[內(nèi)容摘要] 社會自治權(quán)是權(quán)利而不是權(quán)力，它是人民在將必要的權(quán)力交給國家后，由自己保留行使的權(quán)利。社會自治權(quán)之所以正當(dāng)，其倫理基礎(chǔ)在于自己具有決定自治事務(wù)的權(quán)利，是真正體現(xiàn)民主制度的要求和反映。現(xiàn)代法治國家，社會自治權(quán)的功能在于對抗國家公權(quán)對社會的擠壓與侵蝕，與國家公權(quán)構(gòu)成分離與制衡的良性互動關(guān)系。中國歷史是一個國家公權(quán)強大、社會自治缺失的歷史。重構(gòu)中國社會自治與國家公權(quán)的法制系統(tǒng)，必須在政府自律的基礎(chǔ)上，根據(jù)法治理念的指導(dǎo)，在憲法的框架內(nèi)，改造社會自治與國家公權(quán)的關(guān)系，并以完善的司法運作保障社會自治權(quán)的行使，以抗衡國家公權(quán)力對社會自治的不當(dāng)干預(yù)。

　　[關(guān)鍵詞] 社會自治 自治權(quán)利 國家公權(quán) 權(quán)力制衡 內(nèi)部分權(quán) 外部分權(quán)

　　嚴(yán)格說來，社會自治的含義可以從兩個層面去理解，一是個人意義上的自治；
二是社群意義上的自治。從實在法上講，前者是指法律賦予公民個人所享有的作為公民的權(quán)利與自由。后者是指作為一個社會共同體內(nèi)部全體組成人員所享有的自治權(quán)利。前者的權(quán)利是通過單個具體的自然人來實現(xiàn)，或者則是通過社群的集合體共同行使。與個人自治權(quán)相比較而言，社群意義上的自治權(quán)與國家公權(quán)力的關(guān)系更為緊密。社群意義上的自治權(quán)是在國家公權(quán)力與個人自治權(quán)之間設(shè)立的一道防護屏，其重要的功能在于直接對抗國家公權(quán)，防止國家公權(quán)力對市民社會的不當(dāng)膨脹與擴張，而這正是本文所要討論的。因此，本文的社會自治的概念主要是從后一種意義去理解和構(gòu)建的。

　　一、 社會自治的性質(zhì)、來源及其正當(dāng)性基礎(chǔ)

　　關(guān)于社會自治權(quán)是權(quán)利，還是權(quán)力，理論上并不十分清晰。學(xué)者在著書立說時也往往徘徊于權(quán)力與權(quán)利兩種意義，有時指權(quán)利，有時又指權(quán)力，以至社會自治權(quán)的性質(zhì)至今沒有統(tǒng)一的定論，影響了人們對社會自治權(quán)的認識。造成這一認識上的分歧的原因主要在于我國憲法和法律在使用“自治權(quán)”這一概念時沒有明確自治權(quán)的行使主體。

　　在我國，自治權(quán)在憲法和法律中明確得到肯定的有兩類，一是民族區(qū)域自治，一是特別行政區(qū)域自治。以民族區(qū)域自治為例，《中華人民共和國憲法》第4條第3款規(guī)定：“各少數(shù)民族聚居的地方實行民族區(qū)域自治，設(shè)立自治機關(guān)，行使自治權(quán)�！边@里所說的“自治權(quán)”顯然是指權(quán)利而非權(quán)力。憲法第115條規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關(guān)行使憲法第3章第5節(jié)規(guī)定的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策�！边@里所說的“自治權(quán)”顯然又是從權(quán)力的角度上定位的。同樣有此矛盾表述的在特別行政區(qū)域自治的法律中也有體現(xiàn)。[2]造成這種“自治權(quán)”是“權(quán)力”還是“權(quán)利”不清的原因是，憲法條文中的“自治權(quán)”是在“自治權(quán)”不同的行使主體下使用的。第4條第3款的“自治權(quán)”的行使主體是民族區(qū)域中的各少數(shù)民族，因此，其自治權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利；
而第115 條、第116條和第117 條的“自治權(quán)”行使主體是自治機關(guān)，所以，此時的自治權(quán)的性質(zhì)就是權(quán)力而非權(quán)利。不同的行使主體導(dǎo)致“自治權(quán)”性質(zhì)忽而是權(quán)利，忽而是義務(wù)，致使人們對自治權(quán)的定位始終缺乏正確的認識，而對“自治權(quán)”性質(zhì)的認識又關(guān)乎自治權(quán)的功能能否有效實現(xiàn)，即自治權(quán)能否有效對抗國家公權(quán)的問題。

　　那么自治權(quán)的主體到底是自治機關(guān)還是自治體組成的全體人員呢？筆者認為，社會自治是共同體組成成員的自治而非該共同體機關(guān)的自治，因此，自治權(quán)的主體是自治體的成員而非自治體的機關(guān)，這就決定了自治權(quán)是自治體組成成員的權(quán)利而不是自治機關(guān)的權(quán)力。自治是為了排斥他治，排斥自治主體以外的干涉，其性質(zhì)亦當(dāng)屬權(quán)利無疑，自治機關(guān)的權(quán)力只不過是自治權(quán)主體行使自治權(quán)的方式而已。如果說自治權(quán)的主體是自治機關(guān)，那么就異化了社會自治的含義及其功能，自治權(quán)就成為權(quán)力內(nèi)部的分工，以社會自治權(quán)對抗國家公權(quán)力的目的就會落空，社會自治權(quán)就會被淪為國家權(quán)力的附庸，甚至成為對共同體成員的新主人，村民自治異變?yōu)榇迕裎瘑T會自治就是這一教訓(xùn)。我國大量的名義上的社會自治組織實際上大都是國家權(quán)力機關(guān)的分支，成為民主制度的擺設(shè)，這與有意或無意的混淆社會自治主體與社會自治權(quán)的概念不無關(guān)系。[3]

　　在自治權(quán)理論中，學(xué)者們除了對自治權(quán)是權(quán)利還是權(quán)力的性質(zhì)產(chǎn)生認識的分歧外，討論最多、爭議最大的問題還有關(guān)于自治權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。對此，學(xué)術(shù)界主要有授予權(quán)說和固有權(quán)說兩種觀點。授予權(quán)說為論證主權(quán)的不可分割性，認為自治權(quán)來源于授權(quán)；
[4]固有權(quán)說則以“自然權(quán)利說”為背景，認為自治權(quán)是自治體所固有。[5]筆者認為，從發(fā)生學(xué)意義上講，社會先于國家而產(chǎn)生，人民權(quán)利是國家權(quán)力的本源和基礎(chǔ)，國家權(quán)力是為保障人民權(quán)利而需要的產(chǎn)物，國家的權(quán)力來自人民的授權(quán)，而不是人民的權(quán)利來自國家的授予。社會自治權(quán)是人民在將國家必要的權(quán)利交給國家后，由自己保留行使的權(quán)利。因此，自治的權(quán)利是人民所固有的權(quán)利。當(dāng)然，這種固有的權(quán)利決不是自治機關(guān)固有的權(quán)力，自治機關(guān)所行使的公共權(quán)力也同樣來源于自治體人民的授予。

　　社會自治權(quán)之所以正當(dāng)，其倫理基礎(chǔ)在于“自己決定權(quán)”。自己決定權(quán)是什么？日本學(xué)者認為，自己決定權(quán)是“就與他人無關(guān)的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任”的權(quán)利；
或者是“就一定個人的事情，公權(quán)力不得干涉，由自己決定”的權(quán)利。[6]也就是說，是自己的私事由自己自由決定的權(quán)利。[7]一個人之所以擁有“自己決定權(quán)”乃是因為，一個智力健全的人是一個理性的人，每一個人都具有獨立的人格，對自己的行為和利益具有獨立的判斷能力和決策能力，每一個人都是自己利益最大化的最佳判斷者和決策者。社會自治是個人自治的聯(lián)合，是個人自治的必然延伸。社會自治是聯(lián)合的個人的自治，是擴大意義上的個人自治。因此，“自己決定權(quán)”作為個人自治的倫理基礎(chǔ)，同樣可以說明社會自治的正當(dāng)性。自治體組成成員之所以擁有自治權(quán)，也是因為該自治體內(nèi)部事務(wù)與自治體組成成員有關(guān)，與自治體之外的任何組織或任何個人沒有關(guān)系。社會自治的權(quán)利是人民將權(quán)力交給國家后的保留的權(quán)利，是人民以自治對抗他治的自衛(wèi)的權(quán)利，這社會自治群體自我發(fā)展權(quán)利的必然要求，也是亞文化的生存發(fā)展對抗統(tǒng)一的國家模式的必然要求。現(xiàn)代國家大都標(biāo)榜以民主制度，但是，民主的實施有一個范圍的問題，對參與民主系統(tǒng)的組成成員和事務(wù)的性質(zhì)不加區(qū)分的民主，其導(dǎo)致的結(jié)果只能是“多數(shù)人的暴政”。多數(shù)人可以假借民主的旗幟壓迫少數(shù)人，多數(shù)人可以憑借話語上的霸權(quán)剝奪少數(shù)人的發(fā)言權(quán)，少數(shù)人在民主大會堂的微弱聲音就會湮滅于民主的討論聲中。而當(dāng)所謂民主討論的內(nèi)容又關(guān)乎少數(shù)人的利益時，少數(shù)人就不得不屈從于多數(shù)人的壓迫。因此，自治體的內(nèi)部事務(wù)由自治體的組成成員自己決定也是少數(shù)人對抗多數(shù)人壓迫的權(quán)利，這既是民主制度的體現(xiàn)，也是民主制度的保障，是實質(zhì)意義上的民主制度的必然要求和必然反映。

　　二、 社會自治權(quán)與國家公權(quán)分離與制衡的法治關(guān)系

　　國家與社會的關(guān)系問題，是在主張社會獨立于國家而存在的思想出現(xiàn)后才開始引起人們廣泛的關(guān)注。關(guān)于國家與社會的關(guān)系問題，理論上主要有兩種觀點，一是“國家高于社會”；
一是“社會高于國家”�！皣�家高于社會”的理論將社會看作是國家的附庸，國家決定社會，這是一種典型的國家中心主義觀點。國家主義觀點以黑格爾為代表。黑格爾認為，市民社會“必須以國家為前提，而為了鞏固地存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它面前�！盵8]我國長期以來形成的與計劃經(jīng)濟相適應(yīng)的高度集權(quán)的政治體制，就是這一理論的實踐。這種體制不可避免地導(dǎo)致了國家與社會的高度一體化，社會喪失了應(yīng)有的獨立地位，致使國家權(quán)力恣意膨脹缺乏社會自治權(quán)利的有效制約。與此相對，“社會高于國家”的理論則為典型的社會中心主義，這種觀點迎合了人們對國家權(quán)力擴張的反感心理。正如托馬斯-潘恩所認為的“公民社會愈完善，對國家需求就愈小。理想的國家乃是最低限度的國家�！盵9]

　　筆者認為，對于自治社會來說，國家之所以必要，是因為自治社會需要國家保護其自治權(quán)利的充分實現(xiàn)，防止自治權(quán)利的異化與變質(zhì)。正如霍布斯所強調(diào)的，除非那些并不會“自然”尊敬其他人的個人受到于一個非常明晰可見且武力強大的主權(quán)國家（其功能就是恒久地安排和安撫這些個人），否則，地球上就不可能有和平和物質(zhì)上的安逸。[10]同時，國家又是一種可能的惡，若無外力制約，國家權(quán)力將無限制的擴張下去，從而危及社會自治權(quán)的實現(xiàn)。

　　現(xiàn)代社會，一切暴力皆由國家權(quán)力壟斷。所謂國家就是這樣一種組織，它獨攬暴力，對于一定領(lǐng)域內(nèi)的一定居民宣稱其合法性。這是著名的韋伯派定義。[11]恩格斯指出“以往國家的特征是什么呢？社會起出用簡單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機關(guān)來保護自己共同的利益。但是，后來，這些機關(guān)，而其中主要的是國家政權(quán)，為了追求自己的特殊利益，從社會的公仆變成了社會的主宰。”[12]國家公權(quán)在給社會創(chuàng)造秩序的同時，又使權(quán)力的異化與擴張帶來了可能。國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為公眾謀取幸福的同時，又有可能異化為掌握國家公權(quán)力的集團謀取私利的工具。正如孟德斯鳩的警世名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！盵13]

　　權(quán)力是必要的，又是容易異化的。解決這一兩難的法律辦法就是分權(quán)。分權(quán)又有外部分權(quán)和內(nèi)部分權(quán)，這類似于弗朗茲-舒爾曼所提出的“分權(quán)模式Ⅰ”和“分權(quán)模式Ⅱ”。[14]內(nèi)部分權(quán)的典型就是三權(quán)分立，通過權(quán)力與權(quán)力的分力與制約來消解權(quán)力的腐敗；
外部分權(quán)就是國家與社會對權(quán)力資源與權(quán)利資源的分配，以社會擁有的自治權(quán)對抗國家公權(quán)力對社會的擠壓與擴張。內(nèi)部分權(quán)針對的是單個權(quán)力，而不是整體權(quán)力，是權(quán)力與權(quán)力之間的內(nèi)部約束，當(dāng)整體權(quán)力掌握在某一政黨時，內(nèi)部分權(quán)并不能消減集權(quán)的危害。正如博登海默所言：“雖然政府的立法權(quán)與行政權(quán)的分立，在很大程度上能夠防止政府的獨裁與專斷，但是這種分權(quán)本身卻無法構(gòu)成一種預(yù)防侵犯個人權(quán)利的完全且充分的保護措施�！盵15]因為，集權(quán)的形式有兩種，一是內(nèi)部權(quán)力集中，二是國家權(quán)力將社會自治的權(quán)利集于一身。對于前者，可以通過權(quán)力的分立與制約來實現(xiàn)，而對于后者，則只能依靠國家公權(quán)力與社會自治權(quán)利的分離與制衡來加以化解。

　　一般來說，對社會自治體構(gòu)成威脅的不是來自自治體之外的社會組織或個人，而主要來自國家公權(quán)力的擴張、介入和干涉。國家公權(quán)往往假借民主的形式侵入社會自治體，干涉自治體的內(nèi)部事務(wù)。國家權(quán)力的無限擴張的后果是“利維坦”對公民社會生活的威脅。社會中如果沒有同國家權(quán)力抗衡的自治組織或團體，國家就會通過層層官僚機構(gòu)將偏離于公共利益的強權(quán)意愿直接貫徹到社會底層�！皬妱莸奶貦�(quán)集團就有可能利用國家與社會相脫離的公正與自主假象而謀求有利于自己的社會價值分配，國家自主性也就異化為強勢集團對于弱勢集團的自主�！盵16]“官僚就有可能以其追隨者的利益去取代公共利益，從而危及國家的自主性�！盵17]而以社會自治權(quán)對抗、制衡國家公權(quán)，就可以消解國家權(quán)力對社會權(quán)利的壟斷，扼制公權(quán)力專斷的擴張性。[18]防此掌握了強大的國家公權(quán)的政黨或政府對社會領(lǐng)域的介入與擴張，將自己的利益強加于社會之上。

　　國家公權(quán)與社會自治權(quán)的這種分離與制衡的關(guān)系就象此消彼長的一種“博弈”關(guān)系，國家公權(quán)如果趨于強大，那么社會自治的空間就會不斷萎縮，導(dǎo)致社會創(chuàng)造的積極性窒息。而社會自治權(quán)的不斷擴張，在社會自治領(lǐng)域完全排擠出國家公權(quán)力，最終，社會自治權(quán)也不能自保。因此，社會自治權(quán)雖然可以制約國家公權(quán)，但其根本目的不是消彌國家公權(quán)，而是實現(xiàn)二者的良性互動。正如鄧正來先生所說：“市民社會具有抑制國家權(quán)力過度膨脹的作用，但這種作用不是反抗國家，而是在國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)中保持平衡�！盵19]

　　國家公權(quán)與社會自治權(quán)之間的這種分離與制衡的良性互動關(guān)系總體上來講，國家公權(quán)保障社會自治的充分行使，社會自治制約國家公權(quán)的不法擴張。具體而言，國家公權(quán)不得介入社會自治的空間領(lǐng)域，否則，社會自治體可直接以其自治權(quán)對抗國家公權(quán)而使國家公權(quán)的干預(yù)在法律上歸于無效。自治組織和團體的內(nèi)部活動和管理具有高度的自治性質(zhì)，國家公權(quán)必須尊重自治體的這種獨立自治的特性，不得干預(yù)自治體的具體運作和活動方式。(點擊此處閱讀下一頁)

　　即社會自治體的公共事物和公益事物，國家公權(quán)不得介入。只有在自治權(quán)的行使受阻時，國家公權(quán)力才可以強行介入社會這一自治領(lǐng)域，以排除自治權(quán)的變形與異化。而國家公權(quán)與社會自治權(quán)的范圍與邊界則依賴于憲法對權(quán)力與權(quán)利范圍的勘定。

　　問題是，國家公權(quán)對社會自治領(lǐng)域的介入在何種情形時才是正當(dāng)?shù)�？對此，黑格爾曾提出了國家干預(yù)市民社會為正當(dāng)?shù)膬蓚�條件：一是當(dāng)市民中出現(xiàn)非正義或不平等現(xiàn)象（例如，一個階層對另一個階層的支配，等等）時，國家就可以透過干預(yù)予以救濟；
二是為了保護國家自己界定的人民普遍利益時，國家也可以直接干預(yù)市民社會的事物。[20]黑格爾的話不無道理，但是，他是從“國家高于社會”的理論上去建構(gòu)國家與社會的關(guān)系的，多少含有“國家優(yōu)于社會”的理念。筆者認為，就國家公權(quán)與社會自治權(quán)的關(guān)系而言，國家公權(quán)介入社會自治的空間，只有在兩種情形時，其對社會自治權(quán)的干預(yù)才具有正當(dāng)性：（1）當(dāng)自治體異化為自治機關(guān)的專制權(quán)力或變?yōu)槟承┤说奶貦?quán)時，國家公權(quán)力必須介入，以恢復(fù)自治權(quán)的法律狀態(tài)；
（2）當(dāng)自治權(quán)被濫用而使自治權(quán)在法外運作時，國家公權(quán)力必須介入，以糾正自治權(quán)偏離法治軌道的運行。如自治體將非屬于自治范圍的事務(wù)納入為自治權(quán)行使的對象；
或以自治權(quán)對抗國家法律的執(zhí)行；
或以自治權(quán)為籍口侵害國家、集體和公民的合法利益。非此上述兩種情形，國家公權(quán)的干預(yù)都侵犯了社會自治的權(quán)利，具有非法性而必須承擔(dān)國家侵權(quán)的責(zé)任。

　　三、 中國國家公權(quán)強大、社會自治缺失的歷史

　　國家與社會分離的理論本身就預(yù)設(shè)了國家與社會的對立，其理論主要是西方近代經(jīng)驗的一種概括，與中國的歷史狀況并不吻合，[21]甚至也無法很好地說明中國社會的現(xiàn)實。在談及國家與社會關(guān)系時，許多學(xué)者普遍認為，中國社會的歷史是一個國家與社會高度同構(gòu)的歷史�！霸谥袊鴼v史上，國家——社會關(guān)系模式一直是強國家——弱社會形態(tài)。在中國傳統(tǒng)權(quán)力體系中，不存在社會獨立于國家之外，并獲得不受國家干預(yù)的自主權(quán)利的觀念和理論�！盵22]中國歷史上國家公權(quán)的強大幾乎湮滅了社會自治體的存在。整個封建社會皇權(quán)的建立與維持依賴于宗法制度的強有力的支撐。宗法制度是一種典型的家國一體化制度，宗法制度籍以分封制，將國家與社會進行整合，形成國家社會一體化。宗族組織是中國封建國家唯一承認的具有一定自治程度的社會，然而，就是這唯一的社會自治體的存在也是為了維持封建國家公權(quán)力的有效行使，維護皇親國戚的家族利益的一種統(tǒng)治手段。國民黨時期在農(nóng)村普遍實行的“保甲制度”也是為了強化國家公權(quán)力對農(nóng)村社會的控制能力。1949年后，為摧毀封建社會的宗法制度以及一切落后的封建意識形態(tài)，共產(chǎn)黨實行了一系列政治、思想、文化運動。這些急風(fēng)暴雨式的運動在瓦解封建制度及其封建意識的同時，也將農(nóng)村社會動員成一個高度的政治社會。通過土地改革（簡稱“土改”）、人民公社化、社會主義教育（簡稱“社教”）等政治運動，國家在將政治意識、國家程序、城市文明帶入農(nóng)村各地的同時，也使得國家公權(quán)力觸及到村村社社的角角落落。因為，“運動可以把中央政府的經(jīng)濟、社會、文化改造目標(biāo)嵌入基層社會，把基礎(chǔ)社會發(fā)展成民族——國家的一分子，使原來相對獨立的社區(qū)的人民變成國家的‘政治公民’，使之成為國家機體的‘細胞’，執(zhí)行國家的功能”[23]現(xiàn)在農(nóng)村普遍實行的“‘兩委’（指黨支委和村委會）就是國家權(quán)力在村落的代表，其存在與社會政治的調(diào)控有關(guān)�！盵24]“正式的村政與權(quán)力的創(chuàng)立，使得政府在地方社會有直接的代理機構(gòu)和人員，通過他們，政府把政策直接在鄉(xiāng)土社會中予以貫徹�！盵25]國家力量無所不在，無時不在。當(dāng)今“減輕農(nóng)民負擔(dān)”的政策背后隱藏的其實就是國家公權(quán)強大的經(jīng)濟榨取能力，“現(xiàn)代國家面對農(nóng)民時，不僅要糧、要錢，還要管理其所思所想的意識形態(tài)統(tǒng)治，國家對鄉(xiāng)村社會，對農(nóng)民生活世界的滲透包括對其衣食住行、生老病死、物質(zhì)和精神生活的全面介入。[26]面對這種強大的國家權(quán)力，農(nóng)村社會的自治性始終沒有獲得自主和自足。農(nóng)村這種天然的自治社會尚且如此，更遑論“依法”設(shè)立的其他社會組織。計劃經(jīng)濟時期，企業(yè)的國營性，使得單位本身就是一個政治單位，產(chǎn)、供、銷與人、財、物均由政府統(tǒng)管，其自治的空間幾乎沒有。即使是法律上稱之為“自治組織”的也大都是半官僚機構(gòu)，只不過是國家權(quán)力為獲得其權(quán)力的“合法性”而借用的“自治”名義而已。這種國家與社會高度同構(gòu)的狀態(tài)造成中國社會的歷史上一直無法形成制約國家公權(quán)力的社會力量，而使國家公權(quán)力滋長成一匹羈驁不馴的烈馬，權(quán)力崇拜、官本位、賣官鬻官、機構(gòu)膨脹、權(quán)錢交易在中國歷史上始終沒有得到徹底根除。

　　當(dāng)然，國家與社會的高度同構(gòu)并不意味著中國社會的自治性完全不存在。事實上，封建社會的宗法制度，盡管其建立的初衷在于強化封建國家的帝權(quán)力，但其結(jié)果卻在不同程度上強化了農(nóng)村宗族社會的自治性，農(nóng)村宗族社會廣泛存在被官方認可的不同于城市社會的禮儀文化與風(fēng)俗習(xí)慣，即是農(nóng)村社會自治得以維系的力量，也是農(nóng)村社會存在一定自治的反映。歷史上的保甲制度的作用也主要限于負責(zé)政府稅收的征收、社會治安的維護等方面，其對農(nóng)村社會的控制程度仍然是有限的。正如馬克斯?韋伯所指出的，“古代中國地方政府的主要職能集中體現(xiàn)在國家稅收方面，政府實際上并不能有效地統(tǒng)治明間生活，其勢力范圍主要限制在縣城及其附偏狹的地域之內(nèi)�！盵27]解放后，一系列政治運動雖然摧毀了許多封建傳統(tǒng)文化，但并沒有導(dǎo)致農(nóng)村會宗族勢力、習(xí)俗禮儀的絕跡。1980年以來，在‘建立民主與法制’和‘以法治國’一類口號下，國家正式的法律制度開始大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會。通過‘普法’宣傳和日常司法活動，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，正如我們所見，這一努力遠未獲得成功。[28]農(nóng)村社會業(yè)已存在的習(xí)慣法一直頑強地抗拒著國家法律的侵入。特別是農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。造成這種農(nóng)村習(xí)慣法與國家法的對立的根本原因在于，農(nóng)村社會主要是建立在血緣及地緣基礎(chǔ)上的“熟人社會”，而國家法律是建立在陌生人社會基礎(chǔ)上的行為規(guī)則，國家不能對農(nóng)村社會提供足夠的或適銷對路的“法律”服務(wù)來保持這種自發(fā)生成的社區(qū)秩序的穩(wěn)定。根據(jù)哈耶克的理論，中國農(nóng)村社會型構(gòu)的社會秩序就是一種生成的“自生自發(fā)秩序”，而不是建構(gòu)的“組織”或“人造的秩序”。[29]這種自發(fā)秩序?qū)π枨蟮姆�律的特有品格制約了國家法在農(nóng)村的效力。從這一分析，也可以說，中國社會在強大的國家公權(quán)的對立面也存在一個相對自治的農(nóng)村社區(qū)。

　　但是需指出的是，中國歷史上這一相對自治的農(nóng)村社會自治體并不具有對抗國家公權(quán)力的意義，相反卻是作為國家權(quán)力的附庸而存在。雖然“中國有社、有會、有政府允準(zhǔn)的各種基層組織，但并未有與國家抗衡的‘社會’。各種民間組織的民間性，時刻被組織的可控性、附庸性所抵消。另一方面，政府所寬容、允許或提倡的、在蜂窩狀結(jié)構(gòu)上形成的各種社會基層組織、事實上也主要是一個個相似的、起到政府職能延伸作用的地方性團體。” [30] 中國社會與國家的分離并不具有西方社會的國家與社會分離的意義，近代社會是這樣，當(dāng)今的中國這種狀況實際也并沒有得到徹底的改觀。雖然從1978年改革開放，特別是自建立社會主義市場經(jīng)濟以來，國家與社會的關(guān)系開始出現(xiàn)了“分離”的現(xiàn)象，除農(nóng)村社會有一定的自治性外，其他社會自治體有始有雛形。但是，這并未形成西方社會的國家與社會的良性互動關(guān)系，卻導(dǎo)致了有別于西方社會的一種奇怪現(xiàn)象：一方面，在法律上，中國社會仍然缺乏抗衡強大的國家公權(quán)力的社會自治權(quán)，即使是宗族組織的自治性也只是具有對抗非國家的組織作用，而不是與國家權(quán)力發(fā)生沖突。封建社會時期的義和團、梁山泊最終的結(jié)局也是忠君，其反抗的只是國家權(quán)力的嬗變，而不是國家權(quán)力的權(quán)威。換言之，中國社會業(yè)已存在的社會自治體的“自治權(quán)”主要是針對非官方力量而起作用，而不是相對于國家權(quán)力而言。另一方面，國家公權(quán)力對市場經(jīng)濟的無序化狀態(tài)又無能為力，國家權(quán)力在維護市場經(jīng)濟秩序方面的失控，正日益呈現(xiàn)出不斷軟化的趨勢。

[31]可見，中國社會的國家與社會的關(guān)系目前正處于一種膠著的“內(nèi)卷化”狀態(tài)，[32]并未產(chǎn)生真正的法治意義上的社會自治權(quán)利。中國社會國家公權(quán)與社會自治的現(xiàn)代性關(guān)系需要重新構(gòu)建以適用未來真正的法治化要求。

　　四、 中國重構(gòu)社會自治與國家公權(quán)關(guān)系的法治化戰(zhàn)略

　　中國國家與社會關(guān)系的歷史表明歷史上社會自治的權(quán)利被強大的國家公權(quán)力所閹割，而不具有自治的獨立品質(zhì)，其歷史上偶爾閃現(xiàn)的一絲社會自治的火花也只不過是社會在與國家的斗爭中而爭得的，這就決定了社會自治不能兌現(xiàn)為法治系統(tǒng)中的有機元件。國家與社會始終為一高度同構(gòu)的狀態(tài)。如果說，國家與社會的同構(gòu)在農(nóng)業(yè)社會尚能生存的話，那么，在工業(yè)社會或現(xiàn)代社會，國家與社會的同構(gòu)就會產(chǎn)生強大的張力，并有可能導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)的失序。因此，如何從法律上構(gòu)建國家公權(quán)與社會自治的分離與制衡的良性互動關(guān)系，以適用市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的法治化要求，就成為擺在我們這樣一個現(xiàn)代化后發(fā)性國家面前的首要的法治任務(wù)。

　�。ㄒ唬� 樹立社會優(yōu)位、權(quán)力有限的法治理念

　　“社會自治權(quán)是市民社會一項天賦的固有權(quán)利”，這僅僅一種理論學(xué)說的分析，絕非可以涵蓋中國的實然歷史，或者可以為中國歷史的真正描述。相反，權(quán)力至上的國家主義理念始終沉積于政府的思維之中并內(nèi)化為中國官員的執(zhí)政行為。

　　權(quán)力至上的國家主義理念以義務(wù)為本位，以權(quán)力為中心，以法律為工具，以國家利益為核心。權(quán)力至上的國家主義理念漠視法律的公平與正義，在國家利益的旗幟下隨意處置個人的自由與權(quán)利。權(quán)力至上的國家主義理念將“個人利益服從集體利益，集體利益服從國家利益”的道德原則上升為立法原則，在個人利益與國家利益一致的虛幻前提下，強調(diào)國家利益至上，其結(jié)果是導(dǎo)致國家權(quán)力至上，國家權(quán)力不受約束，國家權(quán)力以救世主面目出現(xiàn)。周永坤先生將這種法理念斥之為國家優(yōu)為理念[33]。國家優(yōu)位理念是國家權(quán)力膨脹的產(chǎn)物。中國皇權(quán)神圣的歷史，以及改革開放前的國家權(quán)力的無所不在，個人自由、社會自治幾乎窒息。這種人治文化的土壤滋長了國家優(yōu)位的理念。國家優(yōu)位的理念與國家權(quán)力的擴張是一對孿生兄弟，彼此相互支撐并相互強化，演繹成東方社會權(quán)力專制的歷史。

　　這種權(quán)力至上的國家主義理念，與現(xiàn)代法治理念格格不入，已遭到現(xiàn)代法治國家的普遍摒棄。現(xiàn)代法治國家以自由、平等權(quán)利為法之理念，法律的設(shè)置不是以人為手段，而是以人為本，雖國家利益也不得凌駕于社會權(quán)利（包括個人權(quán)利）之上。國家權(quán)力不是國家統(tǒng)治社會的工具而是國家服務(wù)社會的形式。這種法理念可稱之為社會優(yōu)位、權(quán)力有限的法治理念。社會優(yōu)位、權(quán)力有限的法治理念是與權(quán)力至上的國家主義理念相對，它是以社會（包括組成社會的個人）為根本的立足點和價值取向，將社會置于國家之上，視國家以為社會服務(wù)為其合理存在。社會優(yōu)位、權(quán)力有限的法治理念要求國家權(quán)力服務(wù)社會，以社會自治牽制國家權(quán)力，將國家權(quán)力限制在相當(dāng)有限的范圍內(nèi)，而不使權(quán)力越界或作惡。值得欣慰的是，我國改革開放以來，政府也曾提出過“大社會，小政府”的口號，市場經(jīng)濟體制的建立，也在一定程度上自發(fā)地表現(xiàn)出與自治觀念的某種契合。但是，真正從法治意義上樹立社會優(yōu)位、權(quán)力有限的社會自治觀念，仍有很長的路要走。[34]

　�。ǘ�） 以憲法和法律厘定社會自治權(quán)利與國家公權(quán)力的分野

　　從性質(zhì)上看，憲法可看作是人民建立政府的協(xié)定書，是國家權(quán)力的合法來源�！耙粐�的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。[35]由于權(quán)力有擴張與為害的天然屬性，出于對權(quán)力腐化的擔(dān)心，人民在授予政府權(quán)力的同時，也制定了憲法以對抗國家權(quán)力對公民社會自治領(lǐng)域的僭越與專橫。換言之，憲法主要是劃定國家權(quán)力的行使范圍。凡是憲法未予明確授予國家公權(quán)力的，均為社會所保留的自治權(quán)利；
凡是在社會自治的領(lǐng)域，權(quán)力的行使均屬違法行為。因此，憲法可看作是社會自治與國家公權(quán)的勘定邊界的議定書，其核心內(nèi)容在于限定國家權(quán)力的行使的范圍。正如蔡定劍先生所言：“憲法的核心內(nèi)容是界定、規(guī)范政府權(quán)力，規(guī)定它的合法產(chǎn)生程序，它是第一位的。第二位才是規(guī)定保障公民基本權(quán)利。從憲法精神上說，憲政的目的是保障公民的基本權(quán)利，但是保障公民權(quán)利要先從規(guī)范政府權(quán)力入手，(點擊此處閱讀下一頁)

　　規(guī)定政府權(quán)力的范圍就是為了防止政府權(quán)力為非，從權(quán)力為害根源保護公民的權(quán)利。[36]

　　雖然，蔡定劍先生的上述觀點是從公民的基本權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系的角度來闡述的，并不能直接說明社會自治權(quán)利與國家公權(quán)力的分離。但是，公民的個人權(quán)利是社會自治權(quán)利的基礎(chǔ)，社會自治權(quán)利只不過是公民個人權(quán)利的集合，并含有個人權(quán)利所沒有的內(nèi)容。如果沒有公民個人的結(jié)社權(quán)，就談不上社會組織的自治權(quán)，而游行、示威的權(quán)利大都是以社會組織的名義出現(xiàn)。而且，面對強大的國家公權(quán)，公民個人的權(quán)利往往無法直接對抗國家公權(quán)力的壓迫。在個人權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系中“個人權(quán)利雖然是基礎(chǔ)和本源，卻十分脆弱，它既需要國家權(quán)力的保護，又極易遭到后者的侵犯。這樣，如何約束國家權(quán)力，不使其過度夸張，或者當(dāng)其侵犯個人權(quán)利時，能夠有一種勢力與之相抗衡，就成為一個非常重要的問題�！盵37]

　　這種能與國家權(quán)力相抗衡的勢力就是獨立的社會自治權(quán)，既“一個由各種獨立、自主的社團組成的多元社會可以成為一種對權(quán)力的‘社會制衡’”。[38]公民通過社會自治形式，集體訴求輿論、談判乃至游行、示威等權(quán)利以與國家權(quán)力相抗衡。因此，從這一意義上講，憲法厘定公民權(quán)利與國家權(quán)力的分野，更重要的意義在于厘定社會自治權(quán)利與國家公權(quán)力的分離，劃定國家權(quán)力的空間與社會自治的領(lǐng)地。

　　中國54憲法以來，盡管每部憲法的條款都不多，但憲法規(guī)定的內(nèi)容卻包羅萬象。從歷史到現(xiàn)實、從指導(dǎo)思想到基本任務(wù)，從政治態(tài)度到經(jīng)濟體制，“總章程”的特征明顯，內(nèi)容的政治色彩濃厚，憲法成為政治權(quán)威宣言書。[39]政治權(quán)威不受拘束，對國家權(quán)力的制約以及社會自治權(quán)利對國家權(quán)力的制衡就更無從談起。依法治國主要是依憲治國，而依憲治國的根本在于政府依法行政，在于政府的權(quán)力受到制約和控制�！案母锏倪^程就是一個國家主動地、有意識地從一部分社會領(lǐng)域退出，社會不斷從國家獲得獨立空間的過程，是一個國家權(quán)力有條件地向社會權(quán)利、公民權(quán)利回歸的過程，是一個尋求社會與國家關(guān)系互動平衡的過程。”[40]因此，21世紀(jì)憲法未來走向，應(yīng)該是以規(guī)范國家權(quán)力為核心，在規(guī)定公民個人利益的同時，將并非必須由國家壟斷的權(quán)力賦予社會多元化自治組織以自治的權(quán)利，[41]逐步構(gòu)建社會自治的法治系統(tǒng)

　　（三） 以司法限制國家公權(quán)力的異化與擴張，保障社會自治權(quán)的充分行使。

　　社會自治權(quán)與國家公權(quán)具有相互制衡的互動關(guān)系，社會自治權(quán)需要國家公權(quán)的支持與保障，國家公權(quán)要受制于社會自治權(quán)的約束與牽制。社會自治與國家公權(quán)的良性互動關(guān)系始終是在兩者對立與沖突的關(guān)系中實現(xiàn)的。因此，必須尋找一個具有中立性的機構(gòu)以協(xié)調(diào)兩者的沖突，這個中立性機構(gòu)自然非司法機關(guān)莫屬。由獨立的司法機關(guān)對兩者的沖突進行評判，無異于建立起了一道防止國家公權(quán)力侵犯社會自治權(quán)利的法律防線，社會自治權(quán)被國家公權(quán)力侵犯就有了司法的救濟程序，憲法確立的社會自治原則才能真正產(chǎn)生實際的效力。

　　國家公權(quán)力對社會領(lǐng)域的入侵主要有具體的國家權(quán)力行為，也有抽象的國家行為，前者主要指具體行政行為，后者主要指立法行為（這里的立法行為是從廣義上講，包括人大及其常委會制定法律，也包括國家行政機關(guān)制定行政規(guī)章）。對于前者，我國行政訴訟法已賦予司法機關(guān)以審查權(quán)，雖然還不盡如意，但畢竟邁出了可貴的一步。現(xiàn)在最大的問題是還沒有建立起對法律和法規(guī)違憲的司法審查制度。國家公權(quán)力往往假借立法的名義擴張自己的權(quán)力，尤其行政機關(guān)，通過行政規(guī)章謀取部門利益，以“合法不合憲”的形式不斷擠壓社會自治的空間，致使憲法所勘定的權(quán)力與權(quán)利的邊界又被法律和法規(guī)所模糊。如果，司法不能審查違憲的法律和法規(guī)，其結(jié)果只能是司法適用違憲的法律或法規(guī)，憲法被法律和法規(guī)所架空就成為現(xiàn)實，國家立法權(quán)力和國家行政機關(guān)的抽象行政行為就超然于法治之外，而成為擺脫社會自治的憲法外權(quán)力。內(nèi)部權(quán)力的彼此制約正是內(nèi)部分權(quán)的功能所在�？梢姡瑢�憲法的法律法規(guī)的司法審查是完善的司法制度的應(yīng)有之義，否則，以司法防范國家公權(quán)對社會自治的入侵就失去了現(xiàn)實的意義。

　　在行文既將結(jié)束的時候，筆者似乎可以歸納出這樣一個結(jié)論：要保證國家權(quán)力的良性運作，一是內(nèi)部分權(quán)，既國家權(quán)力的內(nèi)部分工，以權(quán)力制約權(quán)力；
二是外部分權(quán)，即由國家與社會分權(quán)，以社會自治制約國家公權(quán)。并且，分權(quán)是手段，社會自治是目的，內(nèi)部的分權(quán)和外部的分權(quán)最終也是為了保障社會自治的法律權(quán)利真正落實為現(xiàn)實權(quán)利。

　　* 本文發(fā)表于《法學(xué)》2002年第10期。

　　[1] 周安平，現(xiàn)為南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士（在刊物上首發(fā)時為蘇州大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　[2] 中英聯(lián)合聲明和《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》；
中葡聯(lián)合聲明和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。

　　[3] 關(guān)于自治權(quán)的主體與性質(zhì)的討論，可參見崔智友：《中國村民自治的法學(xué)思考》，《中國社會科學(xué)》，2001期第3期。

　　[4] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第485頁。

　　[5] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第484頁。（這里的注3和注4的引言也是沒有厘清自治權(quán)是權(quán)利還是權(quán)力的性質(zhì)）。

　　[6] [日]長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會1995年版，第58頁。

　　[7] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第487頁。

　　[8] [德] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第197頁。

　　[9] 轉(zhuǎn)引自何增科主編：《公民社會與第三部門》，社會科學(xué)文獻出版社2000版，第7頁。

　　[10] 約翰-基恩（John Keane）：《市民社會與國家權(quán)力型態(tài)》，鄧正來、周勇譯，載于鄧正來、[英]J-C亞歷山大編著：《國家與社會——一種社會理論的研究途徑》，中央編譯出版社1999年版，第101頁。

　　[11] 參見[日]豬口孝主編：《國家與社會》，高增杰譯，經(jīng)濟日報出版社1989年版，第6頁。

　　[12] 《馬克思恩格斯全集》第22卷，第227頁。

　　[13] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館1990年版，第225頁。

　　[14] “分權(quán)模式Ⅰ”是指將決策轉(zhuǎn)給生產(chǎn)經(jīng)營單位自己掌握，類似本文所說的外部分權(quán)；
“分權(quán)模式Ⅱ”是指將權(quán)力下放給某些下級或地方行政機構(gòu)，實際上屬于本文所講的內(nèi)部分權(quán)。（關(guān)于“分權(quán)模式Ⅰ”和“分權(quán)模式Ⅱ”的提法，請參閱羅榮渠：《關(guān)系、限度、制度：政治發(fā)展過程中的國家與社會》北京大學(xué)出版社1996年版，第3頁。）這種模式的劃分最早見于弗郎茲-舒爾曼（FranzShurman）：《共產(chǎn)主義中國意識形態(tài)和組織》，伯克利加州大學(xué)出版社1966年英文版，第167—175、196—198頁。

　　[15] [美]E-博登海默：《法律學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社會1999年版，第54頁。

　　[16] 羅榮渠：《關(guān)系、限度、制度：政治發(fā)展過程中的國家與社會》，北京大學(xué)出版社1996年版，第138頁。

　　[17] 羅榮渠：《關(guān)系、限度、制度：政治發(fā)展過程中的國家與社會》，北京大學(xué)出版社1996年版，第141頁。

　　[18] 馬長山：《市民社會與政治國家：法治的基礎(chǔ)和界限》，《法學(xué)研究》，2001年第3期。

　　[19] 鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年，第6頁。

　　[20] 鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年，第41頁。

　　[21] 楊念群：《近代中國史學(xué)研究中的“市民社會”》，張靜：《國家與社會》，浙江人民出版社1998年版，第204 頁。

　　[22] 陶鶴山：《市民群體與制度創(chuàng)新——對中國現(xiàn)代化主體的研究》，南京大學(xué)出版社20001年版，第194頁。

　　[23] 王銘銘：《村落視野中的家族、國家與社會——福建美法村的社區(qū)史》，王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第74頁。

　　[24] 王銘銘：《村落視野中的家族、國家與社會——福建美法村的社區(qū)史》，王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第33頁

　　[25] 王銘銘：《村落視野中的家族、國家與社會——福建美法村的社區(qū)史》，王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第62頁

　　[26] 郭于華對王銘銘：《村落視野中的家族、國家與社會——福建美法村的社區(qū)史》一文的評議，王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第124頁

　　[27] 劉鐵梁、趙丙祥：《聯(lián)村組織社區(qū)儀式活動——河北省井 縣之調(diào)查》， 王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第228頁。

　　[28] 梁治平 《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序 》，王銘銘、王其福主編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》中國政法大學(xué)出版社1997年，第464頁。

　　[29] [英]弗里德希?馮?哈耶克：《法律、立法與自由 》（第一卷），中國大百科全書出版社2000年版，第55頁。

　　[30] 毛丹：《評論：追究“市民社會”的歷史產(chǎn)資源》 ，張靜主編 《國家與社會》 ，浙江人民出版社1998年版，第219—220頁。

　　[31] 需要指出的是，在中國，國家權(quán)力在維護市場經(jīng)濟秩序方面的無能為力或說“軟化”，并不表明國家權(quán)利的衰微，恰恰是強大的國家公權(quán)力不受約束而產(chǎn)生的“尋租”結(jié)果。

　　[32] 關(guān)于“內(nèi)卷化”的概念�！案鶕�(jù)吉爾茨的定義，是指一種社會或文化模式在某一發(fā)展階段達到一種確定的形式后，便停滯不前或無法轉(zhuǎn)化為另一種各級模式的現(xiàn)象�！币�自（美）杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942年的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1996年版，第66頁。

　　[33] 周永坤：《社會優(yōu)位理念與法治國家 》 ，《法學(xué)研究》 ，1997年第1期。

　　[34] 關(guān)于“社會優(yōu)位理念”請參見周永坤《社會優(yōu)位理念與法治國家 》 ，《法學(xué)研究1997年第1期。

　　[35] [美]托馬斯?潘恩：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第146頁。

　　[36] 蔡定劍：《關(guān)于社會是憲法》， 《中外法學(xué)》， 2001年第1期。

　　[37] 梁治平：《市場——國家——公共領(lǐng)域》， 《讀書》， 1996年第5期。

　　[38] 梁治平：《市場——國家——公共領(lǐng)域》， 《讀書》， 1996年第5期。

　　[39] 周永坤：《中國憲法的變遷——歷史與未來》， 《江蘇社會科學(xué)》，2000年第3期。

　　[40] 潘洪祥：《社會與國家二元化結(jié)構(gòu)的憲法學(xué)意義 》，中國法學(xué)會憲法學(xué)會2001年年會論文。

　　[41] 隨著民主和社會的發(fā)展，國家權(quán)力已逐漸滲入社會化因素。郭道暉：《權(quán)力的多元化與社會化》，《法學(xué)研究 》，2001年第1期。

相關(guān)熱詞搜索：公權(quán) 自治 社會 國家 周安平