì)民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會(huì)等，故需施以控制。國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)控制的過程，即私力救濟(jì)的法律化。
比如，自助行為，就是典型的私力救濟(jì)法律化之例證。不少國(guó)家的法律和判例承認(rèn)自助行為，如德國(guó)、瑞士、奧地利、法國(guó)、日本、英國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣、澳門等。[64]我國(guó)幾個(gè)民法典草案或建議稿皆在侵權(quán)行為法編有關(guān)“抗辯事由”中規(guī)定了自助行為。全國(guó)人大常委會(huì)法工委草案第八編第三章第23條規(guī)定：“在自己的合法權(quán)益受到不法侵害，來不及請(qǐng)求有關(guān)部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護(hù)自己的合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對(duì)侵權(quán)人的人身進(jìn)行必要的限制或者對(duì)侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣留，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知有關(guān)部門。錯(cuò)誤實(shí)施自助行為或者采取自助措施不當(dāng)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！狈煽赏ㄟ^設(shè)定自助行為的性質(zhì)、要件、限度和后果來實(shí)現(xiàn)對(duì)它的控制。
又如，占有人的私力救濟(jì)也為許多國(guó)家納入法律框架；
[65]自救行為納入法典規(guī)定的不多，[66]但許多國(guó)家法院通過判例視具體情形支持或反對(duì)自救行為；
我國(guó)交通事故“私了”的制度化；
[67]美國(guó)等國(guó)家刑事和解的制度化；
國(guó)際法上報(bào)復(fù)和交叉報(bào)復(fù)的規(guī)范化；
英國(guó)民事糾紛解決的訴前議定書制度[68]等。
“私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的交錯(cuò)：一個(gè)法理的闡釋”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期
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[1] 糾紛解決機(jī)制可分為公力救濟(jì)、私力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)。公力救濟(jì)，指國(guó)家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請(qǐng)求運(yùn)用公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。社會(huì)型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分ADR。參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
[2] 如見徐昕：《法律是否重要》，《社會(huì)學(xué)研究》2004年第1期。
[3] 蘇力通過一“私了”案例論及當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)體現(xiàn)了國(guó)家法與民間法互動(dòng)。“規(guī)避制定法的過程成了一個(gè)學(xué)習(xí)、了解甚至研究國(guó)家制定法的過程。”這也是一個(gè)國(guó)家法被遵守的過程，國(guó)家法被遵守恰恰是法律規(guī)避的后果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第41-73頁。
[4] 強(qiáng)世功：《暗夜的穿越者——<法治及其本土資源>的解讀》，載賀照田編：《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第3期，1998年。
[5] Edward L. Rubin, “The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,”Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),pp.114-25.
[6] Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907.
[7] [日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第24頁。
[8] 汪永樂：《“無限防衛(wèi)權(quán)”的“惡之花”》，載http://lawsky.org/detail.asp?id=2293。本文引用所有網(wǎng)絡(luò)資源皆于2004年6月14日訪問。
[9] 詳見徐昕：《沒有法律的秩序》，《開放時(shí)代》2003年第6期。
[10] 我懷疑，大多數(shù)債權(quán)人是否愿意或敢于將業(yè)務(wù)委托給那些激進(jìn)的收債人。
[11] “私力”因素指公力救濟(jì)中涉及私力救濟(jì)的因素，即私力救濟(jì)動(dòng)因、力量、形式等對(duì)公力救濟(jì)的影響，而非泛指一切“私”的因素。因?yàn)橛绊懛蛇\(yùn)作的因素很多，如法官的知識(shí)背景、經(jīng)驗(yàn)、個(gè)性等，但這些不屬本文關(guān)注對(duì)象。非專業(yè)人士參與司法等“私”的因素，如治安法官、陪審員、法院的專家證人，亦排除在外。
[12] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。
[13] 如見，Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence,”University of Miami Inter-American Law Review,vol. 25 (1993),p.1.
[14] Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce,” Yale Law Journal,vol. 88 (1979),pp. 950-77.
[15] Howard S. Erlanger,Elizabeth Chambliss & Marygold S. Melli,“Participation and Flexibility in Informal Processes: Cautions from the Divorce Context,” Law & Society Review,vol. 21:4(1987),pp. 585-604.
[16] 參見王啟梁：《傳統(tǒng)法文化的斷裂與現(xiàn)代法治的真空——少數(shù)民族農(nóng)村法治秩序建構(gòu)路徑選擇的社區(qū)個(gè)案研究》，《思想戰(zhàn)線》2001年第5期，第87-93頁。
[17] 同上注。
[18] 如公開審理重慶綦江虹橋垮塌案時(shí)，原縣委書記張開科以證人出庭。上萬群眾自發(fā)簽名要求將張送上法庭，后張以受賄罪和玩忽職守罪被判處無期徒刑。
[19] 葉夢(mèng)珠：《閱世編》卷四。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
[20] 如陜西興平農(nóng)民袁印博父子承包土地收獲時(shí)被發(fā)包方“摘走果實(shí)”，一審勝訴獲賠 79000元，后西安未央?yún)^(qū)法院再審反要袁氏父子賠償對(duì)方損失。他們數(shù)次到法院，“收獲的全是冷言惡語，甚至法官大人的老拳�！弊詈笏麄�?cè)诜ㄔ悍咀员M。郁東方：《袁印博父子以死諫法能否贏得司法公正》，載http://www.sinolaw.net.cn/wszh/dffy/dffy09.htm。
[21] 如2001年8月臺(tái)北一劉姓婦女抗議判決不公自焚，載http://dailynews.dayoo.com/content/2001-08/14/content_190482.htm。
[22] 如2002年8月，北京西城區(qū)法院審理一離婚案時(shí)，男方聲稱，財(cái)產(chǎn)分割如不符要求，要死在天安門把事情鬧大；
女方也揚(yáng)言自殺，載http://www.bj148.org/news/1030514699198.html。
[23] 如2000年11月1日，“南泰”集資案7人到法院上訪，遞交數(shù)百人簽名的請(qǐng)?jiān)笗�，聲稱12月31日若未解決，將同家人到市委前下跪。資料來源于2002年6月我對(duì)W市法院的調(diào)查。
[24] 浙江省高級(jí)人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實(shí)踐》，人民法院出版社2001年版，第242頁。因公安局治安拘留所人滿為患，諸暨法院經(jīng)批準(zhǔn)于1998年底設(shè)拘留分所，2001年5月因新拘留所建成而撤銷，期間29個(gè)月關(guān)押執(zhí)行對(duì)象2000余人。同上書，第316-318頁。1998年至2001年8月，該法院共執(zhí)結(jié)案件19178件，期間42個(gè)月，故推算上述29月內(nèi)執(zhí)結(jié)案件13241件，可得出拘留執(zhí)行對(duì)象占執(zhí)行案件比例約15.1%。
[25] 胡杰、陳乙生：《暴力抗法：法治國(guó)家的禍害——湖南治理暴力抗法專項(xiàng)行動(dòng)系列報(bào)道之一》，《人民法院報(bào)》2002年7月10日。
[26] 本案例由東門廖律師提供。
[27] 資料來源于2002年6月我對(duì)W市法院的調(diào)查，見W市中級(jí)法院99民初161號(hào)案卷。
[28] 資料來源同上，見W市中級(jí)法院2000民初字128號(hào)案卷。
[29] 關(guān)于私刑，參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
[30] [法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第45頁。
[31] 達(dá)米安被送到廣場(chǎng)，用燒紅鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持弒君兇器的右手，將熔化的鉛汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，再四馬分肢，最后焚尸揚(yáng)灰。同上書，第3頁。
[32] 同上書，第17頁。
[33] 如放逐、石砸、落崖、架刑、絞刑、斬首、車刑、四馬分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、斷臺(tái)頭、電椅、毒氣室、槍斃等。參見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，三聯(lián)書店1992年版。
[34] 如李九蓮1977年在江西贛州被殺，先經(jīng)萬人公判大會(huì)侮辱：五花大綁，四人按跪，腳鐐，黑牌，針?biāo)幝樽�，竹筒塞入口中�?br>后游街示眾；
行刑者先射腿令其下跪；
曝尸荒野后又被看客割去乳房和陰部。參見筱敏：《死刑的立論》，《天涯》1999年第1期。
[35] 余劉文、陳海：《山西割舌案真相：虐待上訪者兇手是誰？》，《南方周末》2001年3月1日。
[36] 《刑法》有刑訊逼供罪(第247條)、暴力取證罪(第247條)和體罰虐待被監(jiān)管人員罪(第248條) 三個(gè)罪名。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供，第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰�！薄毒旆ā返�24條、《法官法》第32條、《檢察官法》第35條、《國(guó)家安全法》第32條、《監(jiān)獄法》第14條皆規(guī)定不得“刑訊逼供”�！秶�(guó)家賠償法》規(guī)定公民受酷刑可請(qǐng)求國(guó)家賠償。《治安管理處罰條例》、《看守所條例》、《公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究規(guī)定》等亦有相關(guān)規(guī)定。
[37] 以近年來警察刑訊逼供制造多起“處女嫖娼/賣淫案”為例，如2001年1月8日，陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所民警對(duì)19歲少女麻旦旦刑訊逼供 23小時(shí)，1月9日以“嫖娼”為由決定對(duì)其拘留15天。參見陳杰人：《麻旦旦的悲劇——反思處女嫖娼案中法律的尷尬》，《中國(guó)青年報(bào)》2001年8月8日。又如，2001年12月東營(yíng)公安聯(lián)防人員制造張旦賣淫案，參見，《齊魯晚報(bào)》2001年12月18日；
2003年3月江蘇鹽城市城東派出所制造金磊賣淫案，經(jīng)檢查金磊處女膜完好，而鹽城市公安局說：處女也可賣淫，載http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html。
[38] 如2001年3月16日，臺(tái)北警局警員馮德明以查案為名，對(duì)一名15歲女學(xué)生用私刑，在其乳溝內(nèi)烙字，載http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。
[39] 如原湖南省邵陽市西區(qū)區(qū)委書記劉路賢、副區(qū)長(zhǎng)禹洪峰被檢察機(jī)關(guān)屈打成招。參見羅海藩：《強(qiáng)化監(jiān)督職能，促進(jìn)依法治省》，載http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。
[40] 如浙江天臺(tái)縣紀(jì)委干部陳家躍等4人對(duì)中共臺(tái)州市紀(jì)委采取“兩規(guī)”措施的陳安稷非法拘禁45天后又活活打死，載http://book.people.com.cn/gb/paper85/58/class008500002/hwz38184.htm。
[41] 如遼寧七法官暴打當(dāng)事人，參見章敬平：《傳媒之眼看腐敗》，《南風(fēng)窗》2002年年終特稿，http://www.nfcmag.com/news/newsdisp.php3?NewsId=147；
重慶市長(zhǎng)壽區(qū)法院雙龍法庭法官陳躍寧因當(dāng)事人一句臟話當(dāng)庭銬打當(dāng)事人，載http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。
[42] [英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，候健、范亞鋒譯，商務(wù)印書館2001年版，第342頁。
[43] 如2002年10月30日香港《東周刊》第521期封面刊載女星受虐裸照事件，提出“媒體監(jiān)督社會(huì)，誰來監(jiān)督媒體”的問題。
[44] 如四川“夾江打假案”暴露了新聞與司法的沖突，參見朱元濤：《夾江打假案，欣喜還是悲哀？》，《中國(guó)律師報(bào)》1996年5月8日。又如所謂“公序良俗第一案”張學(xué)英訴蔣倫芳遺囑繼承權(quán)糾紛，參見中評(píng)網(wǎng)專題討論：《名詞“二奶”與女性尊嚴(yán)》，載http://www.china-review.com/tbzt/zlen.asp。關(guān)于傳媒與司法的關(guān)系，如見張志銘：《傳媒與司法的關(guān)系——從制度原理分析》，《中外法學(xué)》2000 年第1期；
陳斯喜、劉松山：《沖突與平衡：媒體監(jiān)督與司法獨(dú)立》，載信春鷹編：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70頁。
[45] 野山閑水2000年4月14日自述：某當(dāng)事人從行業(yè)自律極差的法官處得知合議結(jié)果不能完全滿足其訴訟請(qǐng)求，便糾集曾是其部下而今轉(zhuǎn)業(yè)后進(jìn)入省、市兩級(jí)檢察院的鐵哥們，商議要對(duì)本法官進(jìn)行“反貪偵查”。本法官得到朋友的通報(bào)后，已例行公事地作了匯報(bào)，并迅速地作好一切私力救濟(jì)的準(zhǔn)備。一旦對(duì)手啟動(dòng)“程序”，本法官將毫不手軟地予以同態(tài)復(fù)仇。抽空寫下這具有公益性質(zhì)的公示，并長(zhǎng)期有效，直至法官的合法權(quán)益切實(shí)得到有效保障時(shí)失效。載http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。
[46] 該宣言也激起了熱烈討論，同上注。
[47] 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國(guó)家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[48] 如見，George Fisher, Plea Bargainings Triumph: A History of Plea Bargaining in America, (Stanford, CA:Stanford University Press,2003).
[49] [美]彼得·倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第191頁。
[50] 2002年4月11日牡丹江鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)可辯訴交易，調(diào)解被告孟廣虎賠償被害人4萬元，判其有期徒刑3年、緩刑3年。參見，《國(guó)內(nèi)訴辯交易第一案審結(jié)》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年4月19日。
[51] 顧駿等：《社區(qū)調(diào)解與社會(huì)穩(wěn)定：上海盧灣區(qū)五里橋街道研究報(bào)告》，上海大學(xué)出版社2000版。
[52] 1989年以來，人民調(diào)解組織調(diào)解各類民間糾紛近8000萬件，防止民轉(zhuǎn)刑70余萬件，阻止群體性械斗40萬起。僅2001年就調(diào)解民間糾紛600多萬件，防止民轉(zhuǎn)刑5萬多起，化解和疏導(dǎo)群體性上訪4萬多起。《從11月起人民調(diào)解協(xié)議將具有法律約束力》，新華社北京2002年9月27日電。
[53] [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。
[54] 如見韓�。骸冬F(xiàn)代國(guó)際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社1993年版，第一章。
[55] [英]施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版,第598頁。
[56] 趙健：《國(guó)際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第3頁。
[57] 桑德斯：《國(guó)際商事仲裁》序言第9-13頁。轉(zhuǎn)引自施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，第598頁。
[58] 這一概念源于美國(guó)1930年代勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決，此后經(jīng)歷了60年代開始的社區(qū)自治性糾紛解決運(yùn)動(dòng)、70年代末開始的法院案件管理運(yùn)動(dòng)、企業(yè)間協(xié)作性糾紛解決運(yùn)動(dòng)，以及90年代的評(píng)價(jià)性ADR程序等。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版。
[59] Bruce E. Meyerson & Corinne Cooper ed., A Drafter"s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991, pp.8-11.
[60] 范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，第11-12頁。
[61] 如見，《美私人監(jiān)獄越來越火》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2002年3月28日第2版。
[62] 如通用公司有4200名私人警察，警力設(shè)置比美國(guó)5個(gè)普通城市警力還多；
福特公司為防范工業(yè)間諜設(shè)置了24個(gè)類似于聯(lián)邦調(diào)查局的機(jī)構(gòu)。
[63] [美]布魯斯·本森：《沒有政府的正義：中世紀(jì)歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本》，徐昕、徐昀譯，載史際春主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》第3卷，中國(guó)法制出版社2003年版，第75-110頁。
[64] 如《瑞士債務(wù)法》第52條、《德國(guó)民法典》第229-231條、我國(guó)臺(tái)灣《民法》第151-152條。
[65] 參見《德國(guó)民法典》第859條“占有人的自助”，第860條規(guī)定“占有使用人的自助”，第867條規(guī)定“占有人的追訴權(quán)”；
《瑞士民法典》第926條；
我國(guó)臺(tái)灣《民法》第960、961條；
梁慧星主持的《物權(quán)法草案建議稿》第429條；
王利明主持的《物權(quán)法草案建議稿》第570條。
[66] 如韓國(guó)《刑法典》第23條。
[67] 2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70條第2、3款規(guī)定：“在道路上發(fā)生交通事故，未造成人身傷亡，當(dāng)事人對(duì)事實(shí)及成因無爭(zhēng)議的，可以即行撤離現(xiàn)場(chǎng)，恢復(fù)交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜……在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財(cái)產(chǎn)損失，并且基本事實(shí)清楚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先撤離現(xiàn)場(chǎng)再進(jìn)行協(xié)商處理。”
[68] 參見徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第210、394、473頁。
徐昕：“私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的交錯(cuò)：一個(gè)法理的闡釋”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期( CSSCI )，1.7萬字，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》2004年第6期論點(diǎn)摘要
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