一 省察我們所處的時(shí)代

　　中國(guó)發(fā)展的進(jìn)程正面臨一個(gè)繼往開(kāi)來(lái)的重大轉(zhuǎn)折。

　　要把握這類劃時(shí)代性變化的意義，要根據(jù)變化的趨勢(shì)決定行為方針，必須對(duì)各種現(xiàn)象進(jìn)行準(zhǔn)確的記述以及理論上的深入思考。但是，對(duì)于被卷入潮流旋渦之中的人而言，自我定位并非易事。親臨其境的好處是可以獲得直接的觀感體驗(yàn)，卻也很容易產(chǎn)生針小棒大的錯(cuò)覺(jué)，或者把扭轉(zhuǎn)乾坤的巨變征候僅僅當(dāng)作日�，嵓�(xì)一樁而輕描淡寫。蘇軾在吟出“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”這樣的詩(shī)句時(shí)，實(shí)際上就提出了一個(gè)冷靜的、客觀的、準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)往往以時(shí)空上的距離為前提條件的哲學(xué)命題。對(duì)于歷史熱點(diǎn)問(wèn)題以及經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)以及就有關(guān)評(píng)價(jià)達(dá)成共識(shí)，往往得經(jīng)過(guò)幾十年、上百年的冷卻期、沉淀期。不過(guò)日新月異的社會(huì)變遷卻又總是在催逼著判斷和決策，在“知”與“行”之間反復(fù)制造一系列的兩難困境。因此，我們只能在竭力準(zhǔn)確地捕捉時(shí)代脈搏的律動(dòng)的同時(shí)，不斷研磨能把自己以及周圍環(huán)境對(duì)象化的反思理性的鋒芒。

　　一般而言，在現(xiàn)代某種思潮或基本價(jià)值取向的支配周期大都為十余年，基本上屬于一代人的關(guān)懷所在，屬于同齡群體的行為慣例。以中華人民共和國(guó)為例，1960年代的主旋律是破私立公，1970年代的課題是走出政治動(dòng)蕩，1980年代的基調(diào)是經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，1990年代的特征是個(gè)人發(fā)財(cái)，而2000年代似乎將以關(guān)懷低收入階層和分配公正為重點(diǎn)。而某種中范圍理論范式的形成則一般需要半個(gè)世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)積累，其影響力的射程往往有二、三十年，如果再能經(jīng)過(guò)三代人的兩次延續(xù)（大約六、七十年的時(shí)間）則可以變成精神傳統(tǒng)的一部分[1] 。例如丹尼爾•貝爾宣告后產(chǎn)業(yè)化社會(huì)的來(lái)臨，其根據(jù)是1920年代以后資本主義體制的變化，其成果是在1980年代初推動(dòng)了后現(xiàn)代學(xué)說(shuō)的流行。又例如米爾彤•弗里德曼批判福利國(guó)家化傾向，針對(duì)的是二十世紀(jì)前半葉歐美政府干涉市場(chǎng)的事實(shí)以及凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的主導(dǎo)地位，導(dǎo)致了新自由主義在1970年代末期至1990年代中期的普及。此外還有“批判法學(xué)”，立足于二十世紀(jì)初以來(lái)審判過(guò)程中裁量權(quán)和政策形成功能日益增殖的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，在1960年代后期促成了對(duì)現(xiàn)代法治秩序進(jìn)行解構(gòu)的思想運(yùn)動(dòng)。

　　根據(jù)上述長(zhǎng)短兩種測(cè)量尺度，在分析中國(guó)政治改革的前提和前景時(shí)，首先不妨把1954年憲法體制的確立作為起點(diǎn)，回顧半個(gè)世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)發(fā)展大勢(shì)，考察是否已經(jīng)確立了新的歷史傳統(tǒng)以及最基本的制度變遷的路徑和趨向。

　　我認(rèn)為這一期間可以分為兩個(gè)主要階段，前二十五年（1954—1978）的時(shí)代性本質(zhì)在于把個(gè)人納入組織（計(jì)劃管理），采取了經(jīng)濟(jì)形態(tài)改造和政治靈魂改造這樣兩大步驟，其象征性符號(hào)是作為國(guó)家機(jī)器中的“螺絲釘”而默默奉獻(xiàn)的雷鋒；
后二十五年（1979—2004）的時(shí)代性本質(zhì)是從組織分離個(gè)人（市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)），其象征性符號(hào)是搖滾樂(lè)第一人崔健，他通過(guò)震撼靈魂的吶喊使個(gè)體都按照發(fā)乎自然的節(jié)奏而舞蹈唱和。由于以上兩個(gè)階段的社會(huì)變遷方向是相悖的、國(guó)家意識(shí)形態(tài)的構(gòu)成事實(shí)上也存在著根本性的差異，不得不承認(rèn)無(wú)論從哪個(gè)階段來(lái)看新的“想象的共同體”（B•安德森的表述）及其傳統(tǒng)都尚在發(fā)育過(guò)程之中，并沒(méi)有真正確立起來(lái)。其次，在對(duì)“改革•開(kāi)放”的后二十五年進(jìn)行更具體的分析之后可以發(fā)現(xiàn)，以1989年為界限，國(guó)家權(quán)力的合法性資源發(fā)生了很大變化，個(gè)人的關(guān)心和選擇自由也被嚴(yán)格限定在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。因此社會(huì)目標(biāo)變得很明確，也很庸俗，即追求物質(zhì)財(cái)富的積累和享受，為了改善干群關(guān)系的所謂“形象工程”也側(cè)重于給人民以實(shí)惠�？梢哉f(shuō)1990年代的社會(huì)穩(wěn)定就是以這樣一種“去政治化”、“去意識(shí)形態(tài)化”為基礎(chǔ)的，國(guó)家在很大程度上變成了日常生活感覺(jué)的一種可視化框架。但是經(jīng)濟(jì)與政治的不均衡發(fā)展所造成的跛足狀態(tài)勢(shì)必將提出如下問(wèn)題：把個(gè)人從組織中分離出來(lái)究竟可以達(dá)到何種程度？為了避免社會(huì)呈現(xiàn)“一盤散沙”狀態(tài)同時(shí)又實(shí)現(xiàn)廣泛的意思自治，應(yīng)該如何重新建構(gòu)個(gè)人與個(gè)人、集團(tuán)與集團(tuán)之間的關(guān)系？

　　特別是從1994年申奧到2002年入世的九年期間，中國(guó)已經(jīng)把自己定位成了全球化風(fēng)頂浪尖上的弄潮兒，今后能否繼續(xù)做到“手把紅旗旗不濕”，取決與在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)以及制度比賽中的績(jī)效。亞洲各國(guó)的歷史教訓(xùn)告訴我們：即使經(jīng)濟(jì)保持良好勢(shì)頭，也難免貿(mào)易摩擦和法律糾紛，而一場(chǎng)金融危機(jī)或能源危機(jī)就有可能發(fā)揮剎車的作用。在這里，非經(jīng)濟(jì)因素往往會(huì)發(fā)揮重要的影響。對(duì)于經(jīng)濟(jì)與政治的不均衡發(fā)展，國(guó)際社會(huì)的視線往往是非常復(fù)雜而嚴(yán)厲的。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的膨脹以及對(duì)外貿(mào)易順差的積累，促進(jìn)政治改革的外部壓力將不斷增大，并會(huì)與國(guó)內(nèi)的弱勢(shì)群體的利益訴求發(fā)生共振。

　　因此，從2004年起今后的二十五年將屬于“不安的時(shí)代”。由于傳統(tǒng)的社區(qū)之內(nèi)的信任早已殘缺不全，在父愛(ài)式社會(huì)主義國(guó)家權(quán)力的卵翼之下的穩(wěn)定生活也幾乎變成了歷史的記憶，而人際互動(dòng)關(guān)系中固有的倫理規(guī)范經(jīng)過(guò)革命大潮和商業(yè)大潮先后沖刷之后所剩無(wú)幾，以法治秩序?yàn)閼{借的安全感卻尚未成型，所以在中國(guó)，全球化帶來(lái)的不安感將會(huì)比其他社會(huì)更強(qiáng)烈。于是國(guó)家將不得不在很大程度上繼續(xù)憑借硬性權(quán)力來(lái)維護(hù)穩(wěn)定、制造安全神話，但這樣的努力又會(huì)與市場(chǎng)化、全球化所造成的自由沖動(dòng)發(fā)生尖銳的矛盾。換個(gè)角度來(lái)看，目前的社會(huì)心態(tài)表現(xiàn)為還沒(méi)有從組織中析出的人們將繼續(xù)要求獨(dú)立自由，而已經(jīng)游離的人們則會(huì)在漂泊中尋找新的歸宿。在這樣何去何從糾纏不清的“圍城”（錢鐘書的表述）狀況下，怎樣兼顧自由和平等、重建政治上的共識(shí)，并以此為基礎(chǔ)修改國(guó)家制度的設(shè)計(jì)，就成為最基本的時(shí)代任務(wù)。實(shí)際上，在“依法治國(guó)”、“依法治省”、“依法治縣”、“依法治廠”、“依法治村”……這樣一連串枯燥雷同的口號(hào)背后，我們就可以發(fā)現(xiàn)令人怵然的現(xiàn)狀――舊的公共性正在流失，而國(guó)家權(quán)力還是不得不“急來(lái)抱佛腳”，最終乞靈于那個(gè)備受踐踏的法治手段來(lái)維系威信和管理實(shí)效，并試圖通過(guò)層層傳遞激蕩的話語(yǔ)回音在整個(gè)社會(huì)形成共鳴效果。但是，如果法治片面依賴強(qiáng)制力，那無(wú)論進(jìn)行多么悲壯卓絕的努力，共鳴也還是無(wú)法導(dǎo)致共識(shí)。在很大程度上也可以說(shuō)，最近幾年流行的新德政話語(yǔ) [2] 與新憲政話語(yǔ) [3] ，無(wú)非是想更進(jìn)一步，試圖分別從社會(huì)信任（傳統(tǒng)繼承的正當(dāng)性）與社會(huì)契約（自由民主的正當(dāng)性）中尋找法治秩序的合意基礎(chǔ)[4] 。

　　在討論重組人際關(guān)系的制度安排以及秩序的合意基礎(chǔ)時(shí)，經(jīng)濟(jì)的自由化以及市場(chǎng)的締約機(jī)制具有關(guān)鍵性。因而許多人都寄希望于在市場(chǎng)的討價(jià)還價(jià)過(guò)程實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新。這樣的設(shè)想是有相當(dāng)?shù)睦碛珊涂陀^依據(jù)的。實(shí)際上，中國(guó)改革的許多突破和進(jìn)展都依托了非正式的和正式的交涉、商談以及協(xié)議 [5]。這么說(shuō)當(dāng)然不意味著作為市場(chǎng)的必要條件的契約同時(shí)也能構(gòu)成市場(chǎng)的充分條件。當(dāng)契約不能自動(dòng)履行時(shí)就需要第三者履行，當(dāng)契約內(nèi)容不符合效率（例如危害第三者的契約）、分配公正（例如固定低薪的長(zhǎng)期雇傭契約）以及當(dāng)事人本人的利益（例如奴隸契約、放棄離婚權(quán)的契約）時(shí)，來(lái)自國(guó)家或社會(huì)的外部干預(yù)就有了足夠的理由[6] 。當(dāng)個(gè)人的自由選擇將導(dǎo)致無(wú)法做出集體選擇或公共選擇——阿羅的“不可能性定理”——的場(chǎng)合、或者滿意程度的調(diào)整不能達(dá)成均衡的場(chǎng)合、或者帕累托最優(yōu)的要求在無(wú)意之間變質(zhì)成為所謂“后改革時(shí)代”的“現(xiàn)狀專制”的場(chǎng)合，私人（包括企業(yè)等民間組織在內(nèi)）之間的討價(jià)還價(jià)和兩者契約的連鎖是否還繼續(xù)有效就不得不打個(gè)問(wèn)號(hào)。在這樣的意義上，應(yīng)該承認(rèn)單從雙方競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)的契約曲線上展開(kāi)的一系列不確定交換本身是無(wú)法解決權(quán)利配置的適當(dāng)性問(wèn)題的，必須引進(jìn)某種公正標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定某一點(diǎn)上的交換為終結(jié)性交換，不再容許事后的討價(jià)還價(jià)。

　　現(xiàn)階段的中國(guó)，市場(chǎng)的締約機(jī)制已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，但卻并不很健全。最主要的問(wèn)題在于契約的非契約性基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)的非經(jīng)濟(jì)因素組合等方面還存在著嚴(yán)重的缺陷 [7]。討價(jià)還價(jià)的重復(fù)博弈以及持續(xù)性的人際關(guān)系固然可以在相當(dāng)程度上形成適當(dāng)?shù)男袨橐?guī)范和信任，并為社會(huì)秩序的建構(gòu)提供驅(qū)動(dòng)裝置和基礎(chǔ)，但是近年來(lái)出現(xiàn)的所謂“殺熟”現(xiàn)象表明 [8] ，通過(guò)不斷交涉而形成納什均衡以及在這樣的基礎(chǔ)上啟動(dòng)信任機(jī)制的范圍畢竟還是有限的[9] 。重復(fù)博弈過(guò)程中當(dāng)事人之間的互相制裁既可以導(dǎo)致守信傾向，但也可能導(dǎo)致背叛的攀比，而報(bào)復(fù)的連鎖反應(yīng)則會(huì)造成共同收益下降的結(jié)果。要避免這樣不取雙贏乃至雙輸?shù)慕Y(jié)局，除了改善信息處理之外，還需要能夠形成具有約束力的決定的組織和制度，需要對(duì)公共物品的強(qiáng)制性供應(yīng)。目前關(guān)于交易過(guò)程乃至整個(gè)社會(huì)中的誠(chéng)信危機(jī)的議論很多，而道德滑坡正好證實(shí)了僅僅從行為層面而不從集合層面來(lái)理解討價(jià)還價(jià)的博弈、僅僅注意納什均衡而不注意關(guān)系性選擇的結(jié)果以及外部規(guī)范的危險(xiǎn)性；
但似乎有一部分人似乎還顧忌重重，不敢或不愿坦率地指出包括知情權(quán)、行政問(wèn)責(zé)等在內(nèi)的制度安排所確定的國(guó)家公信力對(duì)于解決社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)具有決定性意義這一鐵的事實(shí)。

　　總之，迄今為止是市場(chǎng)化推動(dòng)了中國(guó)體制的改革，而市場(chǎng)中的自由競(jìng)爭(zhēng)與個(gè)人的析出、個(gè)人的意思自治是互為表里的。但單靠市場(chǎng)的贏利性競(jìng)爭(zhēng)和私人之間的討價(jià)還價(jià)并不能順利實(shí)現(xiàn)社會(huì)和國(guó)家的轉(zhuǎn)型，必須形成一套在特定歷史條件下把個(gè)人以及小集團(tuán)重新聯(lián)合起來(lái)、把自由選擇適當(dāng)?shù)睾铣晒策x擇的程序、規(guī)則、組織以及制度。在這樣的意義上，可以說(shuō)我們正處在一個(gè)不斷市場(chǎng)化、徹底市場(chǎng)化的時(shí)代，同時(shí)這也應(yīng)該是一個(gè)為市場(chǎng)重新安排非市場(chǎng)性的前提條件、建立和健全一整套新的公共規(guī)范體系的時(shí)代。

　　二 憲政、交涉泛化以及權(quán)力的人稱性

　　提倡憲政的人們往往以經(jīng)濟(jì)的自由化為論證的出發(fā)點(diǎn)，并且強(qiáng)調(diào)契約這個(gè)隱喻、強(qiáng)調(diào)憲法的合意論構(gòu)成。從統(tǒng)治合法性的論證或者改善的角度來(lái)看，這樣的理論預(yù)設(shè)當(dāng)然是必要的，否則無(wú)法形成對(duì)具有強(qiáng)制性的國(guó)家權(quán)力的制約機(jī)制。

　　但是，回顧立憲的歷史可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家的成立往往并非基于契約，而與暴力和暴利有著千絲萬(wàn)縷的密切聯(lián)系；
因此作為政權(quán)建設(shè)一環(huán)的憲法制定也很難規(guī)避強(qiáng)勢(shì)群體支配的嫌疑。鑒于這樣的事實(shí)，拉塞爾•哈丁發(fā)出了以締約比附立憲則大謬不然的棒喝。他在“要一部憲法干什么？”這篇題帶挑釁的論文中斷言憲法是先行于契約的事業(yè)，指出：

　　“憲法不解決囚徒困境之類相互作用的問(wèn)題，而要決定更為長(zhǎng)期的行為式樣�！瓚椃ú皇瞧跫s，而是用以設(shè)置保證契約的制度的方式，發(fā)揮著解決前契約行為的問(wèn)題的功能” [10] 。

　　因此，在他看來(lái)更適宜于表述憲法本質(zhì)的隱喻是協(xié)調(diào)（coordination）或者說(shuō)“同舟共濟(jì)”。契約的核心是合意，而協(xié)調(diào)的關(guān)鍵是默許；
締約需要對(duì)協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行詳盡的推敲并采取積極的行為，而留待協(xié)調(diào)的姿態(tài)是消極的，對(duì)于未來(lái)的可選擇范圍并沒(méi)有做出明確的界定，只決定抽象的原則和最低限度的規(guī)范。不過(guò)，如果徹底否定憲法的社會(huì)契約假定或者合意論構(gòu)成，那么政治改革的根據(jù)以及統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)將何從確立的問(wèn)題就會(huì)再次凸顯出來(lái)，不容人們以所謂正義的“大詞”為理由而加以回避和搪塞。

　　我認(rèn)為，哈丁在這里犯了個(gè)很基本的錯(cuò)誤，這就是把作為假設(shè)現(xiàn)實(shí)的憲法合意論構(gòu)成與具體的契約關(guān)系或多或少地不斷混為一談 [11] 。實(shí)際上，對(duì)于形成和維護(hù)民主憲政的合意論構(gòu)成而言，最重要的并不是原始締約過(guò)程的事實(shí)是否存在，而是能否按照契約原理去檢驗(yàn)制度的合意基礎(chǔ)、能否按照社會(huì)發(fā)展的需要和民意的變化而重新修訂被稱之為社會(huì)契約的憲法性規(guī)范內(nèi)容。因此，有沒(méi)有關(guān)于異議自由和抵抗權(quán)的程序設(shè)計(jì)就成為測(cè)試真假憲政的根本指標(biāo)，而不必使憲法的正當(dāng)化機(jī)制真正落實(shí)到個(gè)人締約行為的層面，因?yàn)檫@是根本辦不到的。

　　具體的契約關(guān)系強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間通過(guò)合理交易進(jìn)行利益分配，但社會(huì)契約論強(qiáng)調(diào)的則是集體交涉和公共選擇，要求作為合意內(nèi)容的規(guī)范必須在所有人看來(lái)都是合理的決定，所以公正的秩序應(yīng)該以全體一致規(guī)則（the rule of unanimity）的理論預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)，很類似于那種除非社會(huì)的所有成員都同意，否則不得變更的所謂“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)。這就是詹姆斯•布坎南等人提出的公共選擇理論的基本思路。要達(dá)成全體一致的同意，其討價(jià)還價(jià)過(guò)程勢(shì)必變得非常復(fù)雜，決策成本將會(huì)極其昂貴，因此需要事先確定某些規(guī)則以減少交涉的代價(jià)。在這里，哈丁的憲法先行于契約的命題與布坎南的立場(chǎng)是相同的。但是，兩者還是有些分歧點(diǎn)。其中最重要的是布坎南并沒(méi)有因此主張憲法可以擺脫社會(huì)契約論的約束，只是強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人雙方合意的具體契約關(guān)系與全體一致同意的社會(huì)契約關(guān)系之間存在著本質(zhì)的區(qū)別，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　締約過(guò)程會(huì)受到某些非契約性因素的影響。由于確定最終決策權(quán)的所在以及事先規(guī)則的目的也只是有利于對(duì)締約和決策的成本進(jìn)行計(jì)算和比較而已，憲政的合意論構(gòu)成依然得到維持，締約作為立憲的隱喻的意義并沒(méi)有被否定掉[12] 。布坎南本人明確地指出：“可以把本書（引者注：即《同意的計(jì)算》）的理論建構(gòu)歸入契約主義傳統(tǒng)的范圍之內(nèi)” [13]

　　如果堅(jiān)持從自由主義和社會(huì)契約的視角來(lái)考察憲政，那么試圖在中國(guó)推行的憲政的人們就不得不從這樣兩個(gè)根本方面來(lái)分析相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)條件。眾所周知，中國(guó)屬于“關(guān)系本位”（梁漱溟語(yǔ)）的社會(huì)，特殊的、長(zhǎng)期的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)成為制度化的基礎(chǔ)，并決定了價(jià)值體系和行為規(guī)范的主要特征。一般認(rèn)為，在這里既缺乏個(gè)人自由的觀念，也缺乏社會(huì)契約的觀念。但是，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中并不缺乏自我中心的合理行為，也不缺乏雙方互動(dòng)的博弈均衡，因此可以在不同程度上發(fā)現(xiàn)“儒家式個(gè)人主義”、 “人格主義”[14] 以及在“私約”到“公約”的連續(xù)性中發(fā)育的關(guān)于國(guó)家制度的“交換構(gòu)想”及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)[15] 。正如金耀基所概括的那樣：

　　“在儒家社會(huì)理論中，我們可以說(shuō)，人被安置在一個(gè)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中——人乃是‘關(guān)系的存在’（relational being）�！陉P(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，個(gè)體同他人的關(guān)系既非獨(dú)立的，也非依附性的，而是相互依賴的。因此，個(gè)體自我并沒(méi)有完全失沒(méi)于種種關(guān)系之中，相反的，個(gè)體有著廣闊的社會(huì)空間和心理空間自主地行動(dòng)。誠(chéng)然，除了天然的‘倫’，如父子‘倫’（在此種種關(guān)系中，個(gè)體的行為或多或少是由固定的身份和責(zé)任規(guī)定的）之外，個(gè)體享有相當(dāng)大的自由去決定是否同他人發(fā)生人為的關(guān)系” [16] 。

　　但是，在雙方互動(dòng)、私人關(guān)系成為社會(huì)秩序的最一般性方式時(shí)，潛伏的前提就是納什均衡決定一切，其余都算不了什么；
而在外觀則呈現(xiàn)出市場(chǎng)交涉的徹底化或者說(shuō)討價(jià)還價(jià)的泛化的狀態(tài)，也就是二者契約之鎖和二者關(guān)系之鏈的普遍化。這樣很容易導(dǎo)致某種以各方當(dāng)事人的滿意和相互信賴為解決糾紛以及其他問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)的傾向，使公共選擇的決定難以做出，使法治的要求無(wú)從落實(shí)。反過(guò)來(lái)看，個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)的邊界是流動(dòng)的，要在自我中心的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中給主體定位也頗費(fèi)周折。

　　為了避免契約無(wú)法自我履行所引起的秩序瓦解，需要形成第三者強(qiáng)制履行的機(jī)制，但由于文化傳統(tǒng)的差異，第三者的存在方式各不相同。僅就權(quán)力的歸屬而言，既有“治人”與“治法”之分，也有“獨(dú)裁”與“共和”之分。在強(qiáng)調(diào)“治人”的時(shí)候，決定權(quán)需要由可以特定化的賢人掌握，例如堯、舜，例如魏徵、包拯、海瑞、林則徐，也可以是具體的職務(wù)承擔(dān)者，例如黨委書記、總經(jīng)理。這是一種看得見(jiàn)、摸得著的“經(jīng)驗(yàn)性身體”。而在強(qiáng)調(diào)“治法”的時(shí)候，著眼點(diǎn)在一般性制度，具體個(gè)人的特征被忽略不計(jì)，決定者的主觀偏好的影響被壓縮到最低限。

　　由此可見(jiàn)，在權(quán)力歸屬方面人稱抽象化的程度是不同的，法治主義的理想是追求“去人稱化（depersonalization）”的客觀公正，而中國(guó)的傳統(tǒng)政治模式則試圖通過(guò)“人稱化（personalization）”來(lái)建立以具體主體的全人格為擔(dān)保的承包責(zé)任機(jī)制。在這兩者之間，還存在著“泛人稱化（pan-personalization）”的權(quán)力，即個(gè)人假冒集體的名義或者以“社會(huì)性形象”來(lái)行使壓力和制裁，例如在1960年代后期出現(xiàn)的“反對(duì)某人就是反黨，必須全黨共誅之、全民共討之”的政治話語(yǔ)，或者在根據(jù)舊式宗法原則發(fā)出的“愧對(duì)列祖列宗”的指責(zé)中所體現(xiàn)出來(lái)的那種宗族共同體壓力。又例如在當(dāng)今社會(huì)，夫婦吵架本來(lái)屬于隱私性較強(qiáng)的糾紛，但其中較弱的一方往往會(huì)不顧羞恥跑到大街上去叫陣，以便爭(zhēng)取“左鄰右舍”這樣的“泛人稱化”社會(huì)性權(quán)力作為自己的堅(jiān)強(qiáng)后盾[17] 。顯而易見(jiàn)，在中國(guó)，契約的第三者履行主要依賴于“人稱化”權(quán)力，并輔之以“泛人稱化”權(quán)力，真正意義上的“去人稱化”權(quán)力——即法理型支配——卻始終未能確立。而“人稱化”權(quán)力乃至“泛人稱化”權(quán)力都具有較強(qiáng)的任意性，缺乏抵擋交涉泛化的固定標(biāo)準(zhǔn)和制度性條件。

　　當(dāng)然，即使是“去人稱化”權(quán)力，其運(yùn)作也不可能完全消除“人稱化”和“泛人稱化”的各種因素的影響。要最大限度地排除諸如此類的影響，必須按照普遍化的理想標(biāo)準(zhǔn)不斷對(duì)制度設(shè)計(jì)進(jìn)行批判性審視，于是乎就出現(xiàn)了相應(yīng)的虛構(gòu)。例如霍布斯、洛克以及盧梭分別提出了三種不同的社會(huì)契約論�；舨妓拐f(shuō)：

　　“這就不僅是同意或協(xié)調(diào)，而是全體真正統(tǒng)一于唯一人格之中；
這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式就好象是人人都向每一個(gè)其他的人說(shuō)：我承認(rèn)這個(gè)人或這個(gè)集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授與這人或這個(gè)集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授與他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點(diǎn)辦到之后，象這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的人就稱為國(guó)家，……” [18] 。

　　請(qǐng)注意，這里的全體統(tǒng)一的“唯一人格”不是清官好皇帝的“經(jīng)驗(yàn)性身體”，而是人人向每個(gè)他人所作的相互承諾，是以“信約”這樣的假定形式存在的抽象的“超越性身體”。與霍布斯不同，洛克雖然也承認(rèn)國(guó)家是一個(gè)整體并且有權(quán)要求一致行動(dòng)，但不是強(qiáng)調(diào)放棄自決權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)必須在政治決策中貫徹多數(shù)同意的原理：

　　“當(dāng)每個(gè)人和其他人同意建立一個(gè)由一個(gè)政府統(tǒng)轄的國(guó)家的時(shí)候，他使自己對(duì)這個(gè)社會(huì)的每一個(gè)成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)；
否則他和其他人為結(jié)合成一個(gè)社會(huì)而訂立的那個(gè)原始契約便毫無(wú)意義，而如果他仍然像以前在自然狀態(tài)中那樣地自由和除了受以前在自然狀態(tài)中的限制以外不受其他拘束，這契約就不成其為契約了” [19]。

　　這樣的理論構(gòu)思與議會(huì)政治的現(xiàn)實(shí)是非常接近的，而假設(shè)的契約只不過(guò)是投票共同體的正當(dāng)性根據(jù)的一個(gè)隱喻而已。如果說(shuō)洛克的觀點(diǎn)是中庸而穩(wěn)健的，那么盧梭的觀點(diǎn)則是偏鋒而激進(jìn)的。是盧梭把社會(huì)契約論的邏輯演繹到極端，在把公意的最高指示與公投的全民表決結(jié)合起來(lái)的意義上理解國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)。他這樣寫道：

　　“‘我們各自把身體和一切力量作為公共之物而置于普遍意志的最高領(lǐng)導(dǎo)之下。因而我們把每個(gè)成員都作為全體的不可分割的一部分而全盤接受’。這樣的結(jié)合行為就創(chuàng)造出一個(gè)精神上的集合性的團(tuán)體用以取代契約締結(jié)者各人的特殊自我。該團(tuán)體由與集會(huì)的投票者等數(shù)的成員所構(gòu)成�！@樣一種因所有人的結(jié)合而形成的公共人格，曾被表述為城邦國(guó)家，當(dāng)今已獲得共和國(guó)（République）或者政治體（Corps politique）這樣的名稱” [20] 。

　　但在以個(gè)人自由為前提條件建構(gòu)超越于具體個(gè)人的國(guó)家秩序的邏輯基礎(chǔ)這一點(diǎn)上，霍布斯、洛克以及盧梭的主張之間有著明顯的共性。與社會(huì)契約論有關(guān)的“萬(wàn)人戰(zhàn)爭(zhēng)”、“天賦人權(quán)”、 “公共人格”以及教新近的“無(wú)知之幕”等概念和學(xué)說(shuō)，也都是為實(shí)現(xiàn)“去人稱化”權(quán)力而發(fā)明的虛擬的抽象建構(gòu)，因?yàn)椴粍?chuàng)造出雖然子虛烏有但卻無(wú)所不在的“超越性身體”（抽象身體），就無(wú)法反復(fù)清除由某地某人的“經(jīng)驗(yàn)性身體”（具象身體）來(lái)承載社會(huì)公器或者普遍意志所造成的各種困境和流弊 [21] 。

　　從恩斯特•坎托洛維奇所描繪的“國(guó)王的兩個(gè)身體（the King’s two bodies）”到“虛君共和”、到“民選總統(tǒng)”、再到“立法國(guó)家”、再到“司法國(guó)家”，然后到袞特•圖依布納的表述“作為自體再生系統(tǒng)的法（law as autopoietic system）”——這樣的歷史演變使我們清楚地看到理論虛構(gòu)的現(xiàn)實(shí)功能�？梢哉f(shuō)，憲政的合意論構(gòu)成以及普遍主義的制度安排只有借助于虛構(gòu)才能成立，如果真要把全體一致的同意從假設(shè)變成具體的真實(shí)，那純屬徒勞，至少會(huì)使日常性政治和法律的決策的代價(jià)昂貴得讓任何國(guó)家都承受不起、只好半途而廢，于官場(chǎng)操作的層面則表現(xiàn)為陽(yáng)奉陰違，從而造成理想高標(biāo)、行動(dòng)虛偽的結(jié)局。

　　在某種意義上，中國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家制度設(shè)計(jì)受到“人稱化”權(quán)力和二者關(guān)系、二者契約徹底化的網(wǎng)絡(luò)性社會(huì)結(jié)構(gòu)的雙重影響，始終強(qiáng)調(diào)對(duì)規(guī)范、決定以及秩序的當(dāng)事人承認(rèn)和輿論支持，試圖把所有的“經(jīng)驗(yàn)性身體”的締約關(guān)系綜合成為一個(gè)整體，并把這樣實(shí)在的但卻缺乏整合性的混合物作為社會(huì)契約或者公意的表現(xiàn)。

　　從“約法三章”到“鄉(xiāng)規(guī)民約”，到“愛(ài)國(guó)公約”、再到“樓組公約”以及“互聯(lián)網(wǎng)公約”，從審判案件的“具甘結(jié)”到判決效果“回訪”，到法院“調(diào)解協(xié)議書”，再到以“人民滿意”為司法評(píng)價(jià)尺度，可以看到一種堅(jiān)持不懈的作業(yè)，即把類似現(xiàn)代歐美社會(huì)契約論中的普遍意志那樣的“公理”真正落實(shí)到現(xiàn)實(shí)具體的“經(jīng)驗(yàn)性身體”上，從而維持以“人稱化”權(quán)力為主、“泛人稱化”權(quán)力為輔的制度安排。但是，這樣不分社會(huì)契約與二者契約的思路最終能否超越“小憲法”的局限性而達(dá)到在全國(guó)范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的民主憲政的目標(biāo)，還是很令人懷疑的�，F(xiàn)代民主憲政要求在保持起源于社會(huì)契約概念的合意論構(gòu)成的同時(shí)，必須超越具體的契約關(guān)系，建構(gòu)不必以討價(jià)還價(jià)和互惠性為前提條件的權(quán)利保障制度，這與市場(chǎng)交涉的泛化完全是兩回事。盡管如此，我們還是有理由對(duì)政治改革的前景持樂(lè)觀態(tài)度，因?yàn)榫唧w的互動(dòng)關(guān)系占優(yōu)勢(shì)的社會(huì)環(huán)境畢竟是有利于克服片面從強(qiáng)制的角度來(lái)理解法治的觀念、有利于移植、繼受以及發(fā)展憲政體制的契約主義配置的。

　　三 揚(yáng)棄休克療法與漸進(jìn)主義的深層改革

　　前面已經(jīng)把最近二十五年的時(shí)代性本質(zhì)公式化為“從組織分離個(gè)人”。在法學(xué)理論上，這樣的個(gè)人應(yīng)該是獨(dú)立、平等、意思自治的主體。但是對(duì)社會(huì)現(xiàn)狀的實(shí)證分析表明，在中國(guó)這樣“關(guān)系本位”的國(guó)度里，析出的個(gè)人并不接近原子形態(tài)，也不同于以社群、集體為前提的“鳥(niǎo)籠個(gè)人主義”[22] ，而更顯著地表現(xiàn)為一種純粹的“關(guān)系性存在”——個(gè)人通過(guò)不斷定義自己和他者之間的各種關(guān)系而參與社會(huì)秩序的建構(gòu) [23] ，或者在市場(chǎng)交涉過(guò)程中不斷與他者博弈和協(xié)調(diào)，不斷編織相互之間的各種長(zhǎng)短粗細(xì)的紐帶，從而在既有的組織之外形成了由數(shù)千萬(wàn)、上十億張以自我中心的“蛛網(wǎng)”所組成的那樣規(guī)模宏偉的動(dòng)態(tài)網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)。因此，盡管共產(chǎn)主義革命以及單位體制已經(jīng)在相當(dāng)程度上改變了傳統(tǒng)的以血緣和地緣為中心的、以社區(qū)為依托的人際關(guān)系的內(nèi)涵，但在中國(guó)建構(gòu)國(guó)家秩序的邏輯基礎(chǔ)能否以個(gè)人自由為前提還是會(huì)不斷受到來(lái)自不同角度的質(zhì)疑。

　　在某種意義上，與血緣、地緣、其他類型的持續(xù)性人際關(guān)系以及信息技術(shù)所編織的通訊關(guān)系等各種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，可以具有更大的市場(chǎng)化能力，從而可以產(chǎn)生出更具有爆發(fā)能量的賣點(diǎn)和成長(zhǎng)點(diǎn)，并導(dǎo)致商業(yè)資本更快速地積累以及對(duì)締結(jié)關(guān)系契約的個(gè)人行為的更大激勵(lì)。這也正是緣故資本主義（crony capitalism）或者說(shuō)關(guān)系資本主義（relational capitalism）以及傳銷、電子商務(wù)能夠大行其道的主要理由。在這里，諸如人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之類的社會(huì)資本（social capital）[24] ，除了可以促進(jìn)合作的價(jià)值之外，還可以一方面為經(jīng)營(yíng)等方面的個(gè)人能力附加上“可賣性（marketability）”這樣一種價(jià)值，另一方面作為成幾何級(jí)數(shù)自我增殖的媒介機(jī)制（關(guān)系資本）又進(jìn)一步借助商業(yè)化炒作在網(wǎng)路中的連鎖反應(yīng)使這種附加價(jià)值不斷膨脹，形成資源配置的傾斜日益顯著的傾向。因此，人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)既可能以溫情和禮讓來(lái)限制競(jìng)爭(zhēng)、也可能促成極其非對(duì)稱化的激烈競(jìng)爭(zhēng)，未必總是一個(gè)圓融調(diào)和的均衡系、穩(wěn)定系。

　　何況像關(guān)系網(wǎng)絡(luò)這樣的社會(huì)資本要實(shí)現(xiàn)通過(guò)合作帶來(lái)互惠和共贏的價(jià)值，需要一定的前提條件，這就是存在著具有基本共識(shí)的群眾、組織以及共同體；
如果個(gè)人突破了社區(qū)或集體的公共性框架、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中圍繞“可賣性”的競(jìng)爭(zhēng)因素和自我增殖機(jī)制被自由放縱，勢(shì)必會(huì)更容易導(dǎo)致“豪強(qiáng)兼并”、“贏家通吃（Winners catch all）”的結(jié)局，在少數(shù)的富人與多數(shù)的貧民之間導(dǎo)致帕累特所揭示乘冪式分布曲線（即后來(lái)的經(jīng)濟(jì)家概括出來(lái)的“80比20的法則”）[25] ，在上層與底層、自由主義與平等主義之間造成不可逾越的鴻溝并可能誘發(fā)統(tǒng)治危機(jī)。顯然，在現(xiàn)階段的市場(chǎng)化和全球化的狀況下，突破社區(qū)－集體的公共性框架變得更容易了。由此可見(jiàn)，在中國(guó)這樣的人際關(guān)系極其稠密的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，在當(dāng)今這樣的無(wú)疆界（borderless）時(shí)代，片面強(qiáng)調(diào)海耶克的“自生秩序”學(xué)說(shuō)、甚至以這種提倡無(wú)為和自由至上的主觀主義政治哲學(xué)來(lái)指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)、政治以及法律方面的決策是很不適當(dāng)?shù)腫26] 。

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　　在動(dòng)態(tài)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中，關(guān)系資本的擁有者雖然把國(guó)家權(quán)力作為結(jié)網(wǎng)的支架、保護(hù)傘甚至黏合材料，但卻并不抱有對(duì)國(guó)家的堅(jiān)定信心和真正忠誠(chéng)。他們的價(jià)值取向歸根結(jié)底是自我中心的，是功利實(shí)惠的，有時(shí)倒也具有類似市民自由主義的表象。他們借助私人間互動(dòng)互惠的契約紐帶，可以把活動(dòng)的范圍伸延到地域和國(guó)家的疆界之外，因而完全不妨在全球化的洪流中悠然自得地借勢(shì)游泳，儼如時(shí)代新潮的代表。但對(duì)其所屬的國(guó)家及人民而言，這樣的關(guān)系資本家實(shí)際上已經(jīng)變成了一群蛀蝕社稷梁柱的蠹蟲、到處漁利的巨鯊以及在重大的關(guān)頭無(wú)濟(jì)于事的掮客和漂流者，其中最有才華的精英也往往只能在與國(guó)計(jì)民生的實(shí)體部分（第一、第二產(chǎn)業(yè)以及面向居民的服務(wù)業(yè)）無(wú)關(guān)的那些具有不確定性的方面發(fā)揮“符號(hào)分析家（symbolic analysts）”的作用[27] 。在這樣的狀況下，需要由一定社區(qū)、集體來(lái)陶冶的道德秩序以及以民族國(guó)家為前提的法治秩序的建構(gòu)都會(huì)碰到許多或新或舊的難題，人們的身份認(rèn)同也會(huì)曖昧化、流動(dòng)化。在沒(méi)有適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)措施之前，有關(guān)當(dāng)局只有靠扣押權(quán)貴人士的護(hù)照這樣的強(qiáng)硬命令才能勉強(qiáng)緩和內(nèi)部財(cái)富的流失和向外轉(zhuǎn)移對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的實(shí)體以及權(quán)力運(yùn)作所造成的巨大沖擊。特別是跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的相互作用的混沌以及非對(duì)稱性蝴蝶效應(yīng)也會(huì)使制度上的缺陷、管理上的問(wèn)題以及個(gè)人行為的影響被出乎預(yù)料地成倍放大和增幅，造成某種高度風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)，不僅強(qiáng)化了對(duì)廣義的社會(huì)安全保障和應(yīng)急系統(tǒng)的需求，同時(shí)也加深了對(duì)結(jié)構(gòu)性改革的疑懼心理。

　　另一方面，在稠密的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中，存在著人與人之間互動(dòng)、選擇以及達(dá)成妥協(xié)的偶然性、復(fù)雜性，也必然會(huì)形成自組織化非正式秩序的生產(chǎn)裝置，進(jìn)而出現(xiàn)能與國(guó)家性權(quán)力相抗衡的“黑老大”、“土皇帝”之類的社會(huì)性權(quán)力，法制及其他公共措施的作用往往遭到有力的抵制和排斥。在網(wǎng)絡(luò)與法制之間可以發(fā)現(xiàn)一種反比例的互動(dòng)，關(guān)系距離越短、網(wǎng)絡(luò)化程度越高，法制介入的余地就越窄，訴訟的可能性就越小。鑒于這種狀態(tài)，推行法治不得不在兩種最基本的方式中進(jìn)行抉擇。一種是借助物理性強(qiáng)制力撕破、截?cái)�、拆除關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，使國(guó)家的觸角長(zhǎng)驅(qū)直入伸張到家庭和社區(qū)之中進(jìn)行控制，從而貫徹落實(shí)法律、法規(guī)以及行政命令。還有一種方式是借助符號(hào)操縱術(shù)維持并利用關(guān)系網(wǎng)絡(luò)來(lái)形成國(guó)家秩序，把自組織機(jī)制納入法律體系之中，在按照普遍規(guī)范制約社會(huì)性權(quán)力的同時(shí)讓它與國(guó)家性權(quán)力之間達(dá)成適當(dāng)?shù)木狻?/p>

　　前一種方式在先秦、北宋以及現(xiàn)代先后嘗試過(guò)，基本上是半途而廢、徒勞無(wú)功，大都沒(méi)有收到預(yù)期效果。根據(jù)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析（social network analysis；
簡(jiǎn)稱SNA）領(lǐng)域的研究成果[28] ，因?yàn)榇嬖谥跋嗷ミB接性（interconnectivity）”，所以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)是非常堅(jiān)韌頑強(qiáng)的，甚至即使在80%的紐帶都遭到破壞的狀態(tài)下，仍然能憑剩下的少數(shù)網(wǎng)絡(luò)保持相互聯(lián)系，維持集束的形態(tài)和效能。特別是按照乘冪曲線分布的網(wǎng)絡(luò)形態(tài)，只有把所有的紐帶都解開(kāi)才能分崩離析。但是，畢竟“解鈴還得系鈴人”，要從外部破壞所有的紐帶不僅制度成本極高，而且?guī)缀醪痪哂鞋F(xiàn)實(shí)可行性。退一萬(wàn)步說(shuō)，如果只有斬?cái)嗨械募~帶才能拆散稠密的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，那么在目的達(dá)成的那一瞬間，社會(huì)結(jié)構(gòu)本身也將轟然坍塌，留下一望無(wú)際的碎片的廢墟。因此，在我國(guó)建構(gòu)法治秩序不得不采取后一種方式，既不是無(wú)視網(wǎng)絡(luò)的影響，也不以“魚死網(wǎng)破”的狀態(tài)為制度設(shè)計(jì)的前提，而是從既有的傳統(tǒng)文化條件出發(fā)，尋找“送法上網(wǎng)”的途徑，讓法律規(guī)范也能借助互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)這樣的高效率媒介而周流整個(gè)社會(huì)，并通過(guò)關(guān)系重組、紐帶增減、過(guò)程調(diào)節(jié)等方式來(lái)轉(zhuǎn)換權(quán)力結(jié)構(gòu)、改變行為方式。其結(jié)果，有可能形成某種主要建立在循環(huán)性基礎(chǔ)上的新型法治秩序，并反過(guò)來(lái)規(guī)定傳統(tǒng)文化發(fā)展的方向、形式以及內(nèi)涵。

　　承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)的存在，當(dāng)然意味著默許網(wǎng)絡(luò)在一定限度內(nèi)對(duì)法律制度施加影響。這種影響常常有可能導(dǎo)致在多層多樣的自組織秩序中法律的規(guī)范力或多或少相對(duì)化；
為了應(yīng)付在網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)中與其他價(jià)值、規(guī)范、解紛方式、管理機(jī)制之間的適應(yīng)度競(jìng)爭(zhēng)，爭(zhēng)取獲得優(yōu)先性選擇，法與審判的主體也不得不提供更能得到當(dāng)事人和社會(huì)認(rèn)同的各種處理方案以供參考和取舍。在歷史上，我國(guó)的制度設(shè)計(jì)原理看起來(lái)好象是：以刑政（法治）和禮儀（德治）作為秩序遺傳基因的“雙重螺旋體”，形成富于生命力的、不斷生長(zhǎng)的復(fù)雜性法網(wǎng)，而司法（特別是民事審判）猶如根據(jù)經(jīng)絡(luò)理論進(jìn)行辨證治療的中醫(yī)方術(shù) [29] 。令人遺憾的是上述設(shè)計(jì)忽略了一個(gè)重大問(wèn)題，即：網(wǎng)絡(luò)社會(huì)具有復(fù)雜、變易、不透明的特征，而法律制度也與之相適應(yīng)帶上了不確定性，怎么能夠形成安定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又怎么能夠滿足大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)行為預(yù)期以及合理化組織的更高要求？在以農(nóng)耕為基礎(chǔ)的階段，這樣的制度條件還不至于引起太大的不便，但到十九世紀(jì)以后，特別是隨著國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的激化，中國(guó)舊式市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與法律秩序的弊端就變得越來(lái)越難以容忍了。但我們又無(wú)法按照主觀意志去瓦解社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。

　　對(duì)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的科學(xué)研究表明，改變網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵在于其內(nèi)部不同因素和不同關(guān)系之間搭配組合的樣式及其布置形態(tài)的轉(zhuǎn)換。網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的本質(zhì)決定了在不同關(guān)系縱橫交織的格局中，其實(shí)一個(gè)微小的變化就有可能打開(kāi)一扇隱蔽的門戶、發(fā)現(xiàn)一條曲折的安全通道、步入“柳暗花明又一村”的新境地。當(dāng)這樣的小變化以及與之相伴隨的關(guān)系微調(diào)活動(dòng)累積到某個(gè)臨界點(diǎn)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)就會(huì)突然發(fā)生根本性的變化。我們面臨的真正困難并不是“關(guān)系本位”的網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)的停滯不變，而是難以充分預(yù)測(cè)其變化的結(jié)果，難以順利實(shí)施有計(jì)劃的、合乎目的性的改革。正因?yàn)樵谝欢l件下，某種措施所導(dǎo)致的變化會(huì)出乎意料地展現(xiàn)按幾何級(jí)數(shù)成倍增長(zhǎng)的局面，甚至導(dǎo)致失控，所以許多人都對(duì)在網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中實(shí)施休克療法抱有根深蒂固的憂慮和戒備[30] 。盡管如此，我們還是無(wú)法以自生秩序?yàn)榻杩趤?lái)認(rèn)可現(xiàn)實(shí)存在的一切，靜待自然發(fā)生的結(jié)果，相反必須進(jìn)行有意識(shí)的選擇和優(yōu)先性選擇。特別是政治體制的改革涉及利益格局的得失大調(diào)整，不可能完全采取順其自然的經(jīng)驗(yàn)性漸進(jìn)主義路線，必須在一定程度上進(jìn)行通盤籌劃并進(jìn)行整體上的改組重構(gòu)和制度創(chuàng)新。

　　鑒于這樣的客觀條件，我認(rèn)為在今后的政治體制改革的過(guò)程中，有必要采取“組合最優(yōu)化（combinational optimization）”技法或者“組合最優(yōu)化（排序決策）理論（sequencing theory）”所提示的思維方式 [31] 。即揚(yáng)棄漸進(jìn)主義與休克療法這樣的二分法對(duì)立的公式，在對(duì)現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)性因素進(jìn)行重新定義和重新排序的過(guò)程中，通過(guò)途徑、步驟、方式、手段的優(yōu)選以及可操作性方案的設(shè)計(jì)來(lái)有效地達(dá)到制度變遷的實(shí)質(zhì)性目的。在組合最優(yōu)化的處理上，不追求脫離實(shí)際的單項(xiàng)最優(yōu)，而力爭(zhēng)切實(shí)可行的單項(xiàng)次優(yōu)以及次優(yōu)因素相互關(guān)系的最優(yōu)化組合；
不破壞既有的自組織機(jī)制，而按照網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的內(nèi)在規(guī)律對(duì)關(guān)系的結(jié)合形態(tài)進(jìn)行重構(gòu)并不斷加以改進(jìn)；
不否定理論命題和目標(biāo)模式的意義，但同時(shí)也充分承認(rèn)路徑相關(guān)的影響并強(qiáng)調(diào)不斷修正預(yù)定方案的實(shí)踐理性。從法學(xué)的視角來(lái)看，組合最優(yōu)化理論的基本主張其實(shí)不外乎在不確定性的狀態(tài)下通過(guò)公正合理的程序設(shè)計(jì)來(lái)順次進(jìn)行選擇以及制度創(chuàng)新的思路。這樣的思路在承認(rèn)路徑依賴和改革舉措排序方面不同于休克療法，但在強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)狀的批判以及對(duì)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及各種制度安排進(jìn)行最優(yōu)化重構(gòu)的方面卻又不同于迄今為止那種“摸著石頭過(guò)河”的經(jīng)驗(yàn)性漸進(jìn)主義，而提倡對(duì)體制轉(zhuǎn)型進(jìn)行選擇的重大決斷，根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)巨變的現(xiàn)實(shí)需要來(lái)突破現(xiàn)有的權(quán)力格局和意識(shí)形態(tài)束縛，并按照一定的目標(biāo)模式進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

　　四 關(guān)于局部非政治化的社會(huì)契約

　　——司法審查、預(yù)算議會(huì)以及黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)

　　無(wú)庸諱言，從此將要進(jìn)行的真正意義上的政治改革，必然會(huì)在不同程度上涉及權(quán)力結(jié)構(gòu)（特別是中樞部分）的改造，以使它適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益訴求多元化的需要。面對(duì)這樣已經(jīng)迫在眉睫的根本性問(wèn)題，任何試圖故步自封、以經(jīng)驗(yàn)性漸進(jìn)主義為借口來(lái)搪塞社會(huì)呼聲的態(tài)度和策略都難以向歷史交代，任何試圖阻擋時(shí)代潮流的舉動(dòng)都是徒勞無(wú)益的。況且在權(quán)力和意識(shí)形態(tài)的上層建筑與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相配合而造成結(jié)構(gòu)性腐敗不斷蔓延的客觀條件下，正面的回應(yīng)措施拖延得越久結(jié)局就會(huì)越糟，甚至導(dǎo)致積重難返、回天無(wú)力的大崩潰。

　　那么是不是因此就一定要采取休克療法來(lái)摧毀既有的權(quán)力結(jié)構(gòu)呢？回答是否定的，除非已經(jīng)到了別無(wú)選擇的地步。眾所周知，“關(guān)系本位”社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)的規(guī)范秩序多元化（情•理•法），法律體系又缺乏有效的整合機(jī)制，不得不靠高度集中化的權(quán)力、官僚承包責(zé)任制以及強(qiáng)有力的意識(shí)形態(tài)來(lái)維持國(guó)家的統(tǒng)一性。因此，與現(xiàn)代憲政的 “國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)多元化（三權(quán)分立），法律規(guī)范體系一元化（憲法至上）”的制度設(shè)計(jì)相反，中國(guó)固有的制度設(shè)計(jì)表現(xiàn)出明顯的“規(guī)范多元化（三法并行），權(quán)力一元化（皇權(quán)獨(dú)斷）”的特征 [32] 。盡管經(jīng)歷了二十世紀(jì)的社會(huì)革命，這樣的制度設(shè)計(jì)原理并沒(méi)有發(fā)生本質(zhì)性變化。在現(xiàn)代中國(guó)，實(shí)際上關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的所有樞紐和場(chǎng)域都一直依賴于高度集中化的組織系統(tǒng)。在既不存在足以取而代之的強(qiáng)大政治勢(shì)力，又缺乏市民自治的組織條件，也還沒(méi)有建立起高度整合的法律共同體的狀態(tài)下，遽然改弦更張甚至摧毀權(quán)力結(jié)構(gòu)的做法必然要導(dǎo)致國(guó)家整體的震蕩以及無(wú)窮無(wú)盡的災(zāi)難，其結(jié)局往往也是大崩潰以及各種次文化集團(tuán)或者軍事獨(dú)裁者乘機(jī)出來(lái)填補(bǔ)權(quán)力真空的亂像。

　　一方面需要立即果斷地推行深層次的、根本性的政治體制改革，另一方面又不能破字當(dāng)頭、偏激冒進(jìn)，這是中國(guó)目前所面臨的最大悖論。為了擺脫這樣的兩難困境，我認(rèn)為需要按照組合最優(yōu)化的思維方式對(duì)現(xiàn)有的客觀條件和各種結(jié)構(gòu)性因素進(jìn)行重新定義和重新排序，在網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中最大限度地縮短功能要件之間的關(guān)系距離，使之達(dá)到最接近理想模式或者目標(biāo)模式并且能發(fā)揮有關(guān)的預(yù)期功能的另一種組合形態(tài)。這樣的制度設(shè)計(jì)是復(fù)合性的、多樣化的，并且要求在實(shí)踐中不斷進(jìn)行學(xué)習(xí)和自我調(diào)整，從而能夠應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中各種不同的實(shí)際情形和需求，在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的互動(dòng)的復(fù)雜性和不確定性里把理論與實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，逐步改進(jìn)對(duì)制度性組合方式的設(shè)計(jì)。

　　在今后中國(guó)的政治發(fā)展中，究竟應(yīng)該怎樣進(jìn)行組合最優(yōu)化的制度設(shè)計(jì)？對(duì)如此宏大的課題，這里只能提供一些初步意見(jiàn)和有助于今后共同探討的重要線索。例如在引進(jìn)合憲性審查制度方面，我曾經(jīng)主張不妨以人民代表大會(huì)體制為前提，采取分兩步走的方式，先設(shè)立直接對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)的憲政委員會(huì)，然后在使之演化成憲法法院 [33] 。如果到此止步，那還是屬于經(jīng)驗(yàn)性漸進(jìn)主義的范疇。換言之，在第一步的階段如果僅僅由憲政委員會(huì)對(duì)與憲法有抵觸的法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請(qǐng)全國(guó)人大以成文的方式明確修改基本法律，那么就有些太遷就現(xiàn)行體制的弱點(diǎn)，未能達(dá)到組合最優(yōu)化的要求。為此我又進(jìn)一步提倡了不同于經(jīng)驗(yàn)性漸進(jìn)主義的如下制度設(shè)計(jì)：

　　先由憲政委員會(huì)做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論（新生的結(jié)構(gòu)性因素，包含合憲性審查司法化的契機(jī)）；
如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)認(rèn)定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖?guó)人大復(fù)議，就可以立即生效，反之則留待下次全國(guó)人大討論決定，無(wú)論結(jié)局如何憲政委員會(huì)都必須服從全國(guó)人大的判斷（與現(xiàn)有體制相銜接）。為了方便全國(guó)人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會(huì)對(duì)法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年3月上旬全國(guó)人大開(kāi)會(huì)之前或者在會(huì)議期間做出（操作技術(shù)上的組合最優(yōu)化）。為了維護(hù)憲政委員會(huì)的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國(guó)人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過(guò)憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同（決策程序上的組合最優(yōu)化）。另外，為了預(yù)先防止提訴案件的爆炸性增加造成合憲性審查制度功能麻痹的危險(xiǎn)，除了規(guī)定非常嚴(yán)格而細(xì)致的受理要件之外，在第一階段似乎不妨首先只承認(rèn)機(jī)關(guān)的提訴權(quán)（與建議權(quán)和要求權(quán)不同，是對(duì)現(xiàn)有制度的有限改良）；
至于保障人權(quán)和公民基本權(quán)利方面審查程序的啟動(dòng)，則暫時(shí)由國(guó)家信訪局來(lái)歸口進(jìn)行（對(duì)現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)性因素進(jìn)行重新定義和重新組合），等等 [34] 。

　　在第二步的階段，應(yīng)該設(shè)立憲法法院，主要通過(guò)具體的基本權(quán)訴訟方式對(duì)違憲法律和法規(guī)進(jìn)行審查，不斷調(diào)整政治原則與技術(shù)性解釋之間的關(guān)系以保證憲政體制的連貫性和協(xié)調(diào)性（新生的結(jié)構(gòu)性因素，完成合憲性審查司法化的作業(yè)）。在這個(gè)過(guò)程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　司法權(quán)將得到明顯強(qiáng)化，從而進(jìn)一步促進(jìn)審判獨(dú)立原則的落實(shí)并有利于較快改善法官群體的素質(zhì)（實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的組合最優(yōu)化）。只要能夠真正提高審判機(jī)關(guān)的地位，充分保障其獨(dú)立性和尊嚴(yán)，那么即使不對(duì)政治體制進(jìn)行大張旗鼓的改造，權(quán)力結(jié)構(gòu)也將逐步發(fā)生深刻的變化，司法權(quán)適當(dāng)制約立法權(quán)和行政權(quán)的新格局就會(huì)自然形成（組合最優(yōu)化的目標(biāo)模式）。

　　引進(jìn)合憲性審查制度對(duì)原來(lái)的權(quán)力結(jié)構(gòu)、特別是人民代表大會(huì)體制沒(méi)有直接的沖擊，因此比較容易形成共識(shí)，也比較容易獲得成功。這是中國(guó)政治改革的最佳突破口。在順利實(shí)施這樣的改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的舉措之后（此處的先后關(guān)系主要是邏輯意義上的，就時(shí)間而言則有可能出現(xiàn)犬牙交錯(cuò)的情形），就可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需求和現(xiàn)實(shí)條件，以群眾參與的權(quán)利和行政答責(zé)的義務(wù)為基干對(duì)人民代表大會(huì)體制本身進(jìn)行重構(gòu)。在這里，組合最優(yōu)化的近期目標(biāo)模式是通過(guò)改憲程序盡早把全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)政治協(xié)商會(huì)議及其各級(jí)組織轉(zhuǎn)化成主要對(duì)財(cái)政再分配的預(yù)算、撥款以及各種津貼進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審議的公開(kāi)論壇，即所謂“預(yù)算議會(huì)”[35] 。不言而喻，有意促成這樣的特征決不意味著全國(guó)人大將削弱根據(jù)憲法規(guī)定而行使的立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)以及監(jiān)督權(quán) [36] ，只是強(qiáng)調(diào)把以預(yù)算審議所謂突破口來(lái)切實(shí)改變所謂“議會(huì)不議”的現(xiàn)狀。全國(guó)政協(xié)當(dāng)然也要繼續(xù)發(fā)揮其現(xiàn)有的功能。

　　把各級(jí)人大和政協(xié)改造成這樣活潑而透明的“預(yù)算議會(huì)”，至少有如下幾點(diǎn)長(zhǎng)處。首先是可以使政治改革直接與經(jīng)濟(jì)改革相銜接，緩和對(duì)人民代表大會(huì)體制進(jìn)行根本性重構(gòu)時(shí)的各種沖擊力。其次，有利于各種利益群體和政治勢(shì)力在編制和審議單純的財(cái)政預(yù)算的程序中學(xué)會(huì)妥協(xié)的技巧，逐步提高人民代表、政協(xié)委員從事政策競(jìng)爭(zhēng)和參與政治決策的能力，避免民粹主義、“均富”、外交等容易情緒化的爭(zhēng)點(diǎn)成為政治的基本對(duì)抗軸，造成民主政治夭折。再者，有利于在有效地加強(qiáng)民意代表對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控的同時(shí)，也加強(qiáng)政府獨(dú)立面向社會(huì)承擔(dān)行政問(wèn)責(zé)義務(wù)和政治風(fēng)險(xiǎn)的能力。還有一個(gè)長(zhǎng)處，這就是對(duì)全國(guó)預(yù)算案的實(shí)質(zhì)性討論會(huì)刺激地方政府以及各種社會(huì)勢(shì)力對(duì)到中央的公共論壇進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的興趣，從而有助于在推動(dòng)地方自治的同時(shí)保持中央的凝聚力（這當(dāng)然也暗示中央政府必須掌握足夠的財(cái)源以及有權(quán)批發(fā)相當(dāng)大規(guī)模的補(bǔ)助資金）。何況在政治改革初期階段，以預(yù)算為中心的議會(huì)有利于通過(guò)適當(dāng)限制和逐步調(diào)節(jié)民主化的范圍和速度的方式，保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的社會(huì)穩(wěn)定。最后一點(diǎn)是假如預(yù)算的審議結(jié)果真能直接牽涉不同利益集團(tuán)，那么對(duì)于利益代表的重視程度就會(huì)迅速提高，在這種情況下勢(shì)必要出現(xiàn)民主黨派重新分化和組合的可能性——執(zhí)政黨作為“全民黨”重新定位和容許適度的黨外競(jìng)爭(zhēng)必然要導(dǎo)致民主黨派通過(guò)合縱連橫或者自我調(diào)整的方式爭(zhēng)取比原有社會(huì)基礎(chǔ)更廣泛的民意支持，隨之而來(lái)的將是要求采取直接普選的方式推舉民意代表的社會(huì)呼聲一浪高過(guò)一浪。

　　“預(yù)算議會(huì)”的制度設(shè)計(jì)思路的基本特征是首先盡量讓代議制的討論范圍側(cè)重于那些在不同利益群體之間進(jìn)行公平分配的租稅和財(cái)政事務(wù)，而暫時(shí)對(duì)其他政治性問(wèn)題（例如一黨長(zhǎng)期執(zhí)政、防衛(wèi)和亞洲安全保障體系、在國(guó)際經(jīng)濟(jì)摩擦中的讓步幅度等）進(jìn)行一定程度的非政治化的冷卻處理——擱置爭(zhēng)議，留待今后的適當(dāng)時(shí)候去解決。換言之，這意味著執(zhí)政黨將要在經(jīng)濟(jì)方面切實(shí)保障公平競(jìng)爭(zhēng)（自由原理）、公平分配（平等原理），并以此為前提條件與人民重新簽訂一個(gè)局部非政治化或者非對(duì)抗化（社會(huì)協(xié)調(diào)原理）的、利益民主主義式（社會(huì)保障原理）的社會(huì)契約。這樣的社會(huì)契約的“標(biāo)的物”是利益集團(tuán)自由主義體制 [37] ，但由于局部非政治化的制度安排，結(jié)果在權(quán)力結(jié)構(gòu)上將呈現(xiàn)出法團(tuán)主義協(xié)調(diào)（corporatist intermediation）的外貌 [38] ，并且兼有更廉潔有效的吏治以及法律之外的非正式交涉這樣相反相成的兩個(gè)側(cè)面。根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的財(cái)富按照算術(shù)級(jí)數(shù)增長(zhǎng)，而人們的對(duì)分配的期待和消費(fèi)欲望按照幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)的法則，作為新社會(huì)契約當(dāng)事人一方的政府不得不肩負(fù)更多的責(zé)任來(lái)填補(bǔ)期望值與現(xiàn)實(shí)可行性之間的鴻溝，為此必然要形成和強(qiáng)化孜孜于國(guó)際貿(mào)易順差積累并千方百計(jì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中擴(kuò)大稅收的理財(cái)型態(tài)勢(shì)。

　　為了維持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度和效益，政府需要采取有利于資本積累的企業(yè)傾斜政策；
但為了維護(hù)統(tǒng)治的正當(dāng)性，政府又需要通過(guò)充實(shí)福利保障制度來(lái)爭(zhēng)取廣大人民（尤其是低收入階層）的支持——在這里，社會(huì)上的不同階層和集團(tuán)的分化是在所難免的，國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部的政策爭(zhēng)論也是在所難免的，因而需要利益磨合、意見(jiàn)競(jìng)賽的場(chǎng)所、規(guī)則以及代理人。因此，“預(yù)算議會(huì)”的制度安排不僅要改變?nèi)珖?guó)人大和全國(guó)政協(xié)及其各級(jí)組織的工作重點(diǎn)，而且還必須改變工作方式以及成員的構(gòu)成。

　　根據(jù)現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)性特征進(jìn)行推論，似乎全國(guó)人大向協(xié)調(diào)中央和地方以及不同民族之間的利益關(guān)系方面演變的條件較充分，而全國(guó)政協(xié)向協(xié)調(diào)不同行業(yè)、階層以及社會(huì)團(tuán)體之間的利益關(guān)系方面演變的可能性更大，除非中國(guó)的最高當(dāng)局在決策時(shí)有意不進(jìn)行這樣的安排或者實(shí)現(xiàn)改變有關(guān)的前提條件。由于地區(qū)、民族、宗教等的差異而引起沖突以及對(duì)抗升級(jí)的概率較高，所以全國(guó)人大必然特別注重對(duì)這些方面的政治化傾向的壓抑，其結(jié)果，容許不同的意見(jiàn)和政策展開(kāi)自由競(jìng)爭(zhēng)的余地將會(huì)受到更多的限制，對(duì)中央與地方的政府間財(cái)政關(guān)系的預(yù)算審議也基本上取決于執(zhí)政黨的政策�？上攵�，“黨控人大”、“民主集中”的格局在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)很難改觀，這也是由人民代表大會(huì)的原型所決定的。

　　在這樣的前提條件下，全國(guó)政協(xié)里進(jìn)行的以職業(yè)為基本范疇的不同利益集團(tuán)之間的討價(jià)還價(jià)，特別是今后對(duì)企業(yè)家精英（商會(huì)）、政治精英、科教文精英與農(nóng)林牧副漁從業(yè)者（農(nóng)會(huì)）、雇傭勞動(dòng)者（工會(huì)）等基層弱勢(shì)群體之間關(guān)系的反復(fù)協(xié)調(diào)，或許比全國(guó)人大的討論更容易變成對(duì)預(yù)算案進(jìn)行公開(kāi)辯論和實(shí)質(zhì)性審議的主要內(nèi)容。因此，為了避免向“預(yù)算議會(huì)”的過(guò)渡半途而廢、形似神離，最好還是以政協(xié)的重新定位（分享國(guó)家立法權(quán)）和重新組織（由民選的職業(yè)政治家構(gòu)成）為起點(diǎn)，讓政協(xié)改革比人大改革先行一步，走得更遠(yuǎn) [39] 。何況對(duì)政協(xié)進(jìn)行根本性改革的阻力較小、安全系數(shù)較大。當(dāng)然，對(duì)于根本就沒(méi)有真正進(jìn)行政治改革的意愿的人們來(lái)說(shuō)，即使這樣溫和平穩(wěn)的措施也還是如同洪水猛獸一般的，面對(duì)這樣的冥頑夫復(fù)何言？！

　　在人大和政協(xié)分別轉(zhuǎn)化成“預(yù)算議會(huì)”之后，執(zhí)政黨立即面臨如何在新的制度框架下維持自己的權(quán)力基礎(chǔ)、爭(zhēng)取廣泛的社會(huì)支持、當(dāng)好人民利益代表這樣的重大課題。為了有效影響議會(huì)決策過(guò)程，執(zhí)政黨當(dāng)會(huì)首先設(shè)置稅制和財(cái)政調(diào)查委員會(huì)及其他與代議制功能相對(duì)應(yīng)的政策和法案的籌劃?rùn)C(jī)構(gòu)或?qū)徸h機(jī)構(gòu)，在這個(gè)過(guò)程中，執(zhí)政黨勢(shì)必自然而然地重新自我定位，由革命先鋒黨（組織本位的政黨）轉(zhuǎn)化成議會(huì)優(yōu)勢(shì)黨（議員本位的政黨），不再按照階級(jí)的范疇而是按照行業(yè)團(tuán)體的范疇來(lái)擴(kuò)大支持者的范圍，逐步形成“全民黨”的組織結(jié)構(gòu)。已經(jīng)淡化的執(zhí)政黨的教條主義色彩也將日益淡化，領(lǐng)袖和干部集團(tuán)的作用則由于黨員身份認(rèn)同的多樣性、曖昧性而不斷增大——在這個(gè)意義上，黨內(nèi)民主的改革將主要集中在信息分權(quán)、決策按照民主程序進(jìn)行等方面，在人事以及組織運(yùn)作方面很可能將采取集權(quán)化路線。但無(wú)論如何，包容性明顯擴(kuò)大之后的執(zhí)政黨本身，在加強(qiáng)與各種不同利益群體之間聯(lián)系的同時(shí)，將會(huì)積極扮演各方協(xié)調(diào)者、仲裁者的角色。

　　為了既代表企業(yè)家（先進(jìn)的生產(chǎn)力）、又代表雇傭勞動(dòng)者（廣大的人民群眾）、還能避免邏輯上的自相矛盾，執(zhí)政黨將不得不容許內(nèi)部出現(xiàn)代表不同利益集團(tuán)的政治勢(shì)力，容許它們提出不同的政策并且互相競(jìng)爭(zhēng)對(duì)群眾的吸引力，否則，就有可能因意識(shí)形態(tài)上的爭(zhēng)論而引起組織分裂，或者因逐步失去多數(shù)人的支持而出現(xiàn)危及長(zhǎng)期執(zhí)政地位的事態(tài)，或者會(huì)放棄向“全民黨”蛻變的嘗試。但是，如果執(zhí)政黨還是堅(jiān)持要當(dāng)各種不同利益集團(tuán)的總代表，又不拒絕組織體制的多元性和彈性，那么合乎邏輯的結(jié)果就是對(duì)以下組合最優(yōu)化改革持樂(lè)觀其成的態(tài)度。

　　第一、黨員干部大舉參加人民代表和政協(xié)委員的選舉，從“當(dāng)然的民意代表”變成“當(dāng)選的民意代表”，確立與議會(huì)同在的黨員干部相對(duì)于其他黨干部的優(yōu)越性地位。在這樣的過(guò)程中，執(zhí)政黨將逐步從一個(gè)科層制式群眾政黨變成一個(gè)職業(yè)性選舉政黨。在已經(jīng)落實(shí)的差額選舉的基礎(chǔ)上，促進(jìn)競(jìng)選活動(dòng)，并且要確保在同一選區(qū)里執(zhí)政黨能推舉復(fù)數(shù)的候選人 [40] ，在他們之間真正形成相互競(jìng)爭(zhēng)的局面。此外，通過(guò)擴(kuò)大直接選舉的范圍、明確候選人與選民的聯(lián)系方式、容許設(shè)立臨時(shí)性競(jìng)選輔助機(jī)構(gòu)等具體的措施保障選舉機(jī)制順利運(yùn)作。其前景是，基層黨務(wù)工作者將主要由雇傭性職員來(lái)?yè)?dān)任，在黨內(nèi)會(huì)出現(xiàn)分權(quán)化改革，在黨外的宣傳和競(jìng)選活動(dòng)也越來(lái)越依賴公眾傳媒。不過(guò)值得注意的是，中國(guó)的執(zhí)政黨具有非常發(fā)達(dá)的基層組織網(wǎng)絡(luò)，因此候選人自己拉選票的意義會(huì)相對(duì)下降。這樣的特點(diǎn)固然有利于減少募集大量競(jìng)選資金和從事廣泛賄選活動(dòng)等政治腐敗的機(jī)會(huì)，至少是有利于減少選舉的制度成本，但卻很可能妨礙黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的活潑化。

　　第二、在進(jìn)行上述改革之后，候選人的個(gè)性對(duì)當(dāng)選結(jié)果的影響將會(huì)增大，未必能有效地誘發(fā)不同政策之間相互競(jìng)爭(zhēng)，也未必足以通過(guò)黨內(nèi)派別活動(dòng)來(lái)發(fā)揮類似多黨制的民主功能。要真正激發(fā)黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的民主化效果，還需要在適當(dāng)時(shí)候采取另一項(xiàng)很簡(jiǎn)單但卻影響深遠(yuǎn)的改革措施，即宣布黨中央總書記（或黨主席）在黨內(nèi)公開(kāi)競(jìng)選和接受投票表決的裁判，容許黨內(nèi)不同勢(shì)力在不違背基本黨綱黨章的前提下發(fā)表競(jìng)選演說(shuō)、公布自己的政策性主張，按照適當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則來(lái)爭(zhēng)奪黨首的交椅。從此以后，執(zhí)政黨的領(lǐng)袖也將成為一個(gè)“去人稱化”的功能載體，而不必把“經(jīng)驗(yàn)性身體”的痕跡都刻畫到黨章和憲法序言里，就像北京名勝古跡里曾經(jīng)隨處可見(jiàn)的“某朝某日某人到此冶游”之類的自我標(biāo)榜。

　　第三、在黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上應(yīng)該改組黨與議會(huì)和政府之間的關(guān)系。執(zhí)政黨中央委員會(huì)也應(yīng)該有一半以上的委員由經(jīng)過(guò)民主投票程序而當(dāng)選為全國(guó)人大、全國(guó)政協(xié)及其各級(jí)地方組織的常務(wù)委員的黨員干部來(lái)?yè)?dān)任，以培養(yǎng)作為議會(huì)內(nèi)政黨的活動(dòng)習(xí)慣。國(guó)務(wù)院的部長(zhǎng)和國(guó)務(wù)委員不妨逐步改從全國(guó)人大、全國(guó)政協(xié)的常委成員中選任。通過(guò)這些改革措施，人們將會(huì)看到，無(wú)論是執(zhí)政黨還是行政機(jī)關(guān)，都將獲得新的正當(dāng)性基礎(chǔ)，國(guó)家的政治生活將變得更加符合民主和法治的原則。就執(zhí)政黨的立場(chǎng)而言，這是一幅所謂“創(chuàng)造性保守主義”[41] 的發(fā)展遠(yuǎn)景；
就廣大人民的立場(chǎng)而言，這可以理解為一份根據(jù)情勢(shì)變更原則而改寫和重新簽署的社會(huì)契約。

　　這就是不妨稱之為“競(jìng)爭(zhēng)性一黨領(lǐng)導(dǎo)體制”的基本設(shè)計(jì)，其現(xiàn)實(shí)依據(jù)是日本在1955年體制下由自民黨長(zhǎng)期執(zhí)政所積累的成功經(jīng)驗(yàn)以及失誤的教訓(xùn)。如果目前正在進(jìn)行的黨內(nèi)民主能夠?qū)е抡嬲恼吒?jìng)爭(zhēng)，如果能盡早推動(dòng)政治協(xié)商會(huì)議的改革，形成中國(guó)共產(chǎn)黨與其他民主黨派共同參加直接選舉、共同建構(gòu)利益集團(tuán)政治秩序的局面，從而產(chǎn)生適當(dāng)?shù)狞h外合法性壓力，那么我們就有理由相信從現(xiàn)有的政治體制出發(fā)的上述構(gòu)思在中國(guó)并非一張空空如也的“畫餅”，而是可以按照分配正義的原則和民主程序進(jìn)行切割分配的一塊真實(shí)的“餡餅”。

　　總之，從組合最優(yōu)化的制度設(shè)計(jì)的觀點(diǎn)來(lái)看今后中國(guó)的政治發(fā)展，以立法法第90條（特別是第2款）和第91條規(guī)定為杠桿推動(dòng)對(duì)違憲法規(guī)乃至法律的“司法審查”、把現(xiàn)有的全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)改造成“預(yù)算議會(huì)”以及把正在實(shí)踐的黨內(nèi)民主推進(jìn)到“黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)”的程度就是其中最關(guān)鍵性的組件或者構(gòu)成因素。

　　根據(jù)這樣的安排，中國(guó)將會(huì)擁有一個(gè)按照憲法和法律而運(yùn)作的政治競(jìng)技場(chǎng)或者公開(kāi)的政策論壇，但不同訴求互相對(duì)抗的主軸是稅收和財(cái)政方面的公平分配問(wèn)題；
競(jìng)爭(zhēng)性一黨領(lǐng)導(dǎo)體制既可以通過(guò)黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)增加權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性和活力，又可以使不同政策、不同人物之間的競(jìng)爭(zhēng)受到共同綱領(lǐng)和紀(jì)律的制約，更容易協(xié)調(diào)整合，還不得不在黨外正當(dāng)性競(jìng)爭(zhēng)的壓力之下不斷強(qiáng)化體制的反思理性；
由于政治框架具有穩(wěn)定性和長(zhǎng)期可預(yù)測(cè)性，行政系統(tǒng)所面臨的政策變化的風(fēng)險(xiǎn)不大，可以專注于技術(shù)性問(wèn)題的解決并保持計(jì)劃理性的優(yōu)勢(shì)，但由于“預(yù)算議會(huì)”中利益集團(tuán)的代表分別施加壓力，行政答責(zé)義務(wù)將加重，并有利于提高吏治的效率；
獨(dú)立而強(qiáng)大的司法權(quán)以及合憲性審查的程序能夠?yàn)檫@樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)提供充分的正當(dāng)性根據(jù)。

　　也許有人還會(huì)覺(jué)得上述政治改革方案不夠徹底，但我認(rèn)為，與其他激動(dòng)人心的理論和計(jì)劃相比較，這樣一種“有限的憲政革命”的確具有更大的現(xiàn)實(shí)可行性，也更能在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的前提下推行具有本質(zhì)性意義的深層改革，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并為后續(xù)的制度創(chuàng)新提供最適當(dāng)?shù)牟僮髌脚_(tái)。

　　五 作為多元格局調(diào)節(jié)器的法律制度

　　在自由主義體制下，價(jià)值的多元性得到承認(rèn)乃至高度評(píng)價(jià)；
因此，除了公共性事務(wù)之外，其余的決定皆須委諸私人自治。這就導(dǎo)致公法和私法之分以及國(guó)家權(quán)力的消極性（“守夜人國(guó)家”模式）和中立性（當(dāng)事人對(duì)抗主義解紛模式）。但在利益集團(tuán)自由主義體制下，價(jià)值的多元性演化成政治秩序的多元性，公法和私法的界限變得有些曖昧不清，議會(huì)游說(shuō)活動(dòng)助長(zhǎng)了立法基于妥協(xié)的事態(tài)，市民參與政治和政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果使得國(guó)家權(quán)力越來(lái)越具有既是協(xié)調(diào)者又是當(dāng)事人的兩面性。法團(tuán)主義體制更進(jìn)一步加強(qiáng)了利益集團(tuán)的多元化政治中交涉、妥協(xié)以及調(diào)整的機(jī)制及其非正式性。目前的中國(guó)已經(jīng)脫離了全能主義體制，但“關(guān)系本位”的傳統(tǒng)卻妨礙著個(gè)人自由主義精神的發(fā)育和普及，所以整個(gè)社會(huì)正徘徊在法團(tuán)主義與利益集團(tuán)主義的岔口上，何去何從還沒(méi)有確定。但無(wú)論如何，在中國(guó)，個(gè)人之間以及不同利益集團(tuán)之間討價(jià)還價(jià)和協(xié)調(diào)的政治特征也已經(jīng)浮現(xiàn)出來(lái)并且日益明朗化。

　　利益集團(tuán)的活動(dòng)是民主政治的前提條件之一，但如果缺乏節(jié)制也很有可能會(huì)損害民主政治的基礎(chǔ)。據(jù)瑟?dú)W多爾•洛伊的分析，對(duì)利益集團(tuán)自由主義多元政治范式的批判不妨概括為以下幾點(diǎn)：（1）在基于集團(tuán)和交涉的體制下自我修正的信仰得以蔓延，因此競(jìng)爭(zhēng)的契機(jī)遭到壓抑，最終會(huì)導(dǎo)致自由主義變質(zhì)；
（2）集團(tuán)之間的競(jìng)爭(zhēng)傾向于調(diào)解而不是對(duì)抗，并且容易與行政權(quán)力相結(jié)合；
（3）集團(tuán)是一種必要惡，應(yīng)該受到足夠的限制；
（4）把制定政策的權(quán)力交給那些具有直接利害關(guān)系的集團(tuán)會(huì)破壞政治責(zé)任機(jī)制；
（5）利益集團(tuán)的事業(yè)往往具有形成和維持特權(quán)的傾向；
（6）利益集團(tuán)與保守主義密切聯(lián)系在一起；
（7）利益集團(tuán)自由主義政治的最大弱點(diǎn)和最有破壞性的因素是非正式的討價(jià)還價(jià)，使一切都還原于純粹的互動(dòng)過(guò)程——那是一種既沒(méi)有實(shí)體，也沒(méi)有程序的過(guò)程 [42] 。

　　為了克服上述缺陷，洛伊認(rèn)為必須糾正對(duì)民主的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能單純強(qiáng)調(diào)群眾參與決策、不能造成政府無(wú)力的狀態(tài)、不能以功利主義標(biāo)準(zhǔn)來(lái)取代正義的話語(yǔ)而促成政府的墮落、不能以非正式的討價(jià)還價(jià)來(lái)破壞民主程序，為此他提出了關(guān)于“依法的民主政治”的一整套改革方案，反對(duì)把非正式的討價(jià)還價(jià)之類的自由上升到準(zhǔn)則的高度，而僅僅把它們作為測(cè)量理想與現(xiàn)實(shí)之間距離的一種尺度 [43] 。按照洛伊的觀點(diǎn)，合理的行政雖然對(duì)于國(guó)家組織具有重大意義，也還是不能因此就不斷擴(kuò)大行政的功能；
但在討論限制行政功能的時(shí)候，重點(diǎn)是為政策的制訂提供明確的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，而不是簡(jiǎn)單地削弱或轉(zhuǎn)移其權(quán)限；
政治決定的主導(dǎo)權(quán)不應(yīng)該由基層利益集團(tuán)控制，而有必要適當(dāng)集中到權(quán)力結(jié)構(gòu)的上層，但與此同時(shí)必須堅(jiān)持三權(quán)分立、程序民主以及在此基礎(chǔ)上確立的法治原理——這就是他所理解的依法的民主政治的基本宗旨。雖然洛伊討論的是美國(guó)政治改革的課題，有關(guān)的文化背景以及社會(huì)發(fā)展的階段、方向都與中國(guó)有根本性不同，但有關(guān)利益集團(tuán)的討價(jià)還價(jià)對(duì)決策的影響、非正式主義的缺陷以及按照法治原理重構(gòu)公共哲學(xué)的基礎(chǔ)的許多內(nèi)容，還是與現(xiàn)階段中國(guó)的政治改革的對(duì)象、條件以及思路等有著非常密切的聯(lián)系，值得注意和借鑒。

　　中國(guó)的利益集團(tuán)自由主義活動(dòng)的最大特點(diǎn)是受到“關(guān)系本位”這一社會(huì)傳統(tǒng)的磁場(chǎng)吸引，非正式的討價(jià)還價(jià)更普遍，也更缺乏外部規(guī)范的制約，并且以建構(gòu)持續(xù)性的特殊關(guān)系為目標(biāo)，因此合理與合情的要求始終交織在一起，導(dǎo)致立法、行政以及司法等公共部門都很難完全按照法治原理進(jìn)行“去人稱化”的處理。即使在投資、貿(mào)易等營(yíng)業(yè)中，我們也可以看到某種形態(tài)的復(fù)合性結(jié)構(gòu)——經(jīng)濟(jì)交換與社會(huì)交換、商品資金的流動(dòng)與關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的形成、功利性計(jì)算與信賴感培養(yǎng)等兼容并包的狀況不斷生長(zhǎng)和重構(gòu)；
而在信賴關(guān)系的形成方面又表現(xiàn)出“作為目的的關(guān)系”與“作為手段的關(guān)系”這樣的復(fù)合性結(jié)構(gòu)[44] ，前者對(duì)后者發(fā)揮制約作用，而后者往往對(duì)前者產(chǎn)生逆功能——破壞關(guān)系固有的規(guī)范形成機(jī)制，造成網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的腐敗墮落。在“作為目的的關(guān)系”與“作為手段的關(guān)系”之間游刃有余者可以成為網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的樞紐，并在國(guó)家秩序之外樹(shù)立起不同類型、不同規(guī)模的社會(huì)性權(quán)力。這樣的社會(huì)性權(quán)力關(guān)系往往帶有不透明性、實(shí)質(zhì)性以及可變性，使整個(gè)國(guó)家的規(guī)范秩序總是表現(xiàn)為雙重構(gòu)成，要按照法治原理對(duì)這樣的社會(huì)性權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行重構(gòu)是一種非常艱難而復(fù)雜的作業(yè)。

　　迄今為止，中國(guó)曾經(jīng)反復(fù)借助強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力破壞社會(huì)權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)或者對(duì)它進(jìn)行改組，并且在一定時(shí)期內(nèi)、一定程度上成功地建構(gòu)了以國(guó)家權(quán)力為依托的普遍性信任系統(tǒng)，用以替代傳統(tǒng)的以社區(qū)和人際關(guān)系為依托的特殊性信任系統(tǒng)。例如在社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，以權(quán)力和關(guān)系為兩輪的機(jī)制被破壞，唯有國(guó)家權(quán)力成為秩序形成的引擎，人際關(guān)系的影響被大大削弱。但是，中國(guó)一直未能建構(gòu)出以法治原則為依托的信任系統(tǒng)。就在這樣的狀況下，市場(chǎng)化改革導(dǎo)致了國(guó)家權(quán)力的撤退以及過(guò)去那套依托于它的社會(huì)主義普遍性信任系統(tǒng)開(kāi)始分崩離析，于是按照法治原則樹(shù)立信任系統(tǒng)的任務(wù)被提上政治的議事日程 [45] ，但以國(guó)家權(quán)力為依托的信任系統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)作用以及集體記憶卻不斷干涉法治化的進(jìn)程。在新舊交替的空擋之中，人們還各自為陣、匆匆忙忙地試圖在傳統(tǒng)的社區(qū)和人際關(guān)系的廢墟之上恢復(fù)和強(qiáng)化特殊性信任系統(tǒng)，以彌補(bǔ)國(guó)家權(quán)力撤退和收縮所遺留下來(lái)的空隙，然而也還沒(méi)有獲得充分的預(yù)期效果。正是以這樣復(fù)雜的新陳代謝過(guò)程為背景，中國(guó)在現(xiàn)階段碰到了嚴(yán)重的信任危機(jī)。

　　既然在中國(guó)已經(jīng)存在權(quán)力本位的信任系統(tǒng)（雖然它的擔(dān)保作用正在不斷下降）和關(guān)系本位的信任系統(tǒng)（雖然它的擔(dān)保作用不能完全恢復(fù)），而一直缺乏法律本位的信任系統(tǒng)，那么通過(guò)政治體制的改革確立法治性信任系統(tǒng)就是順理成章的。雖然關(guān)系性信任系統(tǒng)也可以在相當(dāng)程度上適應(yīng)利益集團(tuán)政治的需要，但卻很容易導(dǎo)致和加重洛伊所指責(zé)的那些與非正式討價(jià)還價(jià)有關(guān)的病理現(xiàn)象——難以做出合乎大多人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的真正的公共選擇、缺乏現(xiàn)代社會(huì)所要求的那種不失靈活的計(jì)劃理性、招致政府的無(wú)能和腐敗墮落、出現(xiàn)小圈子私利以及操作性投票行為引起正義觀和民主程序變質(zhì)的事態(tài)、議會(huì)受辯論術(shù)式的政治學(xué)說(shuō)支配而缺乏具有真知灼見(jiàn)的批判理論，等等 [46] 。只有法治性信賴系統(tǒng)才能彌補(bǔ)上述缺陷并且有條件對(duì)利益集團(tuán)自由主義體制乃至法團(tuán)主義體制進(jìn)行組合最優(yōu)化的改造，使之接近建立在程序的基礎(chǔ)之上的民主法治國(guó)這樣的新憲政主義目標(biāo)模式。

　　在人際關(guān)系非常稠密、社會(huì)結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)化程度非常高的中國(guó)，要完全否定非正式的討價(jià)還價(jià)等互動(dòng)過(guò)程是脫離實(shí)際的幻想，從社會(huì)學(xué)理論的角度來(lái)看也沒(méi)有這樣的必要。但是，應(yīng)該把各種小集團(tuán)之間的交涉和妥協(xié)限定在適當(dāng)?shù)姆秶⑦m當(dāng)?shù)某潭戎畠?nèi)，而不能讓非正式討價(jià)還價(jià)成為制度化的基本裝置、不能把特殊性互惠關(guān)系本身當(dāng)成一般規(guī)范。為此，必須借助法治原理以及相應(yīng)的制度框架，特別是借助合乎正義、合乎理性的法律程序來(lái)對(duì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的互動(dòng)進(jìn)行限制和誘導(dǎo)。根據(jù)法治原理來(lái)重構(gòu)“關(guān)系本位”社會(huì)中的通過(guò)交涉形成秩序的機(jī)制，需要兩個(gè)方面的作業(yè)：一個(gè)方面是通過(guò)程序規(guī)則把非正式的討價(jià)還價(jià)納入正式的公共選擇過(guò)程中并加以適當(dāng)?shù)呐判蚝驼�，另一個(gè)方面是通過(guò)法言法語(yǔ)對(duì)私人性的妥協(xié)、合意、共識(shí)進(jìn)行解釋技術(shù)上的加工，使之具有可比性和可溝通性，從而把具體的契約性關(guān)系轉(zhuǎn)化成抽象的社會(huì)契約性關(guān)系。在這里，法律規(guī)范以及有關(guān)制度構(gòu)件主要表現(xiàn)為互動(dòng)的媒介、對(duì)討價(jià)還價(jià)的適當(dāng)性進(jìn)行衡量的尺度工具。

　　民主政治的真諦是在多元格局和利益磨合之中進(jìn)行合理的公共選擇、形成統(tǒng)一的國(guó)家意志并使有關(guān)決策能達(dá)到有效的執(zhí)行。按照這樣的認(rèn)識(shí)來(lái)探索中國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)改造的基本思路，本文提出了以司法審查、預(yù)算議會(huì)以及黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)為三部曲的組合最優(yōu)化設(shè)計(jì)，實(shí)際上都牽扯到立法過(guò)程，即怎樣把民意以法律化、制度化的方式適當(dāng)表達(dá)出來(lái)并反過(guò)來(lái)限制個(gè)人行為的問(wèn)題。在這方面，尤根•哈貝馬斯進(jìn)行過(guò)非常精辟的論述。他說(shuō)：

　　“立法過(guò)程是一個(gè)由各種理解過(guò)程和談判實(shí)踐所構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)的。在這里，實(shí)用的商談與法律的商談——在我們的過(guò)程模型中它們構(gòu)成了起點(diǎn)和終點(diǎn)——最好被理解成一件有關(guān)專家的事情。如果我們不考慮對(duì)這種信息的輸入和加工的組織的話，同議會(huì)商議的合理性質(zhì)有關(guān)的，首先是對(duì)利益的公平平衡，倫理的自我理解，以及對(duì)規(guī)則的道德論證。除了面對(duì)具體任務(wù)我們能夠做什么這個(gè)實(shí)用的問(wèn)題之外，政治的意見(jiàn)形成和意志形成過(guò)程首先必須澄清三個(gè)問(wèn)題：彼此競(jìng)爭(zhēng)的各種偏好如何才可能協(xié)調(diào)起來(lái)，這是一個(gè)對(duì)達(dá)成妥協(xié)具有根本意義的問(wèn)題；
我們是誰(shuí)、我們真切地希望成為誰(shuí)，這是一個(gè)倫理—政治問(wèn)題；
我們應(yīng)當(dāng)如何正義地行動(dòng)，這是一個(gè)道德—實(shí)踐的問(wèn)題。在利益平衡的談判中，能夠形成的是聚合的總體意志 [aggregierter Gesamtwille]；

在有關(guān)意義的自我理解商談中，能夠形成的是本真的總體意志 [authentischer Gesamtwi-lle]；
在道德的論證商談和運(yùn)用商談中，形成的是一個(gè)自主的總體意志 [autonomerGesamtwille]。在這些談判和商談中，影響結(jié)果的理由是各不相同的。與此相應(yīng)的是各種不同的交往形式，論辯就是通過(guò)這些形式而進(jìn)行的。初看之下，所有這些交往形式都表現(xiàn)相似的——也就是平等的——表面結(jié)構(gòu)。只有一種分化的觀察才能確認(rèn)出深層的結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)要求在不同情況下滿足不同條件。表現(xiàn)這種結(jié)構(gòu)的，是各種交往形式對(duì)于理解代議制度、一般地說(shuō)對(duì)于議會(huì)和輿論的關(guān)系所具有的種種結(jié)果” [47] 。

　　在這里，我們可以非常清晰地觀察到以法律制度作為調(diào)節(jié)器的多元互動(dòng)過(guò)程，某項(xiàng)利益訴求首先作為關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中非正式討價(jià)還價(jià)的對(duì)象而出現(xiàn)，經(jīng)過(guò)人稱化協(xié)調(diào)（具體人格的合意）、泛人稱化協(xié)調(diào)（集體人格的共識(shí)）以及去人稱化協(xié)調(diào)（公共人格的正義）等不同階段的溝通和交涉，最后被編織到正式的制度之中；
協(xié)調(diào)的過(guò)程是平面性、循環(huán)性的，而協(xié)調(diào)的結(jié)果卻存在不同的層次和維度，并且在某種程度上把“經(jīng)驗(yàn)性身體”和“超越性身體”、“關(guān)系性信任”和“權(quán)力性信任”結(jié)合在一起了。其中對(duì)不同偏好的可操作性協(xié)調(diào)可以通過(guò)多黨競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行，也不妨通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性一黨領(lǐng)導(dǎo)制來(lái)進(jìn)行，可以通過(guò)執(zhí)掌主權(quán)的議會(huì)來(lái)進(jìn)行，也不妨通過(guò)“預(yù)算議會(huì)”之類政治化程度較低、技術(shù)官僚和專家色彩較濃的論壇來(lái)進(jìn)行；
按照道德規(guī)范和正義原則對(duì)這些協(xié)調(diào)結(jié)果進(jìn)行加工、整合以及正當(dāng)化的是卓然獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)所從事的合憲性審查、案件處理以及各種推理和解釋的活動(dòng)，政治意志只有在通過(guò)有關(guān)的各種程序而超越了非正式討價(jià)還價(jià)之后才能獲得必要的公信力和權(quán)威性。

　　總而言之，根據(jù)結(jié)構(gòu)組合最優(yōu)化的制度設(shè)計(jì)方案，今后中國(guó)的政治發(fā)展的前景應(yīng)該是：首先采取“分兩步”的方式建立對(duì)違憲立法以及抽象行政行為的司法審查制，然后再按照“先政協(xié)、后人大”的順序建立“預(yù)算議會(huì)”，與此相應(yīng)地把執(zhí)政黨的“黨內(nèi)民主”改革推向“黨內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)”改革，從而實(shí)現(xiàn)執(zhí)政黨從革命先鋒黨到議會(huì)多數(shù)黨的轉(zhuǎn)變。而實(shí)際的政治決策過(guò)程則與上述邏輯推理的步驟相反：首先由執(zhí)政黨對(duì)各種利益集團(tuán)的不同訴求進(jìn)行協(xié)調(diào)，并把利益之爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為政策之爭(zhēng)；
然后再到議會(huì)進(jìn)行非正式的討價(jià)還價(jià)和公開(kāi)辯論，借助黨內(nèi)的勢(shì)力競(jìng)爭(zhēng)和黨外的合法性競(jìng)爭(zhēng)這樣雙重的驅(qū)動(dòng)裝置對(duì)執(zhí)政黨的協(xié)調(diào)結(jié)果進(jìn)行合理化加工，通過(guò)必要的法律程序規(guī)范使之升華為總體意志――法律實(shí)體規(guī)范；
最后通過(guò)司法機(jī)關(guān)保障政治決策的公共信任、正當(dāng)性以及整合性。對(duì)結(jié)構(gòu)和實(shí)踐所進(jìn)行的這樣的統(tǒng)籌安排，也不妨稱為根據(jù)中國(guó)的基本國(guó)情，以關(guān)系為前提、以程序?yàn)楹诵亩苿?dòng)的一場(chǎng)“有限的憲政革命”。

　�。ǎ玻埃埃衬辏保痹拢谷粘醺逋瓿桑玻谷赵谏虾７膳c經(jīng)濟(jì)研究所舉辦的國(guó)際研討會(huì)“國(guó)家、社會(huì)、市場(chǎng)：當(dāng)代中國(guó)的法律與發(fā)展”上口頭報(bào)告）

　　注釋：

　　[1]關(guān)于慣例、傳統(tǒng)與世代間持續(xù)時(shí)間之間的關(guān)系，參閱愛(ài)德華•希爾斯《論傳統(tǒng)》（傅鏗、呂樂(lè)譯，臺(tái)北：桂冠圖書公司，1992年）18頁(yè)以下、44頁(yè)。

　　[2]例如郝鐵川《依法治國(guó)與依德治國(guó)》（上海：上海人民出版社，2001年）。

　　[3]例如季衛(wèi)東《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）。

　　[4] 這樣兩種基本的正當(dāng)性，在菲爾麥的父權(quán)主義《先祖論》與洛克的契約主義《政府論》的觀點(diǎn)交鋒中表現(xiàn)得非常清楚，中國(guó)的家長(zhǎng)主義與西歐的個(gè)人主義也構(gòu)成了對(duì)比鮮明的典型。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　詳見(jiàn)他對(duì)1989年以后的意識(shí)形態(tài)與社會(huì)背景的長(zhǎng)篇論文“一九八九社會(huì)運(yùn)動(dòng)與‘新自由主義’的歷史根源——再論當(dāng)代中國(guó)大陸的思想狀況與現(xiàn)代性問(wèn)題”哲學(xué)網(wǎng)站《思問(wèn)》（http://www.siwen.org/lunli/xin%20ziyouzhuyi.htm）2003年2月14日發(fā)表。

　　[31] 組合最優(yōu)化理論的射程包括經(jīng)濟(jì)管理中的作業(yè)計(jì)劃、遺傳基因編碼的分析和重組以及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。其先驅(qū)性著作是 Said Ashour, Sequencing Theory (New York: Springer-Verlag, 1972) 。最近的成果見(jiàn)柳浦睦憲、茨木俊秀《組合最優(yōu)化——以元戰(zhàn)略為中心內(nèi)容》（東京：朝倉(cāng)書店，2001年）。關(guān)于公共部門改革與組合最優(yōu)化，參閱 Navin Girishankar, “Approaches to Sequencing Public Sector Reform”, mimeo (Washington, D.C.: World Bank, 2000).

　　[32]見(jiàn)季衛(wèi)東“憲政的新范式”（《二十一世紀(jì)》2003年12月號(hào)即將發(fā)表）。

　　[33] 見(jiàn)季衛(wèi)東“合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化”《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第2期15-16頁(yè)。

　　[34]關(guān)于具體的制度安排，季衛(wèi)東“再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈”《開(kāi)放時(shí)代》2003年第5期第5部分有較詳細(xì)的描述。

　　[35]在這方面，日本的經(jīng)驗(yàn)很值得借鑒。約翰•C•堪貝爾曾經(jīng)指出，日本議會(huì)中實(shí)行的是“預(yù)算中心的政治”，主要決策均圍繞財(cái)政再分配進(jìn)行。詳見(jiàn)他的專著《爭(zhēng)取預(yù)算額度——日本式預(yù)算政治的研究》（小島昭、佐藤和義譯，東京：塞馬魯出版社，1984年）。

　　[36] 恰恰相反，為了更有效地行使這些基本權(quán)力，全國(guó)人大還應(yīng)該根據(jù)憲法第57條、第67條第（6）項(xiàng)和第（14）項(xiàng)、第（15）項(xiàng)、第（18）項(xiàng)的規(guī)定，加強(qiáng)全國(guó)人大常委會(huì)在外交和軍事方面的監(jiān)督權(quán)；
為了落實(shí)憲法第71條規(guī)定，應(yīng)該通過(guò)憲法修正案賦予全國(guó)人大常委會(huì)特定問(wèn)題的調(diào)查委員會(huì)一項(xiàng)特權(quán)，使之有權(quán)進(jìn)入國(guó)家任何機(jī)關(guān)直接獲得必要資料，并承認(rèn)常委會(huì)的一般性行政調(diào)查權(quán)；
要為行使憲法第63條所規(guī)定的全國(guó)人大罷免權(quán)以及憲法第73條所規(guī)定的全國(guó)人大及其常委會(huì)的質(zhì)詢權(quán)提供必要的配套性制度和操作程序；
根據(jù)實(shí)際需要大幅度延長(zhǎng)全國(guó)人大常委會(huì)的會(huì)議期間，對(duì)重要事項(xiàng)進(jìn)行公開(kāi)答辯和聽(tīng)證；
適當(dāng)增加常設(shè)性小委員會(huì)的數(shù)量；
把全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法制工作委員會(huì)改為人大常委會(huì)法制局以進(jìn)一步加強(qiáng)代議機(jī)構(gòu)的立法功能，等等。

　　[37]這方面的論述汗牛充棟，最有代表性的是E. Pendleton Herring, Group Representation Before Congress (Ann Arbor, Mich.: University Microfilms International, 1929) 以及 Robert A. Dahl, Dilemmas of Pluralist Democracy (New Haven: Yale University Press, 1982) 這兩本書。

　　[38] 法團(tuán)主義有不同的類型，但主要是指政府部門、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體等不是通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者政治對(duì)抗，而是通過(guò)交涉和相互協(xié)調(diào)作出決定的習(xí)慣，而這樣的決定方式也得到社會(huì)共識(shí)乃至國(guó)家制度上的支持。詳見(jiàn)舒米塔、倫布魯夫（合編）《現(xiàn)代法團(tuán)主義》（Ⅰ卷、Ⅱ卷，山口定監(jiān)譯，東京：木鐸社，1984年、86年）。就政治理論而言，法團(tuán)主義國(guó)家與利益集團(tuán)自由主義體制或者多元民主制有著本質(zhì)的不同，但在現(xiàn)實(shí)中可以看到它們的混合形態(tài)以及中間形態(tài)，也可以發(fā)現(xiàn)從法團(tuán)主義政治秩序轉(zhuǎn)變到多元主義秩序的可能性。

　　[39] 季衛(wèi)東“漸進(jìn)改革的新動(dòng)力——從‘化整為零’到‘合零為整’”《二十一世紀(jì)》2002年8月號(hào)28—30頁(yè)。

　　[40]例如日本采取的是當(dāng)選議員人數(shù)介于3—5名之間的中選舉區(qū)制，導(dǎo)致優(yōu)勢(shì)政黨為了保持多數(shù)席位而必須在同一選舉推舉復(fù)數(shù)的候選人。詳見(jiàn)高鈿通敏《現(xiàn)代日本的選舉與政黨》（東京：三一書房，1980年）。

　　[41] 這里借用了篷培爾教授形容日本自民黨政權(quán)本質(zhì)的表述。See T. J. Pempel, Policy and Politics in Japan; Creative Conservatism (Philadelphia: Temple University Press, 1982)

　　[42]根據(jù)瑟?dú)W多爾•J•洛伊《自由主義的終結(jié)——現(xiàn)代政府的問(wèn)題》（村松岐夫監(jiān)譯，東京：木鐸社，1981年）95—103頁(yè)歸納。

　　[43] 同上，408頁(yè)以下。

　　[44]按照黃光國(guó)提供的分析框架，在中國(guó)，關(guān)系可以分為三種基本類型，即“情感性關(guān)系”、“工具性關(guān)系”以及“混合性關(guān)系”，但作為原型的是兩種，與本文所說(shuō)的“作為目的的關(guān)系”和“作為手段的關(guān)系”的分類相對(duì)應(yīng)。參閱黃光國(guó)（編著）《中國(guó)人的權(quán)力游戲》（臺(tái)北：巨流圖書公司，1988年）12—19頁(yè)。

　　[45] 從1996年起中國(guó)開(kāi)始公開(kāi)接受“法治”概念，并在1999年憲法修正案中增加了把建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家作為基本綱領(lǐng)的相關(guān)內(nèi)容。另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)法治的呼聲也日漸高漲，最有代表性的論述可以舉出錢穎一“市場(chǎng)與法治”《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期和“政府與法治”《比較》第5輯（2003年）。另外，關(guān)于法治與信任的關(guān)系，參閱張維迎《信息、信任與法律》（前引）22頁(yè)以下以及第2章“法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)”。

　　[46] 參閱洛伊《自由主義的終結(jié)》（前引）408頁(yè)以下。

　　[47] 引自哈貝馬斯《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》（童世駿譯，北京：三聯(lián)書店，2003年）219—220頁(yè)。另外需要注明：引文中的黑體字是原有的。

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