「梵按曰」這是本月在《浙江社會科學》2007年第1期《法學專論：憲法與民法的關(guān)系研究》專題上發(fā)表的一篇新論文。文中透過2001年的“齊玉苓案”與2006年結(jié)案的“河南地域歧視案”，分析了此前鄙人曾經(jīng)言及的我國當下圍繞憲法與民法關(guān)系所存在的那“四種思維傾向”，并論涉到了刻下《物權(quán)法》（草案）的問題性�，F(xiàn)于此掛出，以期諸博友批正。

　　值得交待的是，本文也是一篇與學生的合作論文。如所周知，師生合作撰寫論文，在目前我國學術(shù)界已被有“惡名”。但是，鄙人所奉職的浙江大學在師生科研政策上則大力鼓勵這種合作，鄙人也不加抗拒，因為自己平時繁忙，心力不濟，而學生單獨發(fā)表論文困難頗大，況且國外學術(shù)界也有寫作合作的例子，我等不宜因噎廢食，搞“一刀切”。問題在于，合作研究與寫作，必須是真實的即可。

　　鄙人與學生的合作，基本上都是這種真正的合作，本篇亦然。其合作的過程，一如過去我的一貫做法，寫了一個腳注放在題下注釋之中，加以交待說明。有心者可一閱。

　　「內(nèi)容提要」憲法與民法之間本應保持一種具有適度張力的相倚關(guān)系，但在當下我國的現(xiàn)實語境之中，尤其是在近年所謂“憲法司法化”的進程中，曾出現(xiàn)了可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”等三種彼此不同、卻又互相糾葛的錯位傾向。其中，前二者曾以混在的結(jié)構(gòu)，在2001年的“齊玉苓案”中得到了典型的體現(xiàn)，而后者則可從2006年的“河南地域歧視案”中窺之一斑；
至于刻下《物權(quán)法草案》中所可能存在的另一種可謂“泛民法思維”傾向，也恰好與“脫憲法思維”傾向構(gòu)成了一種微妙的契合；
凡此種種法律思維上的錯位與暗合，已然在我國當下云詭波譎的時代背景中形成了一副有關(guān)憲法與民法之間關(guān)系的混亂圖景，有待于澄清。

　　「關(guān)鍵詞」憲法；
民法：“憲法司法化”；
物權(quán)法草案

　　一、小引：問題與視角

　　在上個世紀九十年代，一批具有深沉問題意識的民法學家曾率先拉開了憲法學與民法學對話的帷幕，縱論市民社會與政治國家、公法與私法、民法與憲法之間的關(guān)系等重大問題，在民法學界乃至憲法學界、法理學界中引發(fā)了一場頗為廣泛的討論。[1]

　　然而，在今日看來，這注定是一場并未終結(jié)的討論�？滔聡@《物權(quán)法草案》所生發(fā)的種種爭議，即說明了這一點。之所以如是說，乃是因為其中的有關(guān)論辯雖然具有至為復雜的潛因，但重要的爭點之一仍是如何在這部典型的民事法律之中妥當?shù)靥幚砻穹ㄔ砼c公法原理、民法規(guī)范與公法規(guī)范之間的關(guān)系問題，同時涉及如何在法秩序之中廓清公法與私法、憲法與民法之間的關(guān)系構(gòu)圖。[2]

　　但本文的興趣不在于直接加入這場爭鳴，而在于從憲法學內(nèi)部的視角出發(fā)，首先透過近年來所謂“憲法司法化”進程中的兩個典型個案，分析當下我國法律理論界及實務界中所衍生的可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”這三種傾向，進而返觀刻下《物權(quán)法草案》有關(guān)爭議的問題之所在，揭示其中所顯露的一種可謂“泛民法思維”與上述三種傾向之間的糾葛關(guān)系，從而透析憲法與民法之間的關(guān)系在當下我國特定語境中所形成的混亂圖景。對此，筆者的基本立場是：基于憲法與民法的應然關(guān)系，現(xiàn)實中的這種圖景，有必要予以著力澄清。

　　二、憲法與民法的應然關(guān)系

　　在大陸法系國家的傳統(tǒng)法學理論中，公法與私法的區(qū)分曾被視為“法的秩序之基礎”，[3]時至現(xiàn)代伊始，這種法的二元論才引起了一些爭議，上個世紀上半葉日本著名公法學家美濃布達吉與德國著名純粹法學派的代表人凱爾森之間就該主題所展開的辯說，就是一個著名的范例。凱爾森曾師事德國國法學大師耶利內(nèi)克，在方法論上承繼和發(fā)展了其體系構(gòu)成中的規(guī)范論這一分支，但對于公法私法二分論，他則持反對意見，理由是國家與私人之間的權(quán)力支配關(guān)系僅屬于事實上的關(guān)系，而且與平等私人之間的關(guān)系并無本質(zhì)上的差別；
只是“從分析法學的角度來看，唯一有效力的區(qū)分就是以民事程序技術(shù)和刑事程序技術(shù)的差別為基礎的區(qū)分，但是這種區(qū)分不能被用來劃分行政法與私法，”[4]因此斷定“作為法律的一般體系化的一個共同基礎來說，這種區(qū)分是沒有用的”。[5]對此，美濃部達吉則予以明確的批評。其實，美濃部達吉也曾深受耶利內(nèi)克法律實證主義國法學的影響，但在他看來，凱爾森把實在的世界置于一切法律觀察之外乃是“到底不能贊同”的，因為依憑權(quán)力的支配關(guān)系，并非“純粹的事實問題”，也可“列入于法律的觀察”。[6]他還進而指出：私法本來是個人相互間的法，但“其對于國家的關(guān)系，不過是服從國家的監(jiān)督和可以請求國家的保護而已。私法非與公法區(qū)別不可的理由，亦即在于此，”據(jù)此他認為“可知公法和私法的區(qū)別，不單是決定裁判管轄的技術(shù)的問題，同時又是基于法的性質(zhì)之差異的論理上的區(qū)別�！盵7]

　　美濃部的上述觀點，實際上長期代表了大陸法系傳統(tǒng)法學在此方面的主流學說。該學說的要旨可作這樣的簡述：憲法和民法處于不同的領域，乃是由其本身的性質(zhì)決定的，其中，民法關(guān)涉平等主體之間的關(guān)系，以契約自由和當事人意思自治為核心，而憲法則適用于國家與個人以及國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系，最終主要是保護個人針對國家而享有的基本權(quán)利。這種觀點其實對應了近代之后市民社會與政治國家的二元構(gòu)圖，從而凝練為傳統(tǒng)法學原理的一種精義。

　　但如所周知，在次第展開的歷史畫卷中，這種傳統(tǒng)的二元構(gòu)圖也在當代發(fā)生了微妙的嬗變，對此，我國當代臺灣地區(qū)著名法學家蘇永欽教授即曾描述道：“現(xiàn)代化同時帶動公領域和私領域的擴張，兩者（公法和私法）之間呈現(xiàn)的不只是反映左右意識形態(tài)的波段式拉鋸，而且是越來越多的交錯”，[8]這是“因為不同位階法律規(guī)范的大量產(chǎn)出，而使公私法的緊張關(guān)系始終存在”。[9]而德國學者巴爾甚至指出：在歐陸的大地上，“參考基本人權(quán)在歐洲法院變得如此普遍，以致區(qū)別‘純粹的’民法與憲法上的民法即具有憲法規(guī)范之地位的民法幾乎成為不可能”。[10]

　　憲法和民法在當代的新型關(guān)系，也折射在憲法權(quán)利規(guī)范對私領域所產(chǎn)生的輻射效力之中。[11]哈貝馬斯就此曾做出如此描述：“……主觀私人權(quán)利的客觀法內(nèi)容只是更加明白可見了。在這樣一種變化了的社會情境下，平等主觀自由的普遍權(quán)利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證�！盵12]而“民主憲法還在私法和范圍擴展了的基本權(quán)利之間建立起一種聯(lián)系，這種聯(lián)系對私法立法者具有約束作用，而且還影響憲法法院的判決（其依據(jù)是關(guān)于基本權(quán)利的‘輻射效應’或‘第三者效應’）”。[13]

　　其實，上述的種種嬗變也可以回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關(guān)系之中加以理解。在人類歷史上，“市民社會—民法”曾為近代憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，但憲法實際上也富有一種“反哺”的精神，其本身就是以針對公共權(quán)力而保障“市民性的權(quán)利”（civil rights）為主旨的。[14]而在西方的立憲主義發(fā)展初期，市民革命曾極力捍衛(wèi)的市民社會（一種概括意義的私領域）與政治國家之間所形成的對峙結(jié)構(gòu)，也正是憲法所極力維護的立憲主義國家的基本秩序。質(zhì)言之，立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國家與市民社會之間，防御著公權(quán)力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)，只是到了高度復雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化，乃至打破了私領域之中平等主體之間的現(xiàn)實關(guān)系，導致其本身自律功能出現(xiàn)局部的障礙以及私法自治能力的下降，才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下，容認國家權(quán)力適度地介入市民社會，并為此容忍包括憲法自身在內(nèi)的公法有限度地滲透進私法領域，從而使傳統(tǒng)嚴格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。

　　然而，在此方面，以下兩點尤其值得注意。

　　第一，上述所言的變化，仍然沒有超克立憲主義一以貫之的內(nèi)在精神。關(guān)于這一點，即使當代美國著名的政治學家、比較憲法學家K.羅文斯坦也傾向于認為，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種“一般政治權(quán)力不能侵入的”的“領域”[15]，其中，個人基于人格尊嚴和人身自由所展開的全部生活，政治國家非但不得干涉，而且還必須給予充分的尊重和保護，這既是傳統(tǒng)憲法的一個基本原理，也是現(xiàn)代憲法所要維護的一條不變的底線。[16]對此，日本當代憲法學權(quán)威學者蘆部信喜也持贊同意見。在“社會國家”的鼎盛時期，他仍堅持認為：“立憲主義本來的目的，就在于保障個人的自由和權(quán)利，而社會國家思想的目的亦在于使立憲主義的這種目的在現(xiàn)實生活中得到實現(xiàn)，為此可認為兩者之間基本上是一致的�！盵17]由此吾人可以看到：無論在自由國家時代，抑或在社會國家時代，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，防衛(wèi)個人展開全部自由生活的自治領域和空間，始終乃是立憲主義精神的核心。也正是基于這種精神，憲法與民法在規(guī)范的層面上所應當呈現(xiàn)的樣態(tài)才是一種相互倚賴、彼此配合的關(guān)系，并在有限度的范圍之內(nèi)，容認公私法之間局部的滲透或交融。

　　第二，現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上又具體表現(xiàn)為兩種取向相反的動向：一種是公法向私法的滲透。這是在現(xiàn)代的“社會國家”或“福利國家”以及由于社會的高度復雜化所形成的“風險社會”的時代背景下，隨著國家權(quán)力介入市民社會自治領域，以及基于“給付行政”以及“公權(quán)規(guī)制”等客觀需要所產(chǎn)生的，但其主要目的仍然是要恢復傳統(tǒng)私法領域中意思自治主體之間的那種平等關(guān)系，維護私法自治的安定秩序；
另一種則是私法向公法領域的滲透。這則是為了克服或矯正國家權(quán)力向私法自治領域之介入的過大化，以及與此相伴隨的公共權(quán)力的結(jié)構(gòu)分化所推動的，其目的同樣也是為了恢復傳統(tǒng)自由社會時代的秩序，為此更為明顯地表現(xiàn)為一種向傳統(tǒng)自由主義時代的回歸。[18]這就是蘇永欽教授所指出的公領域和私領域彼此“擴張”以及公法和私法之間相互“交錯”的具體圖景。

　　然而在此必須道破的是：這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象，而且也并非突如其來的景象，相反，這種景象的出現(xiàn)與變幻本有著明晰的歷史性結(jié)構(gòu)，并有著各自不同的時代背景。

　　返觀我國的情形，這一點的啟示意義殊為重要。一方面，時至今日我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，另一方面則又不得不在日趨“國際化”的大背景下遽然面臨著許多現(xiàn)代課題，為此，價值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復雜性與困難性。[19]然而，筆者仍然認為，在當下的我國，秉持傳統(tǒng)立憲主義的理念，堅持公法私法二元學說，較之于急切地突破二元對峙的思維框架，大規(guī)模且無條件地建構(gòu)公私法互相交融的法秩序結(jié)構(gòu)，乃具有更為合理的時代意義。[20]

　　之所以如此，這同時也是因為在傳統(tǒng)社會主義國家中，公私概念的界限向來就并不清晰，甚至受到了根本否定，[21]我國正是從這樣的時代發(fā)展過來的，并依然承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)包袱，市民社會的成長之路與西方法治國家相比恰好在一定進程之內(nèi)形成了“逆行”之勢；
而另一方面，自實行改革開放和市場經(jīng)濟體制以來，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會”的各種要素也開始萌芽，但就目前的情形而言，還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此，我們固然可以借鑒西方成熟法治國家為了克服或矯正國家權(quán)力向私法自治領域介入過大化的經(jīng)驗，推動私法向公法領域的局部滲透或交融，但是，這一點卻又因為市民社會的極度孱弱及其向公共領域擴張能力的內(nèi)在局限等潛在的因素所抵消，為此在目前的情境下，堅持公法與私法的二元論，籍以維護私法自治，培育市民社會，便具有尤為重要的現(xiàn)實意義了。[22]

　　然而，當今我國的法律理論及實務界，則在一種頗為暗昧的語境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯位傾向。從晚近數(shù)年陸續(xù)出現(xiàn)的一系列司法實例中，我們即可窺視出這些傾向的端倪。以下分別試擇取其中兩個具有代表性或象征性的實例，對此加以分析。

　　三、“超民法思維”與“泛憲法思維”

　　2001年7月24日，針對齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)一案，最高人民法院發(fā)布了如下一份曾引起廣泛關(guān)注及爭議的批復：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任�！睂Υ耍瑫r任最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長的黃松有法官在接受媒體采訪時表明：“……此次批復的案件中，(點擊此處閱讀下一頁)

　　齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟是無法實現(xiàn)的。顯然，這一‘批復’創(chuàng)造了我國憲法司法化的先例�！睋�(jù)此，學界及坊間將其稱之為我國“憲法司法化第一案”，[23]并展開了一場為新中國所鮮見的白熱化的法律討論。

　　應該說，該案在促使人們思考民法與憲法之間的關(guān)系，推動民法學與憲法學之間的對話，以及探討憲法實踐的有效路徑等諸多方面上，幾乎均具有一種里程碑式的意義，然而無庸諱言的是，它在理論方面上也值得加以深切的反思。[24]

　　在此有必要集中分析該案批復（以下簡稱“齊案批復”）所涉及的有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范的輻射效力原理及其具體適用的問題。如所周知，傳統(tǒng)的基本權(quán)利本是個人針對國家權(quán)力所享有的權(quán)利，主要防止來自國家權(quán)力的不當侵犯，為此憲法上的權(quán)利規(guī)范，也主要適用于公權(quán)力與私人之間的關(guān)系之中。然而時至現(xiàn)代，隨著巨大化私人主體的崛起，作為公法向私法自治領域滲透的一種形態(tài)，憲法權(quán)利規(guī)范的適用效力也被引至私人與私人之間的關(guān)系中，此即蘆部信喜所言的“憲法的人權(quán)規(guī)定，對來自私人的人權(quán)侵害也就應采取某種形式予以適用”。[25]從比較憲法的視角觀之，許多成熟的憲政國家就均存在類似的動向，為此厥有美國的“國家行為同視”理論、[26]德國的“第三者效力”說以及日本的“私人間效力”說。[27]

　　可以認為，我國最高院在齊案批復中，似乎傾向于適用了近似德國第三者效力說的效力原理。按照Stephen Gardbaum的介紹，該原理的適用可簡明表述為這樣一種情形，即：“當平等主體之間發(fā)生基本權(quán)利侵害時，憲法上的基本權(quán)利條款被適用于私法關(guān)系，對私法關(guān)系發(fā)生效力”。[28]而在這種第三者效力理論內(nèi)部，其實又分化出了直接效力說和間接效力說兩種，其中后者居于主流地位。[29]西德聯(lián)邦法院在極為著名的1958年的呂特事件案判決中即采用了間接效力說的立場，指出：基本權(quán)的內(nèi)容作為一種“客觀的規(guī)范”，采取基本權(quán)之價值標準的形式，并以構(gòu)成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質(zhì)的私法規(guī)定為媒介而進行“切入”；
其中，像民法第826條有關(guān)善良風俗的這種一般條款，即可作為憲法權(quán)利之規(guī)范內(nèi)容的“切入口”（Einbruchstelle）。[30]而從其邏輯結(jié)構(gòu)上觀之，這種“切入”又可簡明地分解為如下三個步驟：

　　1、在審理特定的私人間侵權(quán)案件時，通過解釋民法上善良風俗條款等私法上的一般性條款或概括性規(guī)定，而將平等權(quán)條款等特定的憲法權(quán)利規(guī)范的客觀價值或具體內(nèi)涵滲透其中；

　　2、判斷當下個案中的私人間侵權(quán)行為是否違反了上述私法上的這種一般性條款或概括性規(guī)定；

　　3、如有違反，則以此為媒介，推定該當私人間侵權(quán)行為違反了其中所體現(xiàn)的憲法權(quán)利規(guī)范之內(nèi)涵。

　　由上可知，憲法權(quán)利規(guī)范輻射效力原理在德國的適用是相當謹慎的，而且具有一套嚴密自洽的理論依據(jù)。其一，向私法領域發(fā)生這種輻射效力的，總而言之，主要是一些憲法權(quán)利規(guī)范，而非憲法權(quán)利本身，亦非簡單地將諸如民事權(quán)利視為憲法權(quán)利的具體體現(xiàn)；
其二，這種憲法權(quán)利規(guī)范之效力輻射的可能范圍，并未被無限度泛化，而是必須透過私法上諸如“善良風俗”條款這樣的一些特定條款作為所謂的“切入口”，而這些私法上的條款之所以可以作為憲法（公法）上的“客觀”權(quán)利規(guī)范之“切入口”，則誠如上述呂特案判決中所言，乃是因為其本身也是一種“構(gòu)成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質(zhì)的私法規(guī)定”；
其三，實務上采用了間接適用說，“切入”的技術(shù)手段主要是依靠對私法中的這種條款的解釋，從而以此為“媒介”，使憲法權(quán)利規(guī)范被間接地適用于私人領域，緩沖了公法規(guī)范的效力對私法自治領域的強力沖擊。

　　返觀我國的齊案批復，其所蘊含的論理結(jié)構(gòu)則可能與此有徑庭之別。雖然該批解中有關(guān)“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”的核心表述，似乎同樣揭示了某種“效力輻射”的表征，但較之于德國式效力原理的適用，則有如下傾向：

　　其一，這種“效力輻射”，與其說是憲法上基本權(quán)利的“客觀的規(guī)范”之效力的輻射，毋寧說可理解為是不同的權(quán)利侵害之間所可能產(chǎn)生的某種具有波及效果的因果關(guān)系；

　　其二，更重要的是，由于沒有明確類似于“基本權(quán)利規(guī)定中也體現(xiàn)了一種客觀的價值秩序，被視為憲法上的基本決定，有效地適用于各個法律領域”這樣的前提，[31]為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段”推導出其進而“侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，就似乎可理解為有別于上述德國效力原理中的那種“憲法權(quán)利規(guī)范—>民法一般條款”程式的效力輻射，而是一種“民事權(quán)利—>憲法權(quán)利”的反向切入；

　　其三，即使確立了上述的前提，但也可能由于沒有通過解釋民法上的“構(gòu)成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權(quán)利規(guī)范的“切入口”，為此憲法規(guī)范就不是間接而是直接適用于私主體之間，這無異于采用了憲法權(quán)利規(guī)范的“直接效力說”；
[32]

　　其四，同樣值得重視的另一個問題是，齊案批復中未曾具體區(qū)分不同侵權(quán)人的不同屬性和彼此關(guān)系，[33]而是采用“陳曉琪等”的籠統(tǒng)表述，這實際上乃以具有私主體性質(zhì)的陳曉琪作為主要被告。既然如此，那么倘若扣除“憲法司法化”的實踐動機，本案實際上應該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權(quán)案件加以處理，而無須“勞”憲法之“大駕”。[34]

　　然而，齊案批復可理解為實際上蘊含了這樣的實踐動機，即一批具有強烈的問題意識與高邁的法治理想的法官，力圖透過這樣一個基本上屬于民事性質(zhì)的普通案件，在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規(guī)范性的論題，以期：（1）借取憲法規(guī)范的最高效力，補強民事侵權(quán)救濟的法律論證，（2）更為重要的則是以此為契機，推動所謂“憲法司法化”的實踐。但如上分析，該批復在憲法權(quán)利（規(guī)范）輻射效力原理的運用中，則存在上述的諸多傾向，乃至被認為陷入了一種理論誤區(qū)，[35]具體而言，可以說，上述（1）的方面體現(xiàn)了一種“超民法思維”，而（2）的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。

　　值得留意的是，這兩種混在的錯位傾向，并非獨立和偶然的，而是在一定范圍內(nèi)顯示了我國部分的民事法官曾幾何時在法律實踐中的某種愿景與共識，并且憲法學界的部分學者也在一定的理論形態(tài)上體現(xiàn)了同樣的“泛憲法思維”，并與前者之間形成了強烈的呼應或共鳴。[36]而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”，則是由于其所蘊涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是歷經(jīng)了長期歷史演化之后的現(xiàn)代憲法也需維護的立憲主義之底線，為此也同樣有可能恰好為公權(quán)力以憲法為強有力的后盾直接地、無條件地介入私領域提供了“效力”依據(jù)。在這一意義上，與其說它是一種“直接效力說”，倒不如稱之為“公權(quán)力直接介入說”則更為剴切。

　　四、“脫憲法思維”與“泛民法思維”

　　如果說上述那種“泛憲法思維”曾是數(shù)年前我國法律界中頗為彰顯的一種思維傾向，那么可以說，晚近這種傾向則似乎隨著“憲法司法化”理論及實踐所受到的爭議乃至批評，同時也隨著當前整個司法改革的低潮，而在總體上陷入迷茫，趨于式微，并有可能由此萎縮為一種截然相反的傾向，此即所謂的“脫憲法思維”。

　　這種顯然帶有消極傾向的“脫憲法思維”，在2006年的所謂“河南地域歧視案”中即可窺之一斑。本案發(fā)生于2005年3月8日，當日深圳市公安局龍崗區(qū)分局龍新派出所在其轄區(qū)之內(nèi)的怡豐路黃龍?zhí)潦袌龈浇拇蠼稚希_懸掛出了寫有“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵500元”等文字的橫幅標語，隨之即在公眾間與媒體上招致了物議。同年4月15日，兩位身為執(zhí)業(yè)律師的河南籍公民以原告的身份，將此訴至鄭州市高新區(qū)人民法院，理由是深圳市公安局龍崗區(qū)分局的橫幅乃是對其家鄉(xiāng)的歧視以及對河南籍人群的否定性評價，為此懸掛行為嚴重違背了《中華人民共和國憲法》第33條有關(guān)“法律面前人人平等”的憲法基本原則，侵害了二人的名譽權(quán)。然而，值得留意的是，作為一個本來涉及憲法上之爭點的案件，此案一開始就被納入了民事訴訟的程序——原告提起的是民事訴訟，案件最終也是于2006年2月在鄭州市高新區(qū)法院的主持下，由雙方當事人自愿達成了調(diào)解協(xié)議。[37]

　　如所周知，在當今我國，由于具有實效性的違憲審查制度尚付之闕如，其中也并不存在美國式的憲法訴訟制度，而肇源于這種制度性框架的局限，現(xiàn)實中噴薄而出的各種憲法性案件就只能紛紛在現(xiàn)有的救濟機制之間逸散橫流。在此情形之下，像本案這樣能轉(zhuǎn)而采用此種救濟途徑的，已算是情有可原的權(quán)宜之計了。然而應該明確的是，在學理上而論，姑且不論該案被告一方的行為是否應該判定為違反了憲法，如從比較憲法的角度視之，那么就此案至少在憲法上具有可訴性這一點而言，乃是毋庸置疑的，因為它至少明顯地含有了以下兩個憲法上的爭點。

　　第一是原告是否具有訴訟資格的問題。該爭點不僅涉及案件的具體情形，亦與憲法權(quán)利救濟的制度框架以及相關(guān)訴訟程序的規(guī)范設計具有內(nèi)在聯(lián)系。如所周知，在德國，通常的司法程序在一定范圍內(nèi)即可承擔憲法權(quán)利救濟的功能，而且在其違憲審查制度的架構(gòu)下，個人主張自己的基本權(quán)之一以及《基本法》其他條款所蘊涵的諸種權(quán)利之一受到了公權(quán)力的侵害，并在窮盡了一切普通的司法救濟途徑之后，還可向聯(lián)邦憲法法院提起具有訴訟性質(zhì)的憲法訴愿（Verfassungsbeschwerde）。而在美國的憲法訴訟制度下，各級的普通司法機關(guān)即可行使違憲審查權(quán)，為此憲法訴訟無須作為一種獨立的訴訟形態(tài)，而可直接納入普通訴訟形態(tài)，有關(guān)憲法權(quán)利救濟案件的原告訴訟資格，作為當事人適格（standing）的問題而成為“案件性、爭訴性的要件”（requirement of cases and controversies）的另一個面向，一旦當事人可被證明具有充分的“個人利益”（personal interests）適合于獲取司法救濟，即可擁有憲法訴訟上的訴訟資格。[38]返觀本案，如果我國具備了應有的違憲審查制度，那么，由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標語行為，涉及了是否侵犯了該轄區(qū)內(nèi)的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽權(quán)，而遠在鄭州的原告是否具備了提請憲法權(quán)利救濟所需要的直接厲害關(guān)系，則可成為一個重要的爭點。尤其是如果存在相應的公益訴訟或客觀訴訟的制度，這一憲法爭點的成立乃是可能的。

　　第二則是系案被告的行為是否構(gòu)成了對憲法權(quán)利的侵害問題。從學理上而言，根據(jù)原告的主張，這里所言的憲法權(quán)利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽權(quán)，并且在爭訴要點上還可能涉及是否構(gòu)成了對后者憲法上的平等權(quán)的侵害問題。而就后一個爭點而論，實體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問題，其中至少包括：（1）系案標語中的文字內(nèi)容的確定及公表，尤其是其中“河南籍敲詐勒索團伙”的這一用語，是否是基于對特定的“敲詐勒索團伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認定之便利上的考慮而所實行的一種合理的特定化表述；
（2）地域或者籍貫，是否與民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況等事項一樣，也屬于憲法上的平等權(quán)條款所蘊涵的“禁止性差別事由”；
（3）被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為，如可排除這一點，則還可接下去考量其是否構(gòu)成名譽權(quán)侵害的問題。[39]

　　然而，本案在憲法上的可訴性，并沒有在審理中得到相應的實現(xiàn)，民事調(diào)解書雖然認定被告一方行為的瑕疵，并援引憲法上的規(guī)范語句，但不僅語焉不詳，沒有充分展開必要的憲法論證，[40]而且民事調(diào)解本身就已意味著戲劇性地消解了基本權(quán)利訴求中公民針對公權(quán)力的那種對抗性，根本不可能折射出公私二元對峙的憲法基本秩序。

　　這種結(jié)局的出現(xiàn)，究其緣由，本是因為憲法訴訟制度的闕失使然，然而值得注意的是，受理此案的法院其實一反我國法院數(shù)年以來在“憲法司法化”實踐中所曾表現(xiàn)了的一種積極主義立場，而將該案納入了民事訴訟程序，并透過民事調(diào)解的方式加以處理。加之近年來一向積極主張“憲法司法化”并在相關(guān)實踐中頗為活躍的憲法學者周偉教授雖然也參與了此案的訴訟活動，但同樣也一反過去擔任權(quán)利救濟請求一方的代理人這種角色立場，轉(zhuǎn)而擔任被告一方公安機關(guān)的代理人。凡此種種，均在某種意義上意味著，本案實際上可視為我國近年以來一度曾有風起云涌之觀的“憲法司法化”活動已經(jīng)在刻下開始退潮的一宗象征性案件。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而伴隨著這種退潮之勢，恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強烈對比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向，也就若斯昭著了。而這種思維傾向，實際上也蘊含了一種今非昔比的、類似于美國學者馬克。圖施奈所言的“消磨的憲法雄心”[41]

　　五、余論：兼說《物權(quán)法草案》

　　上述“脫憲法思維”所顯示的萎縮傾向，似乎在法的思維傾向上也“讓渡”出了一種空間，恰好可為如今我國法律界中的一種可謂“泛民法思維”所充填。應該說，這種“泛民法思維”在我國法律界早已有之，齊玉苓案件中的“超民法思維”或許就是其欲取姑予、欲進姑退的一種思考策略，而在近年《物權(quán)法》的起草過程中，這種傾向則更為彰明，迄今仍昭然若揭。

　　如所周知，《物權(quán)法草案》在2005年7月公布后不久，即在社會各界尤其法學界中引發(fā)了一場關(guān)于該草案是否違憲的爭議，其原因之一即在于草案涉及了憲法和民法乃至公法和私法之間應有的關(guān)系問題，因為它設置了諸多可視為公法規(guī)范性質(zhì)的條款，其中包括國家、集體和私人所有權(quán)的專章，[42]以及涉及公共利益與補償要件的征收征用條款等。[43]如前所論，公私法之間存在局部的交融已是現(xiàn)代社會中法的一種必然現(xiàn)象，然而，在沒有徹底澄清民法與公法（包括憲法）之間的應有關(guān)系，明確這種“局部交融”在結(jié)構(gòu)上的具體方向及其與時代背景的對應關(guān)系的情形下，力圖以《物權(quán)法》大量包容公法規(guī)范，則與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對比，不得不說乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。[44]

　　總之，從“泛憲學思維”與“超民法思維”的混在與共鳴，到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對比與契合，近年我國的法學理論及法律實務似乎已在云詭波譎的時代背景中，涂抹了一副有關(guān)憲法與民法之關(guān)系的混亂圖景，而法律思維的某種錯位與暗合，則是這幅圖景的結(jié)構(gòu)。

　�。ㄝd《浙江社會科學》2007年第1期）

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　　*本文最初源自于林來梵的一個教學專題《“憲法司法化”的迷思》，并曾以《憲法與民法的曖昧關(guān)系？》為題，先后于2006年5月25日中國人民大學舉辦的“民法學與憲法學對話”以及2006年10月20日山東大學舉辦的“中日公法學的課題與展望”等學術(shù)研討會上做過專題報告，再由朱玉霞整理加工成文，最后復經(jīng)林來梵補充修訂，遂成此文。

　　**林來梵，法學博士（日本）、中國法學會憲法學研究會副會長，現(xiàn)任浙江大學法學院教授、博士生導師。

　　***朱玉霞，浙江大學法學院憲法學行政法學博士生。

　　[1]有關(guān)對話的內(nèi)容及問題之所在的分析與澄清，可詳見林來梵著：《規(guī)范憲法學的一種前言——從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年第1版，第294頁以下。

　　[2]正因如此，在晚近的學界，私法（學）與公法（學）、民法（學）與憲法（學）的“對話”再度掀起了風云際會的高潮。2006年5月25日中國人民大學的舉辦“民法學與憲法學對話”，10月20日山東大學舉辦的“中日公法學的課題與展望”以及12月16日南京大學舉辦的“公法與私法的對話研討會”等學術(shù)會議的召開，即顯示了這種動向。

　　[3]語出德國法學家祁克。轉(zhuǎn)引自[日]美濃部達吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年第5版，第3頁。

　　[4][奧]凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年第1版，第232頁。

　　[5]同上。

　　[6][日]美濃部達吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年5曰版，第12頁。

　　[7]以上同上書，第22頁。

　　[8]蘇永欽著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第74頁。

　　[9]同上。

　　[10][德]克雷斯蒂安。馮。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），法律出版社2001年版，第678頁。

　　[11]詳見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第285頁以下，林來梵撰寫部分。

　　[12][德]哈貝馬斯著、童世駿譯：《在事實與規(guī)范之間》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店2003年版，第501頁。

　　[13]同上，第501－502頁。

　　[14]有關(guān)作為事實現(xiàn)象的憲法與民法的關(guān)系，林來梵曾從四個方面做出闡釋。參見林來梵，前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308－317頁。

　　[15]轉(zhuǎn)譯自「美」K.羅文斯坦：（新訂）《現(xiàn)代憲法論》（日文版），阿部照哉、山川雄譯，（日）有信堂1986年版，第164頁。

　　[16]可參見同上書，第159頁以下。

　　[17][日]蘆部信喜著、林來梵等譯：《憲法》（第三版），北京大學出版社2006年版，第14頁。

　　[18]可以說，自上世紀中葉即開始，社會國家、福利國家理念在西方部分國家所出現(xiàn)的現(xiàn)代危機，即催發(fā)了現(xiàn)代新自由主義的復興，由此所出現(xiàn)的公共事業(yè)的民營化、國家權(quán)力的局部退出、“第三部門”的沛然興起，乃至當今世界上大部分國家均被納入西方自由主義經(jīng)濟秩序的所謂“國際化”潮流，均可視為這種私法向公法滲透動向的遠景。

　　[19]對此，筆者林來梵曾在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書中做出了專門的論述。參見林來梵，前引書，第23頁以下。

　　[20]關(guān)于這一點，筆者林來梵有關(guān)強調(diào)偏重于近代課題的所謂“黃金分割法”式的價值立場選擇觀，仍值得參酌。參見林來梵，前引書，第25－27頁。

　　[21]列寧就曾在1922年2月20日給德。伊。庫爾斯基的信中指出：“制定新的民法，確定對‘私人’契約的性質(zhì)的態(tài)度……我們不承認任何‘私人’性質(zhì)的東西。在我們看來，經(jīng)濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么‘私人’的東西�！边@不得不說對當下的我國乃具有一種特別的警醒意味。引自[前蘇聯(lián)]列寧：《列寧全集》（第42卷），人民出版社1987年第2版，第424頁。

　　[22]也正是基于同樣的問題意識，我國民法學家王利明教授也明確堅持公私法區(qū)分的觀點。具體論述可參見王利明：“我國民法的基本性質(zhì)探討”，載《浙江社會科學》，2004年第1期。

　　[23]參見“冒名上學事件引發(fā)憲法司法化第一案”，《南方周末》2001年8月16日報道。

　　[24]2005年4月，臺灣地區(qū)著名民法學家王澤鑒先生專訪浙江大學法學院，在其主持的學術(shù)交流會議中，筆者林來梵即針對“憲法司法化第一案”總結(jié)出了“中國式的概念用語、美國式的審查主體、法國式的判解文書、德國式的效力原理”等四個方面問題，以就教于先生。有關(guān)分析，也可參見林來梵：《人權(quán)總論》（北京三聯(lián)出版社2007年待出）一書中的相關(guān)論述。

　　[25][日]蘆部信喜，前引書，第96頁。

　　[26]“國家行為同視”一詞在英語中原為State action，作為法律用語指的是依據(jù)一定的標準，將特定私主體的侵權(quán)行為視同為州、政府或國家的行為，故而可適用憲法上的人權(quán)規(guī)定加以救濟，故蘆部信喜將其意譯為“國家行為類似”與“國家行為同視”。參見「日」蘆部信喜：《憲法學》（II），有斐閣1994年版，第314頁以下。

　　[27]有關(guān)比較憲法意義上的概觀，可參見林來梵，前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第100頁以下。

　　[28]Stephen Gardbaum ，The“Horizontal Effect ”of ConstitutionalRight ，102Mich.L.Rev.403（2003）。

　　[29]有關(guān)第三者效力理論的直接效力說與間接效力說之間的分歧，可參見陳新民著：《德國公法學基本理論》（上），山東人民出版社2001年版，第291頁以下。

　　[30]BverfGE7，198，Urtei v.15.1.1958.

　　[31]這是德國聯(lián)邦憲法法院在呂特案判決中所做出的明確表述。同上。

　　[32]關(guān)于本案中憲法規(guī)范的直接適用，可參見黃松有：“憲法司法化及其意義”，載《人民法院報法治時代周刊》，2001年8月13日刊行版。

　　[33]本案的另一種可供采取的審判進路是：根據(jù)案情，可分析侵權(quán)人陳曉琪的行為，與作為公權(quán)力機構(gòu)的山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會的行為之間是否存在某種所謂的“共生關(guān)系”（symbioticrelationship）�！肮采P(guān)系”的概念，可見諸美國State action的理論，有關(guān)此概念及其該理論的運用，可參見Burton v.Wilmington Parking Authority，365U.S.715（1961）。如可確認存在這種關(guān)系，則也可適用美國State action的理論；
而且筆者林來梵認為：其實，在當下我國，就憲法權(quán)利規(guī)范的輻射效力原理的運用而言，如考慮到仍存在培養(yǎng)市民社會的歷史課題以及公共權(quán)力與私人利益的各種糾合關(guān)系等諸般國情，其實較之于德國的第三者效力原理，采用美國式的State action的理論更為適宜。

　　[34]依據(jù)筆者林來梵的看法，就此可以認定本案的侵權(quán)客體主要是齊玉苓在民法上的姓名權(quán)，而其“受教育權(quán)”的實現(xiàn)受到不利影響的情形，則可認定為只是該侵權(quán)行為的一種法律后果。

　　[35]參見許崇德，鄭賢君：“‘憲法司法化’是憲法學的理論誤區(qū)”，載《法學家》2001年第6期；
沈巋：“憲法統(tǒng)治時代的開始？——憲法第一案存疑”，載《憲政論叢》第3卷第521頁。

　　[36]除可參考王磊：《憲法司法化》，中國政法大學出版社2000年版之外，此后的著述可參閱周偉：《基本權(quán)利司法救濟研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，尤其是第104頁以下以及第256－269頁。

　　[37]參見http://news.xinhuanet.com/legal/2005-05/03/content_2910945.htm.2006年12月19日訪問。

　　[38]有關(guān)比較研究，也可詳見李忠：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年版，第195頁以下。

　　[39]在此需要說明的是，由于缺乏對本案材料的全面把握，加之基于本文主題的限定，筆者姑且僅就該案所可能包含的這些爭點做出如上的梳理與列舉，而不對其做出明確的判斷。

　　[40]在此感謝曾任本案被告一方代理人并參與調(diào)解活動的周偉教授為筆者所提供的本案民事調(diào)解書等資料。

　　[41][美]參見馬克。圖施奈：“新憲政秩序與消磨的憲法雄心”，載《憲法與公民》，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第281頁。

　　[42]《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（2005年7月10日公布稿）第五章《國家、集體和私人所有權(quán)》。

　　[43]同上，第49條、第68條等。

　　[44]無怪乎連民法學家王利明教授也意識到了“物權(quán)法不能承受之重”。參見王利明：“界定公共利益：物權(quán)法不能承受之重”，載http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=29202.2006年12月19日訪問。

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