１ 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的主旋律：自由與法治的和諧

　　中國正處在欲望自由主義時代。

　　最近二十五年來，行政規(guī)制的緩和大幅度地釋放出被長期壓抑的民間活力、激發(fā)了創(chuàng)業(yè)的熱情和野性，對外開放、全球化以及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的巨變則導(dǎo)致既有的社會價值體系的動搖甚至分崩離析。其結(jié)果，逐利動機(jī)擺脫了束縛、到處橫沖直撞。一方面，個人欲望的急遽膨脹在相當(dāng)程度上促成了某種恣肆的、劇烈的自由競爭，并使中國經(jīng)濟(jì)終于創(chuàng)造出驚人的績效――２００５年國民總產(chǎn)值已經(jīng)超過英法兩國，居世界第四位 〔1〕 。但是，另一方面，欲望橫流和片面ＧＤＰ至上主義，再加上政治體制改革和公共性建構(gòu)的滯后，也帶來了機(jī)會不均等、弱肉強(qiáng)食、缺乏分配公正、貧富懸殊、結(jié)構(gòu)性腐敗蔓延、環(huán)境惡化、能源匱乏、社會基本關(guān)系失衡等一系列的嚴(yán)重問題，其主要標(biāo)志是去年發(fā)生的規(guī)模在１５人以上的群體沖突事件的數(shù)目已經(jīng)猛增到八萬七千件之多 〔2〕 。

　　正是在這樣的背景下，要求分配公正以及社會和諧的呼聲日益高漲。為了維護(hù)穩(wěn)定，政府也不得不對“被放任的自由”以及隨意性很強(qiáng)的“無計(jì)劃的規(guī)制”進(jìn)行反思，致力于變革經(jīng)濟(jì)管理方式，以適應(yīng)那個全球化的統(tǒng)一市場對各國的舉措進(jìn)行評判排序、資本甚至勞動也有可能用腳投票的嶄新形勢。這意味著經(jīng)濟(jì)競爭在相當(dāng)程度上受制于制度競爭。顯而易見，當(dāng)今中國要進(jìn)一步改善投資環(huán)境，無論是懲治腐敗及其他犯罪行為，還是整頓市場秩序，都應(yīng)該、也有可能采取一種公開的、透明的、更有效率的制度化手段。而在協(xié)調(diào)自由與強(qiáng)制的關(guān)系方面，權(quán)利的認(rèn)定、收入和資源的重新配置以及對政府行為的約束都需要成套的法律程序以及判斷的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。因此，推行法治就成為現(xiàn)階段的基本共識。

　　也就是說，越來越多的人認(rèn)識到法治秩序在適當(dāng)節(jié)制個人欲望、創(chuàng)造合作和分享的氛圍方面可以發(fā)揮重要的功能，構(gòu)成協(xié)調(diào)的、可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。實(shí)際上，中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界早已在圍繞商品經(jīng)濟(jì)秩序以及市場好壞的討論中，把建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序的任務(wù)提上了重要議事日程 〔3〕 。為了回應(yīng)這樣的需求，法律學(xué)界與經(jīng)濟(jì)學(xué)界之間正在加強(qiáng)對話與協(xié)助〔4〕 。

　　２ 自由主義法治觀的兩大類型及其選擇和重組

　　站在古典自由主義或者自由至上主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家、特別是奧地利學(xué)派的立場上來觀察，與市場相關(guān)的法治概念的內(nèi)容，有兩種不同的解讀可供選擇。

　　一種是馮•米塞斯（Ludvig von Mises）的觀點(diǎn)，盡管提倡自由放任的精神、否認(rèn)社會主義式經(jīng)濟(jì)計(jì)算和計(jì)劃的可能性，但還是在一定范圍內(nèi)承認(rèn)政府對生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間不可調(diào)和的對立進(jìn)行強(qiáng)制處理和試錯調(diào)整的可能性，同時也致力于通過合理的制度設(shè)計(jì)來預(yù)防政府在配置資源的恣意 〔5〕。也就是說，國家規(guī)范雖然不能直接促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但卻能為減少摩擦、解決糾紛以及限制權(quán)力濫用提供必要的條件。在這個意義上，市場的結(jié)構(gòu)因法治政府的調(diào)整行為而集中化，就全體而言應(yīng)該具有整合性（integrity）。這種觀點(diǎn)與強(qiáng)調(diào)權(quán)利劃界（司法規(guī)則）對市場經(jīng)濟(jì)效率的影響的科斯（Ronald H. Coase）以及強(qiáng)調(diào)公共選擇和立憲秩序（立法規(guī)則）對個人交換行為的影響的布坎南（James M. Buchanan）的主張雖然不同，但并沒有實(shí)質(zhì)性的對立。

　　另一種是完全拒絕政府干涉、更側(cè)重于分散競爭的市場圖景以及傳統(tǒng)規(guī)范進(jìn)化的馮•哈耶克（Friedrich A. von Hayek）自生秩序論 〔6〕 。雖然哈耶克也強(qiáng)調(diào)法治秩序，但卻把它與主權(quán)者命令、政府行為、“目的－手段”式思維方式等完全區(qū)隔開來、并且拒絕制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上這就很容易把如何讓國家保障個人自由、如何防止文化保守主義或者現(xiàn)狀專制阻礙有計(jì)劃的社會變革等課題也大都排除在視野之外。這樣的立足點(diǎn)其實(shí)也很容易從自生秩序滑向“無法的秩序”〔7〕 。

　　相應(yīng)地，現(xiàn)代法學(xué)家提出的基礎(chǔ)理論當(dāng)中，關(guān)于法治在市場經(jīng)濟(jì)中作用也有兩種具有典型意義的分析框架，即：（１）正如韋伯（Max Weber）關(guān)于現(xiàn)代科層制和法治的學(xué)說所表述的那樣，以確定的權(quán)利、形式合理化的執(zhí)行機(jī)構(gòu)以及強(qiáng)制的正當(dāng)性為出發(fā)點(diǎn)，通過國家的實(shí)在規(guī)范體系為自由的交易行為提供可預(yù)測性條件。在當(dāng)代，這種圖式進(jìn)一步得到洗練，主要表現(xiàn)為德沃金（Ronald Dworkin）的限制司法裁量權(quán)的“權(quán)利主題（rights thesis）”、克服懷疑主義的“正解主題（right answer thesis）”以及在區(qū)分原理與政策的前提條件下構(gòu)建的“規(guī)則模型（the model of rules）” 〔8〕 。（２）富勒（Lon L. Fuller）的思路則有所不同，主張以互惠和程序自然法為出發(fā)點(diǎn)，分別為交換和邊際效用以及相應(yīng)的法律義務(wù)提供道德基礎(chǔ) 〔9〕 。由此延伸下去，可以發(fā)現(xiàn)塞爾茲尼克（Philip Selznick）關(guān)于非國家的“產(chǎn)業(yè)正義（industrial justice）”和不斷對社會需求進(jìn)行反饋的“回應(yīng)型法律（responsive law）”的構(gòu)想，還有托依布納（Gunther Teubner）關(guān)于把私人自治與國家治理相結(jié)合的“雜交法律（hybrid laws）”的概念〔10〕 ，進(jìn)而還能像高逖爾（David P. Gauthier）那樣設(shè)定某種基于同意的道德 〔11〕 。

　　不言而喻，對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良好治理（good governance）的上述兩種觀念譜系，始終影響著對現(xiàn)代法律系統(tǒng)的價值判斷以及有關(guān)制度設(shè)計(jì)。因此，我們不僅要重視法治對市場經(jīng)濟(jì)的影響，而且還要留意不同的法治模式對不同的市場經(jīng)濟(jì)模式的不同影響。換句話說，在當(dāng)前的中國思考法治與經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展之間的相互位置和相互作用，首先必須對不同的類型作出取舍或者重組的判斷，為此，要對當(dāng)?shù)靥赜械膯栴}群進(jìn)行一番梳理。

　　３ 圍繞法治與市場之間關(guān)系的四種基本問題

　　波蘭尼（Karl Polanyi）曾經(jīng)把大一統(tǒng)的市場（One Big Market）機(jī)制形容為“惡魔之磨（grindstone of demon）” 〔12〕 ，隱喻最大限度追求利潤的壓力和市場化與抵抗的雙重運(yùn)動不斷把人的社會性結(jié)合的各種形態(tài)以及自然生活碾成顆粒和流質(zhì)。從微觀的層面上獲得的直觀印象，不外乎以商品擬制（例如勞動力的自由買賣）等方式出現(xiàn)的競爭甚至“弱肉強(qiáng)食”，還有當(dāng)競爭激化時出現(xiàn)的自由與政府干預(yù)之間的張力和摩擦。迄今為止，中國對市場的監(jiān)督和管理采取了非常強(qiáng)硬的、直截了當(dāng)?shù)姆绞�，有關(guān)法規(guī)也往往呈現(xiàn)剛性結(jié)構(gòu)，以令行禁止、嚴(yán)打重罰為基本特征。結(jié)果是放任自流與強(qiáng)制命令這兩個極端的并存和交錯，不斷引起“一管就死、一放就亂”的兩難困境。在承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)的合法性、大幅度緩和行政規(guī)制并致力于社會和諧發(fā)展的現(xiàn)階段，國家對營利動機(jī)的膨脹和市場經(jīng)濟(jì)的畸形發(fā)展進(jìn)行限制的管理應(yīng)該更加靈活多樣。就像科斯在討論社會成本時所說的那樣，應(yīng)該著眼于“問題的相互性” 〔13〕 ，或者權(quán)利訴求背后的相互性。因此，有必要使競爭的制度環(huán)境呈現(xiàn)更富于彈性的結(jié)構(gòu)。這意味著一種多元化的、動態(tài)的、注重正當(dāng)性論證的、通過反思而不斷協(xié)調(diào)整合的、與社會對公平（impartiality）的訴求相對應(yīng)的法治觀。也就是說，要使與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有關(guān)的規(guī)范體系從剛性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閺椥越Y(jié)構(gòu)，這是我們不得不面對的第一組問題。

　　早在１９８０年代中期，中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家就指出了政府既當(dāng)運(yùn)動員、又當(dāng)裁判員的越位悖理之處，主張促進(jìn)政企分離、功能分化以及國家權(quán)力的中立化 〔14〕 。但這個問題一直沒有得到解決，甚至還在全球化的過程中復(fù)雜化，不乏花樣翻新的表現(xiàn)。例如政府作為市場的活動主體既提供政策性很強(qiáng)的財(cái)物、也從事規(guī)模更大的采購，既發(fā)行數(shù)額巨大的國庫券，也出售國家持有的股份，但另一方面，政府必須站在超然的立場上，借助貨幣、利率、雇用、薪給、物價、社會保障等各種政策和制度舉措，從外部對市場活動進(jìn)行規(guī)制。的確，貿(mào)易和金融的世界體制成形、跨國公司自由度的增大、產(chǎn)業(yè)資本市場的規(guī)模擴(kuò)張之類的因素促進(jìn)著“去國家化（denationalization）”的趨勢；
但與此同時，圍繞能源、技術(shù)、市場份額以及制度和政策的國際競爭不斷激化，也刺激著保護(hù)主義勢力以及呼吁“重新國家化（re-nationalization）”的運(yùn)動。目前中國政府強(qiáng)調(diào)報酬體系的合理化、分配公正、環(huán)境保護(hù)、能源調(diào)整以及可持續(xù)性發(fā)展模式，勢必維護(hù)或者重新形成一種容許、加強(qiáng)國家干預(yù)的機(jī)會性結(jié)構(gòu)。財(cái)政功能的擴(kuò)大意味著政府有責(zé)任對儲蓄、消費(fèi)以及投資進(jìn)行因勢利導(dǎo)，而再分配要求能夠充分發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的中心。剩下的選項(xiàng)主要是國家干預(yù)究竟采取民主決策方式，抑或采取集權(quán)化的甚至獨(dú)裁的方式。政府扮演雙重角色，對市場的參加和干預(yù)相反相成，這就是我們不得不面對的第二組問題。

　　在現(xiàn)代法治秩序的深層結(jié)構(gòu)里，區(qū)隔和對峙具有非常重要的意義。合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法之間存在著明確的、嚴(yán)格的疆域分野以及持續(xù)不斷的矛盾和對抗。但是，１９９０年代以來在全球化和地方化這兩股洪流的沖擊下，原有的許多界線變得越來越模糊不清了。人員、物質(zhì)、資本以及信息的跨國自由流動導(dǎo)致解構(gòu)與重構(gòu)的同時進(jìn)展、異質(zhì)因素的混合以及法律體系各組成部分的交融和重新搭配。例如，油田采掘權(quán)契約與國際安全保障戰(zhàn)略本來是沒有直接關(guān)聯(lián)的，但現(xiàn)在則很容易糾纏在一起引起外交爭端；
企業(yè)制度本來分為融資方式、治理結(jié)構(gòu)以及資源重組這三個不同的基本環(huán)節(jié)，各有獨(dú)自的規(guī)范、程序以及行為邏輯，然而以巨大的資本市場和激烈的國際競爭為背景，頻繁的并購活動可以引起公司整體的改變，使證券交易與企業(yè)治理發(fā)生短路聯(lián)系，進(jìn)而造成組織以及實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融解。還有代替政府向社會提供公共物品的民間團(tuán)體、對非自然人的刑事懲罰、侵權(quán)行為法中故意與過失之間區(qū)別的相對化、圍繞具有經(jīng)濟(jì)價值的數(shù)碼信息的著作權(quán)和課稅方式的錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，等等。因而第三組問題涉及各種舊的制度性藩籬的拆除以及變得非常相對化了的規(guī)范場域。

　　最后還有文化價值觀以及權(quán)利意識的影響。中華帝國自古以來采取輕法、息訟的統(tǒng)治策略，更強(qiáng)調(diào)禮樂教化、賢人支配、鄉(xiāng)規(guī)民約、調(diào)解妥協(xié)的作用，其結(jié)果，市場缺乏權(quán)利劃界和重組所需要的制度條件，個人的正當(dāng)利益也缺乏必要的法律保障。的確，法治存在某些固有的缺陷，需要社會的公道（equity）以及其他各種有序化機(jī)制來彌補(bǔ)。但正是法治這樣的正當(dāng)強(qiáng)制的安排可以超越于個別交涉、互惠以及契約，從而加強(qiáng)對未來的預(yù)期以及社會關(guān)系的確定性。也就是說，法律可以創(chuàng)造出有原則的、不可隨意變更的、甚至有些絕對化的非交換性（un-bargained for）信任，這對市場交換行為者的判斷和選擇極其重要。從當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)來看，秩序原理的主要特征是事實(shí)比規(guī)范優(yōu)先、互惠比權(quán)利優(yōu)先；
在人際關(guān)系之前或之上的確定的法治觀，即使并非完全沒有，也是非常薄弱的〔15〕 。造成這種事態(tài)的原因與其說是人們都不知法、不守法，毋寧說是都按照自己對公正（fairness）的理解或偏好、并且借助國家權(quán)力的廣泛影響來隨便解釋規(guī)則、按照功利的目標(biāo)來操作條文，各有自己的是非尺度，一切取決于特殊主義的交換性信任，這就造成法律體系本身不和諧，充滿內(nèi)在矛盾，缺乏實(shí)效。我與其他學(xué)者曾經(jīng)對１９９０年代中國市民價值觀進(jìn)行過兩次問卷調(diào)查，從中可以看到這樣的思想傾向，城市居民對特殊人格（例如親人、領(lǐng)袖）甚至實(shí)效權(quán)力（例如軍隊(duì)、政府等具有非常強(qiáng)的威懾性和報償性的強(qiáng)制機(jī)關(guān)）的信任度較高，而對法律制度（尤其是公信力和執(zhí)行力較弱的審判機(jī)關(guān)）的信任度偏低 〔16〕 。如何克服對法治的不信任，就是迄今為止中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展依然無從回避的第四組問題。

　　以下依次對前面提出來的問題群進(jìn)行初步的分析和討論，特別側(cè)重于涉及制度可操作性的八個關(guān)鍵性舉措：（１）通過程序技術(shù)實(shí)現(xiàn)對法治的擬制信托（constructive trust）和規(guī)范系統(tǒng)的自我參照（self-reference）、（２）建立起對財(cái)產(chǎn)權(quán)在形式上的可持續(xù)性抱有信心的規(guī)范預(yù)期并提供充分的制度保障、（３）通過再分配以及“為了市場的計(jì)劃”摸索經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展的第三條道路、（４）通過構(gòu)建最低限度生活保障的網(wǎng)絡(luò)來緩和國內(nèi)外自由競爭的激化對社會的沖擊、（５）通過司法手段以及內(nèi)部舉報制度加強(qiáng)企業(yè)的合規(guī)性、（６）通過中國公司法修改和反壟斷法制定看經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展中的企業(yè)治理和政府治理、（７）通過審判獨(dú)立和司法解釋的優(yōu)越性來實(shí)現(xiàn)規(guī)范體系的和諧、（８）通過發(fā)揮職業(yè)法律家群體特別是律師在自由市場中的作用來維護(hù)各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系之間的均衡。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　４ 從法治與信任的角度來看經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展――自我參照的虛構(gòu)以及對財(cái)產(chǎn)權(quán)形式持續(xù)性的規(guī)范預(yù)期

　　在目前的中國，各行各業(yè)的分工日益繁細(xì)，系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)更加復(fù)合化，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)在傳遞信息的同時也造成渾沌，以此為背景，個人行為的風(fēng)險不斷增大。其結(jié)果，對溝通與合作的要求越來越高，相互信任所發(fā)揮的功能也隨之越來越大。但是，不得不承認(rèn)，形成、維護(hù)以及加強(qiáng)信任的條件卻今不如昔，甚至已經(jīng)變得非常薄弱――社群的紐帶松弛了，社會環(huán)境的確定性和思想的統(tǒng)一性明顯降低，到處飄蕩著相對化和不安的陰影。基于現(xiàn)實(shí)條件，人們不得不把穩(wěn)定和安全的指望寄托在國家權(quán)力身上。但中國式的權(quán)力本身也是具象的、人格化的，可以擺脫規(guī)則的羈絆而臨機(jī)應(yīng)變、根據(jù)個別人的主觀意志作出決斷，因而權(quán)力本身也勢必充滿不確定性。

　　總之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，兩者之間成反比，這是個極其深刻的悖論。不擺脫這樣的悖論，就不可能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的長期合理性以及各種關(guān)系的協(xié)調(diào)和均衡。因此，如何形成對國家實(shí)在法規(guī)范以及審判的正義（justice）的信任，進(jìn)而通過法治建立普遍的信用體系，對今后中國經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展至關(guān)重要 〔17〕 。要使與市場有關(guān)的法律從剛性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閺椥越Y(jié)構(gòu)，信任機(jī)制顯然是一套非常重要的杠桿和支點(diǎn)。

　　在考慮對法律的信任時，有一個不容回避的問題是法律的虛構(gòu)性（fictitiousness）。既然有虛構(gòu)，如何能置信？解答這個問題的關(guān)鍵在于，究竟怎樣把握法律作為虛構(gòu)（legal fiction）的特征。例如日本民法學(xué)家來?xiàng)�三郎（Saburo Kurusu）在討論相關(guān)的主題時，其意圖是打破唯一正確答案的神話，讓多樣的法律解釋可以并存，從而容許個人對規(guī)范進(jìn)行選擇和改編，是復(fù)雜化的取向 〔18〕 。但是，德國法社會學(xué)家盧曼（Niklas Luhmann）的著眼點(diǎn)卻很不同，側(cè)重于系統(tǒng)借助悖論發(fā)揮簡化功能的實(shí)際需要，是減少復(fù)雜性的取向。即：不得不先從虛擬出發(fā)，然后再無視虛擬，從而形成自我參照的信任機(jī)制。

　　為了說明自己的思路，盧曼舉了著名的借駱駝析產(chǎn)分家的故事為例：過去有個富裕的牧民立遺囑，要求三個兒子在繼承作為遺產(chǎn)的一大群駱駝時按以下比例決定各自的份額――老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后來有各種原因使駱駝的數(shù)目大幅度減少，到老人去世時只剩１１頭，無法按照遺囑規(guī)定的比例妥當(dāng)分割。由于老大仗著特權(quán)主張自己獲得６頭，引起兄弟糾紛，起訴到法院。結(jié)果一位聰明的法官作出如下判決：他把自己的一頭駱駝提供出來避免無從按照遺囑分割的法律困境，但要求在程序終結(jié)后必須盡快返還這頭駱駝。結(jié)果是在擬制信托的條件下，完全按照遺囑規(guī)定的比例進(jìn)行法定繼承，老大得６頭、老二得３頭、老三得２頭，１１頭駱駝順利分配給繼承人，而剩下的那一頭則原樣歸還法官，皆大歡喜。

　　在分析這個事例時盧曼指出，那一頭借來的駱駝，只不過是為了使系統(tǒng)得以運(yùn)作的象征符號。它意味著一種本來沒有用處的確定性，在實(shí)質(zhì)上屬于系統(tǒng)的自我參照。在這里，法官的那頭駱駝屬于審判系統(tǒng)內(nèi)部，既是必要的，又是不必要的，構(gòu)成法律上的悖論 〔19〕 。換句話說，通過這個虛擬，審判系統(tǒng)在一種似乎可疑的、很不確定的狀態(tài)下開始操作，但卻能把虛擬當(dāng)作切實(shí)的決定條件加以利用，回避現(xiàn)實(shí)中存在的某些棘手難題，最后在規(guī)范層面作出妥當(dāng)?shù)奶幚�。換句話說，法律的虛構(gòu)只是解決市場經(jīng)濟(jì)中認(rèn)定和分配權(quán)利的難題的一條輔助線，而對法律的信任必須建立在審判系統(tǒng)的獨(dú)立、完結(jié)性以及自我參照的基礎(chǔ)上。

　　如果承認(rèn)對法律和審判的系統(tǒng)信任其實(shí)建立在自我參照的基礎(chǔ)上，那就還有必要進(jìn)一步追究這樣的問題，即怎樣才能在系統(tǒng)內(nèi)部嵌入信任（包括對抽象虛構(gòu)的信賴、對公正審判的信心、對根本規(guī)范的信仰等等）的契機(jī)？從上述事例來看，外部社會對整個法律系統(tǒng)解決問題的能力的信任是一個支點(diǎn)。不言而喻，法律的實(shí)效、法律人的素質(zhì)都會影響到對能力的判斷以及由此產(chǎn)生的信任度。另外，法律人自己堅(jiān)信自我參照的處理方式，并使當(dāng)事人以及外部社會相信法律人行為是真實(shí)可信的心理機(jī)制也很重要，因而對立法者和司法者的意圖的信任構(gòu)成另一個支點(diǎn)。剩下的問題是，在中國什么樣的制度設(shè)計(jì)有利于樹立社會對職業(yè)法律家群體的能力和意圖的信任？

　　就法律系統(tǒng)內(nèi)部而言，尤其值得重溫的是富勒關(guān)于“信任利益（reliance interests）”以及相應(yīng)的法理發(fā)展的創(chuàng)見。按照富勒的學(xué)說，契約責(zé)任法不僅應(yīng)該保護(hù)期待利益，而且還應(yīng)該保護(hù)信任利益，即試圖確立這樣的規(guī)則――違約方對因背叛合理的信任而引起的損害也要給予賠償，而不僅僅是讓遭受損害的信任回復(fù)原狀，這實(shí)際上意味著把關(guān)于侵權(quán)行為的法理引進(jìn)契約的領(lǐng)域，加強(qiáng)的契約信任的法律保護(hù)。這樣在司法或立法政策上促進(jìn)交易活動中的信任形成，勢必進(jìn)一步強(qiáng)化對承諾的信任以及擴(kuò)大對期待利益的保護(hù)范圍，使審判機(jī)關(guān)有可能介入私法領(lǐng)域根據(jù)分配公正的理念進(jìn)行調(diào)節(jié) 〔20〕 。后來，阿逖亞（P. S. Atiyah）進(jìn)一步發(fā)展了富勒關(guān)于信任利益的命題，試圖擯棄道德原理的影響，只把信任行為與承諾結(jié)合起來從中把握契約法的本質(zhì)。不僅如此，他還賦予信任以優(yōu)越于承諾的法律地位，并在兩當(dāng)事人意思表示之外的持續(xù)性關(guān)系中尋找契約拘束力的根據(jù)。這就向麥克尼爾（Ian Macneil）等人倡導(dǎo)的基于社會交換和對自由的計(jì)劃的關(guān)系契約論敞開了大門 〔21〕 。由此可見，私法領(lǐng)域的關(guān)系化、社會化是在現(xiàn)代法律系統(tǒng)內(nèi)部加強(qiáng)信任的必然趨勢，而當(dāng)事人在損害賠償方面的利益保護(hù)以及對自發(fā)性交涉結(jié)果進(jìn)行矯正的要求則構(gòu)成最基本的動力。

　　但是，人們只有在認(rèn)為對方提出的條件或者可接受的結(jié)果對自己而言更加有利時，社會交換才能成立，未必都愿意進(jìn)行客觀的等值交換。因此，通常人們所說的等價交換，其實(shí)往往并不是真正的等值交換，而只是主觀上認(rèn)為某種交換比例是合算的，或者認(rèn)為兩者價值相當(dāng)，或者認(rèn)為雖然具有不同價值，但這些價值之間可以互相兌換。認(rèn)識到這一點(diǎn)，具有非常關(guān)鍵性的意義。正因?yàn)閭�人的效用或者價值判斷既無法量化，也難以統(tǒng)一，所以法律制度的重點(diǎn)只好放在保證價值兌換活動的自由和程序公正方面，而不過分向?qū)嶓w規(guī)則強(qiáng)求某種事先標(biāo)明的測量尺度。也就是說，具體的交換比例只能在交涉和溝通的過程中、通過不同因素的組合而確定；
為了避免社會交換或者無從達(dá)成均衡、或者流于形式，或者出現(xiàn)舞弊作假，還需要提供一系列的法律內(nèi)在安定化裝置――例如誠實(shí)信用的一般條款、對信任利益的損害賠償、各種訴權(quán)和程序要件，等等。這也可以表述為對財(cái)產(chǎn)權(quán)在形式上的持續(xù)性的保障。

　　５ 通過消除不公正來實(shí)現(xiàn)社會和諧――財(cái)政再分配與為了捍衛(wèi)自由市場而進(jìn)行統(tǒng)籌安排的長期理性

　　在可持續(xù)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約的制度框架里追求和實(shí)現(xiàn)信任利益，固然是促使經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的最重要的驅(qū)動裝置，但卻并不能因而自動地消除來自社會的抵抗。在目前的中國，誘發(fā)不滿或者動蕩的主要因素是征地以及失業(yè)，分別涉及農(nóng)民、工人的生存權(quán)，而他們的訴求多半得不到充分的表達(dá)和代表，或者說“求告無門”。因此，撲滅貧困、遏制腐敗、糾正不平等、提高薪給和失業(yè)補(bǔ)貼的水準(zhǔn)、賦予弱勢群體以團(tuán)結(jié)和參與政治的權(quán)利成為構(gòu)建和諧社會的緊迫任務(wù)。前面提到的政府扮演雙重角色、對市場的參加和干預(yù)相反相成的問題，也在這里表現(xiàn)得非常突出。

　　如果說社會和諧的前提是社會公正，那么要改變不和諧的現(xiàn)狀，首先必須鏟除不公正的現(xiàn)象。政府作為公共性目標(biāo)的代表者和對私人利益沖突進(jìn)行裁決的第三者，在改變不公正的現(xiàn)狀方面負(fù)有無可推卸的責(zé)任。然而，政府也存在自己的特殊利益，政府活動又是通過那些擁有逐利動機(jī)的個人實(shí)施的，能否真正落實(shí)公正的理念，還需要考慮法治的制度安排能否有效地限制國家權(quán)力的恣意行使，對政府行為進(jìn)行問責(zé)。在這里需要特別注意的是，統(tǒng)治上的道德標(biāo)準(zhǔn)與市場的道德標(biāo)準(zhǔn)有著實(shí)質(zhì)的差異，如果混為一談勢必導(dǎo)致層出不盡的矛盾和沖突以及社會結(jié)構(gòu)的腐敗 〔22〕 。換句話說，從公平競爭的角度來限制權(quán)力是基于市場的道德性，標(biāo)準(zhǔn)不妨包括功利主義價值判斷；
而問責(zé)官員則是基于統(tǒng)治的道德性，應(yīng)該以德沃金教授提示的“作為王牌的權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)。

　　在市場經(jīng)濟(jì)活動中，不公正一般表現(xiàn)為不正當(dāng)競爭（例如假冒偽劣）以及殘酷化競爭（例如低薪過勞）。顯而易見，不正當(dāng)競爭意味著犯規(guī)，違反游戲規(guī)則。證券市場的內(nèi)部者交易、企業(yè)對政府官員的賄賂行為等等，都是不公正的實(shí)例。因而守法與否就成為判斷競爭公平不公平的一項(xiàng)重要指標(biāo)。但是，并非所有違反規(guī)則的行為都被認(rèn)為不公正。例如有人納稅過期，雖然也違反規(guī)則，大家會認(rèn)為這種行為是錯誤的，應(yīng)該受到制裁，但未必感到不公正；
但是，如果高收入階層逃稅漏稅并很容易得逞，甚至受到政府有關(guān)機(jī)構(gòu)的庇護(hù)，人們就會覺得憤然，指責(zé)這種行為不公正――２００５年中國圍繞個人所得稅法的修改爆發(fā)的激烈爭論，就非常清楚地表明了這一點(diǎn)。

　　由此可見，市場經(jīng)濟(jì)中公正與不公正的區(qū)別，首先與是否尊重公共規(guī)范、特別是法律有關(guān)，其次與規(guī)則的適用是否平等有關(guān)，再者與違反規(guī)則或不平等是否涉及與一定目的相聯(lián)系的利益乃至分配格局有關(guān)。但在這三點(diǎn)當(dāng)中，最核心的因素還是平等。所以公正的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是平等的價值，而遵守規(guī)范涉及的是權(quán)利平等問題，計(jì)算利益涉及的是效用平等問題；
對規(guī)范的關(guān)注涉及發(fā)現(xiàn)不正行為并加以制裁的機(jī)制，而對利益的關(guān)注涉及防止經(jīng)濟(jì)學(xué)上說的“搭便車”、怎樣提供和維護(hù)公共物品等問題。一般而言，作為經(jīng)濟(jì)以及整個社會的公正觀基礎(chǔ)的平等概念主要包含兩層意思。其一、所有的人都必須一視同仁，為此必須保障機(jī)會平等；
其二、每個人按特性的不同而得到相應(yīng)的不同待遇，為此必須落實(shí)分配公正并對結(jié)果上的不平等進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和糾正，另外也還包含括多樣性價值的選擇自由。因此，這里所說的平等不是國家強(qiáng)制下的地位一律平等，也不是分配上的絕對平均主義，而是指通過法律制度實(shí)現(xiàn)和保障的自由的平等和適度的平等。

　　所謂適度的平等就是指機(jī)會平等與結(jié)果平等之間達(dá)成社會所接受的一定均衡，包括中庸的標(biāo)準(zhǔn)和再分配政策這樣兩個基本方面。從適度平等的角度來看，光有機(jī)會平等的原則是不夠的。因?yàn)榧词勾嬖跈C(jī)會平等，當(dāng)出現(xiàn)能力上差距不大而收入差距過大的時候，反倒有可能比在“井水不犯河水”條件下的機(jī)會不平等更容易引起嫉恨和不滿，人們會因而產(chǎn)生更強(qiáng)烈的不公正感；
特別是由于偶然的僥幸造成的不平等甚至還會引起更激烈的反社會情緒。何況每個人的能力和所處的社會環(huán)境不同，即使像羅爾斯（John Rawls）關(guān)于“財(cái)產(chǎn)所有的民主（property-owning democracy）” 〔23〕 的學(xué)說所主張的那樣實(shí)現(xiàn)了基本財(cái)富的平等分配，最終還是會出現(xiàn)人與人之間的差異，所以實(shí)際上不可能有真正意義上的機(jī)會平等。為此，也有必要在一定程度上考慮并致力于解決結(jié)果平等問題，并且把平等目標(biāo)的內(nèi)容加以拓展，不限于資源、收入以及效用，還應(yīng)該包括能夠自主選擇生活方式的潛在能力 〔24〕 。

　　進(jìn)入信息時代后，全球化和技術(shù)民主化可以導(dǎo)致特定國度里等級制的解構(gòu)、擴(kuò)大某種與強(qiáng)勢群體相對抗的社會性權(quán)力的活動空間和影響，從而有利于平等價值的普及。但同時也要看到，網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和關(guān)系資本很容易造成資源和財(cái)富的非對稱化分布和贏家通吃的結(jié)果，這將強(qiáng)化貧富懸殊、加深不平等的程度。這就是電子互聯(lián)網(wǎng)時代所面臨的平等悖論。在這樣的背景下如何達(dá)到適度的平等，是世界性的重大課題 〔25〕 。當(dāng)然，不同的社會有不同的具體公正標(biāo)準(zhǔn)，很難一概而論，也很難進(jìn)行比較、作出明確無疑的高下評判。但這并不意味著社會公正沒有共性、沒有可以普遍化的價值指標(biāo)。盡管如此，在前產(chǎn)業(yè)社會、產(chǎn)業(yè)社會以及后產(chǎn)業(yè)社會之間，或多或少，公正觀還是互相區(qū)別、各有特色的。

　　對于一個產(chǎn)業(yè)化社會而言，實(shí)現(xiàn)公正的基本圖式不妨概括為：自由競爭的市場，加上長期雇用的企業(yè)，再加上溫情干預(yù)的政府。也不妨表述為充分的選擇自由，加上比較安定的、比較具有可預(yù)測性的人生，再加上相對平等的福利供應(yīng)。其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是雄厚的中產(chǎn)階層，一方面具有上下移動的開放，使人人都感到可望又可及，另一方面也可以在精英階層的自由價值與草根階層的平等價值之間起到均衡器的作用。但在一個后產(chǎn)業(yè)化社會，情況發(fā)生了很大變化：市場仍然是自由競爭的，卻在相當(dāng)程度上減少了產(chǎn)業(yè)組織所提供的長期安定性和可預(yù)測性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是更多樣化的消費(fèi)要求和更短期的利益動機(jī)越來越支配市場活動。與此相應(yīng)，社會的風(fēng)險性、偶然性、流動性、相對性都分別大幅度增強(qiáng)。在這樣的風(fēng)險社會，事先的籌劃和控制變得非常困難，只能采取事后確定責(zé)任、事后監(jiān)控的司法方式來維持公正的秩序、因此責(zé)任分配機(jī)制對于國家和社會具有更加重要的意義。在這樣的背景下，最關(guān)鍵的制度設(shè)計(jì)既不是公私兩項(xiàng)對立的圖式，也不是福利國家的圖式，而是通過各種法律手段建構(gòu)一張?zhí)峁┙o市場競爭中的失敗者的社會安全網(wǎng)，即在全面依賴自由競爭、自我負(fù)責(zé)原理的狀態(tài)下向人民提供廣泛的最低限度保障。

　　中國正在成為世界的工場，同時也是以信息技術(shù)為中心的新經(jīng)濟(jì)的重要據(jù)點(diǎn)之一，這就決定了在當(dāng)前的中國要實(shí)現(xiàn)公正不得不同時滿足產(chǎn)業(yè)化社會與后產(chǎn)業(yè)化社會的不同要求。因此，中國在建構(gòu)和諧社會的過程中雖然要在“富裕”與“平等”之間尋找均衡點(diǎn)，但恐怕不會再提倡均富或共同富裕之類的口號。因?yàn)檫@不僅辦不到，而且還會破壞這二十五年改革所形成的新機(jī)制。更適當(dāng)?shù)恼�策被認(rèn)為是在承認(rèn)收入差距的前提下，大力倡導(dǎo)消滅貧困。不言而喻，在這個過程中，再分配具有關(guān)鍵性的意義。以法治為前提條件來考慮再分配，其內(nèi)容會包括兩個基本方面：（１）按照公法規(guī)則的再分配，從稅收和財(cái)政預(yù)算的審議入手，按照利益集團(tuán)自由主義和利益民主主義的原理重組立法權(quán)、代議制以及行政干預(yù)方式；
（２）按照私法規(guī)則的再分配，通過民法一般條款、物權(quán)性規(guī)則以及契約的強(qiáng)制性條款來保護(hù)弱者在市場交涉中的地位對等性，并通過審判制度把這樣的私法性再分配落實(shí)到訴權(quán)的層面。

　　所以我們可以說，既能充分保障個人權(quán)利、又能適當(dāng)提供社會福利、還有可能最大限度保留多樣性價值的選擇空間的社會性法治國家最接近鏟除不公正的理想，也最有利于經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展。這意味著中國將超越所謂“自由派”與“新左派”的爭吵，致力于深化改革并由此達(dá)成市場與政府以及社會之間的平衡和互相配合。也就是說，我們應(yīng)該在自由競爭與長期理性之間尋找符合中國實(shí)際需要的“第三條道路”，即根據(jù)特殊的情境和條件推行某種“為了自由的強(qiáng)制”或者“為了市場的計(jì)劃”。

　　６ 企業(yè)的合規(guī)性經(jīng)營與公平競爭――在硬法與軟法之間不斷生成的經(jīng)濟(jì)組織的道德精神

　　市場經(jīng)濟(jì)能否和諧發(fā)展，與參與博弈的行為主體是否嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則有著密切的關(guān)系。但是，正如前述第三組問題表明的那樣，與全球化相伴隨的結(jié)構(gòu)變遷突破了既有的制度性藩籬。以巨大的資本市場和激烈的國際競爭為背景，頻繁的并購活動也引起公司整體的改變，使金融與企業(yè)治理發(fā)生短路聯(lián)系，進(jìn)而造成組織以及實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融解。在這樣或那樣的邊界消失之處，場域變得非常相對了，系統(tǒng)內(nèi)外的各種關(guān)系不斷被重新組合，整個事態(tài)越來越流動化，偶然性、投機(jī)性正在取代穩(wěn)定的社會秩序。這樣的極端自由化狀態(tài)使得市場活動主體的守法意識日趨薄弱。眾所周知，對于營利事業(yè)而言，如果放任自流，很難指望有真正的公平競爭，更何況公司組織的合法經(jīng)營。正是在這樣的狀態(tài)下，與行政規(guī)制的緩和相對應(yīng)，必須在企業(yè)內(nèi)部建構(gòu)能夠?qū)��?qiáng)大的經(jīng)營權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)控和制約的機(jī)制；
因此，關(guān)于企業(yè)“合規(guī)性（compliance）”的制度設(shè)計(jì)引起了廣泛的關(guān)注 〔26〕 。

　　所謂“合規(guī)性” 當(dāng)然以遵守法律規(guī)定為中心，但并不僅僅限于這一點(diǎn)，還包括公司內(nèi)部的各種規(guī)章制度，例如公司章程、職員公約、業(yè)務(wù)守則、保密義務(wù)、職業(yè)倫理等，與高品位的經(jīng)營文化以及提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的信譽(yù)也有關(guān)系。實(shí)際上，按照合規(guī)性要求，企業(yè)必須遵守的規(guī)范包括三個層次，即（１）國家頒布的法律和政令、（２）企業(yè)自身制定的共同體規(guī)則和協(xié)定、（３）自由市場所要求的一般性誠信倫理，與中國傳統(tǒng)規(guī)范體系的國法、村規(guī)民約以及道德禮樂教化的三元結(jié)構(gòu)倒頗有些近似之處。顯然這也屬于一種綜合治理。

　　合規(guī)性的制度設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)企業(yè)作為整體追求完美性的自覺努力，既不基于片面的國家強(qiáng)制，也不僅是管理者的個人職責(zé)，而是組織對實(shí)踐活動的一種回應(yīng)和處置。其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是公司各方面齊心協(xié)力，通過遵守和運(yùn)用各種正式的和非正式的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)健全的經(jīng)營績效以及相關(guān)經(jīng)濟(jì)部門的和諧發(fā)展，維持營利活動的誠信和公益性。從法治的角度來看，按照合規(guī)性的要求，企業(yè)的管理組織和制度的運(yùn)作除了嚴(yán)格遵守強(qiáng)行法規(guī)（mandatory statute）外，任意法規(guī)（directory statute）的作用有所強(qiáng)化，與此相應(yīng)，自治領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大；
其結(jié)果，在國家性規(guī)范的執(zhí)行方面或多或少還留有一些容許調(diào)整修改的回旋空間。更重要的變化是，合規(guī)性企業(yè)治理不囿于服從命令聽指揮的縱向支配關(guān)系，相反，還鼓勵企業(yè)內(nèi)部的批評和建議以及通過舉報制度的互相監(jiān)督。這也構(gòu)成對第一組問題――如何讓法律體系從剛性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閺椥越Y(jié)構(gòu)――的解答。

　　根據(jù)美國的經(jīng)驗(yàn)，合規(guī)性在法律方面的要求主要體現(xiàn)在《聯(lián)邦量刑指南》關(guān)于企業(yè)犯罪的懲治尺度上。為了防止對組織的制裁偏于輕描淡寫而導(dǎo)致整體性道德滑坡，這個規(guī)范性文件設(shè)置了對法人犯罪的刑罰如何進(jìn)行從重和從輕的裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)，反映了軟硬兼施的制度設(shè)計(jì)思路。按照有關(guān)規(guī)定，凡是管理層介入犯罪的、有前科的、對刑事偵查進(jìn)行妨礙活動的企業(yè)，必須加重處罰。反之，凡是事先導(dǎo)入規(guī)章制度預(yù)防違法行為的、對違法事實(shí)進(jìn)行自我申報的、主動坦白罪行的、對司法機(jī)關(guān)采取協(xié)助態(tài)度的企業(yè)，可以酌情減輕處罰。不僅實(shí)行坦白從寬，而且還容許以制度贖罪，這是一種很有趣的司法政策。作為從輕發(fā)落要件之一而鼓勵企業(yè)建立預(yù)防違法行為的規(guī)章制度，簡稱“合規(guī)性項(xiàng)目（compliance program）”，包括七個環(huán)節(jié)，即 （１）制定預(yù)防企業(yè)犯罪的合規(guī)性標(biāo)準(zhǔn)和程序；
（２）選任高級主管負(fù)責(zé)監(jiān)督有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和程序的實(shí)施；
（３）就有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)β毠みM(jìn)行了宣傳教育；
（４）在權(quán)限劃分和委托方面履行了充分注意義務(wù)；
（５）確立了監(jiān)察和報告的制度；
（６）對違反規(guī)則的行為采取了懲戒等強(qiáng)制措施；
（７）為防止類似問題的重復(fù)發(fā)生不斷完善有關(guān)規(guī)章制度 〔27〕 。

　　合規(guī)性的要求還體現(xiàn)在企業(yè)治理（特別是對大公司管理高層的監(jiān)控）方面，例如關(guān)于法律風(fēng)險處理（legal risk management）的多樣化制度安排、要求享有經(jīng)營權(quán)的主管人員充分履行答責(zé)義務(wù)、獎勵對企業(yè)違法犯罪問題的內(nèi)部舉報以形成互相監(jiān)督的機(jī)制 〔28〕 、對虛假訴求的懲罰性損害賠償、促進(jìn)為了公益而進(jìn)行的私人官司（qui tam action），等等。在這個意義上也可以說，繼“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”之后，正在發(fā)生“經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)分離”的第二次企業(yè)革命。另外，根據(jù)利益攸關(guān)者理論加強(qiáng)雇用保障和環(huán)境保護(hù)、根據(jù)自由競爭和公平競爭的原則禁止壟斷性經(jīng)營活動以及尊重知識產(chǎn)權(quán)也構(gòu)成合規(guī)性項(xiàng)目的重要內(nèi)容。

　　在目前的中國，無論是民營企業(yè)還是國有企業(yè)，都與政府和銀行之間有著盤根錯節(jié)的聯(lián)系，導(dǎo)致企業(yè)和銀行的會計(jì)不透明，經(jīng)營的效率受到來自國家性權(quán)力和社會性權(quán)力的雙重干擾。如果這種漏洞不填充，投資過熱以及銀行爛帳問題就難以解決；
即使宏觀經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)條件很好，例如沒有顯著的通貨膨脹、財(cái)政收入很豐厚、外匯儲備也頗可觀，但只要出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的金融自由化，就必然面臨說不定隨時可能爆發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的巨大風(fēng)險。另一個漏洞是股份制改造并沒有使證券交易與企業(yè)效益掛鉤，甚至可以說股票市場在很大程度上已經(jīng)蛻變成為單純的圈錢裝置。而制約股東投機(jī)性行為誘發(fā)金融震蕩、防止國際資本敵對性并購的主要裝置只有國家和企業(yè)持有大量非流通股（約占股份總數(shù)的６０％）作為支配證券――以非流通股為連結(jié)點(diǎn)加強(qiáng)長期合作關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，把四處流竄的國際游資以及小股散戶吸納到既成框架中加以穩(wěn)定，對因投機(jī)活動而產(chǎn)生的偶然性不斷進(jìn)行非隨機(jī)化處理。

　　然而，只要存在上述兩種漏洞，經(jīng)營者就有機(jī)會通過各種渠道把企業(yè)轉(zhuǎn)化成私產(chǎn)；
國有股減持計(jì)劃就難以推動，更難以按照分配公正的原則通過公開透明的程序付諸實(shí)施；
企業(yè)界就容易熱衷于冒險性投機(jī)而對國家的救濟(jì)抱有期待，會計(jì)的透明度也就難以提高；
其結(jié)果，健全的產(chǎn)業(yè)資本市場始終不成氣候。反過來，只要企業(yè)治理結(jié)構(gòu)以及產(chǎn)業(yè)資本市場不符合法治經(jīng)濟(jì)要求，全面導(dǎo)入自由競爭機(jī)制就很可能誘發(fā)國際敵對性并購的狂潮以及實(shí)體經(jīng)濟(jì)的大規(guī)模陷城失地。因此，維持非流通股并在這個基礎(chǔ)上建立國內(nèi)企業(yè)攻守同盟的動機(jī)也就難以減弱�？傊�，這樣一種困境以及概率很高的風(fēng)險使得合法經(jīng)營的要求更迫切，但同時也給企業(yè)合規(guī)性項(xiàng)目設(shè)置了更多的障礙。

　　中國的公司法在２００５年進(jìn)行了較大幅度的修改并于今年１月１日起生效，新規(guī)定的基本意圖正是在緩和規(guī)制的同時加強(qiáng)企業(yè)的合規(guī)性，通過獎勵投資、充分吸納社會游資、保護(hù)中小股東權(quán)益等方式促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)資本市場的形成、擴(kuò)大以及完善。在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)合理化方面，公司法修改的主要內(nèi)容包括減少對企業(yè)的干預(yù)和法律強(qiáng)制性規(guī)范的適用，尊重和強(qiáng)調(diào)公司章程以及內(nèi)部規(guī)則的效力，完善經(jīng)營決策和管理的各種程序，擴(kuò)大監(jiān)事會的職能，導(dǎo)入股東代位訴訟制度，重視利益攸關(guān)者的關(guān)系和諧，等等。特別值得指出的是，為了防止企業(yè)濫用有限責(zé)任的法理、違反市場規(guī)則和企業(yè)倫理，新公司法第２０條設(shè)立了法人人格否認(rèn)制度，對非法逃避債務(wù)而給交易對方造成重大利益損害的企業(yè)擴(kuò)大追償?shù)姆秶�到公司�?jīng)營資產(chǎn)之外的其他財(cái)富源泉。

　　治理結(jié)構(gòu)合理化的目的是在合法經(jīng)營的前提條件下，加強(qiáng)企業(yè)的競爭力、提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率。隨著企業(yè)之間國際競爭的激化，制度競爭的意義日益凸顯，這就使得企業(yè)法、證券交易法與反壟斷法之間的聯(lián)系更加密切，要求立法機(jī)關(guān)進(jìn)行通盤考慮，各種改革舉措也必須統(tǒng)籌兼顧。在這里，反壟斷法既構(gòu)成推進(jìn)企業(yè)自由活動的必要條件，同時也構(gòu)成把經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展與關(guān)于壟斷的共謀嚴(yán)格區(qū)分開來的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且對強(qiáng)調(diào)互惠性合作的市場模式與企業(yè)之間反競爭性的協(xié)調(diào)行動、聯(lián)營合并、相互持股、在經(jīng)營活動中的勾結(jié)以及地方保護(hù)主義等之間的差異也進(jìn)行具體的甄別，尤其值得重視。

　　考慮中國企業(yè)的合規(guī)性和競爭秩序，有一種現(xiàn)實(shí)困難不容諱言，這就是第二組問題涉及的政府扮演雙重角色的影響比較大。導(dǎo)致反壟斷法草案遲遲未能通過的重要原因，也是對限制行政性壟斷的程度和方式爭論很激烈，既得利益集團(tuán)的抵抗非常強(qiáng)勁。當(dāng)政府有關(guān)機(jī)構(gòu)作為市場博弈的參加者追求經(jīng)濟(jì)合理性時，當(dāng)然擁有民間企業(yè)所不可比擬的優(yōu)勢，特別是掌握內(nèi)部信息和制裁手段并有權(quán)改變政策的優(yōu)勢能夠直接左右競爭的結(jié)果。如果政府為了本身的利益或者因?yàn)楣賳T的尋租活動而任意改變市場規(guī)制的條件，那么企業(yè)的合規(guī)性就勢必成為無稽之談。在這個意義上，限制權(quán)力行使、實(shí)現(xiàn)信息公開、排除行政性壟斷是建立和健全競爭機(jī)制的關(guān)鍵，人們對最近原則通過的反壟斷法完全刪除有關(guān)行政性壟斷的條款感到失望是有充分理由的。即使把自然壟斷現(xiàn)象、技術(shù)發(fā)展的外部性問題、打破國際不公正貿(mào)易的保護(hù)主義壁壘與國內(nèi)作為企業(yè)戰(zhàn)略行為的協(xié)調(diào)、抵抗敵對性并購的攻守同盟以及自主技術(shù)集體攻關(guān)的需要之間的復(fù)雜關(guān)系都納入視野之中 〔29〕 ，也還是找不出理由來為反壟斷法在明文規(guī)定上網(wǎng)開一面的狀態(tài)進(jìn)行具有說服力的辯護(hù)。

　　７ 各種法律制度的和諧化――確立真正的司法獨(dú)立并促進(jìn)律師對權(quán)利話語的演繹、表達(dá)以及整合

　　圍繞反壟斷法的意見對立，還揭示了如下幾層道理：法治要保障競爭的自由和公平，首先必須取信于民；
而要建立和維護(hù)這種對法治的信任，各種制度和規(guī)范絕不能自相矛盾、因人而異，必須具有連貫性、協(xié)調(diào)性；
在全球化時代，法制的整合化作業(yè)不限于國內(nèi)法本身，還要使本國法與外國法、國際法乃至地方性規(guī)范也互相銜接融洽（harmonization of laws）�？傊�，沒有各種法律制度之間的和諧，也就很難實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及整個社會的和諧。

　　打破行政性壟斷以及政府有序地從市場撤退，意味著經(jīng)濟(jì)管理和調(diào)節(jié)的基本方式將發(fā)生根本性改變：從事前的行政許可和直接規(guī)制轉(zhuǎn)向事后的司法救濟(jì)和間接制約。采取中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家的表述，就是“逐步擴(kuò)大法院對市場管制的介入” 〔30〕 。法院要在市場競爭方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，必須嚴(yán)格保持中立姿態(tài)，擁有最終決定權(quán)，這就對審判獨(dú)立的程度和法庭技術(shù)的水準(zhǔn)提出了更高的要求。

　　眾所周知，中國沒有采取三權(quán)分立的體制，各級法院必須對相應(yīng)的人民代表大會負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督，在制度層面表現(xiàn)為由代議機(jī)構(gòu)定期進(jìn)行法官人事任免以及法院院長定期向人民代表大會報告工作、接受質(zhì)詢。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　雖然最高法院實(shí)際上通過司法解釋的方式在一定程度上可以創(chuàng)造規(guī)范，但無論是理論上還是制度設(shè)計(jì)上，法院都必須堅(jiān)持代議機(jī)構(gòu)至上的原則，不能對法律、地方法規(guī)進(jìn)行司法審查。在這個邏輯的延長線上，產(chǎn)生了法院也不能對行政法規(guī)甚至制定規(guī)則和決定的抽象性行政行為進(jìn)行司法審查的明文規(guī)定。另外，雖然最高法院可以對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，但這種解釋必須局限在與審判活動有關(guān)的范圍之內(nèi)，當(dāng)然更談不上對憲法文本的解釋。由此可見，確保審判獨(dú)立的關(guān)鍵是把司法審查的范圍擴(kuò)大到抽象性行政行為，以便對行政法規(guī)和規(guī)則等進(jìn)行合法性審查，進(jìn)而對法律以及國家權(quán)力機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行合憲性審查 〔31〕 。

　　當(dāng)代中國的司法審查制的歷史，可以追溯到１９８９年行政訴訟法第５條。該法規(guī)定的司法審查的最大特征是把法院的合法性審查的范圍嚴(yán)格限定在具體行政行為，并在第１１條中把作為行政訴訟對象的具體行為一一列舉出來，在第１２條第（２）項(xiàng)中明確把行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定和命令排除在受案范圍之外 〔32〕 。因?yàn)閷π姓�法�?guī)、規(guī)章以及具有普遍約束力的決定和命令的行政解釋也不是具體的行政行為，何況所有抽象行政行為都在一定程度上帶有執(zhí)行法律規(guī)范并對其內(nèi)容作出行政性解釋的屬性，所以在邏輯上法院對行政解釋也不能進(jìn)行審查。更有甚者，行政訴訟法開宗明義第１條還規(guī)定人民法院審理行政案件的目的除監(jiān)督之外，還包括維護(hù)行政機(jī)關(guān)的職能活動這一方面，并且把維護(hù)排序在監(jiān)督之前。顯而易見，在中國行政解釋比司法解釋具有優(yōu)越性，如此安排權(quán)力關(guān)系是有悖現(xiàn)代法治主義原則的，也難免導(dǎo)致法律上的相互抵觸和規(guī)范體系的不和諧。

　　可以欣慰的是，最近立法機(jī)關(guān)開始著手修改行政訴訟法和國家賠償法，草案新增條款的內(nèi)容中有一項(xiàng)極其重要，這就是為了落實(shí)２００４年憲法修正案人權(quán)條款，規(guī)定公民有權(quán)對抽象行政行為提出請求賠償?shù)脑V訟。這意味著行政訴訟受理范圍的大幅度拓展，也意味著各級審判機(jī)關(guān)有權(quán)對地方政府的規(guī)章制度以及起其他普遍性決定、命令的合法性與合憲性進(jìn)行審查和糾正，并且可以導(dǎo)致有關(guān)部門承擔(dān)進(jìn)行國家賠償?shù)姆�律�?zé)任。為了適應(yīng)法律修改后的要求，防止地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)干擾行政審判主體秉公辦案，還將進(jìn)一步對法院的有關(guān)制度進(jìn)行改革，特別是扭轉(zhuǎn)地方各級法院在體制、人事以及財(cái)政等方面受制于地方同級人民代表大會和政府的現(xiàn)有格局〔33〕 。

　　要真正實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，還應(yīng)該進(jìn)一步爭取讓最高法院有權(quán)解釋憲法，以便對立法內(nèi)容進(jìn)行合憲性審查，否則很難實(shí)現(xiàn)規(guī)范體系的連貫和諧。問題是現(xiàn)在高級法院和最高法院的人、財(cái)、物等客觀條件能否充分應(yīng)對這樣的新局面？僅就最高法院而言，在１９８８年以后審判人員的編制始終在３００－３４０名之間浮動，職員總數(shù)大致為６００人左右。與中國法官號稱２０萬之眾的龐大陣仗相比較，這個數(shù)字小得實(shí)在太不成比例。不妨這樣概括地說：“大審判隊(duì)伍、小最高法院”，就是目前中國司法的基本態(tài)勢，顯得很畸形，不利于改造國家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及充分發(fā)揮司法規(guī)則的作用。

　　雖然美國聯(lián)邦最高法院大法官只有９位，日本最高裁判所的判事只有１５位，但以具有法官資格者擔(dān)任審判具體業(yè)務(wù)和準(zhǔn)備工作的人員并不少。例如美國聯(lián)邦最高法院每個大法官辦公室都可以配有四個極其優(yōu)秀的調(diào)查官，有人甚至說那里實(shí)際上是由九個自立門戶的法律事務(wù)所構(gòu)成的；
大多數(shù)審判業(yè)務(wù)都由聯(lián)邦的上訴法院（據(jù)１９９８年的司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，共有１５３名法官）、巡回區(qū)法院（６４２名法官）、地方法院（包括破產(chǎn)法院和治安法官在內(nèi)１４０４名法官）以及各州的四級法院（１９９８－９９年間合計(jì)３０３１６名法官）的分流處理。日本全國的法官（包括判事和判事補(bǔ)）總數(shù)１７４０余人，最高法院具有法官資格的人數(shù)是４０余人，再加上近４０人的書記官以及其他職員，合計(jì)１０００余人 〔34〕 。因此，與外國最高法院相比較，我國最高法院的編制其實(shí)小得可憐。根據(jù)最高法院的計(jì)劃，為了適應(yīng)死刑核準(zhǔn)權(quán)回收后的業(yè)務(wù)需要，從２００６年起審判人員要增加３００名以上的編制，具有法官資格者的數(shù)字可能將達(dá)到７００人，職員總數(shù)勢必過千。但把行政審判優(yōu)化以及對違憲法規(guī)的司法審查等任務(wù)也納入視野之中，這樣定編其實(shí)仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠 〔35〕 。

　　在包括法官、檢察官以及律師在內(nèi)的職業(yè)法律家群體當(dāng)中，律師最接近公民個人，也最接近市場和社會。無論是經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展，還是個人權(quán)益的保障，以及規(guī)范秩序的協(xié)調(diào)，律師都在其中發(fā)揮著極其重要的中介和有序化的作用。從１９８６年到２００５年這段期間，中國律師成長的倍數(shù)是５，遞增速度的確非�？捎^。盡管如此，在包括法官、檢察官在內(nèi)的職業(yè)法律家集團(tuán)整體構(gòu)成中，律師人數(shù)所占的比例卻仍然只有５分之１左右。在２０００年，中國的法官與律師人數(shù)比例是２．５對１，與其他許多國家的同比狀態(tài)（例如韓國的１對３、法國的１對５、日本的１對６、美國的１對２５）恰恰相反〔36〕 。不得不指出，司法官僚與民間辯護(hù)律師之間在規(guī)模和力量上如此懸殊而倒置的朝野格局整整維持了二十年之后，已經(jīng)導(dǎo)致法律話語空間出現(xiàn)某些缺陷――自上而下的命令、宣傳、教育、說服的聲音，往往蓋過自下而上的權(quán)利訴求的聲音，很容易扭曲社會控制和調(diào)節(jié)的反饋機(jī)制。因此，隨著司法改革的深入，有必要把調(diào)整職業(yè)法律家集團(tuán)的內(nèi)部布局、改變頭重腳輕畸形發(fā)展的課題提上政治議事日程。

　　迄今為止中國律師制度進(jìn)化的動機(jī)和動力何在？顯而易見，主要還是經(jīng)濟(jì)需求。把律師定位成“政府不花錢的經(jīng)濟(jì)警察” 〔37〕 這樣的早期標(biāo)語，就極其生動地反映了這一點(diǎn)。正是根據(jù)上述邏輯，司法部在１９９２年接受了律師事務(wù)所屬于第三產(chǎn)業(yè)的概念 〔38〕 ，承認(rèn)了法務(wù)市場的開放性和競爭機(jī)制，到２００４年又開始容許律師廣告的存在 〔39〕 。然而，如果只是片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)需求，勢必會在有意無意之間助長律師事務(wù)所的營利指向，這顯然不符合社會正義觀和法律職業(yè)主義的要求。鑒于限制營利指向的必要性，司法部早在１９９４年就開始進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了律師在公益方面的作用和義務(wù)，并積極組織和主導(dǎo)了法律援助活動。在某種意義上也不妨認(rèn)為，現(xiàn)行律師法第４２條的法律援助義務(wù)條款，實(shí)際上就是中國司法行政當(dāng)局以強(qiáng)制性規(guī)范和各種配套措施來克服法律商業(yè)主義偏頗、堅(jiān)持法律職業(yè)主義理念的一面很有特色的旗幟，可以在一定程度上發(fā)揮與其他國家律師法的人權(quán)保障條款相類似的功能，因?yàn)橄蛉鮿萑后w提供法律援助也是維權(quán)的一個重要方面。當(dāng)然，僅有一個第４２條還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠 〔40〕 。

　　另外，以經(jīng)濟(jì)需求為杠桿而推動的律師制度的改革和發(fā)展，在強(qiáng)調(diào)事務(wù)所獨(dú)立核算制和經(jīng)營效益之余，也悄悄地改變了法務(wù)資源的配置，迫使律師從報酬較低的縣和鎮(zhèn)撤退、逐步向市場份額更大的城市集中。雖然公設(shè)律師事務(wù)所、法律援助中心以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所能夠在相當(dāng)程度上緩和這樣的地區(qū)間失衡的嚴(yán)重性和各種不良影響，但到２００５年，事實(shí)上已經(jīng)有２０６個縣變成了“零律師”區(qū)域或者說法律服務(wù)的空白地帶。如何保障各地區(qū)、各階層在接受法律服務(wù)方面的平等性，避免出現(xiàn)被正義遺忘的角落，顯然已經(jīng)成為今后法制建設(shè)的一項(xiàng)非常緊迫的任務(wù)。

　　眾所周知，從２００４年起中國開始主動調(diào)整經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，其結(jié)果，可持續(xù)性發(fā)展、綠色ＧＤＰ、環(huán)境風(fēng)暴、縮小貧富差距等等，已經(jīng)成為最響亮的流行語。在這樣的社會背景下，律師的行為方式也將或多或少隨之發(fā)生變化。例如圍繞公害的糾紛和訴訟正急劇增加，律師不僅擔(dān)任案件代理人，而且還在某種程度上致力于把分散的權(quán)利訴求轉(zhuǎn)寫到制度框架里去。在環(huán)境訴訟以外的許多領(lǐng)域中，律師也構(gòu)成民間與政府對話、溝通以及交涉的重要媒介，并在變無序?yàn)橛行虻倪^程中扮演著組織者或協(xié)調(diào)者的角色。可想而知，要伸張私權(quán)，要強(qiáng)調(diào)分配公正，要建立和健全自由的市場和民主的法治國家，就應(yīng)該擴(kuò)大律師的活動范圍，加強(qiáng)職業(yè)法律家與公民個人之間的互動關(guān)系。

　　８ 可持續(xù)性發(fā)展的基礎(chǔ)：物權(quán)的制度保障與預(yù)算的審議程序

　　本文以經(jīng)濟(jì)與法律之間關(guān)系中的四種基本問題為線索，討論了中國社會和諧發(fā)展的一些關(guān)鍵性制度條件，分別涉及“為了市場的計(jì)劃”、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的安定、程序技術(shù)、分配公正、企業(yè)合規(guī)性、競爭的自由和公平、司法體制改革以及律師功能的強(qiáng)化，等等。作為結(jié)論，最后想特別強(qiáng)調(diào)屬于上述制度條件的一部分，但卻具有決定性意義的兩大法律裝置。一項(xiàng)是因?yàn)橐庾R形態(tài)的激烈爭論而延期審議通過的物權(quán)法草案，另一項(xiàng)是以非政治化治理技術(shù)協(xié)調(diào)各種利益集團(tuán)之間關(guān)系的“預(yù)算議會”設(shè)想。

　　已經(jīng)交付全民討論的物權(quán)法草案的本質(zhì)是讓現(xiàn)存的所有制結(jié)構(gòu)適應(yīng)營業(yè)自由化的需要，分別從交換價值和分配公正這兩個方面對所有權(quán)進(jìn)行法理解釋，并使在改革期間形成的新型財(cái)產(chǎn)關(guān)系獲得充分的保障。就法案的經(jīng)濟(jì)、社會功能而言，最引人注目的是關(guān)于土地使用權(quán)的讓渡、不動產(chǎn)共有、登記制度的統(tǒng)一化以及征地拆遷的程序和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定。通過這部法案，可謂經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展不可或缺的前提。如果不能盡早明確集體所有土地的各種處分性決定的權(quán)利主體究竟是該集體的全體村民（民主決定的會議體），還是享受物權(quán)性保障的土地耕作資格者（各個承包經(jīng)營農(nóng)戶）的問題，那么市場上的討價還價未必導(dǎo)致合理的、高效率的資源配置，已經(jīng)初露端倪的反征地和反拆遷的異議、抗?fàn)�、訴訟乃至騷動恐怕今后反倒會愈演愈烈。

　　中國有些法學(xué)研究者認(rèn)為分配公正和社會和諧以公共所有制為基礎(chǔ)，并認(rèn)為目前的物權(quán)法草案存在違憲問題，這就把有關(guān)的立法作業(yè)推到經(jīng)濟(jì)改革與政治改革的交叉點(diǎn)上去了。鼓吹維護(hù)國家所有權(quán)優(yōu)勢的人們沒有看到，二十一世紀(jì)的全球經(jīng)濟(jì)基調(diào)正在發(fā)生深刻的變化，對中國而言，尤其是對直接面向消費(fèi)者的制造業(yè)廠商而言，生產(chǎn)過剩的問題將日益突出。因此，煩擾政府和社會的主要經(jīng)濟(jì)問題將不是通貨膨脹而是滯脹，是極其激烈的削價競爭。在這樣的背景下，繼續(xù)靠財(cái)政投入來振興景氣的意義越來越小。只要不發(fā)生大規(guī)模戰(zhàn)爭，政府采購對企業(yè)的直接刺激也越來越少。因而政府及時撤離市場，迅速提高民間公司自身的多層次競爭能力以及整個產(chǎn)業(yè)的技術(shù)集約化程度至關(guān)重要。鑒于這樣的大趨勢，現(xiàn)階段制度改革應(yīng)該盡早大力推動私有化、民營化、為企業(yè)松綁，而不是相反。

　　即使只考慮解決具體的實(shí)際問題、維護(hù)當(dāng)下的社會穩(wěn)定，反對物權(quán)法草案的學(xué)者也犯了嚴(yán)重的判斷錯誤――試圖以回避政治改革、維護(hù)財(cái)產(chǎn)所有的集權(quán)制的方式來防止國有資產(chǎn)流失、解決分配不公、消除社會不滿，無異于緣木求魚。實(shí)際上，土地弊政的根源在公有制而不是私有化。正因?yàn)楣�有，所以民間企業(yè)不得不付出巨額費(fèi)用才能獲得使用權(quán)，造成企業(yè)經(jīng)營成本的畸形上升。而這些收入大多數(shù)并沒有真正繳納國庫，因此國家根本無法從土地轉(zhuǎn)讓中獲得充分的利益并以此推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和完善社會保障體系 〔41〕 。由此可見，治本的辦法不是維護(hù)公有制既有格局繼續(xù)為少數(shù)權(quán)勢者提供尋租機(jī)會，而是真正改變所有權(quán)結(jié)構(gòu)。至于在現(xiàn)有條件下如何加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的保護(hù)，這是公法性問題，應(yīng)該與物權(quán)法的制定作業(yè)脫鉤。

　　與圍繞物權(quán)法的爭論相關(guān)的，還有怎樣對不同利益集團(tuán)之間的訴求進(jìn)行調(diào)整，并穩(wěn)妥地解決各種糾紛之類的問題。為此，必須對稅收、財(cái)政以及分配的一系列制度進(jìn)行改革，加強(qiáng)人民代表對預(yù)算案及其執(zhí)行狀況的審議和監(jiān)督。不妨把各級人大和政協(xié)改造成活潑而透明的“預(yù)算議會”，讓各種利益群體和政治勢力在編制和審議單純的財(cái)政預(yù)算的程序中學(xué)會妥協(xié)的技巧，逐步提高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的政策競爭能力。

“預(yù)算議會”的制度設(shè)計(jì)思路的基本特征是首先盡量讓代議制的討論范圍側(cè)重于那些在不同利益群體之間進(jìn)行公平分配的租稅和財(cái)政事務(wù)，而暫時對其他政治性問題進(jìn)行一定程度的非政治化的冷卻處理——擱置爭議，留待今后的適當(dāng)時候去解決。換言之，這意味著執(zhí)政黨將要在經(jīng)濟(jì)方面切實(shí)保障公平競爭（自由原理）、公平分配（平等原理），并以此為前提條件與人民重新簽訂一個局部非政治化或者非對抗化（社會協(xié)調(diào)原理）的、利益民主主義式（社會保障原理）的社會契約。這樣的社會契約的“標(biāo)的物”是利益集團(tuán)自由主義體制 〔42〕 ，但由于局部非政治化的制度安排，結(jié)果在權(quán)力結(jié)構(gòu)上將呈現(xiàn)出社會法團(tuán)主義協(xié)調(diào)（social corporatist intermediation）的外貌 〔43〕 ，并且兼有更廉潔有效的吏治以及法律之外的非正式交涉這樣相反相成的兩個側(cè)面。把這些異質(zhì)性因素組成整體的是程序主義民主的制度安排。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　總而言之，應(yīng)該把自由競爭的市場與社會性法治國家互相結(jié)合起來。為此我特別還要強(qiáng)調(diào)以下幾個基本觀點(diǎn)：“被放任的自由”與“無計(jì)劃的規(guī)制”的兩極化狀況更需要作為媒介的法律規(guī)范、市場監(jiān)管的彈性化以樹立對法治的系統(tǒng)信任和基于法治的普遍信任為前提條件、通過律師組織維權(quán)運(yùn)動的方式逐步削減不公平現(xiàn)象并把情緒化的訴求轉(zhuǎn)化為理性的法律語言、協(xié)調(diào)不同集團(tuán)的利害關(guān)系需要設(shè)立兩個公開論壇－－“預(yù)算議會”和司法審查制。這種制度設(shè)計(jì)有可能更好地杜絕那“無計(jì)劃的規(guī)制”以及“被放任的自由”所造成的各種弊端，并逐步開拓出中國經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展的第三條道路。

　　注釋：

　　〔1〕據(jù)人民網(wǎng)報道http://finance.people.com.cn/GB/1037/3944145.html。

　　〔2〕見新華網(wǎng)報道http://news.xinhuanet.com/legal/2006-01/19/content_4072115.htm披露的公安部新聞發(fā)布會內(nèi)容。

　　〔3〕例如，吳敬璉、汪丁丁“關(guān)于中國改革前途的對話”《財(cái)經(jīng)》１９９８年第１１期、錢穎一“市場與法治”《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》２０００年第３期、“政府與法治”《比較》第５輯（２００３年）、吳敬璉“超越‘左’與‘右’：建立法治的市場經(jīng)濟(jì)”《洪范評論》第１卷第１輯（２００４年）。

　　〔4〕法律學(xué)界對經(jīng)濟(jì)學(xué)界的回應(yīng)，例如梁慧星《為中國民法典而斗爭》（北京：法律出版社，２００２年）、江平“市場與法治”《洪范評論》第１卷第１輯（２００４年）、梁治平（編）《國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》（北京：中國政法大學(xué)出版社、２００６年）。

　　〔5〕關(guān)于米塞斯自由經(jīng)濟(jì)論與通過規(guī)則和指令的調(diào)整機(jī)制之間的關(guān)系，特別是與泰羅（F. M. Taylor）、藍(lán)格（O. Lange）的市場社會主義模式的相通之處，參閱西部忠《市場像的系譜學(xué)――圍繞“經(jīng)濟(jì)計(jì)算爭論”的圖式》（東京：東洋經(jīng)濟(jì)新報社，１９９６年）第１章、第３章。

　　〔6〕有關(guān)主張?jiān)斠婑T•哈耶克《哈耶克論文集》（鄧正來編譯，北京：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，２００１年）。不得不指出，即使能夠以英美判例法為原型來理解“自由的法律”這一概念，但把這樣的法治定義為自生秩序還是頗有些牽強(qiáng)附會。參閱季衛(wèi)東“哈耶克的法治悖論：有機(jī)體與自由――兼與鄧正來教授商榷對自生秩序觀的學(xué)術(shù)評價”《中國書評》復(fù)刊第１期（2005年）。

　　〔7〕 Robert C. Ellickson, Order without Law : How Neighbors Settle Disputes (Rep. ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2005). Cf. Karen Clay & Gavin Wright, ”O(jiān)rder without Law? Property Rights during the California Gold Rush”, Explorations in Economic History Vol. 42 No.2 (2005) pp.155-183.

　　〔8〕 For details, see Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (revised ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978),his A Matter of Principle (Harvard University Press, 1985), and his Law’ Empire (Harvard University Press, 1986).

　　〔9〕 Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964).

　　〔10〕 Cf. Robert A. Kagan and others (eds.) Legality and Community: On the Intellectual Legacy of Philip Selznick (Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2002).

　　〔11〕E.g., David P. Gauthier, Morals By Agreement (Oxford: Clarendon Press , 1986).

　　〔12〕 Karl Polanyi, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time (Boston: Beacon Press, 1957), 吉澤英成等日譯本《大轉(zhuǎn)換――市場社會的形成和崩壞》（東京：東洋經(jīng)濟(jì)新報社，１９７５年）９８頁。

　　〔13〕 See Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics Vol. 3 No. 1 (1960) pp.1-44.

　　〔14〕對有關(guān)問題的分析，參閱張春霖《企業(yè)組織與市場體制》（上海：上海三聯(lián)書店，１９９１年）、張維迎《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》（北京：北京大學(xué)出版社，１９９９年）。

　　〔15〕詳見季衛(wèi)東《現(xiàn)代中國的法制變遷》（東京：日本評論社，２００１年）第三部第一章“基于相互性的法及其執(zhí)行”，特別是２６７－２６８頁，２９０－２９１頁。

　　〔16〕 詳見季衛(wèi)東“１９９０年代中國市民的政治意識”《神戶法學(xué)雜志》第４８卷第２號（１９９８年）１９１頁以下。

　　〔17〕來自經(jīng)濟(jì)學(xué)界的代表性主張，例如張維迎《信息、信任與法律》（北京：三聯(lián)書店，２００３年）。參閱Francis Fukuyama, Trust: The Social Virtues and Creation of Prosperity (New York: Free Press, 1995), 彭志華漢譯本《信任――社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》（�？冢汉Ｄ铣霭嫔纾�２００１年）涉及中國低信任度的論述。對福山的反駁，見王紹光、劉欣“信任的基礎(chǔ)：一種理性的解釋”《社會學(xué)研究》（中國）２００２年第３期。我認(rèn)為，中國的秩序原理倒是強(qiáng)調(diào)信任的，但法家的“信賞必罰”、“積小信成大信”，側(cè)重于主權(quán)者樹立威信，卻忽視了社會平面關(guān)系里的人際互信，甚至認(rèn)為任何人都“不可信”；
而儒家的“無信不立”、“言必信，行必果”卻只適用于庶民教化、并不適用于應(yīng)該通權(quán)達(dá)變的管理精英階層，士大夫是可以“不必信”的。兩者各持一端，導(dǎo)致全社會信任共同體無從構(gòu)建，只存在局部性特殊信任，缺乏整體性普遍信任，在日常交易中通行的是以質(zhì)取信、連帶保證。當(dāng)這種方式用于國家統(tǒng)治、演化成結(jié)保連坐、相互檢舉揭發(fā)的局面時，出現(xiàn)了以信去信的諷刺性后果。雖然“禮法雙行”的宗旨是把法律與關(guān)系主義的信任結(jié)合起來，但始終停留在為政者借用民間信任資源來鞏固權(quán)力基礎(chǔ)的層面上，既沒有采取有效的制度化手段對信任進(jìn)行充分的保護(hù)，也沒有把信任機(jī)制導(dǎo)入法律體系內(nèi)部，成為實(shí)在規(guī)范、程序以及技術(shù)的構(gòu)成因素。

　　〔18〕參閱來?xiàng)�三郎《法與虛構(gòu)》（東京：東京大學(xué)出版會，１９９９年），特別是２３頁以下。

　　〔19〕 盧曼“第１２頭駱駝的返還――法社會學(xué)分析的涵意”，貢塔•托依布納（編）《盧曼：法與正義的悖論》（京都：密涅瓦書房，２００６年）２－７４頁，特別是第１節(jié)－第３節(jié)。

　　〔20〕原典是 L. L. Fuller and William R. Perdue, Jr. “The Reliance Interest in Contract Damages”, pts.1-2, Yale Law Journal Vol.46 No. 1(1936) pp. 52-96, No. 3 (1937) pp.373-420. 對主要論點(diǎn)的評述，參閱內(nèi)田貴《契約的再生》（東京：弘文堂，１９９０年）１１９－１２９頁。更詳盡的考察見吉田邦彥“美利堅(jiān)契約法學(xué)中的損害賠償利益論――‘法與社會’批判研究瞥見”《美利堅(jiān)法》第１９９２年號２４５－２８１頁。

　　〔21〕 See P. S. Atiyah, Essays on Contract (Oxford: Clarendon Press, 1990), esp. pp.73-92, 355-385. 有關(guān)評述，參閱內(nèi)田貴•前引書１３０－１４２頁。Cf. also David Campbell and Donald Harris, “Flexibility in Long-term Contractual Relationships: The Role of Co-operation”, Journal of Law and Society Vol. 20 No.2 (1993) pp.166-191.

　　〔22〕Cf. Jane Jacobs, System of Survival; A Dialogue on the Moral Foundations of Commerce and Politics (New York: Random House, Inc., 1992), 香西泰日譯本《市場的倫理 統(tǒng)治的倫理》（東京：日本經(jīng)濟(jì)新聞社，２００３年）。

　　〔23〕 詳見約翰•羅爾斯《作為公平的正義――正義新論》（姚大志譯，上海：上海三聯(lián)書店，２００２年）第四部分。Cf. also John Rawls, A Theory of Justice (rev. ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999) pp. xv-xvi.

　　〔24〕 Cf. Amartya Sen, Inequality Reexamined (Oxford: Oxford University Press, 1992).

　　〔25〕參閱佐伯啟思、松原隆一郎（編著）《“新型市場社會”的構(gòu)想――信賴和公正的經(jīng)濟(jì)社會像》（東京：新世社，２００２年）。

　　〔26〕 Cf. Jay A. Sigler & Joseph E. Murphy (eds.) Corporate Lawbreaking and Interactive Compliance: Resolving the Regulation-deregulation Dichotomy (New York: Quorum Books, 1991)、 劉連煜《公司治理與公司社會責(zé)任》（北京：中國政法大學(xué)出版社，２００１年）、鄉(xiāng)原信郎（編著）《企業(yè)法與合規(guī)性――從“遵守法令”到“適應(yīng)社會需求”》（東京：東洋經(jīng)濟(jì)新報社，２００６年）。

　　〔27〕See U.S. Sentencing Commission, FEDERAL SENTENCING GUIDELINE MANUAL: Sentencing of Organizations (2004), Dove Izraeli & Mark S. Schwartz, “What Can We Learn From the U. S. Federal Sentencing Guidelines for Organizational Ethics?”, at http://www.itcilo.it/english/actrav/telearn/global/ilo/code/whatcan.htm, Lawrence M. Friedman, “In Defense of Corporate Criminal Liability”, Harvard Journal of Law and Public Policy Vol. 23 (2000) pp.833ff. 參閱畑中鐵丸《美國式戰(zhàn)略性的合規(guī)經(jīng)營――向企業(yè)襲來的法律風(fēng)險的預(yù)防和危機(jī)管理》（東京：弘文堂，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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　　〔28〕詳見大內(nèi)伸哉（編）《合規(guī)性與內(nèi)部舉報》（東京：日本勞務(wù)研究會，２００４年）、浜邊陽一郎《內(nèi)部通報制度――機(jī)制形成與問題處理》（東京：東洋經(jīng)濟(jì)新報社、２００４年）。

　　〔29〕關(guān)于公平競爭與不公平貿(mào)易、技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)壟斷之間的各種法律問題以及作為背景的國際利害沖突，參閱石黑一憲《法與經(jīng)濟(jì)》（東京：巖波書店，１９９８年）、同氏《電子社會的法與經(jīng)濟(jì)》（東京：巖波書店，２００３年）。

　　〔30〕引自周其仁《產(chǎn)權(quán)與制度變遷――中國改革的經(jīng)驗(yàn)研究（增訂本）》（北京：北京大學(xué)出版社，２００４年）２６２頁。

　　〔31〕詳見季衛(wèi)東“最高人民法院的角色及其演化”《清華法學(xué)》第七輯（２００６年）４－２０頁。參閱季衛(wèi)東“再論合憲性審查――權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈”《開放時代》２００３年第５期６－２３頁。

　　〔32〕關(guān)于中國獨(dú)特的司法審查概念以及有關(guān)制度的詳細(xì)分析，參見羅豪才、王天成“中國的司法審查制度”《中外法學(xué)》１９９１年第６期、羅豪才（主編）《中國司法審查制度》（北京：北京大學(xué)出版社，１９９３年）。

　　〔33〕參閱賀衛(wèi)方《司法的理念與制度》（北京：中國政法大學(xué)出版社，１９９８年）、王利明《司法改革研究（修訂本）》（北京：法律出版社，２００１年）。

　　〔34〕有關(guān)數(shù)據(jù)出自廣渡清吾（編）《法律人的比較法社會學(xué)》（東京：東京大學(xué)出版會，２００３年）附錄資料。

　　〔35〕詳見季衛(wèi)東《中國審判的構(gòu)圖――在輿論與流程管理的夾縫里進(jìn)行的司法改革》（東京：有斐閣，２００４年）。

　　〔36〕同上，參閱１７９－１８１頁。

　　〔37〕這個流行語頗常見，例如《中國律師》１９９３年第５期３頁。

　　〔38〕據(jù)司法部關(guān)于律師工作進(jìn)一步改革的意見，《中國律師》１９９２年第５期４－９頁。更明確的法務(wù)市場化政策發(fā)表于《法制日報》１９９３年６月２７日。

　　〔39〕《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》（２００４年３月２０日中華全國律師協(xié)會通過）第１２２條－１３２條。

　　〔40〕參閱季衛(wèi)東“中國的社會公正問題以及律師的公益活動”，日本法律扶助協(xié)會（編）《亞洲的法律扶助――公益性律師活動與應(yīng)用法學(xué)教育》（東京：現(xiàn)代人文社，２００１年）２３７－２５３頁。

　　〔41〕 參閱江平、周其仁、白重恩、白南生“土地困局待解”《財(cái)經(jīng)》總第１３４期（２００５年）、李劍閣、蔣省三、劉守英“土地解密”《財(cái)經(jīng)》總第１５３期（２００６年）。

　　〔42〕這方面的論述汗牛充棟，最有代表性的是E. Pendleton Herring, Group Representation Before Congress (Ann Arbor, Mich.: University Microfilms International, 1929) 以及 Robert A. Dahl, Dilemmas of Pluralist Democracy (New Haven: Yale University Press, 1982) 這兩本書。

　　〔43〕法團(tuán)主義有不同的類型，但主要是指政府部門、企業(yè)、社會團(tuán)體等不是通過市場競爭或者政治對抗，而是通過交涉和相互協(xié)調(diào)作出決定的習(xí)慣，而這樣的決定方式也得到社會共識乃至國家制度上的支持。詳見舒米塔、倫布魯夫（合編）《現(xiàn)代法團(tuán)主義》（Ⅰ卷、Ⅱ卷，山口定監(jiān)譯，東京：木鐸社，１９８４年、８６年）。就政治理論而言，法團(tuán)主義國家與利益集團(tuán)自由主義體制或者多元民主制有著本質(zhì)的不同，但在現(xiàn)實(shí)中可以看到它們的混合形態(tài)以及中間形態(tài)，也可以發(fā)現(xiàn)從法團(tuán)主義政治秩序轉(zhuǎn)變到多元主義秩序的可能性。

　　本文為作者于２００６年７月３日在中國留美經(jīng)濟(jì)學(xué)會２００６年會、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)高等研究院成立大會“中國經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展：效率、公平與法治”上的主題講演，授權(quán)天益首發(fā)（http://www.tecn.cn）

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