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　　在過去的十年里，有半打以上被提名為美國最高法院的大法官的人中，至少有一位在他的批準(zhǔn)聽證會(huì)上被參議院的司法委員會(huì)問及他是否相信“活著的憲法”。[1]這可不是一個(gè)容易回答的問題；
“活著的憲法”這個(gè)詞組因?yàn)橛兄�令人迷惑的不�?zhǔn)確性而為它本身平添了許多漂亮的外衣。

　　我估計(jì)人們的第一反應(yīng)是傾向于把它同公共關(guān)系或意識(shí)形態(tài)上的巨大吸引力相聯(lián)系。初看起來，“活著的憲法”貌似比它的對(duì)立面“死去的憲法”更好，這點(diǎn)恐怕只有一些戀尸狂病人才不贊同。如果我們能夠指派一個(gè)公眾意見研究公司去在全國范圍內(nèi)調(diào)查公眾意見對(duì)美國憲法應(yīng)該是“活著的”還是“死去的”的看法，毫無疑問，大多數(shù)人的回答都傾向于“活著的憲法�！�

　　如果這個(gè)問題在最高法院大法官的被提名者的批準(zhǔn)聽證會(huì)上都值得一問的話，那么，毫無疑問，它也應(yīng)該值得我們從超越公共關(guān)系的范圍去分析。下面的觀點(diǎn)無疑是正確的，正如霍姆斯大法官所言，“抽象原則不能決定具體案件”[2]，而我們所面臨的這個(gè)抽象詞組則會(huì)巧妙地歪曲我們思考具體案件的方法。

　　哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的麥克培恩教授在1927年曾出版了一本名為《活著的憲法》[3]的書，而耶魯法學(xué)院的賴克教授也把他關(guān)于布萊克大法官研討會(huì)的稿件命名為《活著的憲法和法院的角色》[4]。我想我的下述評(píng)價(jià)對(duì)兩位學(xué)者而言都是公平的，即他們都沒有試圖去給“活著的憲法”作出一個(gè)全面完整的定義。由于那個(gè)詞組表達(dá)的太過簡單，所以產(chǎn)生了至少兩種相去很遠(yuǎn)的意思。

　　第一種意思在半個(gè)世紀(jì)之前已由霍姆斯大法官表達(dá)在了他那經(jīng)典的措辭中，在Missouri v. Holland案[5]他說道：“……當(dāng)我們處理涉及到組織法的語詞時(shí)，比如說美國憲法，我們必須意識(shí)到這些語詞在發(fā)展中才能獲得生命，而這些發(fā)展變化往往是杰出的立法者也無法預(yù)見到的。對(duì)于最初的立法者而言，意識(shí)到或希望看到他們創(chuàng)作出了雛形就已經(jīng)足夠了；
事實(shí)上，在經(jīng)歷了一個(gè)世紀(jì)的漫長時(shí)間和后來者所付出的汗水與鮮血之后，才最終證明他們創(chuàng)造了一個(gè)國家。”[6]我把這種對(duì)于“活著的憲法”的解釋視為霍姆斯的觀點(diǎn)，幾乎沒有人會(huì)反對(duì)。

　　憲法的制定者明智地運(yùn)用了寬泛的語言，并把如何運(yùn)用這些語言的任務(wù)交給了繼往開來的一代代人，已使他們能夠適應(yīng)他們所處的不斷變化的環(huán)境。那些起草、采用并批準(zhǔn)內(nèi)戰(zhàn)修正案[7]的立法者同樣運(yùn)用了一種被恰當(dāng)?shù)胤Q為“宏大且抽象”[8]的語言來制定第十四修正案。僅僅是因?yàn)橐恍┨貏e的行為在憲法被采用時(shí)還沒有出現(xiàn)，或是制憲者沒有能夠設(shè)計(jì)出來一種特殊的方法來處理不斷變化的事務(wù)，并不意味著憲法中的寬泛語言不能被用來處理上述的情況。在制憲者運(yùn)用寬泛語言的地方，他們?yōu)橐院笸ㄟ^憲法解釋處理他們不曾預(yù)見的案件留下了充分的空間。

　　在我的閱歷和見聞中，我還注意到了“活著的憲法”的第二種內(nèi)涵，然而，它與我所描述的霍姆斯的觀點(diǎn)截然不同，不過它也被部分法律職業(yè)者所接受。我最近發(fā)現(xiàn)關(guān)于這一理論赤裸裸的表達(dá)來自于一個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院的摘要里，那個(gè)摘要代表州的被監(jiān)禁者聲稱他們監(jiān)獄的生活條件違反了美國憲法。它爭辯道：“我們大量地求助于法院，是因?yàn)檎�府的其他機(jī)關(guān)放棄了他們的責(zé)任……囚犯像其他“孤立與分散”的少數(shù)群體一樣需要得到法院的特別保護(hù)，因?yàn)槠渌�的政府分支都無法做到……本院，出于當(dāng)代的道德和社會(huì)的呼聲，考慮到對(duì)現(xiàn)代人類尊嚴(yán)這個(gè)概念的權(quán)衡，必須宣布（被告）違反了美國憲法且其行為是不能容忍的�！�

　　這里我們看到了一種生命力貌似更為強(qiáng)大的憲法。雖然這種對(duì)于從憲法起草者的語言和意圖引申出來的一系列價(jià)值進(jìn)行的替換并沒有運(yùn)用太多的言詞，但那確是這種意見的主旨。這個(gè)摘要作者對(duì)于“活的憲法”的見解乃是，并非出于民選的聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)可以使他們自身去解決社會(huì)問題，僅僅是因?yàn)檎�府的其他部門沒有去處理或拒絕處理。這些法官，對(duì)于選民們不能負(fù)任何責(zé)任，卻仍然宣稱他們是“當(dāng)代社會(huì)的呼聲與道德”。

　　假如我們只是在討論一個(gè)被用于選舉候選人進(jìn)入政府或是勸說投票者批準(zhǔn)憲法修正案的口號(hào)，那么對(duì)“活著的憲法”一詞的深入精細(xì)的分析將顯得沒有必要。然而，我們正在討論是一種潛在的哲學(xué)方法，它將被用于聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)和州司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用司法審查時(shí)所要處理的微妙責(zé)任關(guān)系。以我們熟悉的司法審查的原則來看，毫無疑問，法院在解釋憲法的時(shí)候被授權(quán)去宣布國會(huì)或州立法機(jī)關(guān)的立法為無效，前提是他們認(rèn)為那些法律違反了憲法的某些條款。即使如此，一些深思過司法審查的人都意識(shí)到司法審查本身具有反民主與反多數(shù)的特征，它在一個(gè)以代議民主的自治為榮的國家生存還需要一些正當(dāng)化的理由。

　　所有學(xué)習(xí)過法律的人，以及許多沒有學(xué)過法律的人都熟悉馬歇爾在Marbury v. Madison案[9]中對(duì)司法審查的經(jīng)典辯護(hù)。我將簡要概括它的主旨，我非常同意馬歇爾的觀點(diǎn)，因?yàn)橐环矫嫠�與霍姆斯的“活著的憲法”的觀念相一致，另一方面它為摘要作者的觀點(diǎn)給出了外部限制。

　　正如馬歇爾所說，這個(gè)國家權(quán)力的最終來源既非國會(huì)，亦非各州，更不是聯(lián)邦最高法院。人民乃是權(quán)力的最終來源；
通過接受最初的憲法和以后的憲法修正案，他們把原本完全屬于他們的權(quán)力分配給了政府的不同部門。他們授予了聯(lián)邦政府某些權(quán)力，并把那些沒有授予聯(lián)邦政府的權(quán)力保留于各州以及人民自身。具體到聯(lián)邦政府的各個(gè)分支，人民分別授予總統(tǒng)、國會(huì)和聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)以特定的權(quán)力。而在《權(quán)利法案》中，他們?yōu)樘囟ǖ膫�(gè)人權(quán)利免受聯(lián)邦政府的侵犯設(shè)置了保護(hù)。從今天的視角來看，他們用以限制各州的權(quán)力體現(xiàn)在憲法的第十三、十四、十五修正案中。

　　另外，馬歇爾還說道，如果民選分支——州立法機(jī)關(guān)、國會(huì)和總統(tǒng)——是在憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行事，那么是他們的判斷而非法院的判斷占據(jù)統(tǒng)治地位。當(dāng)這些分支超越了憲法授權(quán)的范圍，比如說在總統(tǒng)和國會(huì)侵犯受憲法保護(hù)的個(gè)人權(quán)利的情況下，對(duì)他們行為的憲法挑戰(zhàn)將呈送到聯(lián)邦法院，這時(shí)法院必須優(yōu)先考慮憲法而不是政府行為。

　　約翰·馬歇爾為司法審查的辯解使得憲法中司法獨(dú)立的條款不僅是可被容易理解的，而且是完全合乎需要的。因?yàn)榉ü賰H能解釋由人民制定的憲法，他們必須是獨(dú)立的和客觀的。憲法批準(zhǔn)后公眾意見的細(xì)小變化，只要不伴隨著憲法修正案的形式，就不能改變憲法的含義。而一時(shí)的多數(shù)派的情緒變化也不能廢止那些憲法真正予以保護(hù)的權(quán)利。

　　無疑馬歇爾的解釋包含著坦誠與獨(dú)特精制的成分，他們隨著我們憲法歷史的長期發(fā)展而不斷擴(kuò)大。憲法的大部分條文并不是具體繁瑣的表述，而是運(yùn)用了寬泛的措辭。顯然，對(duì)于憲法中的寬泛措辭而言，誠實(shí)善良的人們會(huì)有不同的理解；
當(dāng)面臨一個(gè)由寬泛措辭所帶來的問題時(shí)，任何法官的決定在很大程度上取決于他自己的憲法哲學(xué)。然而，人們還是承認(rèn)上述的問題也存在于馬歇爾關(guān)于司法審查的辯解之中，但又覺得他對(duì)于非民選的法官行使司法審查權(quán)的辯解也是唯一能與代議政府的民主哲學(xué)相調(diào)和的。

　　馬歇爾撰寫（馬伯里案）意見的年代，人們還清楚地記得1787年夏天匯集于費(fèi)城的制憲者們的激烈討論，也能夠回憶起十三州批準(zhǔn)憲法時(shí)的辯論。那些發(fā)端于1787年第一個(gè)批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的特拉華州[10]的激烈爭吵一直延續(xù)到1790年頑固的羅德島最終加入聯(lián)邦[11]。這些爭吵本身遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了國會(huì)或州立法機(jī)關(guān)通過法律時(shí)的普通辯論，而是通過州制憲大會(huì)進(jìn)行的公共決策過程中相互妥協(xié)的表現(xiàn)。帕特里克·亨利竭力阻止憲法在弗吉尼亞州的批準(zhǔn)[12]，而在紐約州以克林頓為代表的反對(duì)派則喚起了杰尹、漢密爾頓和麥迪遜為聯(lián)邦憲法辯護(hù)的杰出努力——《聯(lián)邦黨人文集》[13]。對(duì)于在1803年撰寫馬伯里訴麥迪遜案意見的馬歇爾來說，回憶到十幾年前十三州的人民曾經(jīng)參與的辯論，更加使他確信憲法不僅是在理論上也是在實(shí)踐上乃是發(fā)源于人民的基本憲章。

　　有人會(huì)注意到人民所通過的組織法與我先前提到的那個(gè)摘要作者關(guān)于 “活著的憲法”的觀點(diǎn)格格不入。摘要作者的觀點(diǎn)似乎是建立在這樣的基礎(chǔ)之上，即聯(lián)邦法官，或者說所有的法官，他們對(duì)大眾的意志保持相當(dāng)?shù)莫?dú)立，在處理社會(huì)問題時(shí)擁有他們自己的角色。然而，一旦我們割裂了法院宣布法律違憲的權(quán)力在某種程度上要與人民所通過的憲法的語言所保持的聯(lián)系，那些行使司法審查權(quán)的司法機(jī)關(guān)便呈現(xiàn)出另外一副截然不同的面目。法官們將不再是契約的守護(hù)神，相反，他們會(huì)幸運(yùn)地成為一小撮擁有游移不定的職務(wù)的人去向國會(huì)、州立法機(jī)關(guān)和聯(lián)邦與州的行政官員預(yù)言什么對(duì)于國家而言是最好的。無疑，一個(gè)“第三立法分支”在聯(lián)邦政府內(nèi)沒有正當(dāng)化存在的理由，而一個(gè)聯(lián)邦的立法分支去審查五十個(gè)州的立法機(jī)關(guān)所通過的法律的政策基礎(chǔ)更是缺乏正當(dāng)化的理由。即使一些人不同意我以上的觀點(diǎn)，那么聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)“第三分支”的人員至少也要由選民選舉并對(duì)他們負(fù)責(zé)，正如國會(huì)的另外兩個(gè)分支一樣。如果確實(shí)需要一個(gè)委員會(huì)來進(jìn)行審查工作，那么它也至少要和民情保持聯(lián)系。它的成員或者經(jīng)過不斷選舉，或者他們的任期有一定期限，或者只有經(jīng)由民選的最高行政官員的重新任命及民選的參議院的確認(rèn)才能連續(xù)任職。

　　摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念很少名正言順地直接表達(dá)出來，相反它往往披著華麗的外衣。贊同這種方法的辯解一般說來以充滿詭辯的含糊其詞來作為其開端：為什么要偽稱成文憲法中的寬泛措辭具有可確定的內(nèi)容，畢竟法官在這些措辭上也經(jīng)常持不同的意見？我們都熟知首席大法官休斯的著名論斷：“我們處于憲法的統(tǒng)治之下，但憲法是什么由法官說了算�！盵14]我們都知道馬歇爾為司法審查所作的辯解之基礎(chǔ)，它在不斷發(fā)展，但卻需要適可而止。任何精于詭辯的學(xué)生會(huì)發(fā)現(xiàn)法官無需把自身局限于制憲者的意圖，那些意圖很難有什么定論。由于憲法運(yùn)用了寬泛的措辭，所以法官應(yīng)該毫不猶豫地使憲法在解決現(xiàn)代社會(huì)的問題時(shí)變得息息相關(guān)，用益良多。摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念預(yù)想了上述所有的結(jié)論。

　　然而，在摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念中至少存在著三個(gè)嚴(yán)重的缺陷。第一，它誤解了憲法的本質(zhì)，憲法被用來設(shè)計(jì)使得大眾選舉的政府分支，而不是司法分支去使國家與時(shí)俱進(jìn)。第二，摘要作者的觀念忽視了最高法院在過去的慘痛經(jīng)歷，那時(shí)它曾經(jīng)也信奉“活著的憲法”應(yīng)該包含流行的、時(shí)髦的觀點(diǎn)。第三，不管對(duì)于摘要作者而言，推進(jìn)某些目標(biāo)具有如何重大的社會(huì)意義，把它們交由隨心所欲的、非民選的司法機(jī)關(guān)對(duì)于民主社會(huì)而言都是無法讓人接受的。

　　在反復(fù)閱讀了奠基者們?cè)谫M(fèi)城（制憲會(huì)議）上的辯論之后，我很難得出下列結(jié)論：他們意圖使憲法本身為后代所要面臨的諸多問題提供現(xiàn)成的答案。事實(shí)上，他們所起草的憲法的確容忍了不確定性，但這種理性愿望的原因在于寬泛措辭僅被用于將國家權(quán)力授予國會(huì)與總統(tǒng)的情況下。這兩個(gè)分支為聯(lián)邦體制提供了動(dòng)力，而聯(lián)邦體制則與州政府和諧共存；
擁有大眾民意的政府分支被期望去解決未來可能出現(xiàn)的眾多與各式各樣的問題。通過權(quán)力分立與對(duì)個(gè)人權(quán)利的明確保護(hù)，聯(lián)邦和州政府的確被施加了限制。然而，這些限制本身并未被設(shè)計(jì)用來解決未來的問題，相反他們被設(shè)計(jì)用來確保民選分支在試圖解決問題的時(shí)候不能逾越那些基本限制。

　　雖然內(nèi)戰(zhàn)修正案[15]主要是對(duì)州政府的權(quán)力施加限制，采用這些修正案是為了防止那些曾經(jīng)分離的各州對(duì)新解放的自由人進(jìn)行歧視和施加不公正的待遇。從某種程度上來說，這些修正案的措辭都是寬泛的，當(dāng)然也允許法院在應(yīng)用他們的時(shí)候與相關(guān)的措辭保持一致。縱然如此，我也很懷疑即使是像塞德·斯蒂文思和約翰·伯明翰這些當(dāng)時(shí)國會(huì)中激進(jìn)的共和黨人也沒有想到內(nèi)戰(zhàn)修正案的任何一部分（當(dāng)然第十四修正案的第五款除外[16]）會(huì)被設(shè)計(jì)用來解決一個(gè)世紀(jì)以后社會(huì)所可能面臨的問題。我認(rèn)為他們很可能會(huì)說那些修正案只是被設(shè)計(jì)用來防止先前的一些州重蹈內(nèi)戰(zhàn)的覆轍。

　　然而，摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念卻試圖告訴我們，如果州的立法機(jī)關(guān)和州長，或國會(huì)和總統(tǒng)沒能解決某個(gè)特定的問題，聯(lián)邦法院便可以去涉足。我認(rèn)為這種爭辯經(jīng)受不住理性的分析。即使面對(duì)著不容置疑的社會(huì)弊端，一個(gè)合法的有能力的代議立法機(jī)構(gòu)也可以決定不予理睬。它可能會(huì)認(rèn)為那種弊端在程度與數(shù)量上都不夠充分以至于還不足以使政府有合適的理由介入；
它也可能認(rèn)為消除弊端的開支與消除弊端所帶來的利益并不相稱；
它還可能認(rèn)為消除弊端的措施可能會(huì)帶來更大的弊端。

　　無疑，憲法并沒有把立法分支或行政分支置于展示競爭者的電視辯論中，一旦給定的時(shí)間用完而問題沒有得到解決，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就由聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)按下計(jì)時(shí)器并開始由它來提供解決問題的方案。

　　摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念的第二個(gè)缺陷在于它疏忽或拒絕考察最高法院運(yùn)用相似的方法介入問題解決時(shí)的歷史教訓(xùn)。

　　盡管在19世紀(jì)和本世紀(jì)的上半葉“活著的憲法”一詞可能還沒有出現(xiàn)，但是摘要作者的觀念里所體現(xiàn)的思想在這兩個(gè)年代里確實(shí)都屢見不鮮�！盎钪�的憲法”在19世紀(jì)的溯源地是最高法院在Dred Scott v. Sanford[17]一案的意見。在那個(gè)案件中，問題的爭點(diǎn)在于一個(gè)黑奴的身份，他曾被主人由蓄奴州帶到了《密蘇里和約》所規(guī)定的禁奴州。雖然后來他又被帶回了蓄奴州，但斯科特聲稱在他先前踏上自由的土地的時(shí)候，他已經(jīng)獲得了永久的解放。而最高法院，通過首席大法官談尼的宣布，認(rèn)為即使是在國會(huì)統(tǒng)治的領(lǐng)土上，它也無權(quán)對(duì)奴隸問題進(jìn)行立法，而且斯科特也從來沒有自由[18]。法院認(rèn)為，國會(huì)實(shí)際上無權(quán)控制或界定奴隸制的范圍。

　　這個(gè)國家在斯科特案大約30年前的歷史展示了改案的意見帶給了大多數(shù)反對(duì)奴隸制擴(kuò)展的人們以慘痛的挫敗。在1820年，當(dāng)緬因州尋求作為一個(gè)自由州而密蘇里州尋求作為一個(gè)蓄奴州時(shí)，聯(lián)邦的立法機(jī)關(guān)卷入了禁止奴隸制擴(kuò)張的斗爭并導(dǎo)致了《密蘇里和約》[19]的產(chǎn)生，該和約永久禁止在密蘇里州南部邊界以北的領(lǐng)土實(shí)行奴隸制[20]。這是北方反對(duì)奴隸制勢力的一個(gè)勝利并且南方人也意欲承認(rèn)和容忍。在1846年墨西哥戰(zhàn)爭的時(shí)候，賓夕法尼亞州的眾議員戴維·維爾莫特提出了一個(gè)法案，即后來所稱的維爾莫特附件[21]，該附件禁止奴隸制在墨西哥戰(zhàn)爭中所獲領(lǐng)土上的擴(kuò)張。[22]這個(gè)對(duì)于《密蘇里和約》的修正案在國會(huì)的內(nèi)外激烈地辯論了好多年。[23]最后在1854年，參議員斯蒂文·道格拉斯通過國會(huì)領(lǐng)導(dǎo)制定了堪薩斯—內(nèi)布達(dá)斯加法案[24]（the Kansas-Nebraska Act），該法案實(shí)際上廢除了《密蘇里和約》并導(dǎo)致了“土地占有人主權(quán)”（ squatter sovereignty）的法律原則：即新領(lǐng)土上是否允許奴隸制由該領(lǐng)土的人民決定。[25]該法案的制定顯然是國會(huì)中贊成奴隸制勢力的勝利和反對(duì)奴隸制擴(kuò)張勢力的失敗。反對(duì)奴隸制的絕大多數(shù)人，雖然也對(duì)此義憤填膺，卻仍愿意承認(rèn)和容忍國會(huì)的決定。[26]然而，他們并無意遷就（最高法院）斯科特一案的意見。

　　最高法院在斯科特案中認(rèn)為國會(huì)對(duì)1820年的《密蘇里和約》，對(duì)后來一代人所提議的維爾莫特附件，和對(duì)1854年的堪薩斯—內(nèi)布達(dá)斯加法案所做的辯論一文不值。用麥克白的話來說就是：“那是一個(gè)傻瓜講述的充滿了無知和暴力的故事，沒有任何意義�！盵27]根據(jù)法院的觀點(diǎn)，國會(huì)從未被授權(quán)去決定（奴隸制的）問題；
那個(gè)決定只有法院自身，在解釋憲法的時(shí)候，才有權(quán)做出。

　　那些受到挫敗的公民，原本還以為只有他們自己才能做出那些決定。那種挫敗感表達(dá)在了亞伯拉罕·林肯的第一次就職演說里：“正直的公民應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，如果政府在影響全體人民的關(guān)鍵性問題上的政策，也由最高法院以判決的形式作出不可更改的決定，那么一旦就私人訴訟的普通案件中的當(dāng)事各方作出這種判決，人民便不再是自己的統(tǒng)治者，而這點(diǎn)實(shí)際上使他們把自己的政府拱手地交給了地位顯赫的法庭手中�！盵28]

　　當(dāng)然，斯科特案的決定在事實(shí)上被廢除是內(nèi)戰(zhàn)的一個(gè)結(jié)果，在法律上被廢除是通過內(nèi)戰(zhàn)修正案的形式。然而，斯科特案的決定對(duì)最高法院聲譽(yù)的損害耗費(fèi)了不止一代人的努力去醫(yī)治。實(shí)際上，新聞報(bào)紙持續(xù)不斷地以斯科特案為由攻擊最高法院，尤其是首席大法官談尼，甚至直到今天也是如此。

　　摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念接下來的拋頭露面出現(xiàn)在本世紀(jì)初的洛克納訴紐約州[29]一案，其幾乎與第一次同樣大張旗鼓。對(duì)于學(xué)過憲法的人而言，該案的名稱幾乎是耳熟能詳，并且隨著時(shí)間的流逝，該案中的反對(duì)意見在一大類案件中占據(jù)了壓倒性的說服力。在洛克納案中，一個(gè)紐約州規(guī)定面包店的雇員每天最長工作時(shí)間不得超過10小時(shí)的法律受到了挑戰(zhàn)，原因是該法案未經(jīng)法律的正當(dāng)程序而剝奪了面包店雇主的自由。法院的多數(shù)意見認(rèn)為紐約州的最高工時(shí)法違憲，它說道：“所要審查的法律的性質(zhì)是，它限制了成年和智商正常的人為了生存而工作的時(shí)間，它僅僅是對(duì)個(gè)人權(quán)利不必要的干涉……”[30]

　　當(dāng)然，第十四修正案對(duì)于個(gè)人簽訂認(rèn)為對(duì)他有利的條款的契約之自由沒有任何說明，但是在洛克納案的年代里游離于憲法之外還存在著一種實(shí)體性的觀點(diǎn)，它贊同體現(xiàn)在英格蘭的赫伯特·斯賓塞和我國的威廉·格雷漢姆·薩姆納著作中的社會(huì)達(dá)爾文主義的普遍哲學(xué)。制作洛克納案多數(shù)意見的某些法官，或許只是下意識(shí)而不是故意地，認(rèn)為那種哲學(xué)既然頗具有說服力并且正當(dāng)程序條款的措辭又足以寬泛到不排除對(duì)它（那種哲學(xué)）的引入，為什么不為了這個(gè)理想而斗爭一番呢？而被時(shí)間證明是正確的答案來自于霍姆斯大法官的反對(duì)意見：“憲法并無意去體現(xiàn)某種特定的經(jīng)濟(jì)理論，無論是家長主義，還是公民與國家的有機(jī)關(guān)系，抑或是自由放任。它是為了那些持根本不同的觀點(diǎn)的人們制定的，而我們偶然發(fā)現(xiàn)某些觀點(diǎn)自然、熟悉或新奇甚至令人震驚，并不能使我們得出結(jié)論說體現(xiàn)那些觀點(diǎn)的法律是否違反了聯(lián)邦憲法。”[31]

　　在閱讀了最高法院歷史上的這些插曲后，除非一個(gè)人漫無目的，否則他就會(huì)得出下列的結(jié)論：即以前的試驗(yàn)由于帶上了摘要作者對(duì)“活著的憲法”那種易膨脹化的觀念，而削弱了最高法院的聲望。然而，在今天仍有部分人，就像我引用的那個(gè)摘要的作者一樣，把內(nèi)戰(zhàn)前談尼法院和本世紀(jì)初富勒法院與塔福特法院試驗(yàn)的失敗不僅歸咎于他們?cè)噲D在憲法內(nèi)引入的那個(gè)絕大多數(shù)客觀的學(xué)者都無法得出的原則事實(shí)上并不存在，還歸咎于他們引入了一些憲法并沒有作出規(guī)定的“錯(cuò)誤”原則。這種思維方法似乎感覺雖然對(duì)奴隸主進(jìn)行額外的保護(hù)是不可接受的，而且對(duì)那些由于州規(guī)制權(quán)的擴(kuò)張而受到威脅的商人提供保障也是不必要的，然而出于對(duì)抗政府的個(gè)人自由以及“孤立與分散”[32]少數(shù)人（就像前文中的囚犯）的利益，對(duì)它們擴(kuò)大保護(hù)的理由完全是站在迥然不同、更為有說服力的立足點(diǎn)上。從一方面說，這樣的區(qū)分或許可以從憲法本身找到合理的理由，并且后面所說的那個(gè)原則也的確有著完全不同的出發(fā)點(diǎn)。但是，從另外一個(gè)方面而言，為了使憲法中包含那些原則，人們對(duì)憲法文本和意圖的解讀將必然超越那種廣義上還算合理的理解，而對(duì)我而言，這似乎實(shí)際上與支持斯科特案和洛克納案的原則難以區(qū)分。

　　摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念的第三個(gè)缺陷在于它似乎完全忽視了在一個(gè)民主社會(huì)中政治上的價(jià)值判斷的性質(zhì)。如果這樣的民主社會(huì)采用了一部憲法并在該憲法中為個(gè)人自由提供了保障，那么這些保障的確會(huì)體現(xiàn)一般化的道德正義或善意。它們被社會(huì)的大多數(shù)人所接受并不是因?yàn)槿魏蝺?nèi)在的價(jià)值，也不是因?yàn)樗鼈冊(cè)谀承┤说挠^念里是自然正義的唯一獨(dú)特來源，相反那僅僅是因?yàn)樗鼈儽蝗嗣裎�收進(jìn)了憲法。在憲法限制的范圍內(nèi)，人民在州政府和聯(lián)邦政府立法分支的代表們制定并頒布法律。經(jīng)由在政治斗爭中各式各樣的個(gè)人價(jià)值判斷的辯論，法律得以逐步形成，同樣它也體現(xiàn)為道德上的善意，因?yàn)槟切┑赖律仙埔庹�是通過實(shí)際的法律得以貫徹實(shí)施。不論這些道德主張是什么，正是通過制定成法律的事實(shí)，它們構(gòu)成了我們社會(huì)上的道德，而那些只是某些特定公民的價(jià)值觀中的相對(duì)獨(dú)立的美德并不具有這種影響力。

　　在我們的社會(huì)里，超越憲法和法律之外，只有公民的個(gè)人良心才能作為道德判斷的出發(fā)點(diǎn)。事實(shí)上，并沒有任何合乎邏輯的方法能夠使我證明我的良心判斷就優(yōu)于其他人的良心判斷，反之也是一樣。我們中的大多數(shù)人都對(duì)自己的道德判斷懷著強(qiáng)烈與執(zhí)著的信念，然而如果不上升到法律同意的地位，它們就僅僅只是個(gè)人的道德判斷而已。

　　正如霍姆斯大法官在其關(guān)于自然法的著名論文中所說的：“確信的感覺并不能作為檢驗(yàn)真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。我們對(duì)許多事情都深信不疑，可事實(shí)上它們并非是我們想象的那樣……即使是一個(gè)在深陷巖石裂隙中掙扎多年的人在裂隙中扭傷，他也會(huì)感覺到在其整個(gè)生命歷程中受到了一次侵襲。我們喜愛和敬畏的事物一般都取決于我們?cè)缙诘慕?jīng)歷。我喜歡花崗巖和牽�；ü嗄緟�，那無疑是因?yàn)樗鼈兪俏彝�年時(shí)的歡樂所在，那些歡樂貫穿了我的整個(gè)余生。然而，當(dāng)一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)使他自己對(duì)于某些喜好形成獨(dú)斷時(shí)，一旦他認(rèn)識(shí)到獨(dú)斷形成的原因，他就會(huì)發(fā)現(xiàn)其他的一些人在另外的一些問題上也會(huì)同樣的獨(dú)斷。而這又意味著懷疑論。”[33]

　　這并不是說個(gè)人的道德判斷就不能作為他在社會(huì)中行為的出發(fā)點(diǎn)，事實(shí)上，這些道德判斷無疑是人們?cè)谔幚硎欠菃栴}時(shí)最普遍和最強(qiáng)有力的源泉。而代議政府也是建立在這樣的推斷之上的，即一個(gè)人一旦深信他所面臨的問題涉及到道德時(shí)，他就會(huì)去尋求和他具有相同的觀點(diǎn)和意愿的人去說服那些最初不贊同他們觀點(diǎn)的人。當(dāng)那種觀念的信奉者達(dá)到足夠多的數(shù)量時(shí)，他就擁有了民主的社會(huì)所要求的必要武器來將他的觀點(diǎn)施加于選舉產(chǎn)生的人民代表，并將那些觀點(diǎn)體現(xiàn)在實(shí)際的法律之中。

　　如果一個(gè)人在說服立法機(jī)關(guān)時(shí)失敗了，或者他感覺到立法的勝利還不足以對(duì)抗未來可能出現(xiàn)的顛覆，他可以去冒更大的風(fēng)險(xiǎn)去修改憲法以去體現(xiàn)他所支持的觀點(diǎn)。當(dāng)然，如果休憲會(huì)獲得成功，那么它將阻止在立法機(jī)關(guān)勝利的暫時(shí)多數(shù)對(duì)先前的憲法原則的篡改。

　　我不知道還有什么別的方法能夠與民主社會(huì)基本的政治理論相一致，使人們借助于它把個(gè)人的道德觀念轉(zhuǎn)化為實(shí)際的法律，從而在一個(gè)多元化的、民主的社會(huì)里獲得普遍的道德認(rèn)可。事實(shí)上，說服立法機(jī)關(guān)并將個(gè)人深信的價(jià)值判斷制定為法律常常要耗費(fèi)大量的時(shí)間，面臨很多困難且成功率很低。而要想把那些出于個(gè)人或一個(gè)群體的價(jià)值判斷上升到憲法的高度，將更為困難。然而，這些負(fù)擔(dān)與困難恰恰是與民主社會(huì)的觀念相一致的。任何個(gè)人或團(tuán)體想要通過法律將他們的價(jià)值觀強(qiáng)加到其他不同意他們觀念的公民身上，這一過程應(yīng)該是極其困難的。而不能僅僅因?yàn)橐粋�(gè)人是法官就使得他更容易地實(shí)現(xiàn)那一過程。我們都有那種將自己的觀念上升為法律的傾向，但為這一過程設(shè)置重重障礙有著堅(jiān)實(shí)的理由。英國偉大的政治哲學(xué)家約翰·斯圖亞特·密爾注意到：“無論是統(tǒng)治者還是公民，人類想要把自己的觀點(diǎn)或愛好作為其他人行為準(zhǔn)則的傾向，都伴隨著人性中的那些善良或邪惡的出發(fā)點(diǎn)而受到如此強(qiáng)烈的支持，以至于它幾乎不可能通過保存權(quán)力欲而求得限制……”[34]

　　從最后一種分析來看，摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念所體現(xiàn)的規(guī)則意味著民主政府的終結(jié)。從某種程度上來說，它使個(gè)人能夠通過勸說一個(gè)或更多的聯(lián)邦法官而將一種行為規(guī)則強(qiáng)加于其他人身上，而這種行為規(guī)則既不是大眾選舉的政府分支所要制定的，也不是投票者已經(jīng)或?qū)⒁�體現(xiàn)在憲法中的。事實(shí)上，摘要作者關(guān)于“活著的憲法”的觀念是對(duì)我們民主社會(huì)基本價(jià)值的侵蝕。

　　* This observation is the revised text of the ninth annual Will E. Orgain Lecture, delivered at The University of Texas School of Law on March 12, 1976. It is reprinted with permission from the Texas Law Review. See William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 TEX. L. REV. 693 (1976).

　　[1] See Hearings on Nominations of William H. Rehnquist and Lewis F. Powell, Jr., Before the Senate Comm. on the Judiciary, 92d Cong., 1st Sess. 87 (1971).

　　[2] Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905)　(Holmes, J., dissenting).

　　[3] H. MCBAIN, THE LIVING CONSTITUTION (1927).

　　[4] Reich, The Living Constitution and the Court’s Role, in HUGO BLACK AND THE SUPREME COURT 133 (S.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 Strickland ed. 1967).

　　[5] 252 U.S. 416 (1920).

　　[6] Id. at 433.

　　[7] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.

　　[8] Fay v. New York, 332 U.S. 261, 282 (1947) (Jackson, J.).

　　[9] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

　　[10] 2 F. THORPE, THE CONSTITUTIONAL HISTORY OF THE UNITED STATES 18 (1901).

　　[11] Id. at 191.

　　[12] Id. at 81, 87, 91–95.

　　[13] Id. at 134–39.

　　[14] C. HUGHES, ADDRESSES 139 (1908).

　　[15] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.

　　[16] “The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.” U.S. CONST. amend. XIV, § 5

　　[17] 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

　　[18] Id. at 452.

　　[19] Act of March 6, 1820, ch. 22, 3 Stat. 545.

　　[20] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 366–77, 433.

　　[21] Act of June 19, 1862, ch. 111, 12 Stat. 432

　　[22] 2 F. THORPE, supra note 10, at 430

　　[23] Id. at 430–32.

　　[24] Act of May 30, 1854, ch. 59, 10 Stat. 277

　　[25] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 518–21.

　　[26] See id. at 524–36

　　[27] Shakespeare, Macbeth, V.v. 19.

　　[28] First Inaugural Address by Abraham Lincoln, March 4, 1861, in A. LINCOLN, SPEECHES AND LETTERS 171–72 (M. Roe ed. 1894).

　　[29] 198 U.S. 45 (1905).

　　[30] Id. at 61.

　　[31] Id. at 75–76 (Holmes, J., dissenting).

　　[32] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938).

　　[33] O.W. HOLMES, Natural Law,　in COLLECTED LEGAL PAPERS 310, 311 (1920).

　　[34] J.S. MILL,　ON LIBERTY, in 43 GREAT BOOKS OF THE WESTERN WORLD 273 (R. Hutchins ed. 1952).

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