一、問(wèn)題的提出與論述進(jìn)路

　　就當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)在制度建構(gòu)方面的策略而言，法律移植與法律繼承（法律的本土化）無(wú)疑是兩種旨趣迥異的主張。而這一分野事實(shí)上是處于民族國(guó)家現(xiàn)代化訴求與經(jīng)濟(jì)全球化之緊張論辯這一更為寬廣的背景和框架之中的。進(jìn)一步言之，在區(qū)域法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)日盛和法律全球化思潮風(fēng)行的背景下，法律移植論的主張無(wú)疑在其與法律繼承論的潛在論爭(zhēng)中占據(jù)了上風(fēng)。事實(shí)上這一背景也是法律移植的一個(gè)內(nèi)在要求和主張[1]，更為重要的是在民族國(guó)家現(xiàn)代化訴求和經(jīng)濟(jì)全球化這一隱藏于背后的結(jié)構(gòu)因素的作用下，法律移植本身在后進(jìn)的民族國(guó)家那里被賦予或加載了眾多的外在期待，法律與法律移植的工具性價(jià)值被人們以非言明的方式信持。

　　就如上背景下的中國(guó)法治建設(shè)而言，事實(shí)上我們可以發(fā)現(xiàn)，在民族國(guó)家現(xiàn)代化的訴求下，法律繼承與法律移植論爭(zhēng)由原本的策略問(wèn)題已經(jīng)發(fā)生了一個(gè)轉(zhuǎn)向，即由一種單純的“治術(shù)”的訴求轉(zhuǎn)化為了“由傳統(tǒng)到現(xiàn)代”的目標(biāo)訴求，盡管此間法律依舊被信持為一種工具，但是法律發(fā)展的模式（法律移植與法律繼承）已經(jīng)被加載了外在的目標(biāo)企求。這里法律移植被賦予了一種——關(guān)于法律、民族國(guó)家的“進(jìn)步”的信念。于是，法律和法律移植已經(jīng)并非僅僅屬于原本的技術(shù)問(wèn)題，更被人們賦予了價(jià)值訴求。但在這里我們對(duì)法律移植本身的一些作為前提預(yù)設(shè)的信念或意義卻在以一種不加質(zhì)疑的情態(tài)加以信奉。事實(shí)上，一俟以一種認(rèn)真的方式對(duì)待我們的未來(lái)這一大問(wèn)題的時(shí)候，我們就必須反思那些原本為我們所不加質(zhì)疑的信念。本文認(rèn)為正是這些信念導(dǎo)致了我們所遭遇的問(wèn)題變得更多和更麻煩。

　　舉例言之，法律繼承與法律移植的一個(gè)共同預(yù)設(shè)便是承認(rèn)法律之治的確當(dāng)性，進(jìn)而言之，它們又共享一種關(guān)于法律即為立法之法的觀念。這就導(dǎo)致至少有兩個(gè)問(wèn)題可以被立即提出，一個(gè)是關(guān)于法律之治與非法律之治的關(guān)系問(wèn)題，另一個(gè)是立法之法與那些未被闡明，但是社會(huì)的發(fā)展卻依賴(lài)之上的種種因素之間的關(guān)系問(wèn)題。需要指出的是，本文不準(zhǔn)備對(duì)法律移植理論本身做教義的解說(shuō)。毋寧說(shuō)法律移植更多的是作為本文問(wèn)題指向的一個(gè)范例，意圖在于對(duì)當(dāng)下法學(xué)研究中某些作為前提預(yù)設(shè)的信念不加質(zhì)疑地信奉——這一狀況進(jìn)行問(wèn)題指摘。在此意義上，本文借用黃宗智關(guān)于“規(guī)范認(rèn)識(shí)”的用法，指出這種不加質(zhì)疑地信奉的思維趨向所遮蔽的那種在現(xiàn)代科學(xué)主義支配下關(guān)于現(xiàn)代化的“進(jìn)步”信念的誤導(dǎo)性質(zhì)。而在前文交代的背景下，當(dāng)法律移植研究所隱含目的指向未來(lái)的時(shí)候，這種誤導(dǎo)的后果將是極其不可欲的。

　　基于此，本文將從法律移植這一視角切入分析。無(wú)疑，這種分析的背景和目標(biāo)指向乃是民族國(guó)家現(xiàn)代化訴求與全球化趨勢(shì)掩映下的中國(guó)法學(xué)。首先，本文將就法律移植理論的一般觀點(diǎn)給予簡(jiǎn)單的交代，在此基礎(chǔ)上引入一個(gè)“規(guī)范認(rèn)識(shí)”的概念借以指出法律移植所依憑的一般預(yù)設(shè)，最后就這一預(yù)設(shè)的深層背景——一種“現(xiàn)代化”語(yǔ)境進(jìn)行分析。

　　二、法律移植與規(guī)范認(rèn)識(shí)

　　就所屬范疇而言，法律移植屬法律發(fā)展研究領(lǐng)域。一般而言，法律移植的實(shí)現(xiàn)大致依憑兩種方式，一種是外來(lái)殖民者自上而下的推行，另一種是輸入國(guó)本土自覺(jué)或不自覺(jué)的引入。本文所探討的是第二種意義上的法律移植。

　　法律移植理論認(rèn)為，法律移植是指“特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家（或地區(qū)）”。[2] 法律移植所表達(dá)的基本意思是：“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。法律移植的范圍，一是外國(guó)的法律，二是國(guó)際法律和慣例，通稱(chēng)國(guó)外法。”[3]

　　張文顯先生指出，法律移植主要有三類(lèi)情況[4]：

　　第一類(lèi)，經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家相互吸收對(duì)方的法律，以至融合和趨同。英美法系各國(guó)大量采納以成文法為傳統(tǒng)的大陸法系各國(guó)的立法技術(shù)、法律概念，制定成文法典和法規(guī)，大陸法系各國(guó)則越來(lái)越傾向于把判例作為法律的淵源，引進(jìn)英美法系的技術(shù)，對(duì)典型判決進(jìn)行整理、編纂和規(guī)劃或原則的抽象。

　　第二類(lèi)，落后國(guó)家或后發(fā)展國(guó)家直接采納先進(jìn)國(guó)家或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，如日本古代對(duì)盛唐法律制度的全盤(pán)吸收，近代對(duì)西方法律制度的引進(jìn)和采用，戰(zhàn)后許多發(fā)展中國(guó)家大量引進(jìn)，接受西方國(guó)家的法律。

　　第三類(lèi)，法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。如歐盟法律體系和各種國(guó)際公約或協(xié)定的形成。

　　就法律移植的必要性而言，張文顯先生指出：“第一，社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性”；
“第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性”；
“第三，法律移植是對(duì)外開(kāi)放的應(yīng)有內(nèi)容”；
“第四，法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要”[5]。

　　事實(shí)上，無(wú)論從歷史還是從現(xiàn)今的法律發(fā)展看，法律移植都是必要的。耶林指出，“接受外國(guó)法律制度的問(wèn)題并不是一個(gè)國(guó)家性的問(wèn)題，而是一個(gè)簡(jiǎn)單明了的合目的性和需要的問(wèn)題。任何人都不愿意從遙遠(yuǎn)的地方拿來(lái)一件在國(guó)內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西，只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納霜不是在自己的菜園里長(zhǎng)出來(lái)的而拒絕服用它”。[6] 就此意義而言，大概沒(méi)有一個(gè)徹底的非法律移植論者。[7] 但正因?yàn)檫@一事實(shí)也就提示我們極其有必要對(duì)法律移植及其據(jù)以為憑的前設(shè)進(jìn)行認(rèn)真反思。

　　在這里，我將引入“規(guī)范認(rèn)識(shí)”這個(gè)概念。美國(guó)中國(guó)學(xué)研究學(xué)者黃宗智在一篇關(guān)于中國(guó)研究的文章中指出，“所謂規(guī)范認(rèn)識(shí)指的是那些為各種模式和理論，包括對(duì)立的模式和理論，所共同承認(rèn)的，已成為不言自明的信念。這種規(guī)范信念對(duì)我們研究的影響遠(yuǎn)大于那些明確標(biāo)榜的模式和理論。它們才是托馬斯·庫(kù)恩1970年《科學(xué)認(rèn)識(shí)革命的結(jié)構(gòu)》中的‘規(guī)范認(rèn)識(shí)（paradigm）’一詞的真正含意”。[8] 本文認(rèn)為，黃宗智所說(shuō)的“規(guī)范認(rèn)識(shí)”同樣存在于法學(xué)研究領(lǐng)域。以法律移植為例，法律移植理論認(rèn)為，一國(guó)可以通過(guò)吸收、借鑒他國(guó)的法律實(shí)現(xiàn)本國(guó)的法律發(fā)展，法律移植以規(guī)則、技術(shù)和制度等形式貫穿于立法、司法和執(zhí)法等法治領(lǐng)域。我們可以見(jiàn)出，法律移植論者至少存在這樣幾個(gè)預(yù)設(shè)：（1）法律之治的確當(dāng)性；
（2）關(guān)于某種域外法律的“先進(jìn)性”判斷；
（3）關(guān)于依憑法律移植可以達(dá)致的“進(jìn)步”的信念。需要指出的是，筆者認(rèn)為對(duì)“規(guī)范認(rèn)識(shí)”的闡述必須結(jié)合關(guān)于西方理論之于中國(guó)問(wèn)題的可欲性這一問(wèn)題的分析。因?yàn)檎�是在這個(gè)過(guò)程中才突顯了“規(guī)范認(rèn)識(shí)”本身所具有的限度。

　　美國(guó)約翰·霍普金斯大學(xué)歷史學(xué)教授羅威廉在一篇關(guān)于中國(guó)市民社會(huì)研究的文章中指出，“在提出這個(gè)問(wèn)題時(shí)（“中國(guó)曾經(jīng)存在過(guò)一個(gè)市民社會(huì)嗎？”——筆者注），我們難道于事實(shí)上不是在假設(shè)存在著一種社會(huì)政治發(fā)展的，超越地方文化特殊性的‘常規(guī)’（normal）道路嗎？我們所希望發(fā)現(xiàn)的是否就是我們自己的那種具有特殊文化意義的發(fā)展道路的一個(gè)投影？或者甚而言之，我們所期望發(fā)現(xiàn)的是否就是那種被我們理想化了的自身道路的投影呢？”。[9] 實(shí)際上， 羅威廉提出了一個(gè)西方理論之于中國(guó)的可欲性問(wèn)題。而當(dāng)我們把視角轉(zhuǎn)為檢視我們自己的研究的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其中還涉及到一個(gè)葛蘭西所說(shuō)的“文化霸權(quán)”的問(wèn)題，即中國(guó)研究的論者以一種缺失反思和批判的方式接受（即“前反思性接受”）西方的概念或理論框架，從而為其注入了某種合法的“暴力示范”意義。[10] 也正是在這種暴力性的示范下，這種接受又使我們看不見(jiàn)其對(duì)中國(guó)問(wèn)題所具有的理論限度，同時(shí)又由于對(duì)理論的即時(shí)性、策略性使用傾向，又將使理論本身在指向未來(lái)過(guò)程中始終處于某種“工具—目標(biāo)”循環(huán)論證的緊張悖論狀態(tài)。

　　劉星教授指出，法學(xué)界關(guān)于法律移植而展開(kāi)的理論研究一直存在著一種歷史主義的傾向。其表現(xiàn)為“自覺(jué)或不自覺(jué)地借助歷史事例、歷史過(guò)程的敘述平臺(tái)，以建立法律移植的可能性、條件、過(guò)程等普遍理論。……在歷史中尋求某一時(shí)刻（比如當(dāng)下）法律移植行動(dòng)的正當(dāng)性”。[11] 劉星教授指出，當(dāng)這一理論研究的目的指向未來(lái)的時(shí)候，這種歷史主義的策略并不能夠解決法律移植的根本問(wèn)題。就此意義而言，筆者十分贊同這一論斷，需要進(jìn)一步指出的是，這種歷史主義的論證模式實(shí)際上隱含的乃是一種對(duì)歷史材料的即時(shí)性、策略性和直接目的指向性的消費(fèi)主義取向，或者可以稱(chēng)是蹩腳的實(shí)用主義。這種對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的消費(fèi)式引用不僅割裂了西方法律本身具體而特定的時(shí)空因素，同時(shí)更為緊要的是它實(shí)際上也割裂或隱匿了深藏于法律規(guī)則、制度等器物背后的結(jié)構(gòu)因素。而這種“消費(fèi)主義”的使用方式與“前反思性接受”的傾向在西方理論和意識(shí)形態(tài)輸出的合謀下，直接導(dǎo)致了一個(gè)關(guān)于“西方”的神話支配的后果。

　　經(jīng)由中國(guó)學(xué)者的“前反思性接受”，這種表現(xiàn)為發(fā)展模式的“西方中心主義”和學(xué)術(shù)理論的“西方霸權(quán)主義”就會(huì)在中國(guó)這一特定時(shí)空的場(chǎng)域下依其自身邏輯發(fā)生作用。那么無(wú)疑對(duì)這種帶有“示范性暴力”的“普世邏輯”的警惕構(gòu)成了對(duì)那些為我們不加反思、不加質(zhì)疑的規(guī)范信念進(jìn)行反思的重要理?yè)?jù)。

　　在如上的線路下分析開(kāi)來(lái)，法律移植理論的一個(gè)更為寬廣的背景是：（1）隨著19世紀(jì)西方資本主義國(guó)家支配范圍的拓展，西方現(xiàn)代化的“普世邏輯”逐漸被輸出，經(jīng)由輸入國(guó)自覺(jué)或不自覺(jué)的接受而在這些國(guó)家發(fā)生不同程度的影響；
（2）進(jìn)一步而言，也是更為緊要的是，依憑這種帶有示范性的邏輯，非西方國(guó)家被想像成了無(wú)所作為，沒(méi)有自己歷史的“他者”，只能夠扮演一種現(xiàn)代化力量所波及的對(duì)象這樣的角色，自生自發(fā)的創(chuàng)造力量被想像為“無(wú)”；
（3）具體化為中國(guó)研究，中國(guó)的問(wèn)題被置于一個(gè)關(guān)于“世界時(shí)間”的分析語(yǔ)境之中，在線性歷史觀和現(xiàn)代化“普世邏輯”的支配下，中國(guó)被納入到西方發(fā)展模式中，盡管此間我們可以見(jiàn)出民族國(guó)家的發(fā)展訴求與經(jīng)濟(jì)全球化之間的種種緊張。

　　就此誠(chéng)如強(qiáng)世功所言，“‘法律現(xiàn)代化’不僅是一種系統(tǒng)的理論，也是一種研究范式，它以邁向現(xiàn)代化作為思考法律的出發(fā)點(diǎn)，把法律文化論中‘中國(guó)與西方’的文化比較問(wèn)題轉(zhuǎn)換到‘傳統(tǒng)與現(xiàn)代’的歷史發(fā)展問(wèn)題”。[12] 但需要繼續(xù)指出的是，事實(shí)上，“法律現(xiàn)代化”根本上又是一種社會(huì)秩序的型構(gòu)方式。人們關(guān)于社會(huì)秩序型構(gòu)方式及其正當(dāng)性的某種確認(rèn)佐證了關(guān)于法律移植中“移植”性質(zhì)的某種觀念意識(shí)。就此而言，吸收了西方最“先進(jìn)”的民法或公司法規(guī)則的非洲某個(gè)國(guó)家的民法典未必就是必然可行的，而這里的責(zé)任卻不在“法律”，法律本身沒(méi)有錯(cuò)，責(zé)任當(dāng)然在于實(shí)施“移植”的立法者。此間，關(guān)于一種“法律”的認(rèn)識(shí)實(shí)際上根源于關(guān)于“移植”的某種認(rèn)識(shí)和期待。

　　三、法律移植的現(xiàn)代化語(yǔ)境

　　如先前交代，在民族國(guó)家現(xiàn)代化的訴求下，法律繼承與法律移植論爭(zhēng)由原本的策略問(wèn)題已經(jīng)發(fā)生了一個(gè)轉(zhuǎn)向，即由一種單純的“治術(shù)”的訴求轉(zhuǎn)化為了民族國(guó)家“由傳統(tǒng)到現(xiàn)代”的目標(biāo)訴求，并且法律現(xiàn)代化范式的確立也完成了關(guān)于社會(huì)秩序型構(gòu)方式上——“中國(guó)與西方”的文化比較到“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”線性進(jìn)程的轉(zhuǎn)換。這里的一個(gè)預(yù)設(shè)即現(xiàn)代化的確當(dāng)。

　　劉星教授指出在中外法學(xué)大量的通過(guò)比較法和法律史作為表達(dá)方式的法律移植著述中，那種依憑“歷史主義”的方式論證法律移植正當(dāng)性的例子不勝枚舉，筆者經(jīng)由文獻(xiàn)檢索，基本上驗(yàn)證了劉星教授的結(jié)論。[13] 同時(shí)筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)頗感意外的現(xiàn)象，諸多的法律移植論論者在展開(kāi)相關(guān)問(wèn)題討論時(shí)，大多以論述法律移植的“一般條件”、“可能性”和“必要性”等為敘事主旨。從邏輯上講這必然需要將其與本文所言之的對(duì)法律移植的一些前提預(yù)設(shè)和西方法律發(fā)展的背景做反思性檢討發(fā)生勾連。但頗為遺憾的是，在這些討論中，反思性的努力依然在多數(shù)場(chǎng)合缺席。自然，當(dāng)我們分析此種情況的原因時(shí)，大概也就不感到奇怪了——法律移植理論取向中保有的乃是一種“歷史主義”的消費(fèi)式移植方式，而其所處其中的則是一幅關(guān)于法律現(xiàn)代化的背景圖式。

　　17世紀(jì)西方民族國(guó)家確立了統(tǒng)治的合法性之后，民族國(guó)家就倚重國(guó)家資源建構(gòu)了一個(gè)關(guān)于進(jìn)步話語(yǔ)的歷史敘事，而作為社會(huì)觀念史的“進(jìn)步”敘事在民族國(guó)家的自身的建構(gòu)過(guò)程中又得到了社會(huì)史的佐證，反過(guò)來(lái)它又論證了民族國(guó)家的正當(dāng)性。芝加哥大學(xué)歷史學(xué)教授杜贊奇（Prasenjit Duara）將之描述為“線性史觀”[14]。而濫觴于此又隨著西方資本主義勢(shì)力的擴(kuò)張逐漸流傳的現(xiàn)代化進(jìn)程被解釋為一種以西方為中心的線性發(fā)展模式和擴(kuò)散的實(shí)踐過(guò)程。[15] 這種線性史觀以一種回溯過(guò)去的方式勾畫(huà)出了一個(gè)指向未來(lái)的圖景，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而這一觀念的生物學(xué)基礎(chǔ)就是物種進(jìn)化論的思想。人類(lèi)的歷史被置換為民族國(guó)家的歷史，而“歷史”也被認(rèn)為是再現(xiàn)一定疆域中特定人群的進(jìn)化過(guò)程。可以見(jiàn)出在此主導(dǎo)的乃是一種科學(xué)性、現(xiàn)代化的線性進(jìn)化的話語(yǔ)。那么一俟這這種話語(yǔ)轉(zhuǎn)換成實(shí)踐模式，那么就需要我們對(duì)這種“現(xiàn)代化框架”本身進(jìn)行問(wèn)題指摘。

　　在此問(wèn)題上，鄧正來(lái)先生的分析是精準(zhǔn)的，他指出，“現(xiàn)代化框架”主要的問(wèn)題在于：第一，“現(xiàn)代化框架”將世界各國(guó)做傳統(tǒng)與現(xiàn)代的簡(jiǎn)單兩分處理。這意味著國(guó)家不是現(xiàn)代的就必然是傳統(tǒng)的。這種武斷的非彼即此的處理方式，緊要處在于如何對(duì)現(xiàn)代給出界定，但是這一界定所依據(jù)的卻正是從西方發(fā)展經(jīng)驗(yàn)及其成就中抽象出來(lái)的因素。據(jù)此，“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”兩分觀有著“西方中心主義”的蘊(yùn)涵。從另一方面來(lái)看，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的兩分乃是經(jīng)抽象而獲致的純粹形式，它使人們依據(jù)現(xiàn)實(shí)中并不存在的這種純粹兩極形式去構(gòu)想世界，因此在一定意義上是以邏輯合理性替代歷史的真實(shí)性。進(jìn)而，由于這種兩分觀忽視了經(jīng)驗(yàn)上的事實(shí)，甚或無(wú)視實(shí)證研究的重要發(fā)現(xiàn)以及人類(lèi)學(xué)和歷史學(xué)上的知識(shí)，所以它在根本上否定了現(xiàn)代中隱含有傳統(tǒng)、而傳統(tǒng)中又往往存在著現(xiàn)代這一極為復(fù)雜的現(xiàn)象；
第二，“現(xiàn)代化框架”預(yù)設(shè)的那種一成不變的單線性歷史進(jìn)化圖式，其背后的根本要害在于將西方發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的偶然轉(zhuǎn)換成一種普世的歷史必然，它不僅意味著在目的層面世界必須依西方已然獲致的成就水平向西方趨同，而且西方實(shí)現(xiàn)此成就水平的方式亦具普遍有效性，這意味著對(duì)條件不同、文化相異的國(guó)家發(fā)展出具有個(gè)殊品格的現(xiàn)代化道路的可能性的否定；
第三，透過(guò)“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的歷史發(fā)展的前后序列排比以及認(rèn)定現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)乃是以拋棄和否定傳統(tǒng)為條件的，“現(xiàn)代化框架”進(jìn)而在設(shè)定傳統(tǒng)是整體且同質(zhì)的基礎(chǔ)上，視傳統(tǒng)為整體的落后，并且對(duì)趨向于現(xiàn)代的發(fā)展構(gòu)成了障礙。這就意味著傳統(tǒng)社會(huì)必定要尋求現(xiàn)代，但同時(shí)卻必須整體地拋棄和否定傳統(tǒng)，而這無(wú)疑忽視了傳統(tǒng)中所隱含的向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的深厚的正面性資源。[16]

　　關(guān)于現(xiàn)代化語(yǔ)境或框架之于中國(guó)問(wèn)題的影響，鄧正來(lái)先生經(jīng)由對(duì)——關(guān)于中國(guó)論者為什么固著且持續(xù)地尋求西方經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)之支援——這一問(wèn)題的分析做了探究。就此問(wèn)題，鄧先生指出，

　　從一般的角度上來(lái)看，大體上有兩種解釋。第一種解釋側(cè)重于認(rèn)為，這種情形在很大程度上是西方外力強(qiáng)設(shè)于中國(guó)而導(dǎo)致的結(jié)果；
因此，這一解釋模式的內(nèi)在邏輯的展開(kāi)便是：既然中國(guó)內(nèi)部不具有發(fā)生從‘傳統(tǒng)’向“現(xiàn)代”的變化的動(dòng)力和圖景，那么這種動(dòng)力和圖景也就只能來(lái)自西方現(xiàn)代社會(huì)。第二種解釋則側(cè)重于中國(guó)學(xué)者因西方?jīng)_擊而做出的以富強(qiáng)、救亡圖存或完成‘傳統(tǒng)’社會(huì)向‘現(xiàn)代’社會(huì)轉(zhuǎn)型為依歸的追比西方的回應(yīng)。盡管上述兩種解釋的側(cè)重面不盡相同，但基本上卻是在‘沖擊—示范—接受’框架下的言說(shuō)，而這種框架的理論形式便是眾所周知的以費(fèi)正清為首的哈佛學(xué)派所主張的‘西方?jīng)_擊—中國(guó)回應(yīng)’模式。這種模式主要是以源自西方現(xiàn)代化理論（最為典型的是馬克斯•韋伯的‘中華帝國(guó)靜止’觀）的‘傳統(tǒng)’中國(guó)與‘現(xiàn)代’西方的對(duì)立模式為基礎(chǔ)的。這種理論模式認(rèn)為，中國(guó)在與西方接觸之前是停滯的，或者只是在‘傳統(tǒng)范圍’內(nèi)發(fā)生一些微不足道的變化；
在西方?jīng)_擊中國(guó)以后，亦即在中國(guó)回應(yīng)西方?jīng)_擊的過(guò)程中，中國(guó)才逐漸發(fā)生了向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型。[17]

　　在這種確信的基礎(chǔ)上，西方對(duì)中國(guó)構(gòu)成了經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)兩個(gè)層面的示范，中國(guó)論者接受西方的經(jīng)驗(yàn)和理論也仿佛就是邏輯使然。但需要我們注意的是，西方理論的發(fā)生作用并不單單是其自身邏輯的中國(guó)場(chǎng)域展開(kāi)，在指向未來(lái)這一目的的牽引下，它經(jīng)過(guò)了中國(guó)學(xué)者的有意識(shí)的過(guò)濾——那種“歷史主義”的策略式，消費(fèi)式傾向就根節(jié)于此。

　　由此，問(wèn)題回到了前文劉星教授所指摘的“歷史主義”上來(lái)了。在這種對(duì)歷史事實(shí)的消費(fèi)主義使用觀念的支配下，選擇歷史事實(shí)的意義就取決于我們提出問(wèn)題的方式，而這又進(jìn)一步取決于我們對(duì)一種未來(lái)圖景的預(yù)期。在此意義上講，當(dāng)下的中國(guó)法律移植論者的腦海中就被植入了一幅關(guān)于進(jìn)步的未來(lái)圖景。在一定意義上講，關(guān)于這一圖景的想像來(lái)自哪里甚至已經(jīng)并不重要。

　　究及后果，“歷史主義”的策略式實(shí)用傾向，結(jié)合現(xiàn)代化語(yǔ)境下對(duì)某種理論的“前反思性接受”，將導(dǎo)致中國(guó)法律發(fā)展論者認(rèn)識(shí)不到其自身存在的兩個(gè)方面的問(wèn)題：一方面看不到中西傳統(tǒng)異質(zhì)下法律成長(zhǎng)過(guò)程中，作為特色，法律在西方“有”而轉(zhuǎn)換至中國(guó)場(chǎng)景中可能“無(wú)”的問(wèn)題；
另一方面，同一邏輯縱深而言，看不到法律制度因?yàn)槠湮鞣酵寥赖脑�生性而表現(xiàn)出的西方“無(wú)”而在異質(zhì)的中國(guó)可能“有”的問(wèn)題。如果對(duì)這一問(wèn)題不加意識(shí)，法律移植理論將無(wú)法對(duì)法治建設(shè)提供有效的智識(shí)支撐，這在一個(gè)層面上也揭示了本文努力的意圖。

　　結(jié)語(yǔ)

　　法律移植理論給我們帶來(lái)的思考可能從中國(guó)法學(xué)研究的其他題域中同樣可以得到揭示。就此而言，關(guān)于反思是及于整個(gè)法學(xué)研究的。隨著社會(huì)歷史的展開(kāi)和社會(huì)科學(xué)研究的深入，社會(huì)科學(xué)研究中的解釋模式和理論范式都經(jīng)歷了一系列的轉(zhuǎn)換，中國(guó)法學(xué)的范式同樣也發(fā)生了許多的變遷。[18] 法治作為治國(guó)方略的確立，一方面使我們?cè)诿褡鍑?guó)家轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)全球化這雙重壓力下有了可欲的圖景期待，另一方面，這一策略及其隱含的預(yù)設(shè)也提示我們注意法律人的理性在法治建設(shè)中限度。法治主義預(yù)設(shè)或肯認(rèn)了法律人建構(gòu)作用（自然包括理論建構(gòu)）的意義。關(guān)于法律移植理論的規(guī)范認(rèn)識(shí)分析，提示我們關(guān)注那些經(jīng)常性地被視為是毋庸置疑的問(wèn)題前設(shè)。就此而言，這種關(guān)注有可能使我們注意到問(wèn)題的指向及其分析過(guò)程中可能的論證進(jìn)路，從而在一定的意義上也決定了問(wèn)題的真?zhèn)魏捅匾�。進(jìn)一步而言，對(duì)現(xiàn)代化的各種理論框架提出反思性的批判，將使我們注意到西方的概念或理論框架套用于分析中國(guó)社會(huì)問(wèn)題時(shí)可能有的限度，從而在一定的意義上為反思那些為我們以“前反思式”使用的西方“范式”開(kāi)放了可能，并且進(jìn)而思考中國(guó)的原本問(wèn)題以及由于“前反思式”使用西方“范式”而引發(fā)的伴生問(wèn)題。

　　此間頗為重要的一點(diǎn)就是我們必須意識(shí)到作為背景和結(jié)構(gòu)性因素的全球化這一問(wèn)題。自上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)，“全球化”這一論題逐漸在中國(guó)發(fā)展成為一個(gè)極具熱度的問(wèn)題。就法律制度建設(shè)層面而言，改革開(kāi)放，特別是近10幾年來(lái)，“全球化”對(duì)于法制建設(shè)的確施加了令人矚目的影響，尤其是中國(guó)加入WTO以來(lái)，這種影響更加明顯起來(lái)。而就法學(xué)研究而言，關(guān)于“全球化”與中國(guó)法治建設(shè)，法學(xué)研究的關(guān)系也引起了眾多學(xué)者的廣泛關(guān)注。但是需要立即予以說(shuō)明的是，盡管全球化漸漸成為一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，但是這并不立即構(gòu)成我們必須對(duì)它給予關(guān)注的理由。也就是說(shuō)，全球化問(wèn)題本身并不能夠直接成為我們分析它本身以及由它而生發(fā)的問(wèn)題的框架。這就要求我們一方面必須對(duì)全球化本身進(jìn)行問(wèn)題化思考，另一方面對(duì)這一趨勢(shì)掩映下的中國(guó)問(wèn)題進(jìn)行分析。本文經(jīng)由對(duì)法律移植理論的一些預(yù)設(shè)及其存在于其間的時(shí)空背景的分析，意圖在于提起一種反思——指向那種“前反思性接受”的取向。事實(shí)上，一種依憑歷史的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)未來(lái)的想像和達(dá)致的進(jìn)路給出了這樣一種預(yù)設(shè)，即我們可以找到一幅關(guān)于歷史變遷的內(nèi)容連貫的過(guò)程圖式，我們可以質(zhì)問(wèn)這一努力是否可能，即使可能那么它又是如何被轉(zhuǎn)換或想像成關(guān)于未來(lái)的圖景的。這期間隱于背后的繁復(fù)的因素以及我們某種先見(jiàn)的或外在加載的企求會(huì)使這幅圖景發(fā)生怎樣的變化。鄧正來(lái)先生認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)之所以無(wú)力引領(lǐng)中國(guó)法制發(fā)展，實(shí)是因?yàn)樗鼈兌际芤环N“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國(guó)法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國(guó)法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的不是中國(guó)自己的“法律理想圖景”。筆者認(rèn)為，“現(xiàn)代化范式”之于中國(guó)法學(xué)，并不必然導(dǎo)致我們自己對(duì)未來(lái)圖景想像的缺失，毋寧說(shuō)這一缺失在根本上的原因是對(duì)這種“現(xiàn)代化范式”反思、批判的缺席。問(wèn)題種種，那么一種邁向反思的法理學(xué)就應(yīng)該既是一般意義上的反思，同時(shí)也應(yīng)該是重思（rethinking）的，更應(yīng)該是否思（unthinking）的。[19]

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　　王勇，（1977—），男，內(nèi)蒙古通遼人，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心《法制與社會(huì)發(fā)展》編輯，法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)博士研究生 。E-mail:　 jlu2004@126.com

　　本文是筆者參加首屆“全國(guó)法學(xué)理論博士生論壇”而提交的“面向全球化的中國(guó)法學(xué)”的主題論文，在主題發(fā)言后，根據(jù)評(píng)論人和相關(guān)同學(xué)的意見(jiàn)做了修改，在此對(duì)評(píng)論人鄧正來(lái)教授和所有為本文提出意見(jiàn)的學(xué)友表示感謝，自然文中責(zé)任均由本人承擔(dān)。

　　[1] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第271頁(yè)。

　　[2] 沈宗靈，1995 ：“論法律移植和比較法學(xué)”，《外國(guó)法學(xué)譯評(píng)》1995年1期，第1頁(yè)。

　　[3] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第269頁(yè)。

　　[4] 張文顯，1995：“繼承·移植·改革：法律發(fā)展的必由之路”，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1995年2期，第13頁(yè)。

　　[5] 張文顯，1995：“繼承·移植·改革：法律發(fā)展的必由之路”，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1995年第2期，第13—14頁(yè)。

　　[6] [德] K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社2003年1月版，第24頁(yè)。

　　[7] 事實(shí)上，關(guān)于法律移植的可能性問(wèn)題也有不同的意見(jiàn)。孟德斯鳩早在18世紀(jì)中期的時(shí)候針對(duì)一個(gè)國(guó)家的法律制度對(duì)另一個(gè)國(guó)家的適用性問(wèn)題就提出過(guò)自己的看法。他認(rèn)為，由于法律必須與國(guó)家的一般條件相和諧，因此它們不可能在其被制定的國(guó)家之外生效�！盀槟骋粐�(guó)人民而制定的法律，……竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事”。見(jiàn)[法] 孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書(shū)館1982 年版，第6 頁(yè)。

　　[8] 黃宗智，1993：“中國(guó)經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象與當(dāng)前的規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)”，《史學(xué)理論研究》1993年第1期，第42頁(yè)。

　　[9] [美]羅威廉：“晚清帝國(guó)的‘市民社會(huì)’問(wèn)題”，載黃宗智編《中國(guó)研究的范式問(wèn)題討論》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第271頁(yè)。

　　[10] 鄧正來(lái)：《研究與反思——關(guān)于中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第12頁(yè)。

　　[11] 劉星，2004：“重新理解法律移植”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第5期，第24頁(yè)。

　　[12] 強(qiáng)世功，2004：“邁向立法者的法理學(xué)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期，第111頁(yè)。

　　[13] 在中國(guó)期刊網(wǎng)（CNKI）中“經(jīng)濟(jì)政治與法律輯專(zhuān)欄目錄”和“文史哲輯專(zhuān)欄目錄”下檢索“法律移植”，按照“全文”檢索項(xiàng)共計(jì)命中 1037 篇文章；
按照“關(guān)鍵詞”檢索項(xiàng)共計(jì)命中178 篇文章；
按照“篇名”檢索項(xiàng)共計(jì)命中90 篇文章（其中張麗的“試論法律移植應(yīng)遵循的原則”一文服務(wù)器無(wú)反應(yīng)，無(wú)法下載查閱）。筆者對(duì)按照篇名進(jìn)行檢索的文章進(jìn)行了瀏覽。從第一篇的“中國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法律移植研究”到最后一篇周赟，黃金蘭的“法律移植問(wèn)題三議”文章中論及法律移植“可能性”“必要性”或關(guān)于利弊分析的共計(jì)69篇。比如第一篇的發(fā)表在1994年《法律科學(xué)》第6期上的呂志強(qiáng)等人的“中國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法律移植研究”文章結(jié)構(gòu)的第二部分就是“經(jīng)濟(jì)特區(qū)推行法律移植的必要性和可行性”。第二篇?jiǎng)⑸贅s等人的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)與法律移植之思考” 文章結(jié)構(gòu)的第二、三部分就是“必要性之思考”和“可能性之思考”。

　　[14] 杜贊奇：“為什么歷史是反理論的”，載黃宗智編《中國(guó)研究的范式問(wèn)題討論》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第9—26頁(yè)。

　　[15] 楊念群，2000：“美國(guó)中國(guó)學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)變與中國(guó)史研究的現(xiàn)實(shí)處境”，《清史研究》2000年第4期，第68頁(yè)；
又可見(jiàn)黃宗智編《中國(guó)研究的范式問(wèn)題討論》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年，第296頁(yè)。

　　[16] 鄧正來(lái)：“邁向全球結(jié)構(gòu)中的中國(guó)法學(xué)”，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期，第5—15頁(yè)。

　　[17] 鄧正來(lái)，2005：“中國(guó)法學(xué)向何處去”，《政法論壇》2005年第2期，第27頁(yè)。

　　[18] 關(guān)于中國(guó)法學(xué)研究范式問(wèn)題的論述，新近的一篇請(qǐng)參閱鄧正來(lái)“中國(guó)法學(xué)向何處去”一文，載《政法論壇》2005年第1、2、3期。

　　[19] “重思”（rethinking）“和否思”（unthinking）的意義和必要性指向，請(qǐng)參閱世界體系理論的創(chuàng)立者沃勒斯坦的相關(guān)論述，本文此兩詞語(yǔ)的意義征引來(lái)自鄧正來(lái)：《研究與反思——關(guān)于中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁(yè)。同時(shí)需要指出的是，沃勒斯坦世界體系理論的相關(guān)論述對(duì)我們建構(gòu)和理解全球化問(wèn)題也具有參照意義，請(qǐng)參閱鄧正來(lái)：“邁向全球結(jié)構(gòu)中的中國(guó)法學(xué)”，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期，第5—15頁(yè)。

　　來(lái)源：《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期

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