馮象:性賄賂為什么不算賄賂
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 散文精選 點擊:
六四年二月廿七。晨起,倦。辦公室枯坐一上午。將去辦公室,白哥妻來,請為丈夫說話。余頗愛此女,撫其玉頦。未敢唐突,以其性格莊重故。
六四年五月卅一。飯后回辦公室,招白哥妻至,獨伴余良久。然此女極莊重,余雖動于中,未敢強(qiáng)求。日后必為她丈夫效力,以不負(fù)其所托也。
這兩段日記,作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703),是英國十七世紀(jì)的大人物,事業(yè)巔峰時官至海軍部長、皇家學(xué)會會長(這會長的榮譽和影響力,非其他帶‘長’的職銜可比;
比如會員牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力,寫下巨著《數(shù)學(xué)原理》,便是經(jīng)皮會長親自蓋章批準(zhǔn)才發(fā)表的)。不過,令皮普斯名垂千古的,既非他一手締造的帝國海軍,也不是皇家學(xué)會,而是他的六本日記。日記(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速記密碼寫的,死后同他的藏書一道贈了母校劍橋大學(xué)莫德林學(xué)院。直到一八二五年,才被人發(fā)掘破譯,整理出版。從此,《皮普斯日記》就成了英語世界最受寵的枕邊秘笈。他“赤裸裸地記錄下來”的那個“真我”(先師楊周翰先生語),率性流露的虛榮心、進(jìn)取心、貪心和良心,處處打動著讀者,激發(fā)他們的道德優(yōu)越感。部長也的確能干,幾乎每周都有傭金、回扣和禮物進(jìn)賬:金幣、火腿、馬駒、餐具等等。為此他在日記中沒完沒了感謝上帝,有一次謝恩謝得興奮了,居然聞不見肉香,忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原則,而且向朋友公開宣布過:一是決不為“干壞事”受賄;
二是若運氣好能替人排憂解難,不介意拿點報答。造軍艦的木匠白哥(Bagwell)聽說了,想請皮大人幫忙找一份象樣的工作。那當(dāng)然不是壞事。可他預(yù)先送上的“報答”不是別的,是自己的老婆。
大人本是多血質(zhì)的性格,在教堂聽布道,眼角飄進(jìn)一個麗人心里也會癢癢。來往幾次,便同木匠老婆親熱起來。當(dāng)年十一月十五日,將她帶到一爿僻靜的啤酒屋,酒酣之際下手。那女人“側(cè)目嘆息……拒斥良久,終于一步一步遂了余的心愿,其樂無比!焙髞恚露漳翘,木匠夫婦請他到家里吃晚飯!帮埡,尋一事差他[即木匠]外出辦理,and then alone avec elle”——一句話中間轉(zhuǎn)調(diào),英語變法語——“隨即取她入懷,其力拒,余強(qiáng)合,雖不甚樂!
有善解日記的心理分析家認(rèn)為,“強(qiáng)合”一節(jié)轉(zhuǎn)用法語,透露出作者人格在宗教倫理、社會道德和腐敗風(fēng)氣張力下的分裂。因為日記內(nèi)容有速記密碼保護(hù),別人看到也讀不懂,所以法語應(yīng)付的,就只能是內(nèi)心那個自審自慰的“我”(ego)了;
仿佛下意識里樹一道語言柵欄,隔離那“不甚樂”的事件,將它(id,即“我”的另一面)擋在“我”的日常理性與道德領(lǐng)地之外(《日記》卷十,頁179)——圈起理性與道德,一場性交易(賄賂)得到了“凈化”;
刪去它危險的“干壞事”(由通奸而強(qiáng)奸)的聯(lián)想,只留下對一位“極莊重”的女子的關(guān)心與效力。據(jù)《日記》記載,事后,皮普斯為木匠寫過兩封不成功的舉薦信。
今年三月,春寒料峭,讀《三聯(lián)生活周刊》十二期采訪報道:全國人大四川代表趙平女士等響應(yīng)“以德治國、依法治國”的方針,聯(lián)署一個《刑法》增設(shè)“性賄賂罪”的議案,輿論界反響“空前”。四月回國,又逢“嚴(yán)打”。與法律界的同仁談及性賄賂入罪,都說難,跟現(xiàn)行法律對賄賂的規(guī)定沖突;
搞不好還混淆個人隱私、性道德和國家法律的界限,擴(kuò)大死刑的范圍。根據(jù)《刑法》,受賄數(shù)額巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重者,是可以處死的。
什么是現(xiàn)行的規(guī)定呢?通俗地說,便是“計贓論罪”。貪污賄賂視同盜竊,定罪的主要證據(jù)是嫌疑人侵吞、挪用、收取的錢財。故《刑法》將賄賂的范圍限定在“財物”(第三百八十五條),排斥了包括“性服務(wù)”在內(nèi)的一切非財物類好處。計贓論罪是我們老祖宗的做法,本本上的規(guī)定,至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》,利用職權(quán)貪污受賄屬私罪。私罪,即“不緣公事,私自犯者”,或“雖緣公事,意涉阿曲”,例如“受請枉法之類”;
以其多出于故意,處罰較因職務(wù)上的過失而犯的公罪為重。但《唐律疏義》卷二“諸犯私罪”條,議曰:“受請枉法之類者,謂受人囑請,曲法申情,縱不得財,亦為枉法。”要點在私受請托,不在得財。私受請托即瀆職,是對皇帝的不忠和冒犯,所以要治罪。這一點,比現(xiàn)在的法律嚴(yán)格。
《刑法》計贓論罪原則的直接的源頭,是解放初頒布《懲治貪污條例》,發(fā)動“三反”、“五反”時,所謂“大貪污”概念:貪污為一切腐敗行為的總稱,賄賂是貪污的表現(xiàn)形式,所以定罪量刑適用同一個原則(見《讀書》零零年第八期拙文《腐敗會不會成為權(quán)利》)。文革結(jié)束,七九年立《刑法》,行賄受賄才正式另立罪名,列在第八章(瀆職罪)。貪污則專指“國家工作人員”等“利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取或者以其他非法手段占有公共財物”(第三百八十二條),學(xué)界通稱“小貪污”。貪污(和浪費)在毛主席時代固然是“極大的犯罪”,嚴(yán)格說來,卻套不上今天的法律概念。那年頭反貪,不靠法律手段;
相反,官僚化技術(shù)化職業(yè)化的法律,和官僚主義、“白專道路”、企圖削弱擺脫黨的領(lǐng)導(dǎo)的各個“獨立王國”一樣,乃是革命的對象。貪污分子如果中了“糖衣炮彈”喪失階級立場(或者本來就出身反動,迷戀腐朽生活方式),無論“給出路”讓他重新做人,還是斗倒批臭,都有成熟的成套的挽救及專政措施。
改革開放以來,干部的婚外性行為之能夠“除罪”,等同于“生活問題”而不負(fù)或少負(fù)政治和法律責(zé)任,除了特權(quán)的庇護(hù),主要是政法環(huán)境演變、法治意識成長的結(jié)果。漸漸地,越來越多的人認(rèn)為,成年人之間自愿發(fā)生的性關(guān)系和性行為,只要不傷害他人,都屬于個人或家庭的隱私,國家和群眾不該監(jiān)督、干涉!胺擅媲叭巳似降取,干部和老百姓一樣,也享有隱私權(quán)。事實上,因為特權(quán)與腐敗同步滋長,干部的隱私和免責(zé)范圍要比常人大得多。等到腐敗變成“心照不宣的慣例”(趙平女士語),性賄賂作為婚外性行為的一種,也就堂而皇之納入“道德范疇”,跟《刑法》上的賄賂拉開距離。當(dāng)然,實際生活中“用到色情場所消費來行賄或者招待客人”(同上)的那一方,花的往往是公家的錢,那筆錢可以算成客人收受的“財物”。但如果數(shù)額不大(不滿五千元),檢察機(jī)關(guān)不予立案偵查,那趟“消費”便只是紀(jì)律松懈、隨大流的表現(xiàn)。
性非贓物,如何定罪?能夠這樣提問,非有高昂的法治意識不行。因為提問者必須既相信法律不干預(yù)道德的神話,又堅持成年公民無妨他人的性行為純屬道德范疇(因而須豁免刑事責(zé)任),還要覺悟到法治時代道德多元的大趨勢(所以國家不得強(qiáng)行統(tǒng)一道德標(biāo)準(zhǔn))。只不過,如此看待性賄賂,在一些腐敗叢生的部門和地區(qū),不啻對行賄受賄的容忍、隔離甚至“凈化”。我因此想起了皮普斯。他在日記里登錄收納的禮物,總要強(qiáng)調(diào)自己為國為家為朋友工作如何賣力。雖直言“受賄”,仍毫不汗顏,向上帝謝恩祈禱不止。寫到性賄賂,卻百般委婉,有些情節(jié)粉飾不了,就換作法語。顯然,皮大人覺得,性賄賂和財物賄賂相比,更需要在道德上“凈化”了,才可以放心地去想、去干。而性賄賂在當(dāng)代中國享受的“純屬道德范疇”的禮遇,則來自一種法治精英意識(或無意識?)的委婉辯解:通過維護(hù)《刑法》計贓論罪的原則和抽象的個人性自由的道德藩籬,將性賄賂圈在了腐敗犯罪行為之外。
有位法官朋友建議,我寫文章談?wù)勗诿绹扇绾螌Υ叭鈴棥卑傅。美國如何,是時下討論中國問題常用的參照系;
回應(yīng)強(qiáng)權(quán)、同它制定部署的一系列“國際標(biāo)準(zhǔn)”接軌、周旋,也需要了解美國。但是美國之于性賄賂入罪,還有“他山之石,可以攻玉”的一層意義:美國也是腐敗大國。
腐敗不好統(tǒng)計,因為當(dāng)事人極少(主動或被迫)公布數(shù)字。但僅就傳媒揭發(fā)、政府承認(rèn)的貪污賄賂等“白領(lǐng)犯罪”的規(guī)模(案件涉及的領(lǐng)域、級別、數(shù)額等)而言,美國應(yīng)該不遜中國。這不是我個人的觀察,而是一位專家、雪城大學(xué)法學(xué)院教授周熙樂(Hilary Josephs)在她去年發(fā)表的論文《美、中腐敗考》里總結(jié)的(周熙樂,頁288)。當(dāng)然,腐敗的國情有別。許多做法,別國法律視為賄賂的,比如大公司向候選人的政黨捐款、院外活動集團(tuán)招待國會議員,在美國都合法。反之亦然。不過,據(jù)熙樂的比較研究,美、中兩國反腐敗的法律總體上差距不大,只是美國司法部門對腐敗的懲治之勤、嚴(yán)打之廣,略勝中國。所以民意調(diào)查,美國人抱怨擔(dān)心的幾大社會問題,腐敗不在其中。
賄賂,按照聯(lián)邦法律,解作意圖影響公務(wù)行為而向官員給付、應(yīng)允的任何“價值”(value)或非法“對價”(consideration)。打引號的兩個術(shù)語,我寫出英文,解釋一下:所謂“對價”,即為誘使或換取對方履行或答應(yīng)履行而給付、應(yīng)允的某些好處;
原指普通法上有效合同成立的一項要件(您可以這么理解:孩子考重點高中一分之差劃入另冊,您有本事有福氣托人批條子找校長或校長家的通融。假如一切順利,按照不成文慣例,為使孩子入學(xué),該誰出什么對價?)。所謂“價值”,可以用熙樂的文章援引的案例說明,“即[當(dāng)事人]主觀賦予禮物者,哪怕該禮物毫無商業(yè)價值”(U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。換言之,任何給付、應(yīng)允,只要其物質(zhì)或精神上的好處為雙方當(dāng)事人主觀認(rèn)可,如果其他要件(比如“公務(wù)行為”)也得到滿足,就是賄賂。如此寬泛的定義,“肉彈”或“性服務(wù)”自然屬賄賂無疑。
相對中國《刑法》簡單的計贓論罪,美國法律似乎老練得多,為商業(yè)社會層出不窮的“受請枉法之類”預(yù)留酌情懲治的空間。其實美國的做法并無特殊高明之處;
賄賂的法律定義,在主要西方國家(和日本)的刑法都是盡量寬泛而包含非財物類好處的。這就引出一個重要的道德判斷問題:現(xiàn)代西方社會對成年人之間自愿發(fā)生的性行為(如肛交)已經(jīng)普遍除罪(或罪而不禁),為什么同時卻保留性賄賂罪,亦即將意圖影響官員公務(wù)的婚外性行為或“性對價”視為除罪的例外?這無疑反映了一種嚴(yán)厲的倫理態(tài)度,值得深入研究。
美國腐敗問題權(quán)威、聯(lián)邦上訴法院第九巡回庭法官努南(John Noonan, Jr)先生寫過一部《賄賂史》,探討作為道德觀念的賄賂在西方思想史上的流變。他指出,賄賂首先是關(guān)于某類互惠行為的道德界定,其概念之核心為一誘惑,以期對本應(yīng)無償履行的公務(wù)施加不當(dāng)影響(努南,頁xi)。一行為出于互惠的目的(故在形式上表現(xiàn)為自愿)卻令人厭惡、引起公憤乃至入罪,的確離不開社會道德、文化價值和政治利益等各方面的甄別和意識形態(tài)化的法律定義。也就是說,賄賂和表示友誼、禮節(jié)或善良風(fēng)俗的送禮,在外部行為特征和好處內(nèi)容上很可能相差無幾,例如都是投桃報李;
一時一地的法律之所以認(rèn)定一桃一李為賄賂而禁止,最終只有在產(chǎn)生該法律的社會的政治、文化、經(jīng)濟(jì)體制和正義觀那里才能找到解說。“賄賂”一詞的歷史,似乎也可佐證它同“禮物”的淵源關(guān)系。查一查詞典,古代兩河流域、埃及和地中海文明諸語言里,表示賄賂的詞的本義,都指禮物、貢獻(xiàn)。賄賂(貶義)是后起的意義。古漢語亦不例外!对/衛(wèi)風(fēng)/氓》:“以爾車來,以我賄遷!辟V謂財物。《詩/魯頌/泮水》:“大賂南金!泵珎鳎骸百T,遺也!倍际潜玖x。到了中古漢語,才演變?yōu)槲覀儸F(xiàn)在理解的含義(私贈財物而行請托)。柳宗元《答元饒州論政理書》:“弊政之大,莫若賄賂行而征賦亂!
努南考證,送禮行賄之別,在西方文明,當(dāng)始于以色列人奉一神教,以上帝耶和華為世界唯一裁判之時。因為若與上帝立了約,再向任何偶像或充當(dāng)裁判的人送禮請托,就是褻瀆,大逆不道。摩西在西奈山傳給以色列人的上帝的誡命有:不可冤屈窮人,不可誣告,不可殺害善良無辜,因為我決不赦惡。不可收“賄賂”(希伯來語shohadh指禮物、貢獻(xiàn),故欽定本英譯作gift),因為賄賂蒙蔽智者(裁判)的眼睛,歪曲正派人(證人)的證言(《出埃及記》23/6-8)。而獻(xiàn)祭上帝的犧牲不算賄賂,是因為上帝偉大全能受人敬畏,不可能有偏私而收“賄賂”(shohadh,欽定本譯作reward;
《申命記》10/17)。行賄受賄之惡,傳道者常以另一受譴責(zé)的罪行奸淫比喻。“不可奸淫”是上帝通過摩西頒布的“十誡”之一(《出埃及記》20/14)。為行賄受賄而犯奸,則兩誡同破,罪孽之深,可想而知。
猶太教禁賄賂奸淫的戒律為基督教繼承。從此在西方,性賄賂入罪就“天經(jīng)地義”合乎社會的道德共識和政治要求。此禁戒歷代不乏“案例”解說,最出名的大概要數(shù)莎士比亞的“問題劇”《一報還一報》。劇情是這樣的:維也納公爵假裝訪問波蘭,(點擊此處閱讀下一頁)
由副手“道德化身”安杰羅代行裁判權(quán)。青年克勞丟令愛人未婚懷孕,安杰羅欲“復(fù)活”一條禁私通的法令,處以極刑。克勞丟的姐姐伊莎貝拉新入修道院,聞訊趕來,求安杰羅效法耶穌施仁愛恕罪人。不料安杰羅放下假圣人的面具,道:你愿意哪一樣,讓公正的法律擄走親兄弟的性命,還是贖(redeem)下他來,獻(xiàn)上你的身子……?姑娘氣得發(fā)抖:贖他!與其姐姐永世沉淪,不如兄弟速死……無恥的贖身跟慷慨的寬恕是兩家;
合法的仁愛跟罪惡的贖買沒關(guān)系(二幕四場52-113行)!不用說,假圣人因為索取性賄賂(未遂),差點兒身敗名裂,下了地獄。
然而正如《唐律疏義》所言,賄賂(受請枉法)的關(guān)鍵在瀆職私受請托。認(rèn)識這一點并不需要一神教教義支持,也無關(guān)立法者的身份地位:神明、圣人、君主、民選代表。所以在古代非猶太/基督教的社會,行賄受賄(包括性賄賂)也是常受譴責(zé)的。例如西塞羅(公元前106-43)指摘羅馬元老院的政敵“美少年”(Clodius Pulcher),說他為擺脫褻瀆女灶神(Vesta)的指控,拼命打聽擔(dān)任裁判官的那些議員、軍官和護(hù)民官的性格嗜好,然后通過朋友暗中安排饋贈,為他們送去陪伴過夜的女子,介紹“俊美高尚的青年”,最后得以贖身免罪(《書簡/致阿提庫》)。西塞羅用的這個“贖”字(redemptam,名詞redemptio),后來在西方語言里便有賄賂的意思。
百年來,中國人關(guān)于婚姻、性道德和性行為的官方理想,一直是以西方的理想,亦即主流猶太/基督教倫理為樣板的。因此表面看來,學(xué)西方(例如美國)的榜樣,性賄賂入罪,至少在國家立法的層面,應(yīng)該是沒有大的道德和政治障礙的。然而九七年八屆全國人大五次會議修訂《刑法》,決定保留計贓論罪,賄賂僅限財物,不同國際(即西方)接軌。原因何在呢?
本來,七九年舊《刑法》有一頗具中國特色的“類推定罪”條款:沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,報請最高人民法院核準(zhǔn)(第七十九條)。該條款在實際運用中控制較嚴(yán),似乎集中在破壞婚姻家庭的行為和性犯罪(如雞奸幼童類推強(qiáng)奸罪或流氓罪)。故理論上不排除將性賄賂比照財物賄賂,作為賄賂罪的“具體表現(xiàn)形式”定性處理,如湖南省高級人民法院研究室曾著文建議的(《法治通訊》3/1989)。但是新《刑法》遵循國際通行的“法無明文,不罪不罰”(nullum crimen nulla poena sine lege)的罪行法定主義,取消了類推定罪。于是,法院審理涉及性服務(wù)的賄賂案件,至多只能把性服務(wù)作為“其他犯罪情節(jié)”來追究。而要確定性服務(wù)情節(jié)的社會危害性(是否“嚴(yán)重”、“惡劣”到了使行賄受賄者的行為構(gòu)成犯罪的地步),依然有一個類比斟酌的裁判過程。由此產(chǎn)生一個反對性賄賂入罪的論者經(jīng)常提出的司法操作問題。
性賄賂的定罪量刑不好操作,據(jù)說是因為難以符合現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)的“正當(dāng)程序”原則。刑事訴訟程序的出發(fā)點是“無罪推定”,即未經(jīng)審判定罪,被告人得享有推定無罪的待遇。所以廢除了逼供訊,拿出證據(jù)來證明被告人犯罪的責(zé)任(舉證責(zé)任),一般由代表政府的公訴人(檢察官)承擔(dān)。性服務(wù)大多是“心照不宣”或隱秘的交易,調(diào)查取證難免與當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)權(quán)利沖突,受其限制或得不到證人配合;
拿到證據(jù)之后,如何證明被告人主觀上有受賄的犯意(mens rea),而非生活作風(fēng)問題或兩情相悅,目前也沒有明確的規(guī)定。一些論者因此認(rèn)為,西方發(fā)達(dá)國家對賄賂范圍規(guī)定過寬,不適合轉(zhuǎn)型中的中國“市場經(jīng)濟(jì)的實際情況”。性賄賂入罪“內(nèi)涵不確定,缺乏可操作性,定罪量刑都有困難”(馬克昌,頁276)。作為替代,國家工作人員違法收取非財物類的好處(如招工、提干、入黨、調(diào)動工作、遷移戶口、出國留學(xué)、性服務(wù)等),可以通過程序簡便靈活的黨政紀(jì)律處置。例如中紀(jì)委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟(jì)方面違法違紀(jì)黨紀(jì)處分的若干規(guī)定(試行)》(1990.7.1)要求:“黨和國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員,利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,其父母、配偶、子女及其配偶接受對方錢物,雖未能證實本人知道的,也要追究該黨員的責(zé)任”(第十三條)。采用的是不論主觀過錯的嚴(yán)格責(zé)任追究制度。
中紀(jì)委的規(guī)定之所以不區(qū)分故意、過失、不知情等主觀意識狀態(tài),是要防備腐敗分子在社會轉(zhuǎn)型期利用體制(包括法律)上的漏洞推脫責(zé)任。司法操作當(dāng)然不可能那么“一刀切”,但舉證責(zé)任稍做調(diào)整,給法官多一些酌情權(quán),查處性賄賂就不會無章可循了。故所謂操作難,只是難在現(xiàn)行的定罪量刑規(guī)定不配套。否則那些抓性賄賂治罪的國家和地區(qū)(例如香港)怎么操作?不過,我們與其指責(zé)新《刑法》忽略了一個簡單的程序或?qū)徟屑夹g(shù)改造,不如后退一步,將立法看得復(fù)雜些:立法者寧愿把性賄賂推給黨政紀(jì)律和“道德法庭”,也不跟國際接軌,是否出于某種深思熟慮的選擇呢?我以為,答案是肯定的;
立法者選擇了簡化規(guī)則,避免擴(kuò)大司法人員的酌情權(quán),以盡量減少司法腐敗的機(jī)會。
司法腐敗容易激起民怨;
釀成民謠,四處流傳,給法制建設(shè)帶來莫大困擾:“大沿帽,兩頭翹,吃了原告吃被告;
原告被告都吃完,還說法制不健全”(引自李浩,頁85)。司法腐敗的成因,歸根結(jié)蒂,無非參與者(公安干警、檢察官、法官、律師等)道德敗壞而監(jiān)察不力。值得注意的是,因為現(xiàn)代法治源于西方,不是中國原產(chǎn)的知識,司法腐敗作為實現(xiàn)法治的一大障礙,就往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專業(yè)知識訓(xùn)練的結(jié)果。而衡量參與者專業(yè)知識訓(xùn)練最省力的方法,是檢查他們的科班學(xué)歷。例如據(jù)報道,全國法院系統(tǒng)二十五萬名干部當(dāng)中,本科占5.6%,研究生占0.25%;
絕大多數(shù)法官的出身是復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人和社會招收(轉(zhuǎn)干)的中學(xué)畢業(yè)生。由此得出結(jié)論:法官“非專業(yè)化傾向”嚴(yán)重,以致“缺乏程序公正的理念”,不懂約束自己的行為,私自會見一方當(dāng)事人或其訴訟代理人;
受禮吃請,造成“三陪”律師泛濫和司法腐敗(同上)。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識與制度背景,最近已有專著剖析討論(參見蘇力,尤其第十、十一章)。此處不贅言。我們要指出的是,把參與者的專業(yè)知識訓(xùn)練等同于司法操作能力,再等同于道德操守,如此推理,必然得出似是而非的論斷:因為現(xiàn)階段法官、檢察官等參與者普遍專業(yè)素質(zhì)低,趨于腐敗,所以若將性賄賂入罪并賦予司法人員一定的操作酌情權(quán),必定引發(fā)更多的腐敗。而司法腐敗對于法治的危害,比性賄賂有過之無不及。
換言之,新《刑法》堅持計贓論罪、賄賂限于財物,是兩害取其輕的選擇。
法治的威力,不在對違法犯罪的嚴(yán)懲,而在勸人相信,那由法律的意象和分類構(gòu)筑的世界乃是他能夠擁有的唯一合理的生活世界(康特爾,頁261)。一個性賄賂幾成慣例而不治罪的世界,在當(dāng)代中國,肯定是沒有多少人向往的。乍一看,新《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是,假如人們相信社會上還不可避免地存在嚴(yán)重的司法腐敗,而性賄賂入罪可能擴(kuò)大腐敗的疆域,那么賄賂限于財物的定義,性賄賂純屬道德范疇的解說,便仍有可能筑起人們無法拒絕的唯一合理的生活世界。
零一年四月于鐵盆齋,載《讀書》11/2001
參考書目(以著/編者姓名拼音為序):
康特爾(Norman Cantor):《想象法律:普通法與美國法制的根基》(Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System), HarperCollins, 1997。
湖南省高級人民法院研究室:《談?wù)勑再V賂》,載《法治通訊》3/1989。
李浩:《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》,載《法學(xué)研究》3/1998。
馬克昌(編):《刑法的修改與完善》,人民法院出版社,1995。
努南(John Noonan, Jr):《賄賂史》(Bribes),加州大學(xué)出版社,1987。
皮普斯:《皮普斯日記》(The Diary of Samuel Pepys, ed. Robert Latham and W. Matthews),十一卷,加州大學(xué)出版社,1970-1976。
蘇力:《送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究》,中國政法大學(xué)出版社,2000。
周熙樂(Hilary Josephs):《孰直孰鄙:美、中腐敗考》,載《雪城國際法商學(xué)刊》(Syracuse Journal of International Law and Commerce)卷27,2000。
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