一

　　1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英國人類學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1] 如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，盡管Van der Sprenkel重點討論的只有宗族的、行會的以及地方習(xí)慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉(zhuǎn)換。借用人類學(xué)家的術(shù)語，她使中國法律史的研究者不再只注意"大傳統(tǒng)"，即由士紳所代表的"精英文化"，而將"小傳統(tǒng)"，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。

　　大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)概念的提出，以所謂文明社會為背景，在這種社會形態(tài)中，社會階層和知識的分化業(yè)已達(dá)到這樣一種程度，以至于鄉(xiāng)民社會不再是人類學(xué)上完整自足的認(rèn)識對象，相反，它們只是一個更加復(fù)雜的社會的一部分，對它們的認(rèn)識必須通過考察其與知識中心長時期的聯(lián)系才可能獲得。[2] 毫無疑問，把這種視角引入中國法律史的研究當(dāng)中將是極富啟發(fā)意義的。不過，我們也注意到，提出大、小傳統(tǒng)概念所針對的恰好是人類學(xué)研究而不是歷史學(xué)，而這可能意味著，我們在史學(xué)領(lǐng)域中運用這一對概念時，不能不對它們加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。就目前的中國法律史研究來說，這種調(diào)整可能表現(xiàn)在兩個方面。首先，強(qiáng)調(diào)的重點將不是人類學(xué)研究中的"歷時性"，而是歷史研究中的人類學(xué)視界。其次，當(dāng)中國法律史的研究由傳統(tǒng)的"官府之法"拓展到更加廣闊的領(lǐng)域時，它甚至不能只限于"小傳統(tǒng)"。部分是出于這兩種考慮，我選擇了"民間法"而不是"小傳統(tǒng)"作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，"民間法"并不是一個僅在范圍上略不同于"小傳統(tǒng)"的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會形態(tài)的分類。當(dāng)然，以下對無論"民間法"還是"小傳統(tǒng)"的討論，都只能滿足于一種粗略的勾畫，更詳盡的研究還有待于來者。

　　二

　　如果把比如清代社會作為一個歷史的橫剖面來觀察，我們就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時的法律形態(tài)并不是單一的，而是多樣的和復(fù)雜的。像在歷史上一樣，清代"國家"的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3] 當(dāng)然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過"國家"正式或非正式"授權(quán)"產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為"民間法"。

　　民間法具有多種多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的；
可能形諸文字，也可能口耳相傳；
它們或者是由人們有意識地制訂，或者是自然生成，相沿成習(xí)；
其規(guī)則或者清楚明白，或者含混多義；
它們的實施可能由特定的人群負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和社會亞團(tuán)體，從宗族、行幫、宗教組織、秘密會社，到因為各種不同目的暫時或長期結(jié)成的大、小會社。此外，它們也生長和流行于這些組織和團(tuán)體之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數(shù)省。大體言之，清代的民間法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區(qū)習(xí)慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯(lián)系。

　　"民族法"是一個令人費解的概念，事實上，中國歷史上從來沒有"民族法"這種東西，有的只是各個民族的法律。因此，當(dāng)我們由民間法中辨識出所謂"民族的"方面時，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內(nèi)，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風(fēng)俗習(xí)慣、社會制度，而且，盡管有統(tǒng)一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著，它們構(gòu)成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個重要背景。在這樣的意義上談?wù)?民族法"，自然包括漢民族在內(nèi)。不過，由于下面將要就漢民族的民間法作更細(xì)致的討論，這里談的"民族法"將暫不包括漢民族在內(nèi)。當(dāng)然，漢民族的概念本身也不是自明的。所謂漢民族和漢文化在很大程度上是歷史上不同民族和文化長期交往和融和的結(jié)果，因此，這里所說的其他民族，應(yīng)當(dāng)既不是那些入主中原實施統(tǒng)治的民族，也不是那些逐漸融入漢文化終被同化的民族，而是那些雖在帝國治下但始終保持自己文化、習(xí)俗和社會組織的民族。對于這些民族，朝廷向以特殊政策待之。

　　早在秦漢帝國形成之始，中央政權(quán)即對西北、西南多民族聚居或雜居地區(qū)實行特殊的管理辦法，并設(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和職官。唐宋"羈縻府州"之設(shè)，明清土司之制，就是這類特殊政策的制度化發(fā)展。這種制度的主要內(nèi)容包括：就地方土酋原轄區(qū)域建政，不變動或調(diào)整其領(lǐng)土；
任原有酋長以官職，統(tǒng)治其固有地區(qū)和人民；
官職世襲；
不變地方固有制度與習(xí)俗。[4] 這種制度的推行，自然有利于不同法律制度的保存。當(dāng)然，這些邊疆民族本身在社會組織、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及宗教、禮俗諸方面也有相當(dāng)大的不同，把那些生長于其中的形態(tài)各異的法律不加分別地視為民間法的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)�。因此，民間法中這一方面所關(guān)涉的實際只是各民族內(nèi)部那些直接由社會習(xí)俗以及村寨組織中產(chǎn)生的法律。事實上，也正是這部分法律構(gòu)成了這些邊疆民族法律的主要樣態(tài)，因為直到本世紀(jì)中葉，這些民族的多數(shù)仍生活在生產(chǎn)方式較為原始、社會分化程度較低和組織相對簡單的社會之中。討論民間法中的民族源流，不能不注意其中的復(fù)雜關(guān)系。首先，與漢民族相比較，諸邊疆民族不但在地理上而且在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上都處在帝國的邊緣，如果說，帝國政治法律制度（"國法"）的哲學(xué)基礎(chǔ)是"天理"、社會基礎(chǔ)是"人情"的話，那么，其主要載體肯定是漢民族，而其他民族則成為"化"的對象。[5] 其次，各民族之間不但有社會形態(tài)上的差異，而且有發(fā)達(dá)程度的不同，其中較發(fā)達(dá)者如西藏，已有數(shù)百年的法典編纂傳統(tǒng)，因此人們有可能發(fā)現(xiàn)區(qū)別于西藏古代法典的藏族民間法。[6] 類似因素的存在無疑增加了問題的復(fù)雜性，盡管如此，提出民間法的概念仍有助于我們中國古代法律制度和社會秩序的復(fù)雜性。

　　宗教法的概念也像民族法概念一樣令人費解。首先，這個概念很容易讓人想到比如猶太教法、歐洲歷史上的教會法或者伊斯蘭法一類法律制度，而在中國歷史上，從來沒有這種意義上的宗教法。其次，以往的法制史研究者極少甚至完全不曾注意到中國古代法律中的宗教源流，以至人們對于（中國的）宗教法概念茫然無知。然而，這兩點恰好是我們應(yīng)當(dāng)就中國歷史上的宗教法概念作進(jìn)一步探求和說明的理由。

　　中國傳統(tǒng)所謂儒、釋、道是否為宗教？甚至，中國歷史上究竟有無宗教？在今天，這類疑問多已經(jīng)不成為問題，應(yīng)當(dāng)弄清的只是中國宗教的特定形態(tài)以及它們的歷史。[7] 有學(xué)者分宗教為制度化的與普化的或分散的兩種。前者即佛教、基督教、伊斯蘭教等世界性宗教，后者則是所謂民間宗教，此種宗教與普通民眾的日常生活密不可分。[8] 實際上，這兩種形式的宗教在中國歷史上都有充分的表現(xiàn)，因此，我們不但可以借此去了解中國古代的宗教，而且不妨以之為參照去梳理民間法上的宗教源流。

　　在中國歷史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由東漢末年傳入中土，經(jīng)歷數(shù)百年發(fā)展之后，逐漸成為一種中國化的宗教，其勢力在魏晉南北朝及隋唐前期達(dá)于極致。當(dāng)時，不論對達(dá)官貴人還是普通民眾，佛教都有極大的吸引力，因能廣占田宅、大造寺院、僧眾無數(shù)。[9] 佛教既如此發(fā)達(dá)，其內(nèi)部的組織與管理自應(yīng)達(dá)到相當(dāng)程度�？上�，史料欠缺，要了解當(dāng)日的情形甚為不易。不過我們也確知，佛教首重戒律，而早在東晉中葉，戒律和儀規(guī)就已傳入和逐步建立。南朝時，朝廷設(shè)立僧官，僧司均用僧人。僧人訟事由僧官及寺主執(zhí)掌，依佛戒處斷，不由國法科罪。北朝亦然。[10] 隋唐以降，禪宗日盛。宗匠聚徒修禪，逐漸形成叢林（按指禪宗寺院）制度。宋代，叢林建制臻于完備，凡名德住持的叢林，住眾常在千人以上。與之相應(yīng)，寺院管理的各項制度也都逐漸完善。先是唐代懷海和尚制訂了《百丈清規(guī)》，以后則有宋之《禪苑清規(guī)》、元之《敕修百丈清規(guī)》等，一直傳于后世。清規(guī)對寺院組織、職分、儀規(guī)、法器以及住眾日常活動都有詳盡的規(guī)定，違反清規(guī)者要受到輕重不等的處分。[11]

　　佛教以外，道教也可以被視為一種制度性的宗教。事實上，道教自始就是佛教最大的對手之一。道教也有整套的戒律、儀規(guī)和經(jīng)典，有在歷史中形成的組織和派別。不過，可以注意的是，早期道教最重要的源流，東漢末年的五斗米道和太平道，恰好不以制度性宗教的形式出現(xiàn)，說它們是民間宗教可能更為恰當(dāng)。當(dāng)然，道教從來也不是民間宗教的唯一淵源。后者的特點恰是兼容并包，自成一體。早期民間宗教如五斗米道，組織嚴(yán)密，延續(xù)數(shù)代，并曾建立政權(quán)。太平道存在時間較短，但也曾聯(lián)結(jié)郡國，徒眾數(shù)十萬。這些組織內(nèi)部的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)是很齊備的。[12] 隋唐以后，尤其是宋元明清諸朝，民間宗教更加發(fā)達(dá)，其表現(xiàn)形式與組織方式也是多種多樣。有歷代士大夫的宗教結(jié)社，僧人結(jié)社；
有民人為行善而組織的各種經(jīng)社與社邑，為進(jìn)香而組織的香會與香社；
還有民間的社會與廟會以及佛道風(fēng)俗之會。此外，許多所謂秘密宗教會社，如元明清之白蓮教，明代之羅教、夏教和在理教，清之黃天教、弘陽教、天理教、圓教、長生教、大乘教、青蓮教等，也都是民間宗教的重要部分。[13] 這些民間宗教組織，雖然性質(zhì)不同，規(guī)模不一，功能有別，但都不乏內(nèi)部的規(guī)則或章程，否則它們便無法在會眾之間分配利益和負(fù)擔(dān)，因此也無法結(jié)合會眾，維系團(tuán)體。至于那些秘密宗教會社，它們往往跨越數(shù)省，規(guī)模龐大，且時時為官府所猜忌、限制和迫害，所以通常組織嚴(yán)密，等級森嚴(yán)，號令嚴(yán)明。在各種宗教組織之外，我們還可以注意民間宗教中的經(jīng)典。這些經(jīng)典數(shù)量龐大，歷史久遠(yuǎn)，對于民間社會生活的滲透力極強(qiáng)。比如明清時代流行的《太上感應(yīng)篇》、《文昌帝君陰騭文》、《關(guān)圣帝君覺世真經(jīng)》以及各種善書寶卷，都有很強(qiáng)的俗世性格，并且具有強(qiáng)化現(xiàn)世秩序的功用。其中最能夠表現(xiàn)這一點的莫過于一種被叫做"功過格"的善書了。功過的觀念與賞罰相連，"格"則無疑是一種法律的概念，這一點顯然與賞罰的量化有關(guān)，不同的只是，這里要賞罰的行為有許多與民間的宗教信仰和道德倫理相關(guān)，而賞罰的內(nèi)容乃是個人的福壽和家庭福祉。換言之，功過格所代表的乃是所謂陰律。[14] 盡管如此，考慮到善書中大量與現(xiàn)世秩序有關(guān)的內(nèi)容，考慮到善書在民間的廣泛傳播和深刻影響，以及，考慮到中國古代家、國一體，禮、法合流的基本特征，在討論民間法上的宗教源流時，對上述民間宗教經(jīng)典的重要性是不應(yīng)忽略的。

　　歷史上還有一些其他宗教值得注意，如唐代傳入中國的摩尼教、景教和伊斯蘭教等，它們存在的時間或久或暫，影響或大或小。這里，只能簡單地討論一下伊斯蘭教的情況。據(jù)考，唐宋時期，中國穆斯林不但有自己的教長，而且有自己的法官。元以后，此種制度才被取消。[15] 明清時代，伊斯蘭教在中國業(yè)已發(fā)展和分布于西北、西南和內(nèi)地的許多省份，而且已經(jīng)完全地中國化。與制度化的佛教和道教不同，伊斯蘭教乃是入世的宗教，所以，盡管寺廟在穆斯林的生活中占有極重要的位置，但是宗教總是同他們的家庭生活和社會生活融為一體的。這樣，宗教信仰和生活習(xí)俗便緊密地結(jié)合在了一起。部分地因為這一原因，伊斯蘭教徒在城市和鄉(xiāng)村大都聚居一處，這更使得他們易于保持自己的習(xí)俗、組織和生活方式。[16] 只是，有關(guān)伊斯蘭社會內(nèi)部組織的形式、規(guī)則的運用、糾紛的解決和秩序的維持這一類問題，遠(yuǎn)未得到人們充分的認(rèn)識，也就是說，我們對中國伊斯蘭社會日常生活的法了解甚少。

　　比較而言，宗族法的概念應(yīng)當(dāng)較少爭議。沒有人否認(rèn)宗族或家族在中國歷史上的特殊重要性，也沒有人能夠否認(rèn)宗族或家族內(nèi)部的組織、規(guī)則、程序等具有法的意蘊。而且事實上，已有的關(guān)于宗族法的研究使我們對它有了一些基本的了解。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[17] 因此，盡管直到目前為止，有關(guān)中國歷史上宗族法的研究還有待深入，我們在這里至少可以節(jié)省一些說明的篇幅，而只需指出以下幾點。首先，中國歷史上的宗族有過不同的形態(tài)，除歷史階段不同造成的差別以外，還有因階層和地域而來的差異。民間法上所考察的宗族，出現(xiàn)于秦漢以后，且經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。[18] 其次，一個相對完整的宗族法概念應(yīng)當(dāng)建立在對歷史上不同時期和不同形態(tài)的宗族組織的研究之上，不過，宋以后宗族的發(fā)展至為重要，因為，宋時出現(xiàn)的所謂"庶民化"的宗法倫理業(yè)已超出傳統(tǒng)的親屬關(guān)系范疇，而具有極大的適應(yīng)性和包容性，結(jié)果是民間宗族組織的高度發(fā)展。[19] 考慮到這一點，宗族法的研究以明清時代為限是很不夠的。再次，就文獻(xiàn)資料而言，宗族法大多以家規(guī)、宗規(guī)、條例、祠規(guī)、家約、家禮、戒例、規(guī)條等形式列于宗譜或家譜。然而，若將法律理解為一種社會實踐，則宗族法必不以此為限。宋元時代文獻(xiàn)缺乏，規(guī)條簡單，但在聚族而居的地方，民眾的日常生活必不如此簡單。[20] 即使明清時代，宗族法規(guī)條大備，情形亦復(fù)如此。因為，宗族法在根本上仍是一種習(xí)慣法，成文規(guī)條并不能囊括其全部，更何況，這些規(guī)條本身也并不總是完備的。

　　行會法的概念并不像它初看上去那樣清楚明白。首先，行會一詞容易引起爭議。由于今天使用的這個詞與歐洲中世紀(jì)的"基爾特"同義，人們可能會說，中國歷史上并沒有真正意義上的行會。其次，與此相連，人們即使使用這個詞，通常也只想到手工業(yè)和商業(yè)行會，而它們實際上只是中國歷史上所謂行會的一個部分。這個意義上的"行會"，可以大體上等同于傳統(tǒng)的會館公所這類組織。本文也是在這樣的范圍內(nèi)談?wù)撍�謂行會法。一般認(rèn)為，中國的行會源起于唐（"行"），發(fā)展于宋（"行"、"團(tuán)"），而發(fā)達(dá)于明清（"會館"、"公所"、"堂"等）。其中，明清時代的行會組織形態(tài)多樣，也最為普遍和民間化，是當(dāng)時社會生活中非常重要的一個方面。下面就根據(jù)現(xiàn)有資料和研究，對明清時期的行會稍加介紹。

　　大體上說，會館乃是建立在異地的同鄉(xiāng)組織，其主要功能是聯(lián)絡(luò)鄉(xiāng)情，兼營善舉。會館亦稱公所，皆有自己的館所以為居住、集會和日常各種活動之用。會館的類型依其性質(zhì)可分為兩種，一種是為同鄉(xiāng)士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立；
另一種則是商人或商幫組織的會館，即所謂貨行會館，系由私人合資。不過，這類會館不單是同鄉(xiāng)商人間的組織，也有些是同業(yè)組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會館明代即已出現(xiàn)，至清代數(shù)量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會館則遍布全國大小商埠，其數(shù)量更遠(yuǎn)過于前者。[21] 二者之中，行館、試館功能比較單一，盡管如此，它們都有自己的組織、機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，有管理甚至經(jīng)營的需要，有為滿足這些需要和維持其團(tuán)體而制訂的各種規(guī)章制度，以及對犯規(guī)者的處罰辦法。至于貨行會館，它們更主要的功能是管理和調(diào)節(jié)行內(nèi)生產(chǎn)或經(jīng)營上的各個環(huán)節(jié)，如生產(chǎn)組織的形式和規(guī)模、原料的獲得和分配、產(chǎn)品的數(shù)量和品質(zhì)、業(yè)務(wù)的承接、銷售的范圍、度量衡的標(biāo)準(zhǔn)、貨物的價格、結(jié)帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關(guān)系，等等。由于工商活動中關(guān)系的復(fù)雜性和利益的多樣性，也由于相近行業(yè)之間的競爭，各工商行會的行規(guī)自然也都細(xì)致、具體和相對完備，其對違反行規(guī)者的處罰，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。[22] 需要說明的是，也像宗族法一樣，行會法同樣是一種習(xí)慣法，只考察行規(guī)并不能使人們了解行會法的全部，因此，廣泛利用其他文獻(xiàn)資料和碑銘器物等也是必要的。[23]

　　上面講明清會館組織時提到商幫，實際上，"幫"也是行會上通用的一種名稱，不過，在很多情況下，"幫"被用來指無須某種專門訓(xùn)練，單純從事體力勞動的職業(yè)組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，"幫"往往與社會下層組織有關(guān)，也是在這樣的意義上，"幫"轉(zhuǎn)義而指以社會下層人士為主要分子的秘密組織，因有"幫會"一詞。最典型的例子是中國近代史上著名的"青幫"。據(jù)考，"青幫"的前身即是清代專門從事漕糧運輸?shù)乃�手行幫�？滴踔腥~，清代的漕運組織發(fā)生了重大變化，漕運水手的主要成分由軍人變?yōu)楣蛡騽趧诱�，而其主要來源是社會游民。這種變化遂帶來新的需求，如水手的雇傭、工價、福利以及各種利益的分配和協(xié)調(diào)等等，漕運水手中的行幫組織即因此而產(chǎn)生。最初，"青幫"只是漕運水手行幫中的一個組織，后則憑借其組織嚴(yán)密等優(yōu)勢而逐漸成為一種壟斷勢力。十九世紀(jì)中葉，漕運制度被取消，水手行幫亦隨之瓦解，但是"青幫"依然延續(xù)下來，它重新找到自己的生存空間，并與其他幫會勢力相結(jié)合，形成了著名的"青紅幫"。[24]

　　幫會的形成、發(fā)展、組織和活動等，是過去三百年歷史中極為突出的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生被認(rèn)為與清代的人口激增有直接關(guān)系。事實上，幫會在很大程度上是社會流民的組織，是數(shù)量眾多的流徙人口在特定歷史條件之下利用他們所能利用的各種文化資源構(gòu)建其生存空間的制度化手段。[25] 清代著名的幫會，除上面提到的"青幫"和后來的"青紅幫"外，還有"天地會"、"哥老會"、"小刀會"以及可以名為"丐幫"的各種組織。這些幫會往往支派蔓延，會眾繁多，聯(lián)結(jié)數(shù)省，聲勢浩大，因此成為官府防范、限制乃至取締和鎮(zhèn)壓的對象。部分因為這個原因，幫會的組織較任何其他民間社會組織都更加嚴(yán)密，舉凡入會的辦法和儀式，內(nèi)部的管理與分工，首領(lǐng)的產(chǎn)生，號令的下達(dá)，權(quán)力的傳遞，規(guī)則的制定，會眾的行為守則，以及對各種違反幫規(guī)行為的懲處，都有明白嚴(yán)格的規(guī)定。如"青幫"有所謂"三祖訓(xùn)誡"、"十大幫規(guī)"、"十禁"、"十戒"、"十要"、"家法十條"及相應(yīng)制度；
洪門法規(guī)有所謂"十條三要"、"五倫"、"六條"、"八德"、"九章"、"十禁"、"十款"、"十要"以及刑法例書等。[26] 這些組織及其制度安排雖然不為官府所承認(rèn)，但卻構(gòu)成了民間社會秩序一個相當(dāng)重要的方面，不能不為研究者所關(guān)注。

　　以上討論的各種法律源流，如民族的、宗教的、宗族的、行會的等等，廣義上都可以說是習(xí)慣法，因為在由日常生活中的習(xí)俗、慣行、常規(guī)逐漸向明白制定的規(guī)則過渡的連續(xù)體中，它們都更多地偏向于慣習(xí)一端。那些經(jīng)由制定程序而產(chǎn)生的規(guī)則，大都是對于已有慣行的認(rèn)可，而且，與有關(guān)群體內(nèi)通行的規(guī)范相比，已經(jīng)制定的規(guī)則既不能代表其全體，也不一定總是其中最重要的部分。不過，下面要談到的所謂地區(qū)性的習(xí)慣卻是一種更嚴(yán)格意義上的習(xí)慣法，因為它比上面所提到的那些法律形態(tài)更接近于慣習(xí)：它很少有成文的規(guī)則，甚至沒有確定的組織或機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)其實施。盡管如此，它仍然可以并且應(yīng)當(dāng)被我們視為法律。習(xí)慣法的歷史極其久遠(yuǎn)，這一點，從中國古代契約文書發(fā)展演變的歷史上可以得到很好的證明和說明。[27] 宋代以后，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增加，習(xí)慣法在民間社會活動尤其是民間經(jīng)濟(jì)活動方面的重要性日益突出。明清時代，與人口激增現(xiàn)象相伴隨，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)活動的商品化和貨幣化，以及地權(quán)的進(jìn)一步分化和田土交易的日漸頻繁。在此過程中，習(xí)慣法既得到了進(jìn)一步的發(fā)展，也有力地推進(jìn)了這一過程，從而對緩解因資源稀缺而造成的巨大社會壓力起到了重要的作用。[28]

　　把狹義上的習(xí)慣法與民間法上其他淵源區(qū)分開來的原因主要有兩條。首先，在內(nèi)容上，習(xí)慣法所涉及的主要是古人所謂"戶婚田土錢債"一類事務(wù)，這其中，有關(guān)土地的各種安排、交易以及金錢的借貸往還等，既是當(dāng)時民間經(jīng)濟(jì)生活最為重要的方面，也構(gòu)成了習(xí)慣法上的基本制度。其次，在形式方面，習(xí)慣法最令人驚異的地方在于，它的存在既不以成文的規(guī)則為條件，其適用也不依賴于特定的監(jiān)督和執(zhí)行機(jī)構(gòu)。習(xí)慣法是那種非常貼近于實際社會生活的制度，而且不是被人為地按照某種原則設(shè)計出來的東西。這當(dāng)然不是說習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展無須有"人"的參與。相反，它是由無數(shù)個人反復(fù)進(jìn)行的勞作、交往和沖突，由長時期的生活實踐中分散地形成的。因此之故，它表現(xiàn)出程度不同的地方色彩，不但一省一地的習(xí)慣可能不同，一縣一村的習(xí)慣也可以互不相同。此外，習(xí)慣法既非"立法者"所創(chuàng)造，也就沒有專門機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。習(xí)慣因俗而生，隨風(fēng)而變，倘某種做法占據(jù)上風(fēng)，且為眾人群起效尤，就可能推衍成風(fēng)，變成所謂"鄉(xiāng)例"、"土俗"。當(dāng)然，有一些"鄉(xiāng)例"、"俗例"可能在訴訟過程中為官府所認(rèn)可，但是僅此一點并不足以保證習(xí)慣法秩序的有效性。事實上，習(xí)慣法秩序的基礎(chǔ)在很大程度上要在民間社會內(nèi)部去尋找，而這一項工作現(xiàn)在才剛剛開始。[29]

　　最后來看看所謂會社法。

　　與上述各種概念相比，會社法這種說法也許是最不能夠讓人感覺滿意的一種了。根據(jù)會、社這兩個字在傳統(tǒng)語文中的含義和用法，上面討論的大部分內(nèi)容都可以被歸入會社法。而且，如果把法律主要與團(tuán)體或組織的概念聯(lián)系在一起的話，我們也很難在比如宗族法或行會法之外談?wù)撍�謂會社法。事實上，一位研究者在其討論中國歷史上的社與會的專書里面，確實也不無道理地包括了行會、幫會、合會以及宗教性結(jié)社和地域性的村社組織等。[30] 因此，這里的所謂會社法毋寧是一個補(bǔ)充性的概念，意在提示我們注意存在于上述諸法律源流之外的其他各種團(tuán)體及其內(nèi)部規(guī)則。這些我們在上面沒有提到的團(tuán)體和組織，小如各種詩文社、怡老會、學(xué)會、書院，大到團(tuán)練、義社、善會、鄉(xiāng)約，都是民間社會秩序中不可或缺的部分。這些會社，雖然其名稱、性質(zhì)、功能、規(guī)模等各不相同，但通常都有自己的規(guī)章制度，名之為會約、約法、盟詞、課程、規(guī)條、章程、科條、條例等，以規(guī)范其組織，約束其成員，明確其界線。對違反社規(guī)會約者的處罰通常包括規(guī)勸、訓(xùn)誡、記過、罰酒、罰錢，而止于開除。[31] 這里可以順便指出，表面上看，許多會社組織尤其是文人會社的內(nèi)部規(guī)范遠(yuǎn)不如家族或者幫會的規(guī)約來得嚴(yán)厲和細(xì)密，但這并不意味著它們?nèi)狈ψ銐虻哪�聚力。由于我們所討論的這類組織的自愿性質(zhì)，也由于這些組織置身其中的社會的性質(zhì)，它們那些看似溫和的規(guī)約所具有的約束力量當(dāng)遠(yuǎn)超出現(xiàn)代人慣常想象的范圍。

　　三

　　通過對民間法上不同源流的梳理，我們已經(jīng)粗略地勾畫出了中國歷史上的法律多元格局。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這遠(yuǎn)不是一幅完整的圖景。首先，上面的討論僅限于民間法，而不曾涉及"官府之法"，當(dāng)然更沒有探究它們二者之間的互動關(guān)系。其次，有關(guān)民間法上不同源流的描述重在各個支脈本身，而很少揭示它們之間的復(fù)雜聯(lián)系，因此最后，未能將所謂民間法置于一個更加完整的背景之下加以了解，也沒有指明中國歷史上的法律多元格局所獨具的特征。考慮到這些，在結(jié)束本文以前對上述問題作進(jìn)一步的說明是非常必要的。以往的法制史研究專注于古代國家的典章制度，或我們所謂"官府之法"，而對民間法傳統(tǒng)注意不夠，這也是本文著力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，這種情況并不意味著對"官府之法"的研究業(yè)已取得了令人滿意的結(jié)果。至少，從本文所取的法律多元的立場看，以朝廷律令為主體的國家法律體制既非單一的制度，也不是某一孤立發(fā)展的產(chǎn)物。首先，能夠并且應(yīng)當(dāng)被人們視為"官府之法"的并不只是一套成文的律例，而是包括體現(xiàn)于經(jīng)典和禮義之中的一些原則和規(guī)范的一套相當(dāng)復(fù)雜的制度。因此，完美地貫徹這套法律制度，用古人的話來說，就不僅要"執(zhí)條據(jù)例"，而且要"原情制義"。[32] 所謂"禮之所去，刑之所取"，"出禮則入刑"，即包含了這一層意思在內(nèi)。問題是，"禮義"和"條例"并不總是一致的，在有些場合，它們還可能相互沖突。事實上，這種禮法之爭以及因此而產(chǎn)生的禮法之間的互相影響和滲透，正是理解中國古代法律發(fā)展的關(guān)鍵所在。[33] 其次，"官府之法"的內(nèi)部差異不僅表現(xiàn)在法的淵源的類別上，而且也存在于審判制度的層級上。古人以刑罰的輕重來劃分審級，把所謂"民間詞訟"交給州縣官自行處斷，以至于造就了一種與儒家經(jīng)典原則、地方官吏（包括幕友）的教育質(zhì)素、地方衙門日�；顒右约懊耖g慣習(xí)而不是朝廷律例關(guān)系更為密切的法律。然而，這部分法律也恰好是有關(guān)"官府之法"研究中最為薄弱的一環(huán)。[34] 最后，"官府之法"不僅是禮法相互作用的產(chǎn)物，也是在同民間法的長期互動過程中發(fā)展起來的。這種互動在不同的歷史時期采取了不同的形式，經(jīng)由了不同的途徑，并且產(chǎn)生了不同的結(jié)果。這些無疑都是法律史研究中極有價值的課題。[35]

　　關(guān)于民間法本身的歷史發(fā)展，應(yīng)該說，其實際情況遠(yuǎn)較本文上面所作的說明為復(fù)雜。這里只想指出一點，即把民間法上的淵源區(qū)分為宗族的、宗教的、習(xí)慣的、行會的等等，(點擊此處閱讀下一頁)

　　主要是為了討論的方便。如果把這種分類簡單地加于現(xiàn)實，甚至以為現(xiàn)實本身即是如此，那就會導(dǎo)致嚴(yán)重的混淆。更何況，用于這種分類的名稱并不都是恰當(dāng)?shù)�，關(guān)于這一點，上面已經(jīng)作了必要的說明和限定。事實上，民間法上的各種淵源是很難判然劃分開來的。比如，清代的幫會和秘密會社往往同時也是宗教性的；
宗族和行會組織通常也都具有宗教的職能；
至于民族的法律與習(xí)慣，也都與宗教有著或深或淺的聯(lián)系。反過來，中國的宗教如佛教和道教，深受儒家倫理的影響，而所謂民間宗教，更是三教合流的產(chǎn)物。此外，地方習(xí)慣在內(nèi)容上與家族法有重合之處，其運作方式也與家族組織有密切關(guān)聯(lián)；
幫會組織的基本規(guī)則系由家族倫常中衍生；
習(xí)慣法上的典當(dāng)制度可以溯源于魏晉時期佛教寺院的放債活動；
[36] 有些邊疆少數(shù)民族的契約制度明顯地受到漢族制度的影響，[37] 等等。當(dāng)然，對所有這些民間制度具有普遍和深遠(yuǎn)影響的還是"官府之法"。由最后這一點，我們可以看到中國古代法律多元格局的特別之處。

　　從比較法的角度看，法律多元不但是一種普遍的法律現(xiàn)象，而且它本身也是"多元"的。換言之，法律上的多元現(xiàn)象并非只有一種模式。因此，在描述中國歷史上法律多元現(xiàn)象的同時，我們也應(yīng)當(dāng)探究這種現(xiàn)象的特殊性。伯爾曼教授在其討論西方法律傳統(tǒng)生成的巨著《法律與革命》一書中，為我們勾畫出了一幅色彩鮮明的法律多元圖景。在十一世紀(jì)以后長達(dá)數(shù)百年的時間里，歐洲社會同時為一些不同的法律所統(tǒng)治：教會法以及世俗法的各個分支--封建法、莊園法、商法、城市法和王室法等等。這些法律各有其淵源，并由不同的權(quán)威機(jī)構(gòu)、組織或團(tuán)體負(fù)責(zé)其實施。它們互相刺激，也互相影響，并且在爭奪管轄權(quán)的斗爭中此消彼長。[38] 這當(dāng)然是一種法律多元現(xiàn)象，然而，與其說這是一種典型的法律多元狀況，不如說這只是法律多元現(xiàn)象的一種。與這種模式相比較，中國歷史上法律多元現(xiàn)象的突出特點在于，這里并沒有管轄權(quán)之爭，法律上的多元也不是通過橫向的競爭來表現(xiàn)，相反，它主要表現(xiàn)為一種自生自發(fā)的民間秩序與直接出自官府的法律秩序的結(jié)合。我們可以把這種結(jié)合稱之為官-民秩序格局。

　　粗略地說，所謂官-民秩序格局具有這樣一種特點，即一方面，這是一種等級式的格局，其核心是上與下，治與被治的關(guān)系。以朝廷律令為主干的"官府之法"凌駕與民間法之上，體現(xiàn)并且保證了帝國法律秩序的統(tǒng)一性。具體說來，所有民間紛爭，最終都可以被提交官府裁斷；
體現(xiàn)于"民族法"中的有限"自治"，也只是朝廷權(quán)宜之策的產(chǎn)物，并不能用來與帝國政府抗衡；
[39] 更有甚者，官府自上而下地看待各種民間習(xí)俗、慣例，并不把它們視為法律，更不會受其約束。然而在另一方面，官府并沒有足夠的財力和人力對州縣以下的廣大地區(qū)實施直接統(tǒng)治，朝廷律例也遠(yuǎn)不曾為社會日常生活提供足夠的指導(dǎo)原則，因此不能不在很大程度上倚賴于民間的組織和秩序，以維持整個社會的秩序。這也意味著，不但人們的日常生活大都受習(xí)慣支配，一般紛爭也很少提交官斷，而且地方官在審理所謂"民間詞訟"的時候，也經(jīng)常要照顧到民間慣習(xí)和民間的解決辦法。[40] 值得注意的是，這種官府對民間秩序的倚賴以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的二者之間"分工與合作"的關(guān)系，并不是通過官府對民間組織及其活動的層層批準(zhǔn)和授權(quán)而建立起來的。從根本上說，民間組織和民間秩序是自生自發(fā)的，本無待于官府的審察和特許。[41] 事實上，只要無違于教化，無害于秩序，自發(fā)的民間組織及其活動就不會受到官府的干預(yù)，即使卷入紛爭，通常也能夠得到官府的認(rèn)許甚至支持。

　　最后要指出的一點是，盡管官與民的界線可以說是清楚的，這種所謂官-民秩序格局卻不是建立在官與民嚴(yán)格界分甚至相互對立的基礎(chǔ)之上。從比如治與被治的方面看，實際具有"治"的職能的不僅是國家官吏，也包括民間士紳；
不僅是官府衙門，也包括家族、行會等。又從帝國秩序的基本原則看，治國與治家所遵循的乃是同一種原則。其結(jié)果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整個帝國則是一個大家庭。這里，上與下、治與被治、公與私以及國與家的界線都是相對的、變動的。[42] 因此，中國古代的法律多元格局就呈現(xiàn)為一種多元復(fù)合的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)：它既是雜多的，又是統(tǒng)一的；
既是自生自發(fā)的，又是受到控制的；
既有橫向的展開，也有縱向的聯(lián)系；
既是各個分別地發(fā)展的，又是互相關(guān)聯(lián)和互相影響的。這些彼此對立的方面，一方面包含了造成動蕩的因素，另一方面也蘊涵了解決社會問題的創(chuàng)造性力量。正是因為同時存在著這些不同的方面，也正是通過這些不同方面持續(xù)不斷的相互作用，帝國秩序才可能在長時期的變化當(dāng)中保持結(jié)構(gòu)的平衡。

　　注釋：

　　[1]參閱Sybille van der Sprenkel, Legal Institution in Manchu China.尤其"導(dǎo)言"以及第1、7、8、10諸章。Londen: The Athlone Press, 1962.

　　[2]參見R. Redfield,"The Social Organization of Tradition", in Peasant Society: A Reader. pp. 25-34. ed., by Jack N. Potter. Boston: 1967.

　　[3]這里可以考慮的作為一種社會行動和正當(dāng)秩序的法律概念，這個概念被認(rèn)為是"團(tuán)體多元主義"的和"法律多元主義"的。參見林端："韋伯法律社會學(xué)的兩大面向"，載《儒家倫理與法律文化》第153-68頁。臺北：巨流圖書公司，1994。

　　[4]江應(yīng)："略論云南土司制度"，載《江應(yīng)民族研究文集》第313-37頁。北京，民族出版社，1992。

　　[5]極端的情形是整個民族的消失，如廣東瑤人之命運。詳見江應(yīng)："廣東瑤人之過去與現(xiàn)狀"，載《江應(yīng)民族研究文集》第1-41頁。具體"改造"之例則甚多，如清代云南麗江地方衙門為移易當(dāng)?shù)剡吤窕鹪崃?xí)俗制定的法令。詳見吳澤霖："么些人的婚喪習(xí)俗"，載《吳澤霖民族研究文集》第183-209頁。北京：民族出版社，1991。

　　[6]關(guān)于藏族古代法典，可以參閱《西藏古代法典選編》選收的兩部法典和書后的"附錄"。北京，中央民族大學(xué)出版社，1994。

　　[7]參閱秦家懿和孔漢思：《中國宗教與基督教》，吳華譯，北京，三聯(lián)書店，1990。

　　[8]此系楊慶教授的提法。

　　[9]南朝梁武帝時，京師寺剎多至七百。北魏末年，洛陽一地的寺廟就有一千三百余所。而在唐會昌五年，武宗下令滅佛，凡毀寺四千六百余，毀招提蘭若四萬余，收良田數(shù)千萬頃，奴婢十五萬人。這些數(shù)字即使有些夸大，仍可令人想見佛教當(dāng)年盛景。

　　[10]參見湯用彤：《漢魏兩晉南北朝佛教史》第324、372-6。北京，中華書局，1983。

　　[11]參見林子青："叢林"、"清規(guī)"，載《中國佛教》（二）。北京，知識出版社，1982。

　　[12]參見奧崎裕司："民眾道教"第104-6頁，載福井康順等：《道教》（第二卷），上海，上海古籍出版社，1992；
楊聯(lián)："《老君音誦誡經(jīng)》校釋"，載《楊聯(lián)論文集》，北京，中國社會科學(xué)出版社，1992。

　　[13]參見陳寶良《中國的社與會》第四章第4、5、6諸節(jié)；
金井德幸："社神和道教"，載福井康順等：《道教》，第129-61頁。

　　[14]參見奧崎裕司："民眾道教"第109-25頁，載福井康順等：《道教》。

　　[15]參見白壽彝："元代回教人與回教"第200頁；
薛文波："明代與回民之關(guān)系"第211-2頁。均載《中國伊斯蘭教史參考資料選編》（1911-1949）上冊。西寧，寧夏人民出版社，1985。

　　[16]參見鄭安侖："回教問題"，載同上書，第280-6頁。

　　[17]參閱朱勇：《清代宗族法研究》，長沙，湖南教育出版社，1987；
馮爾康等：《中國宗族社會》第225-31，343-62頁。杭州，浙江人民出版社，1994。

　　[18]參閱馮爾康等：《中國宗族社會》第12-8頁以及相關(guān)章節(jié)。

　　[19]參閱鄭振滿：《明清福建家族組織與社會變遷》第227-41頁。長沙：湖南教育出版社，1992。

　　[20]《宋史》"儒林四"所記陸九韶的事跡可以為例。

　　[21]參見彭澤益編：《中國工商行會史料集》"導(dǎo)論"第5-15頁。北京：中華書局，1995。關(guān)于北京地區(qū)的會館，參見胡春煥、白鶴群：《北京的會館》。北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，1994。

　　[22]參見彭澤益編：《中國工商行會史料集》，尤其第三篇。

　　[23]參見李華：《明清以來北京工商會館碑刻選編》，北京：文物出版社，1980；
《明清蘇州工商業(yè)碑刻集》，南京：江蘇人民出版社，1981。

　　[24]參閱周育民和邵雍：《中國幫會史》第31-41，257-72頁。上海：上海人們出版社，1993。

　　[25]參閱上引書，第66-9頁。

　　[26]參見《民國幫會要錄》，北京：檔案出版社，1993；
關(guān)于天地會和哥老會，參閱周育民和邵雍：《中國幫會史》第76-96，227-36頁。

　　[27]參見張傳璽：《秦漢問題研究》之"契約問題"（第140-208頁）以及收于該書的"論中國封建社會土地所有權(quán)的法律觀念"一文（第109-39頁）。北京：北京大學(xué)出版社，1985。又見張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》（上、下）。北京：北京大學(xué)出版社，1995。這是晚近有關(guān)這一主題的最好的資料匯編。

　　[28]參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》第167-79頁。北京：中國政法大學(xué)出版社，1996。

　　[29]參閱梁治平："中國歷史上的習(xí)慣法"，載《文史知識》，1997年第2期；
有關(guān)習(xí)慣法更詳盡的研究，參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》。

　　[30]參見陳寶良：《中國的社與會》。

　　[31]參見陳寶良：《中國的社與會》第434-45頁。

　　[32]語出司馬光。轉(zhuǎn)見沈家本《寄文存》卷四，"宋阿云之獄"。

　　[33]參閱瞿同祖《中國法律與中國社會》，尤其第一章和第六章（北京：中華書局，1981）；
梁治平：《尋求自然秩序中的和諧--中國傳統(tǒng)法律文化研究》（重印本），尤其第十、十一章（北京：中國政法大學(xué)出版社，1997）；
藍(lán)德彰："宋元法學(xué)中的"活法""，載高道蘊等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》第302-49頁（北京：中國政法大學(xué)出版社，1994）。

　　[34]參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》第9-20、134-9頁以及第186頁以下。這些部分介紹和討論了日本和美國學(xué)者的相關(guān)研究。

　　[35]關(guān)于習(xí)慣法方面的情況，參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》第127-30頁。

　　[36]參見曲彥斌：《中國典當(dāng)史》頁19以下。上海：上海文藝出版社，1993。

　　[37]關(guān)于廣西壯族和瑤族的土地契約，參閱楊國楨：《明清土地契約文書研究》第380-94頁。北京：人民出版社，1988；
關(guān)于貴州爐山黑苗之借貸習(xí)俗和"請會"之俗，參見吳澤霖："爐山黑苗的生活"，載《吳澤霖民族研究文集》第56-154頁。

　　[38]參見伯爾曼：《法律與革命--西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯。北京：中國大百科全書出版社，1993。

　　[39]清朝即針對不同情況，制定了與藏、蒙、回、苗有關(guān)的各種章程和條例。詳見劉廣安：《清代民族立法研究》第一至六章。北京：中國政法大學(xué)出版社，1993

　　[40]除了自然的和正常的一面外，這樣做也有不得已的一面。清代一個地方官在一篇處理行會事務(wù)的稟文中說："……各埠役夫，各行綱首，多屬祖遺世業(yè)，或有一定股份，外人不能混入，或有一定地界，畛域各自分明，甚而至于乞丐下流，亦分地段。巫醫(yī)賤業(yè)亦有門市，類難枚舉。此皆俗例而非官例，私禁而非官禁，地方官要不能不俯順輿情。若欲稍事更張，則訟爭蜂起。竊恐日坐堂皇，亦有應(yīng)接不暇之勢。"（湯肇熙：《出山草譜》"札飭詳復(fù)訊斷楊連升等控案稟"，載彭澤益編：《中國工商行會史料集》第944-7頁）。這種看法應(yīng)當(dāng)是頗具代表性的。關(guān)于習(xí)慣法方面的情況，可以參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》第127-66頁。

　　[41]所謂"同業(yè)開行，例所不禁"（引據(jù)湯肇熙），頗能表明官府對于民間自發(fā)活動的一般態(tài)度。此外，很早就有西方的觀察者注意到，中國的行會并不是根據(jù)官府的授權(quán)或特許而成立和開展其活動的。參閱馬士：《中國行會考》之"手工業(yè)行會"，載彭澤益編《中國工商行會史料集》第58-75頁。

　　[42]關(guān)于這一現(xiàn)象之社會理論意義的初步研究，參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》"導(dǎo)言"部分。

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