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　　一門嚴(yán)格的法律科學(xué)，區(qū)別于我們通常所說的法理學(xué)就在于它把后者作為自己的研究對(duì)象。一旦做出這種區(qū)分，那么這門法律的科學(xué)就立即使自己擺脫了法理學(xué)中處于主導(dǎo)地位的關(guān)于法律論辯，即形式主義和工具主義之間的論辯。形式主義主張司法形式在與社會(huì)世界的關(guān)系中是絕對(duì)自主的；
而工具主義將法律看作是一種反映，或者服務(wù)于統(tǒng)治集團(tuán)的工具。

　　就像法律學(xué)者，尤其是那些將法律的歷史等同于其概念和方法的內(nèi)在發(fā)展歷史的學(xué)者所主張的那樣，形式主義法理學(xué)將法律看作是一個(gè)自主的和封閉的體系，其發(fā)展只有通過其“內(nèi)在的動(dòng)力”才可以理解。[1]這種堅(jiān)持法律思想和法律行為的絕對(duì)自主性，確立了一種具體的理論思維模式，它完全不帶有任何社會(huì)決定的色彩。凱爾森試圖建立一種“法律的純粹理論”，這只不過是形式主義思想家努力建構(gòu)一套完全獨(dú)立于社會(huì)約束和社會(huì)壓力從而徹底地建立在自身之上的教條（doctrine）和規(guī)則的最終結(jié)果而已。[2]這種形式主義的意識(shí)形態(tài)，即法律學(xué)者的職業(yè)意識(shí)形態(tài)，已經(jīng)固化為一種“教義”（doctrine）。

　　與此相反，工具主義者的理論核心趨向于將法律和法理學(xué)看作是現(xiàn)存的社會(huì)權(quán)力關(guān)系的直接反映，其中經(jīng)濟(jì)決定了一切，尤其是表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的利益，也就是說，它們是支配的工具。這種工具主義視角的典型例子就是路易斯·阿爾都塞所復(fù)活的機(jī)器論。[3]但是，阿爾都塞和結(jié)構(gòu)主義的馬克思主義都是這樣一種傳統(tǒng)的犧牲品，這種傳統(tǒng)相信，僅僅通過指出意識(shí)形態(tài)在社會(huì)中的功能（例如，“大眾的鴉片”）就已經(jīng)闡述了“意識(shí)形態(tài)”。悖謬的是，這些結(jié)構(gòu)主義者竟然忽視了符號(hào)體系的結(jié)構(gòu)，在我們所講的這一具體的情形中，他們忽略了司法話語的具體形式。在以儀式般的表面程式肯定了意識(shí)形態(tài)的“相對(duì)自主性”之后，[4]這些思想家忽略了這種自主性的社會(huì)基礎(chǔ)，即從政治場(chǎng)域（即權(quán)力場(chǎng)域）的斗爭中浮現(xiàn)出來的歷史條件，這種自主性存在的必須條件是：要有一個(gè)使相對(duì)獨(dú)立于外在約束的司法體（judicial corpus）得以出現(xiàn)的自主的社會(huì)世界（social universe）（例如，一個(gè)法律世界），同時(shí)這個(gè)自主的社會(huì)世界還可以通過其自己的具體運(yùn)作邏輯生產(chǎn)和再生產(chǎn)出這個(gè)司法體。但是，由于對(duì)使自主性成為可能的歷史條件缺乏清晰的理解，我們就不能確定法律基于其形式對(duì)發(fā)揮其假定功能做出了什相對(duì)自主性的觀念通常基于基礎(chǔ)和上層建筑這一建筑上的隱語。當(dāng)那些自認(rèn)為正在與經(jīng)濟(jì)決定論決裂的人們，僅僅滿足于主張法律“深深地嵌套于生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)之中”，[5]以便恢復(fù)法律的全部歷史功效時(shí)，這一隱喻依然在指導(dǎo)著他們。這種關(guān)注于將法律置于深層的歷史力量之中，又一次使人們不可能具體地想像法律由以產(chǎn)生并在其中行使其權(quán)力的特定社會(huì)世界。

　　要同假定法律與法律職業(yè)之獨(dú)立性的形式主義意識(shí)形態(tài)決裂，同時(shí)又不陷入相反的工具主義法律觀，就必須認(rèn)識(shí)到這兩種對(duì)立的視角（一個(gè)從法律的內(nèi)部，一個(gè)從法律的外部）同樣完全忽視了一種完整的社會(huì)世界（我將稱之為“司法場(chǎng)域”）的存在，這一世界在實(shí)際中相對(duì)獨(dú)立于外在的決定因素和壓力。但是如果我們想理解法律的社會(huì)意味，那就不能忽略這一世界，因?yàn)檎窃谶@一世界中，司法的權(quán)威才由以產(chǎn)生并得以行使。[6]法律的社會(huì)實(shí)踐事實(shí)上就是“場(chǎng)域”[7]運(yùn)行的產(chǎn)物，這個(gè)場(chǎng)域的特定邏輯是由兩個(gè)要素決定的，一方面是特定的權(quán)力關(guān)系，另一方面是司法運(yùn)作的內(nèi)在邏輯，前者為場(chǎng)域提供了結(jié)構(gòu)并安排場(chǎng)域內(nèi)發(fā)生的競(jìng)爭性斗爭（更準(zhǔn)確的說，是關(guān)于資格能力的沖突），后者一直約束著可能行動(dòng)的范圍并由此限制了特定司法解決辦法的領(lǐng)域。

　　在此，我們必須考慮一下究竟是什么使得作為社會(huì)空間的司法場(chǎng)域這一概念與已經(jīng)發(fā)展起來的系統(tǒng)概念（例如，在盧曼的著作中[8]）區(qū)分開來�！跋到y(tǒng)理論”提出“法律結(jié)構(gòu)”是“自我指涉的”。這一命題將符號(hào)結(jié)構(gòu)（確切地說，法律就是符號(hào)結(jié)構(gòu)）與生產(chǎn)符號(hào)結(jié)構(gòu)的社會(huì)結(jié)構(gòu)混淆了。以至于它以新的名稱提出了司法制度（judicial system）依賴其自身的法則進(jìn)行轉(zhuǎn)化這一舊的形式主義理論，系統(tǒng)理論為司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是，盡管規(guī)范和教條的符號(hào)秩序包含了客觀的發(fā)展可能性（實(shí)際上也包含了變化的方向），它自身內(nèi)部并不包含它自身發(fā)展動(dòng)力的原則。[9]我準(zhǔn)備將這種符號(hào)秩序區(qū)別于客觀關(guān)系所產(chǎn)生的秩序，這種客觀關(guān)系是由行動(dòng)者在相互競(jìng)爭控制法律決定權(quán)中所形成的行動(dòng)者與制度之間的關(guān)系。因?yàn)闆]有這種區(qū)分，我們將不能理解這一點(diǎn)：盡管司法場(chǎng)域從可以想象的各種觀點(diǎn)中獲得表達(dá)其沖突的語言，但是司法場(chǎng)域自身包含了它自己在客觀利益的斗爭中予以轉(zhuǎn)化的原則，這些利益與這些觀點(diǎn)是聯(lián)系在一起的。

　　一、司法勞動(dòng)的分工

　　司法場(chǎng)域是競(jìng)爭壟斷法律決定權(quán)的場(chǎng)所。在司法場(chǎng)域內(nèi)發(fā)生了行動(dòng)者之間的直接對(duì)抗，他們都擁有某種技術(shù)性的資格能力（technical competence），這種能力不可避免地是社會(huì)性的，而且實(shí)質(zhì)上就在于由社會(huì)所認(rèn)可的解釋一整套文本的能力（capacity），這一文本確認(rèn)了一個(gè)正確的或合法化了的社會(huì)世界之圖景。如果我們既要考慮到法律的相對(duì) 自主性，又要考慮到剛好由“誤識(shí)”（miscognition）帶來的符號(hào)效果（誤識(shí)源于對(duì)法律在與外在壓力的關(guān)系中的絕對(duì)自主性的幻想），就必須要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

　　相互競(jìng)爭對(duì)過去遺留下來的法律資源之使用權(quán)的控制，有助于通過培育一個(gè)持續(xù)的理性化進(jìn)程，在普通大眾和法律專家之間建立勞動(dòng)分工。這一理性化進(jìn)程最理想的狀況就是基于法律的裁決與基于樸素的公平直覺的裁決之間的分離不斷加大。這一分離的結(jié)果就是司法規(guī)范體系（無論是對(duì)于制定規(guī)范的人還是對(duì)于受規(guī)范所約束的人）看起來完全獨(dú)立于它賴以存在并獲得合法性的權(quán)力關(guān)系。

　　社會(huì)福利法（droit social）[10]的歷史清楚地證實(shí)了法律規(guī)范一直在記載著權(quán)力關(guān)系的狀況。它將獲勝者凌駕于被統(tǒng)治者之上加以合法化，并由此將這一狀況轉(zhuǎn)變?yōu)楸蝗藗兯J(rèn)可的事實(shí)。這一過程還有這樣的效果：它將那些有利于法律之符號(hào)效果的模棱兩可特征與權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)鎖在一起。例如，隨著其力量的增強(qiáng)，美國工會(huì)的法律地位也在不斷演進(jìn)：盡管在十九世紀(jì)之初，基于保護(hù)自由市場(chǎng)的名義，工人的集體行動(dòng)被指責(zé)為“犯罪陰謀”，但是，經(jīng)過一點(diǎn)一點(diǎn)的努力，工會(huì)終于獲得了法律的徹底認(rèn)可。[11]

　　在司法場(chǎng)域自身的內(nèi)部，也存在著勞動(dòng)分工，這種分工并沒有經(jīng)過有意識(shí)的計(jì)劃就建立起來了。相反，它是通過司法場(chǎng)域內(nèi)行動(dòng)者之間與制度之間在結(jié)構(gòu)上組織起來的競(jìng)爭中確立的。這一勞動(dòng)分工才構(gòu)成了規(guī)范和實(shí)踐體系的真正基礎(chǔ)，這一體系就其原則的公平性、規(guī)則表述的連貫性和適用的嚴(yán)格性來看，好像是先驗(yàn)地（a priori）建立起來的。它看起來既參與了科學(xué)的實(shí)證邏輯又參與了道德的規(guī)范邏輯，由此，才能夠通過一種必然性使人們無可置疑地普遍予以接受，而這種必然性既是邏輯的，同時(shí)又是倫理的。

　　二

　　從理論上講，不同與文學(xué)闡釋學(xué)或哲學(xué)闡釋學(xué)，對(duì)法律文本的解釋實(shí)踐本身并不是目的。相反，它直接針對(duì)一種實(shí)踐目標(biāo)（practical object），并打算用來決定一些實(shí)踐效果。因此，要實(shí)現(xiàn)其效果，就要以對(duì)其自主性做出限制為代價(jià)。由于這個(gè)原因，“權(quán)威解釋者”之間的分歧必然要加以限制，而且司法秩序根據(jù)其定義就必然要排除相互競(jìng)爭的多重司法規(guī)范之間的共存。[12]解讀就是一種占用潛藏于文本之內(nèi)的符號(hào)權(quán)力的方式。因此，類似于宗教文本、哲學(xué)文本和文學(xué)文本，對(duì)法律文本的控制就是解釋斗爭中所贏得的獎(jiǎng)品。盡管法學(xué)家們相互之間就文本（其意義決不會(huì)以一種絕對(duì)的必然性強(qiáng)加于人）爭論不休，但是他們的爭論依然是一個(gè)群體內(nèi)部的爭論，這個(gè)群體在等級(jí)層次上有嚴(yán)密的組織，而且有能力解決解釋者之間的和解釋之間的沖突。進(jìn)一步講，解釋者之間的競(jìng)爭受到這樣一個(gè)事實(shí)的限制：司法判決能夠區(qū)別于赤裸裸的權(quán)力操練僅僅在于，它們能夠表現(xiàn)為對(duì)一致接受的文本進(jìn)行合乎原則的解釋所得出的必然結(jié)果。如同教會(huì)和學(xué)校，司法機(jī)關(guān)也依照一種嚴(yán)格的等級(jí)制不僅來組織司法體系及其權(quán)力的不同等級(jí)，也由此來組織以此為基礎(chǔ)的判決和解釋的等級(jí)，而且來組織給這些判決賦予權(quán)威性的法律規(guī)范和法律淵源的等級(jí)。[13]因此，司法場(chǎng)域就像一種“機(jī)器”（apparatus）來運(yùn)作，以至于法律解釋者的那種自由形成的慣習(xí)（habitus）[14]的凝聚力由于對(duì)等級(jí)分明的法律職業(yè)者群體的紀(jì)律而得到強(qiáng)化，這些法律職業(yè)者擁有一套固定的程序來解決那些其職業(yè)在于解決沖突的那些人們之間的任何沖突。這樣，法律學(xué)者就有從容的時(shí)間來使他們自己相信，法律的基礎(chǔ)是由它自己提供的，它基于一種基本性規(guī)范，一種象憲法這樣的“規(guī)范的規(guī)范”，所有低級(jí)的規(guī)范反過來都是從這種基本性規(guī)范中演繹出來的。[15]法律職業(yè)者的一般意見（communis opinio doctorum）植根于法律解釋者群體的社會(huì)統(tǒng)合（the social cohesion）之中，它們傾向于給法律理由的歷史形式和這些歷史形式所生產(chǎn)的社會(huì)整體的有序圖景的信仰，賦予一種具有超驗(yàn)基礎(chǔ)的表象。[16]

　　在每一個(gè)文化生產(chǎn)的場(chǎng)域中，我們都可以看到這樣一個(gè)趨向：將特定歷史共同體所分享的圖景想象為一個(gè)超驗(yàn)主體的普適經(jīng)驗(yàn)。這種場(chǎng)域看起來是這樣一些場(chǎng)所：其中普遍理性實(shí)現(xiàn)它自身，而與它由以展示的社會(huì)條件沒有任何關(guān)系。在《學(xué)院的沖突》中，康德注意到“高級(jí)學(xué)科”，即神學(xué)、法律和醫(yī)學(xué)，被明確地賦予了某種社會(huì)功能。在每一個(gè)這樣的學(xué)科中，一般說來，一旦其理論根基[17]的問題似乎要轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲纳鐣?huì)實(shí)踐問題，一種嚴(yán)重的危機(jī)就肯定會(huì)出現(xiàn)在給這門學(xué)科授予社會(huì)功能的契約中�？雌饋斫裉煺霈F(xiàn)這樣的情形。[18]

　　三

　　司法語言極其清楚地揭示出司法場(chǎng)域的運(yùn)作邏輯中所蘊(yùn)含的占用效果（appropriation effect）。這種語言將直接取自日常語言的要素與日常語言所陌生的要素結(jié)合在一起。但它具有一種實(shí)現(xiàn)非個(gè)人性和中立性的修辭手法所具有的所有標(biāo)志。司法語言所特有的語言程序，大多數(shù)有助于產(chǎn)生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。中立化效果是由一套句法規(guī)則的特征所產(chǎn)生的，如被動(dòng)的和非人稱的法律解釋占據(jù)了主導(dǎo)地位。這些句法特征意欲標(biāo)示出規(guī)范表述與個(gè)人是無關(guān)的，同時(shí)，將言說者確立為普適的主體，他既是公正又是客觀的。普適化效果是由下列一組相互契合的程序（convergent procedures）所產(chǎn)生的，諸如系統(tǒng)地訴諸陳述語調(diào)來表述規(guī)范[19]；
使用現(xiàn)在和過去時(shí)態(tài)第三人稱單數(shù)的判斷動(dòng)詞，以強(qiáng)調(diào)表達(dá)的內(nèi)容是事實(shí)（the factual），這正是官方陳述和報(bào)告的修辭特征（例如“接受”，“承認(rèn)”，“保證”，“已說明”）；
使用不定式和不指代具體時(shí)間的現(xiàn)在時(shí)（或者說是“司法的未來狀況”），試圖表達(dá)法律規(guī)則的一般性和永恒性；
訴諸某些超主體的價(jià)值，這些價(jià)值假定存在一種倫理上的共識(shí)（例如，“像一個(gè)負(fù)責(zé)任的父母那樣行事”）；
訴諸一些固定的公式和措辭，這些東西幾乎不可能因人而異。[20]

　　這樣一種體現(xiàn)自主性、中立性和普適性的修辭技術(shù)，絕不是一個(gè)簡單的意識(shí)形態(tài)面具，它可能是思想和實(shí)踐實(shí)現(xiàn)真正自主性的基礎(chǔ)，它表達(dá)了司法場(chǎng)域的整個(gè)運(yùn)作過程，尤其是表達(dá)了法律規(guī)范體系總是要服從的理性化運(yùn)作。多少個(gè)世紀(jì)以來無疑都是這個(gè)樣子。其實(shí)，我們所說的“法律感”和“法律能力”剛好說的是這樣一種普適化的態(tài)度。

　　這種態(tài)度就構(gòu)成了司法場(chǎng)域的入場(chǎng)券，當(dāng)然可以肯定的是，還多少要掌握一點(diǎn)世代相傳所積累起來的法律資源，包括規(guī)則文本（canon of texts）、思維方式、表達(dá)方式和再生產(chǎn)出規(guī)則的行動(dòng)方式。這種基本態(tài)度主張生產(chǎn)一種特定的裁決形式，它完全不同于我們經(jīng)常運(yùn)用的普通公平感的這種直覺，因?yàn)檫@種裁決形式是從一個(gè)內(nèi)部連貫一致的規(guī)則體中嚴(yán)格演繹出來的。這種態(tài)度也是一致性的基礎(chǔ)之一，這種一致性可以使個(gè)人的不同態(tài)度達(dá)成一致并相互支撐，甚至那些依賴生產(chǎn)和銷售法律物品和法律服務(wù)的人們?cè)诟?jìng)爭同一職業(yè)資產(chǎn)時(shí)，這種一致性也可以將他們團(tuán)結(jié)起來。

　　四

　　一套規(guī)則、程序和普適性主張的發(fā)展是勞動(dòng)分工的產(chǎn)物，這種分工源于不同形式的能力（既相互敵對(duì)又相互補(bǔ)充）之間的競(jìng)爭。就像與不同位置聯(lián)系在一起的特定資本的多種形式一樣，[21]這些資格能力的不同形式也是在司法場(chǎng)域中發(fā)揮作用的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　比較法律史無疑支持了這種觀點(diǎn)：即假定有不同的法律傳統(tǒng)以及同一法律傳統(tǒng)中有不同的時(shí)期，不同類別的法律行動(dòng)者之間的等級(jí)序列以及這些不同類別本身的等級(jí)序列，就會(huì)依照特定的不同時(shí)期，不同的民族傳統(tǒng)，以及它們所劃定的不同的專業(yè)化領(lǐng)域（如公法與私法），產(chǎn)生相當(dāng)大的不同。

　　結(jié)構(gòu)性的敵對(duì)，即使在那些截然不同的法律體系中，也同樣使沉溺于純粹的建構(gòu)法律教條的“法律理論家”處在與只關(guān)心法律適用領(lǐng)域的“法律實(shí)務(wù)者”（practitioner）相敵對(duì)的位置上。這種敵對(duì)狀態(tài)源于長期以來的符號(hào)爭奪，在這些符號(hào)爭奪中，作為對(duì)規(guī)范文本的權(quán)威性解釋，對(duì)法律工作的不同定義相互發(fā)生了沖撞。權(quán)威解釋者的這種不同類型趨向于將他們自己劃分為兩個(gè)相反的陣營。在一個(gè)陣營中，對(duì)規(guī)范文本的解釋旨在從純理論的角度來發(fā)展法律的教條，即這個(gè)陣營壟斷了這樣的法律職業(yè)：負(fù)責(zé)傳授以常規(guī)化和形式化的方式存在的現(xiàn)行有效規(guī)則。在另一個(gè)陣營中，對(duì)規(guī)范文本的解釋旨在在實(shí)踐中評(píng)價(jià)某一個(gè)具體的案件，即法官有責(zé)任采取法律推理（acts of jurisprudence），因此也就至少在某些具體情況下，有責(zé)任對(duì)司法解釋做出貢獻(xiàn)。但事實(shí)上，法律、規(guī)則和規(guī)章的制定者總是必須考慮整個(gè)法律群體（尤其是法律實(shí)務(wù)者）的反應(yīng)，這些反應(yīng)有時(shí)是抵制。這些專家能夠?qū)⑺麄兊姆赡芰Ψ⻊?wù)于他們的客戶的利益，并且在那些無窮無盡的法律技巧上下功夫，借助這些技巧使得法律的效果無法施加在這些客戶身上。實(shí)際上，法律實(shí)際意義僅僅取決于受不同具體利益驅(qū)動(dòng)的不同法律群體（比如法官、法學(xué)家、律師）之間的面對(duì)面的爭斗。這些法律群體本身反過來又劃分為不同的集團(tuán)，他們受不同利益（其實(shí)，有時(shí)是敵對(duì)的利益）的驅(qū)使，這些利益依賴于他們?cè)诜扇后w中內(nèi)在等級(jí)體系中的位置，而這些位置毋寧說更緊密地對(duì)應(yīng)于他們的客戶在社會(huì)等級(jí) 體系中的位置。

　　其結(jié)果是，法律生產(chǎn)的比較社會(huì)史和關(guān)于這種生產(chǎn)的法律話語的比較社會(huì)史一方面系統(tǒng)地闡明了在符號(hào)爭斗中這些位置之間的關(guān)系，另一方面系統(tǒng)地闡明了在司法勞動(dòng)的分工中這些位置之間的關(guān)系。傾向于強(qiáng)調(diào)法律的句法結(jié)構(gòu)，毋寧是法律理論家或教授們的特征，而關(guān)注法律的實(shí)用方面，更可能是法官的特征。但是，社會(huì)史同樣也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法工作兩極化趨向的相對(duì)權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系，這些變化取決于地點(diǎn)和歷史時(shí)刻，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法場(chǎng)域的權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)的兩個(gè)群體的相對(duì)權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系。

　　司法體的形式本身，特別是其形式化和常規(guī)化的程度，似乎特別取決于在特定的具體時(shí)刻，“法律理論家”與“法律實(shí)務(wù)者”、法律教授與法官、法律注釋家與法律專家在司法場(chǎng)域權(quán)力結(jié)構(gòu)中的力量對(duì)比關(guān)系；
也取決于他們各自的施加其法律觀和法律解釋觀的能力。不同法律群體施加其特定的法律觀的相對(duì)權(quán)力的種種變化，有助于說明區(qū)分國家法律傳統(tǒng)（特別是在所謂的羅馬日耳曼法律傳統(tǒng)與英美法律傳統(tǒng)之間所作的主要?jiǎng)澐郑┑南到y(tǒng)性差異。

　　在德國和法國的傳統(tǒng)中，法律，尤其是民法，似乎是一種真正的“教授的法律”，她強(qiáng)調(diào)法律教條高于程序，并且高于有關(guān)舉證和執(zhí)行判決的所有事情。這種學(xué)術(shù)的支配地位再生產(chǎn)出并強(qiáng)化了高級(jí)法律官（high　magistracy）對(duì)法官的支配，前者是與法律院系緊密地結(jié)合在一起，后者畢業(yè)于普通大學(xué)。比起在“工作中”接受法律訓(xùn)練律師，他們更傾向于承認(rèn)官員解釋法律的合法性。相比之下，在英美傳統(tǒng)中，法律是法理學(xué)的（判例法），幾乎無一例外地基于法院的判決和先例規(guī)則，其法典化程度很底。這樣的法律制度優(yōu)先考慮程序，程序必須是公正的（“公正審判”）。這種法律首先是在實(shí)踐中掌握的，或者是通過教育技巧掌握的，這種教育技巧的目的是盡可能地模仿職業(yè)操作中遇到的條件，比如，英美法學(xué)院中采用的“案例教學(xué)法”。在此，法律規(guī)則并不主張建立在道德理論或理性科學(xué)上，其目標(biāo)僅僅是解決一個(gè)法律訴訟，她故意將自己置于關(guān)于具體適用法律辯論的層次上。只要人們認(rèn)識(shí)到在一個(gè)具體案件中，起決定作用的法律家（jurist）是處于法律實(shí)務(wù)者的等級(jí)序列中的法官，那么就可以理解這種規(guī)則的地位了。

　　五

　　不同法律傳統(tǒng)中的不同種類法律資本的相對(duì)權(quán)力，是與法律場(chǎng)域在更大的權(quán)力場(chǎng)域中的總體位置聯(lián)系在一起的。這個(gè)位置通過給“法治”或政府規(guī)章賦予相對(duì)分量，決定了嚴(yán)格意義上的法律行動(dòng)的界限。在法國，目前的法律行動(dòng)受到了國家和國家行政學(xué)院生產(chǎn)出來的技術(shù)官僚們的權(quán)力的限制，這種權(quán)力在廣大的公私行政管理領(lǐng)域發(fā)揮著作用。

　　另一方面，在美國，主要的法學(xué)院所生產(chǎn)出來的律師，能夠在法律場(chǎng)域之外的領(lǐng)域，即在政治、行政、金融或工業(yè)領(lǐng)域中占據(jù)位置。司法場(chǎng)域在美國所擁有的更大的力量，導(dǎo)致了托克維爾以來人們一直提到的，在法律的社會(huì)角色方面產(chǎn)生了某種系統(tǒng)的差異，更確切地說，在可能行動(dòng)的世界里，尤其是在糾正具體錯(cuò)誤的運(yùn)動(dòng)中，法律資源所扮演的角色方面產(chǎn)生了某些系統(tǒng)的差異。

　　不同類型法律資本的擁有者，在其具體的法律解釋工作中服務(wù)于非常不同的利益和世界觀，他們之間的敵對(duì)并不妨礙他們發(fā)揮的作用相互補(bǔ)充。事實(shí)上，這種敵對(duì)為符號(hào)支配的勞動(dòng)分工的微妙形式提供了基礎(chǔ)。在這種微妙的形式中，客觀上彼此相互共謀的對(duì)手都滿足了對(duì)方的需要。法律條規(guī)（juridical canon）如同存儲(chǔ)權(quán)威的地方，保障了個(gè)別的法律行動(dòng)，一如中央銀行保障了流通一樣。這種保障說明了采取預(yù)言的架勢(shì)和傾向這種法律慣習(xí)相對(duì)趨向于減弱了，這種減弱的趨勢(shì)在法官中尤為明顯，他們更喜歡扮演讀經(jīng)者（lector）或解釋者的角色，隱藏在簡單適用法律的表象背后，而且當(dāng)她或他事實(shí)上在從事創(chuàng)造法律的工作時(shí)，他們傾向于掩飾這種事實(shí)。[22]

　　一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，無論他是如何直接卷入到實(shí)際的行政管理中，依然和那些純粹的經(jīng)濟(jì)理論家聯(lián)系在一起，雖然后者生產(chǎn)的數(shù)學(xué)定理多少缺乏真實(shí)經(jīng)濟(jì)世界中的具體所指對(duì)象，但是由于他的理論獲得了最不純粹的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的認(rèn)可，從而使得他區(qū)別于純粹的數(shù)學(xué)家。與此相似的是，最低級(jí)的法官（或者說，追蹤與其最終發(fā)生聯(lián)系的關(guān)系，甚至還包括警察或監(jiān)獄的看守）通過合法化的鏈條與純粹的法律理論家和憲法專家是聯(lián)系在一起的，這種合法化的鏈條使得其法律活動(dòng)擺脫了任意暴力的范疇。[23]

　　法律理論家與法律實(shí)務(wù)者都主張自己壟斷了對(duì)司法權(quán)的合法行使，這種競(jìng)爭性的主張形成了永恒的沖突，其實(shí)，在這些永恒的沖突中，我們不難發(fā)現(xiàn)二者之間存在著動(dòng)態(tài)的、功能性的相互補(bǔ)充。法律學(xué)者和法律理論家傾向于將法律導(dǎo)向純粹的理論，將法律安排在一個(gè)自主且自足的體系中，使得法律在關(guān)注一致性和正義的同時(shí)，擺脫了它在實(shí)際操作中產(chǎn)生的不確定性或縫隙。另一方面，普通法官和法律實(shí)務(wù)者更關(guān)心這種法律體系在具體情形中的適用，使得法律發(fā)展為一種針對(duì)具體情形的決疑術(shù)（casuistry）。他們并不是求助于關(guān)于純粹法的學(xué)術(shù)論文，而是使用一套針對(duì)實(shí)際的要求和迫切需要發(fā)展起來的職業(yè)工具：成套的法律書，法律摘要，法律辭典以及現(xiàn)在的法律數(shù)據(jù)庫。[24]法官直接參與了對(duì)沖突的解決，他直接面臨無數(shù)的、不斷翻新的法律上的緊急情況，他負(fù)責(zé)將法律體系適用于具體現(xiàn)實(shí)，這個(gè)體系如果只是留給理論家的話，就會(huì)有將其局限于嚴(yán)格的理性主義之危險(xiǎn)。通過賦予法官在適用規(guī)則中對(duì)規(guī)則進(jìn)行或多或少的擴(kuò)張解釋的自由，法官在法律體系中引入了變遷和革新，這些變遷和革新對(duì)于法律體系的存在來說是必不可少的。緊接著，法律理論家就必須將這些變遷整合到法律體系之中。法律學(xué)者通過對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行理性化和形式化的工作，實(shí)現(xiàn)了保障一套原則和規(guī)則體系的連貫一致和永恒不變所必須具備的同化功能。這些原則和規(guī)則一旦被同化之后，就絕不能還原為有時(shí)矛盾的、復(fù)雜的、且最終無法掌握的一系列連續(xù)不斷的法律推理活動(dòng)。

　　與此同時(shí)，盡管法官的位置和稟賦使得他們傾向于僅僅依賴他們的正義感，但是這些由于被同化而保持連貫一致的原則和規(guī)則為法官提供了這樣一種手段：使他們的判決區(qū)別于眾所周知的卡地司法（Kasijustiz）[25]的任意性。法律學(xué)者的角色，至少在所謂的羅馬日耳曼傳統(tǒng)中，并不是描述現(xiàn)存的司法實(shí)踐，或者描述那些被認(rèn)為是合適規(guī)則操作的條件，而毋寧是通過發(fā)展出一套基于理性原則的且適合于普遍適用的系統(tǒng)性的規(guī)則體系，將司法實(shí)踐中所涉及到的原則和規(guī)則加以形式化。因此，這些法律學(xué)者就具有兩種思維模式：一種是神學(xué)的思維模式，即他們努力在法律文本中揭示出什么是公正的，另一種是邏輯的思維模式，即當(dāng)他們將法律適用于特定案件時(shí)，他們宣稱是將演繹方法運(yùn)用到實(shí)踐中。他們的目標(biāo)是建立一門“法律規(guī)則的科學(xué)”（nomological science），即一門法律和法律創(chuàng)制（law-making）的科學(xué)，而法律形成就是以科學(xué)的術(shù)語來陳述法律應(yīng)當(dāng)是什么樣子。仿佛努力將“自然法”的兩種不同的含義統(tǒng)一起來，他們采取注釋的方法，旨在依靠邏輯的指導(dǎo)將實(shí)在法理性化，這種邏輯的指導(dǎo)對(duì)于保證司法體的一致是必須的，同時(shí)，對(duì)于在法律文本以及在其相互作用中發(fā)現(xiàn)無法預(yù)見的后果，從而填補(bǔ)法律中所謂的縫隙來說，這種邏輯的指導(dǎo)也是必須的。

　　法律學(xué)者的這些工作在歷史中發(fā)揮了巨大的效力，這些工作由于變成其研究對(duì)象的一部分，從而成為研究對(duì)象發(fā)生轉(zhuǎn)型的首要因素，對(duì)此我們?cè)趺凑f都不過分。但是，我們不應(yīng)當(dāng)被法學(xué)理論家們關(guān)于司法活動(dòng)的那些洋洋得意的表述而搞的誤入歧途。[26]無論誰，只要不馬上接受作為法律場(chǎng)域之運(yùn)作基礎(chǔ)的這些前提假定，就很難相信法律學(xué)者的純粹建構(gòu)，還有少數(shù)普通法官的判決，是按照使所有這些職業(yè)法律家們的獲得榮譽(yù)的精神支點(diǎn)——演繹邏輯——進(jìn)行的。就象“法律現(xiàn)實(shí)主義者”證明的那樣，要發(fā)展出一種完美的理性的的司法方法論是不可能的：實(shí)際上，將某一個(gè)法律規(guī)則適用于一個(gè)特定的案件是一些相互沖突的權(quán)利之間的相遇，法官必須在這些權(quán)利之間進(jìn)行選擇。從先前的案件中引申出的“規(guī)則”從來都不可能完全地、簡單地適用到一個(gè)新的案件中，因?yàn)閺膩矶紱]有兩個(gè)完全相同的案件，因?yàn)榉ü俦仨毚_定適用于前一個(gè)案件中的規(guī)則是否能夠以這樣的方式延伸到后一個(gè)案件中。[27]一句話，法官遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個(gè)簡單的法律執(zhí)行者，他的角色并不是從法律中推演出那些可以適用于眼前案件的結(jié)論，相反，他享有一定的自主性，這種自主性無疑成為衡量他在法律權(quán)威這一特定資本的分配結(jié)構(gòu)中所處位置的最佳尺度。[28]法官的判決基于邏輯和價(jià)值體系，這種價(jià)值非常接近于他必須做出解釋的法律文本的價(jià)值。確實(shí)，法官的判決具有發(fā)明的功能。盡管成文規(guī)則的存在無疑會(huì)減少行為的可變性，盡管法律行動(dòng)者的行為多少會(huì)嚴(yán)格地參照和服從法律的要求，而與此同時(shí)，法律判決中以及先于判決并預(yù)先決定判決的行動(dòng)中，諸如警察機(jī)關(guān)關(guān)于逮捕的決定，依然有任意的成分。這些任意性可以歸結(jié)為組織性的變量，諸如決定機(jī)關(guān)的組成或當(dāng)事人的認(rèn)定。

　　六

　　法律解釋通過將法律淵源適用于新的環(huán)境，通過在這些新的環(huán)境中發(fā)現(xiàn)新的可能性，通過消除那些已經(jīng)被取代的規(guī)則或過時(shí)的規(guī)則，導(dǎo)致了規(guī)范的歷史化。假使規(guī)范文本極其富有彈性，它可以完全變成不確定的或含糊不清的，那么裁判（declaratio）中對(duì)規(guī)范文本進(jìn)行闡釋將會(huì)從這種極度自由中受益無窮。法律作為一種聽話的、可以適應(yīng)不同情況的、柔順的工具，被迫接受判決（在這些判決中，法律并沒有起什么作用）的溯及既往的理性化，這并沒什么稀罕的。法學(xué)家和法官都有權(quán)隨心所欲地利用法律原理的多重含義或含糊不清之處，只不過程度不同而已。他們的手段就是訴諸這樣一種修辭裝置，這種裝置作為restrictio（狹義解釋）是這樣一道程序：必然要避免適用按字面意思應(yīng)當(dāng)適用的法律；
作為extensio（廣義解釋）是這樣一道程序：允許適用按照字面意思不應(yīng)當(dāng)適用的法律。此外，他們的手段還包括一整套的技術(shù)，諸如類推、區(qū)分字面意思與立法精神，這些技術(shù)趨向于實(shí)現(xiàn)法律彈性的最大化，甚至使法律的矛盾、含混和空隙實(shí)現(xiàn)最大化。[29]

　　事實(shí)上，法律解釋決不僅僅是法官考慮為判決提供法律基礎(chǔ)的單獨(dú)行為，判決至少就其起源而言，與法律和理性無關(guān)。法官既不是作為一個(gè)小心翼翼地、忠實(shí)地適用規(guī)則的解釋者來行事（如同加達(dá)默爾相信的那樣），也不是作為受“具體化的方法”的嚴(yán)格演繹所束縛的邏輯學(xué)家來行事（如同Motulsky宣稱的那樣），法律顯示在判決中的實(shí)踐內(nèi)容是擁有不同等的技術(shù)性技巧和社會(huì)影響的法律職業(yè)者之間進(jìn)行符號(hào)爭奪的產(chǎn)物。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因此，他們通過探求和開發(fā)“可能的規(guī)則”來安排可用的法律資源的能力是不平等的，而且他們有效地使用這些作為符號(hào)武器的資源以便在案件中獲勝的能力也是不平等的。人們可以在法律職業(yè)者之間的權(quán)力關(guān)系中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的司法效果，即規(guī)則的真實(shí)含義。假使他們所代表的敵對(duì)的位置具有抽象的公平性，那么他們之間的這種權(quán)力關(guān)系就可以被看作是符合案件中雙方當(dāng)事人之間的權(quán)力關(guān)系。

　　無疑，法律判決與其說歸功于純粹的法律規(guī)范，不如說歸功于行動(dòng)者的倫理稟賦。在這個(gè)法律判決被賦予了判斷（judgement）的地位時(shí)，理性化的進(jìn)程為這種判決提供了任何被認(rèn)為是合法的行為（假使人們忽略了這種行為的任意性）所擁有的符號(hào)的效力。這種符號(hào)效力至少部分依賴于這樣的事實(shí)：形式上給人們留下的邏輯必然性的印象同樣會(huì)玷污其內(nèi)容，除非對(duì)此保持特別的警惕。韋伯以及其他人特別將理性主義法的理性（或理性化的）形式主義區(qū)別于儀式和古代判決程序（諸如個(gè)人發(fā)誓或集體宣誓）的巫術(shù)形式主義，前者以最為理性的方式促成了法律的符號(hào)效力。[30]從帕斯卡爾時(shí)代以來，諸如對(duì)文本的形式化解讀、對(duì)判決的分析和宣布這些解釋行為就總是宣稱引起了分析家的關(guān)注，而這些旨在強(qiáng)化解釋行為之權(quán)威性的儀式，僅僅有助于旨在表明判決表達(dá)的并不是法官的意志或世界觀而是法律或立法機(jī)關(guān)的意志（voluntas legis or legislatoris）這樣一種集體的升華工作。

　　二、壟斷的機(jī)構(gòu)

　　一

　　事實(shí)上，“司法空間”的機(jī)構(gòu)意味著在行動(dòng)者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動(dòng)者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發(fā)現(xiàn)自己也在其中，但事實(shí)上由于自己的沒有能力完成進(jìn)入這個(gè)社會(huì)空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢(shì)）的轉(zhuǎn)換而被排除在外。要確定適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)能力，要想在技術(shù)上掌握通常與出于常識(shí)的簡單勸告相反的一套復(fù)雜的知識(shí)，就需要認(rèn)定非專家的公平感是不合格的，就需要撤銷他們對(duì)事實(shí)的天真理解，撤銷他們的“就事論事觀”。將要進(jìn)入法院裁判范圍的個(gè)人，也就是說當(dāng)事人，他對(duì)案件的普通想象與專家證人、法官、律師和其他司法行動(dòng)者的職業(yè)想象之間的差異，絕不是不重要的。這種差異對(duì)于權(quán)力關(guān)系而言毋寧是根本性的，兩種假設(shè)體系、兩種意圖表達(dá)體系，即兩種世界觀正是建立在這種權(quán)力關(guān)系之上。這種差異正是排除非專家的基礎(chǔ)，它源于通過場(chǎng)域結(jié)構(gòu)而確立的禁令制度，源于確立有關(guān)視界與分類原則的體系（這些原則被寫進(jìn)了基本法即憲法中）。這種制度的核心就是假定有一種特殊的全面態(tài)度，這種態(tài)度尤其在語言方面是可見的。

　　盡管我們可能都同意，如同每一種專業(yè)化語言（比如哲學(xué)語言），法律語言也無非是以一種獨(dú)特的方法使用了普通語言，但是分析家一直很難發(fā)現(xiàn)這種“獨(dú)立與依賴相混合”的真正原則。[31]所謂語境或維特根斯坦意義上的“網(wǎng)”的效果，并不是根據(jù)其通常意義來推斷語詞和日常語言的用法，但是，僅僅考察語境或“網(wǎng)”的效果依然是不夠的。影響所有語言特征的變位與假定某種一般的態(tài)度是聯(lián)系在一起的，這種對(duì)所謂一般態(tài)度的假定不過是一系列視界與分類原則的混合形式。這些原則構(gòu)成了場(chǎng)域，這個(gè)場(chǎng)域本身的特征就在于它是在依賴中或通過依賴而實(shí)現(xiàn)獨(dú)立。提出言說行為的哲學(xué)家奧斯丁感到驚訝的是，從來沒有人提出這種問題：為什么我們“用同樣的名稱稱呼不同的東西”。

　　人們還可以進(jìn)一步提出這樣的問題：為什么我們這么做不會(huì)產(chǎn)生任何問題。如果說法律語言本身就允許使用一個(gè)詞語來命名與這種詞語在日常使用中所指的完全不同的東西，那是由于語詞的這兩種用法是通過兩種語言姿態(tài)聯(lián)系起來的，這兩種語言姿態(tài)如同（現(xiàn)象學(xué)上所說的）感知意識(shí)和想象意識(shí)一樣，截然相對(duì)。其結(jié)果是，通常所謂同一空間中兩個(gè)能指[32]之間的沖突可能導(dǎo)致的“同形異義的沖撞”（或誤解），其實(shí)是極少出現(xiàn)的。我們通常講兩個(gè)能指之間的相互分離的原則，并將其歸結(jié)于文本中上下文的效果，但這一原則不過是心理空間的二重性，而這一心理空間又依賴于支撐它的不同的社會(huì)空間。這種姿態(tài)上的不一致構(gòu)成了所有誤解的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)，這種誤解可能發(fā)生在那些博大精深的法則的專業(yè)使用者（比如物理學(xué)家，法官）和普通的門外漢之間，這種誤解既可能是句法上的誤解，又可能是詞匯學(xué)上的誤解。這種誤解中最突出的就是在這種場(chǎng)合中發(fā)生的誤解：來自日常用法的語詞由于學(xué)術(shù)用法而使得它背離它的通常用法，在這個(gè)時(shí)候，它發(fā)揮了這樣的功能，普通的門外漢由于不理解其學(xué)術(shù)用法而按照通常用法而“牽強(qiáng)附會(huì)”地理解這個(gè)詞語。[33]

　　二

　　司法過程的運(yùn)轉(zhuǎn)如同一個(gè)中立的空間，它通過雙方當(dāng)事人之間的直接沖突轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)解人之間的對(duì)話這一過程中所固有的去現(xiàn)實(shí)化（de-realization）和遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)，將任何處于沖突中的利害關(guān)系加以中立化。由于第三方在這場(chǎng)沖突中并沒有直接的利害關(guān)系（這與中立是兩回事），同時(shí)它還準(zhǔn)備通過參考古老的文本和久經(jīng)考驗(yàn)的先例來了解當(dāng)下處于緊張狀況中的現(xiàn)實(shí)，因此專門化的法律機(jī)構(gòu)就不知不覺地引入一種中立化了的距離。至少在法官那里，這就成為一種發(fā)揮作用的命令，但是這種命令已經(jīng)銘刻在最深層的慣習(xí)之中。對(duì)那些過分不設(shè)防地卷入到金錢交易或政治問題的第三方立即予以譴責(zé)和審查的貴族團(tuán)體（a peer group），不斷地回想起并強(qiáng)化著一種禁欲苦行的、同時(shí)也是貴族化的態(tài)度，這種態(tài)度正是這種超然于外的中立化要求的內(nèi)化了的顯現(xiàn)。一句話，將涉及個(gè)人利益的不可調(diào)和的沖突轉(zhuǎn)化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，構(gòu)成了一個(gè)與處于沖突中的社會(huì)集團(tuán)相獨(dú)立的專業(yè)化機(jī)構(gòu)的存在理由。這個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)根據(jù)已經(jīng)確立的形式將社會(huì)沖突以公開的方式表現(xiàn)出來（public representation），并由此來找到被社會(huì)認(rèn)為是公平的解決沖突的辦法。這些解決辦法之所以被人們作為公平的方案而接受，就是由于這種解決辦法的確定是基于形式的同時(shí)邏輯上也是連貫一致的學(xué)理規(guī)則，這種規(guī)則被看作是獨(dú)立于直接的沖突雙方的。[34]將法庭描述為利益沖突由以轉(zhuǎn)化為專家對(duì)話的一個(gè)獨(dú)立而有回彈力的空間，將審判描述為一個(gè)井然有序地通向真理的過程，[35]這種自我表述（self-representation）剛好喚起了司法活動(dòng)之符號(hào)效果的一個(gè)維度，即司法活動(dòng)是自由而理性地運(yùn)用被人們普遍地并以科學(xué)的方式認(rèn)可的規(guī)范。[36]判決作為不可調(diào)和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對(duì)立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場(chǎng)域的全部混含性。它的效力在于它同時(shí)參與到兩個(gè)相互分離的場(chǎng)域的邏輯之中：一個(gè)政治場(chǎng)域，它的特征在于朋友（或聯(lián)盟）與敵人之間的敵對(duì)，在這種對(duì)立中，發(fā)展的趨勢(shì)就是排除任何第三人作為仲裁者的介入；
另一個(gè)是科學(xué)場(chǎng)域，它傾向于承認(rèn)實(shí)踐優(yōu)先于真理與錯(cuò)誤的對(duì)立，從而給專家們的一致意見賦予了產(chǎn)生效力的判決權(quán)。

　　三

　　司法場(chǎng)域是一個(gè)圍繞直接利害相關(guān)人的直接沖突轉(zhuǎn)化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過代理行為進(jìn)行的辯論而組織起來的社會(huì)空間。它也同時(shí)是這種辯論發(fā)揮作用的空間。這些法律職業(yè)者具有共同的知識(shí)，他們都接受法律游戲的規(guī)則，即司法場(chǎng)域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顧法律的文字表述而打贏官司的法則（因此，在卡夫卡的《訴訟》中，律師和法官一樣使人生畏）。從亞里士多德到Kojève，法學(xué)家常常被定義為一個(gè)“作為第三人的調(diào)解者”。在這個(gè)定義中，實(shí)質(zhì)性的理念是調(diào)解，而不是判決。調(diào)解意味著法學(xué)家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。因此，在訴訟當(dāng)事人面前就出現(xiàn)了一個(gè)更高的權(quán)力，這種權(quán)力超越于私人世界觀的沖突，而這種權(quán)力不過是這些沖突可以在其中發(fā)生的結(jié)構(gòu)和社會(huì)建構(gòu)的空間。

　　進(jìn)入司法場(chǎng)域意味著默認(rèn)了這個(gè)場(chǎng)域的基本法，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)同意反復(fù)，它要求在這個(gè)場(chǎng)域中，沖突只能以司法的方式來解決，也就是說，依照這個(gè)場(chǎng)域本身的規(guī)則和常規(guī)來解決。因此，進(jìn)入司法場(chǎng)域完全是對(duì)普通經(jīng)驗(yàn)和任何訴訟中的所有處于決斷中的情形的重新界定。如同其他任何場(chǎng)域一樣，司法場(chǎng)域的構(gòu)成體現(xiàn)了實(shí)在（reality）本身的構(gòu)成原則。加入游戲，同意玩游戲，接受給出沖突解決辦法的法則，都無言地接受了一種表述與討論的方式，這種方式意味著放棄了物質(zhì)暴力和符號(hào)暴力[37]的基本形式，比如辱罵。這首先是認(rèn)識(shí)到了在法律上建構(gòu)這一問題的具體要求。由于法律事實(shí)是法律建構(gòu)的產(chǎn)物，而不是相反，因此將爭紛的所有方面徹底地轉(zhuǎn)譯（retranslation）為法律事實(shí)必然如同羅馬人所說的那樣，是為了“提出”案件（ponere causam），那就是將爭紛建構(gòu)為訴訟，建構(gòu)為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對(duì)象的法律問題。這樣一種轉(zhuǎn)譯將可以用法律相關(guān)的觀點(diǎn)來辯論的所有問題作為案件的一部分，而且是僅有的一部分，最后只有作為事實(shí)能夠成立的所有東西，或者作為能夠成立的所有有利或不利的主張，才能夠保留下來。

　　四

　　在確定進(jìn)入司法場(chǎng)域的契約的隱含條款中，依照奧斯丁的觀點(diǎn)，我們尤其需要提到三個(gè)方面的要求。首先，就是要求給出一個(gè)判決，無論是對(duì)原告還是對(duì)被告，都要給出一個(gè)差不多要“白紙黑字”的判決：確定是有罪還是無罪，是有責(zé)任還是無責(zé)任。其次，就是要求起訴和答辯都必須符合法律史中確立起來的人們認(rèn)可的一個(gè)程序性范疇。這些程序性范疇盡管有一定的數(shù)量，但是和出現(xiàn)在日常生活中的種種控訴請(qǐng)求和辯護(hù)相比，它們是相當(dāng)有限的，而且是陳規(guī)老套的。形形色色的沖突和爭辯由于是針對(duì)非�，嵓�(xì)的問題，就可能被認(rèn)為是還不具備法律來管的資格，或者這些沖突和爭辯完全是一個(gè)道德的訴求，就可能被認(rèn)為是不由法律來管。第三，進(jìn)入司法場(chǎng)域還要求參照并服從先例，這個(gè)要求可能導(dǎo)致歪曲普通的信仰和表述。[38]

　　遵循先例這個(gè)規(guī)則宣布以前的法律判決對(duì)任何目前的訴訟都具有權(quán)威效力。它與法律思想的關(guān)系就象涂爾干的格言所說的那樣：“用社會(huì)來說明社會(huì)”，而與社會(huì)思想的關(guān)系則是：它以另外一種方式主張法律推理和法律判決的自主性和特殊性。先例被看作是如同一個(gè)可能解決問題的空間在起作用，參照先例就可以使得出法律判決似乎是中立且客觀地適用具體司法程序的結(jié)果，從而使法律判決具備了合法性，盡管參照先例的動(dòng)機(jī)事實(shí)上是出于完全不同的考慮。先例是被作為使某個(gè)判決結(jié)果正當(dāng)化的工具來使用的，同時(shí)也是作為某個(gè)具體判決的決定因素起作用的。同一個(gè)先例，可以以不同的方式來理解，也就能夠用來為完全不同的判決結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)化。而且，法律傳統(tǒng)中有各式各樣的先例和法律解釋，從中人們可以選擇最適合某一個(gè)具體判決結(jié)果的先例和解釋。[39]正是由于這些原因，遵循先例無疑不應(yīng)當(dāng)被看作是通過限制主觀決定來確保法律判決之一致性、可預(yù)期性和客觀性的一種理性的假定。無疑，韋伯賦予“理性法”的可預(yù)期性和可計(jì)算性只能源于法律慣習(xí)的一致性和同質(zhì)性。通過基于一種共同家族經(jīng)驗(yàn)的法律學(xué)習(xí)和法律職業(yè)實(shí)踐，塑造了法律慣習(xí)流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對(duì)普通沖突的知覺和判斷，并將這些沖突轉(zhuǎn)化為法律上的對(duì)峙。[40]

　　五

　　即使人們并不是完全接受“糾紛理論”之方法論的前提界定，但是，這種方法論仍可以用來描述“范疇化”的集體勞動(dòng)，這種勞動(dòng)傾向于將一個(gè)人們意識(shí)到的抱怨，甚至是還沒有意識(shí)到的抱怨，轉(zhuǎn)化為一個(gè)可以明確找到原因的傷害，并由此將一個(gè)簡單的爭紛轉(zhuǎn)化為一個(gè)訴訟案件。最不“自然”莫過于“需要法律”，換句話說，莫過于使人訴諸法律服務(wù)的那種不公正的印象。顯然，不公正的感覺和意識(shí)到某種經(jīng)驗(yàn)是不公正的能力，并不是以一種統(tǒng)一的方式來分布的，它差不多是依賴于一個(gè)人在社會(huì)空間中所處的位置。將一個(gè)沒有意識(shí)到的傷害轉(zhuǎn)化為一個(gè)被意識(shí)到的、被加以命名的且可以具體的找出原因的傷害，期前提條件就是建構(gòu)社會(huì)實(shí)在的勞動(dòng)，這樣的勞動(dòng)很大程度上落在了法律職業(yè)者的肩上。發(fā)現(xiàn)不公正本身就依賴于他具有權(quán)利（“應(yīng)得的權(quán)利”）這種感覺。因此，法律職業(yè)者的具體權(quán)力就在于揭示出這些權(quán)利，這一過程也揭示出不公正，或者反過來，僅僅基于一種公平感否決了這種不公正的感覺，并打消用法律來捍衛(wèi)這些主觀的權(quán)利。一句話，法律職業(yè)者的權(quán)力就是操縱法律激情，即在某些案件中創(chuàng)造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律職業(yè)者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉(zhuǎn)譯為法律語言，并對(duì)不同策略的勝算機(jī)會(huì)進(jìn)行預(yù)期的評(píng)估，從而為他們的服務(wù)創(chuàng)造了需求。無疑，他們?cè)诮?gòu)爭紛的工作中是由金錢利益所指引的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是，他們同樣受到倫理傾向和政治傾向的引導(dǎo)，這些構(gòu)成了他們和其當(dāng)事人之間的社會(huì)親和力的基礎(chǔ)。首先，他們被他們更為具體的利益所指引，這些利益是由他們與其他職業(yè)者之間的客觀關(guān)系所決定的。例如，這些利益在法庭上就顯現(xiàn)了出來，由此導(dǎo)致了一些明顯的或隱含的交涉。司法場(chǎng)域的運(yùn)作傾向于強(qiáng)加一種封閉的效果，這種效果體現(xiàn)在司法機(jī)構(gòu)生產(chǎn)真正獨(dú)特傳統(tǒng)的傾向中，體現(xiàn)在感覺和判斷的范疇，這些感覺和判斷永遠(yuǎn)不能被轉(zhuǎn)譯為非法律職業(yè)者的感覺和判斷。司法機(jī)構(gòu)依照法律外行們無法掌握的深?yuàn)W邏輯生產(chǎn)出他們自己的問題和他們自己的解決辦法。[42]

　　無論在邏輯上還是在實(shí)踐中，心理空間的轉(zhuǎn)化依賴于社會(huì)空間的改變，這種轉(zhuǎn)化保證了擁有法律資格的人們把握著司法形勢(shì)。他們自己就可以采取這樣的態(tài)度：允許依照司法場(chǎng)域的基本法來構(gòu)筑司法形勢(shì)。那些通過接受進(jìn)入司法場(chǎng)域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當(dāng)事人。司法場(chǎng)域?qū)⑺麄冞M(jìn)入司法之前的利益轉(zhuǎn)化為法律案件，并將職業(yè)資格轉(zhuǎn)化為社會(huì)資本，這種職業(yè)資格保證法律職業(yè)者掌握著司法場(chǎng)域自身的邏輯所要求的那些司法資源。

　　六

　　司法場(chǎng)域的構(gòu)成與一種職業(yè)壟斷了生產(chǎn)和銷售獨(dú)特種類的法律服務(wù)產(chǎn)品這一制度是分不開的。通過決定哪一種沖突值得進(jìn)入司法場(chǎng)域，通過確定要將這種沖突建構(gòu)為符合法律的主張必須被包裝成怎樣的形式，法律資格包含了一項(xiàng)允許對(duì)進(jìn)入司法場(chǎng)域加以控制的特定權(quán)力。僅僅這種法律資格就可以提供完成這種建構(gòu)工作的必要資源，這種建構(gòu)工作通過選擇合適的范疇，允許將現(xiàn)實(shí)化約為我們用法律定義來稱呼的有用的虛構(gòu)。法律職業(yè)群體正是由他們壟斷法律建構(gòu)所必需的工具來界定的。這種壟斷本身就是一種侵占：壟斷市場(chǎng)保證的每一個(gè)法律職業(yè)者所獲得的利潤的大小，取決于壟斷能夠?qū)Ψ陕殬I(yè)者成員的生產(chǎn)的控制程度，取決于對(duì)法律人員的訓(xùn)練程度，而且首先是頒發(fā)執(zhí)照從而授權(quán)他們出售法律服務(wù)的程度。通過這種方式，法律服務(wù)的供給收到了調(diào)節(jié)。

　　無論在歐洲還是在美國，我們都可以在法律職業(yè)準(zhǔn)入（其實(shí)還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準(zhǔn)入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機(jī)而產(chǎn)生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。例如，在這種聯(lián)系中，值得一提的是努力通過增加職業(yè)準(zhǔn)入難度的措施來限制法律職業(yè)服務(wù)的供給，努力限制不斷增加的提供法律職業(yè)服務(wù)的競(jìng)爭所導(dǎo)致的效果，比如收入的普遍降低。另一方面，法律職業(yè)者通過各種各樣不同的手段來努力增加法律需求。這種手段的一個(gè)例子就是作廣告，這在美國比在歐洲更為普遍。另外一種手段就是激進(jìn)小組的工作，他們的作用（這并不意味著是他們的目標(biāo)）就是通過支持弱勢(shì)群體的權(quán)利，通過鼓勵(lì)少數(shù)者群體主張他們的權(quán)利，來開辟新的市場(chǎng)。類似的努力就是更廣泛地說服公共當(dāng)局，使他們直接或間接地支持那些可以被名之為“法律需求”的事務(wù)。[43]

　　最近司法場(chǎng)域的演化使我們可以直接觀察到侵占司法構(gòu)成的過程，這一過程相應(yīng)地伴隨著將通常的法律外行排除在外，這一過程通過將以前被看作是司法外的沖突解決方式這一社會(huì)存在領(lǐng)域，納入到司法秩序的領(lǐng)域中而創(chuàng)造了需求。例如，在涉及到大量不同類型的勞動(dòng)合同的糾紛中，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)基于一種公平感，依照簡化程序來進(jìn)行仲裁，這種仲裁是由一個(gè)在這種糾紛領(lǐng)域中有經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人來主持的。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領(lǐng)域中。[44]通過這些受過良好教育的仲裁委的官員與某些強(qiáng)烈關(guān)注社會(huì)弱勢(shì)成員利益從而擴(kuò)展其法律服務(wù)市場(chǎng)的法學(xué)家之間的客觀合謀，這塊獨(dú)立于司法的飛地已經(jīng)被慢慢地整合到職業(yè)法律市場(chǎng)中。于是，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的成員越來越頻繁地被迫訴諸法律制度來實(shí)現(xiàn)他們的裁決，或者使他們的裁決獲得正當(dāng)性，尤其是原告和被告不斷地趨向于訴諸法院并求助于律師的服務(wù)。上訴的大量增加也迫使勞動(dòng)仲裁委員會(huì)服從上訴法院的判決。結(jié)果，勞動(dòng)管理機(jī)關(guān)和各種協(xié)會(huì)越來越頻繁查閱專業(yè)法律期刊并求教于律師，從而使后者獲得相當(dāng)可觀的利潤。[45]簡而言之，一個(gè)循環(huán)強(qiáng)化的過程開始運(yùn)作了：趨向?qū)嵺`緯度之“司法化”的每一步都創(chuàng)造了新的“司法需求”，由此，在那些擁有必要的特殊資格（在這個(gè)情形中就是勞動(dòng)法的知識(shí)）的人們中間，新的司法利益在這些需求中發(fā)現(xiàn)了新的市場(chǎng)。通過這樣的法律實(shí)務(wù)者的干預(yù)，他們導(dǎo)致法律程序的形式主義的增加，并由此促使對(duì)他們自己的服務(wù)和產(chǎn)品的需求也隨著增加，促使在實(shí)踐中將法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律職業(yè)者的建議，后者將一步步取代原告和被告的角色，而原告、被告也只不過變成了落到法院管轄范圍內(nèi)的一群人而已。[46]

　　那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場(chǎng)域的成員資格，這種距離將會(huì)由于對(duì)原告利益的任何過分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。小心地維持這種距離的欲望導(dǎo)致了在交涉機(jī)制中發(fā)揮作用的半職業(yè)的調(diào)解人不斷地以一種技術(shù)的方式參與到交涉過程中，以至于以極其引人注目的方式顯示出他們遠(yuǎn)離于那些其利益由他們來捍衛(wèi)的人們。因此，他們傾向于為他們的主張賦予了一個(gè)日益具有權(quán)威性的中立特征，但是他們這樣作的風(fēng)險(xiǎn)就在于破壞了友好交涉本身所具有的邏輯。[47]

　　三、命名的力量

　　一

　　審判就是個(gè)人觀點(diǎn)之間的對(duì)抗，在此，這些觀點(diǎn)的認(rèn)知方面和評(píng)價(jià)方面很難徹底區(qū)分開來。這種對(duì)抗只能通過一個(gè)“權(quán)威”莊嚴(yán)宣布的判決來加以解決，這個(gè)“權(quán)威”的權(quán)力是由社會(huì)賦予的。因此，審判代表了社會(huì)世界固有的符號(hào)沖突的范式展現(xiàn)：這是彼此不同的、其實(shí)是彼此敵對(duì)的世界觀之間的斗爭。每一種世界觀都以其個(gè)體的權(quán)威，尋求獲得普遍的認(rèn)可，并因此獲得自己的自我實(shí)在化（self-realization）。在這場(chǎng)斗爭中，真正關(guān)鍵的是壟斷了強(qiáng)加普遍認(rèn)可的關(guān)于社會(huì)世界的知識(shí)原則的權(quán)力，也就是壟斷了強(qiáng)加一個(gè)合法化了的歸屬分配的原則的權(quán)力。[48]在這場(chǎng)斗爭中，司法權(quán)力通過伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)）的判決，證實(shí)了某種超越個(gè)人視角的特殊觀察角度，即國家主權(quán)的觀點(diǎn)。因?yàn)閲覇为?dú)擁有對(duì)合法化符號(hào)暴力的壟斷。

　　一個(gè)個(gè)人作為私下言說而發(fā)出的辱罵聲，僅僅涉及的言說者本人，就很難擁有符號(hào)的效力。相比之下，某個(gè)法院的判決通過公開關(guān)于人和物真理，從而決定了涉及到這些人和物的沖突或交涉，這樣的判決歸根結(jié)底屬于命名行為或創(chuàng)設(shè)行為的范疇。判決代表了權(quán)威的、公開的、官方言說的典型形式，這種言說是以每一個(gè)人的名義的發(fā)布的，同時(shí)是針對(duì)每一個(gè)人發(fā)布的。這些表述，這些實(shí)體的（相對(duì)于程序的）判決，是由權(quán)威機(jī)構(gòu)代表集體作公開做出的，它們都是一些魔術(shù)般的行為，它們之所以獲得成功就是因?yàn)樗鼈冇袡?quán)使它們自己獲得普遍的認(rèn)可。[49]因此，它們成功地創(chuàng)設(shè)了這樣一種情形：其中沒有人可以拒絕或無視它們所強(qiáng)加的這種觀察角度、這種國家主權(quán)的觀點(diǎn)。

　　法律通過將國家所持的秩序觀神圣化，從而將已經(jīng)確立的秩序奉若神明。法律為法律行動(dòng)者賦予了可靠的認(rèn)同、賦予了身份，而且更主要的是賦予了一系列權(quán)力（或資格能力），這些都是社會(huì)認(rèn)可的，因而也是生產(chǎn)性的。這種賦予的途徑就是對(duì)運(yùn)用這些權(quán)力的權(quán)利進(jìn)行分配：通過程度的設(shè)定（比如學(xué)術(shù)程度、職業(yè)程度）和資格證明的頒發(fā)（職業(yè)專業(yè)化的資格證明、患有疾病的證明、無行為能力的證明）。法律還批準(zhǔn)所有與那些權(quán)利的取得、增長、轉(zhuǎn)移或取消相關(guān)的過程。法律通過判決將不同數(shù)量的不同資本分配給社會(huì)中的不同行動(dòng)者（或機(jī)構(gòu)）。判決中止了或者至少限制了涉及到下屬情況的斗爭、交流或交涉：涉及到個(gè)體或群體的品質(zhì)，涉及到個(gè)體在群體中的成員資格，涉及到名稱和頭銜的歸屬，涉及到聯(lián)合或分離，總之涉及到構(gòu)筑社會(huì)單位的所有“創(chuàng)造世界”的實(shí)踐活動(dòng)（結(jié)婚、離婚、更替、聯(lián)合、解散）。法律是命名這一符號(hào)權(quán)力的最典型的形式，命名創(chuàng)設(shè)了被命名的事物，尤其是創(chuàng)設(shè)了社會(huì)群體。法律給那些從法律的分類中產(chǎn)生的實(shí)體賦予了最大限度的、任何社會(huì)實(shí)體都有權(quán)賦予另一個(gè)社會(huì)實(shí)體的那種永恒性，即我們認(rèn)為歸屬于客體的那種永恒性。

　　法律是“主動(dòng)”話語的最典型的形式，它能夠僅僅通過自己的運(yùn)作而產(chǎn)生效果。說法律創(chuàng)造了社會(huì)世界并不為過，但是我們必須要記住其前提：正是這個(gè)世界首先創(chuàng)造了法律。如果我們不想陷入激進(jìn)的唯名論（在某種意義上，�？碌姆治鼍桶凳玖诉@種唯名論），不想主張我們生產(chǎn)出我們生產(chǎn)社會(huì)世界時(shí)所依照的這些范疇，不想主張是這些范疇生產(chǎn)了這個(gè)世界，那么，重要的是弄清楚法律的這種類似魔術(shù)般的權(quán)力的社會(huì)條件極其限制是什么。事實(shí)上，導(dǎo)致我們建構(gòu)社會(huì)世界的感知和判斷的圖式是由集體的歷史勞動(dòng)所產(chǎn)生的，因此，它建立在這個(gè)世界本身的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上。這些圖式是歷史上形成的結(jié)構(gòu)化了的結(jié)構(gòu)。我們的思想范疇有助于這個(gè)世界的產(chǎn)生，但是其作用僅僅限于它們對(duì)應(yīng)與先前存在的結(jié)構(gòu)。命名的符號(hào)行為在這樣的程度上，也僅僅在這樣的程度上實(shí)現(xiàn)了其創(chuàng)設(shè)性言說的權(quán)力：它們提出的視界與分類的原則在客觀上適應(yīng)了先前存在的分工，這些原則是這些分工的產(chǎn)物。通過將法律所言說的內(nèi)容神圣化，這種言說使其對(duì)象完全成為一種高級(jí)的存在，而這種高級(jí)的存在正是已經(jīng)建立起來的制度所具有的特征。

　　換句話說，表達(dá)的特定符號(hào)效力是依照符合生產(chǎn)這些符號(hào)的世界結(jié)構(gòu)的圖式而產(chǎn)生的，它肯定了已經(jīng)確立的秩序。一個(gè)“正確的”表達(dá)以一種人們所認(rèn)識(shí)到的正統(tǒng)信仰的客觀性來描述社會(huì)世界之分類的信念式看法，從而實(shí)際上批準(zhǔn)并認(rèn)可了這種客觀正統(tǒng)觀。這樣一種行為是一種名副其實(shí)的創(chuàng)設(shè)行為，這種創(chuàng)設(shè)行為以每一個(gè)人的名義并針對(duì)每一個(gè)人來宣揚(yáng)正統(tǒng)的信仰，從而賦予其作為官方的實(shí)踐的普遍性。

　　二

　　符號(hào)權(quán)力盡管在形式上是預(yù)言性的、離經(jīng)叛道的、反制度的和顛覆性的，但實(shí)際上它必須適應(yīng)社會(huì)世界的客觀結(jié)構(gòu)。在科學(xué)、藝術(shù)和政治學(xué)中，表達(dá)的創(chuàng)設(shè)性力量在革命危機(jī)時(shí)期最鮮明不過地顯示出來。然而，要想通過改變命名的術(shù)語、通過產(chǎn)生新的感知和判斷的范疇、通過給出新的社會(huì)分類和分配的圖景，來改造世界的話，只有由此給出的預(yù)言和由此喚起的共鳴也同樣成為（至少部分是）有充分依據(jù)的預(yù)期的圖景和預(yù)期的描述，改變世界才成為可能。這些對(duì)未來圖景的描述能歸喚起它們所宣揚(yáng)的東西，無論所宣揚(yáng)的是新的實(shí)踐、新的規(guī)范還（尤其）是新的社會(huì)群體，因?yàn)樗鼈冃歼@些對(duì)處在發(fā)展的進(jìn)程中。這些圖景與其說是對(duì)外來發(fā)展的助產(chǎn)婆，還不如記錄了歷史的秘密。

　　正是從那些預(yù)言性的宣揚(yáng)來認(rèn)識(shí)歷史的現(xiàn)實(shí)狀況和真實(shí)情形，這些未來圖景的描述通過隱含在發(fā)表這些宣揚(yáng)并使這些宣揚(yáng)的東西變成官方認(rèn)可的東西的合法化效果，從而為自己提供了完全得到實(shí)現(xiàn)的真實(shí)可能性，于是這種圖景就成了獲得充分認(rèn)可的、公開的存在。由此，只有現(xiàn)實(shí)主義的唯名論（或者一種基于現(xiàn)實(shí)的唯名論）才是我們能夠闡述我們這里所說的命名的魔力效果。由此，權(quán)力的符號(hào)強(qiáng)制，只是因?yàn)樗耆⒃诂F(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，才能取得成功。司法的認(rèn)可正是這些所有這些社會(huì)魔力的經(jīng)典形式。但它僅僅是在這樣的意義上有效地發(fā)揮作用的：合法化的符號(hào)力量，或者更準(zhǔn)確地說是自然化的符號(hào)力量（因?yàn)榉彩亲匀坏男枰獜膩頉]有人追問其合法性問題），再生產(chǎn)并抬高了命名的權(quán)威或權(quán)威化所強(qiáng)化和釋放出來的其固有的歷史性的權(quán)力。

　　這樣的分析可能看上去與司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)相去甚遠(yuǎn)。但是這對(duì)于準(zhǔn)確地理解符號(hào)權(quán)力的原則是必不可少的。而社會(huì)學(xué)的責(zé)任就是提醒我們，就向孟德斯鳩所主張的那樣，社會(huì)是不能通過法令來改造的，我們既然意識(shí)到了支撐司法行動(dòng)權(quán)的社會(huì)條件，就不應(yīng)當(dāng)忽略或否認(rèn)究竟是什么創(chuàng)造了規(guī)則、規(guī)章、以及法律本身的特殊效力。在說明這些司法實(shí)踐時(shí)，對(duì)于人們抽象地稱之為“司法主義”的一個(gè)健康反映，就是我們應(yīng)當(dāng)將慣習(xí)的構(gòu)成性稟賦重新放置到其適當(dāng)?shù)奈恢蒙�。但是，這并不意味著人們就應(yīng)當(dāng)忘記了明確公布的規(guī)章的具體效果，尤其是在涉及到該規(guī)章的情形中，規(guī)章伴隨的是制裁。無疑法律擁有一種特殊的效力，這尤其應(yīng)當(dāng)歸功于法典化的努力，歸功于條文化和形式化的努力，歸功于中立化和體系化的努力，這一切都是所有從事符號(hào)工作的職業(yè)者依照他們自身領(lǐng)域中的法則所生產(chǎn)出來的。法律的效力是由它既反對(duì)純粹的軟弱無能又反對(duì)基于赤裸裸暴力的效力所決定的，但是，法律的這種效力只有在獲得社會(huì)的認(rèn)可和同意的情況下才發(fā)揮其作用，即使這種認(rèn)可和同意僅僅是默許的而且是部分的認(rèn)可和同意。因?yàn)榉傻男Яχ辽僭诒砻嫔蠞M足了真實(shí)的需求和利益。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[50]

　　四、形式的力量

　　一

　　如同宗教的實(shí)踐，司法的實(shí)踐也部分是通過司法場(chǎng)域與法律外行之需求的關(guān)系所決定的。司法場(chǎng)域是法律服務(wù)之功給的基礎(chǔ)，這種服務(wù)之功給源于法律職業(yè)之間的競(jìng)爭，對(duì)法律的需求總是尤其受到這種供給的效果的制約�？晒┎捎玫乃痉ㄒ�(guī)范至少在形式上看上去是普遍的，而社會(huì)需求是多種多樣的、甚至是沖突矛盾的，這二者一直處于緊張之中。在司法實(shí)踐過程中，這種緊張也是客觀存在的，無論是實(shí)實(shí)在在地還是潛在地存在于激進(jìn)的先鋒派在倫理上和政治上離經(jīng)叛道或變革求新的形式中。在分析給法律及其機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中賦予合法性時(shí)，我們必須避免兩種誤解。首先，盡管人們服從于合法性，服從于那些職業(yè)意識(shí)形態(tài)會(huì)使我們相信作為超越任何個(gè)人利益、表達(dá)普遍永恒價(jià)值的裁判，但是，我們不能將合法性僅僅理解為這些人對(duì)其加以一般認(rèn)可的效果。另一方面，不能將這種合法性理解為唯由社會(huì)習(xí)慣、權(quán)力關(guān)系或更準(zhǔn)確地說統(tǒng)治集團(tuán)的利益所自動(dòng)保證的同意所產(chǎn)生的效果。[51]我們不能再問權(quán)力究竟是來自上面，還是來自下面。我們也不能問法律的發(fā)展和轉(zhuǎn)化是不是從習(xí)慣向規(guī)則、從集體實(shí)踐向法律法典化、或者反過來從法律形式和成文化向它們指向的實(shí)踐進(jìn)行演化的產(chǎn)物。相反，我們必須考慮司法場(chǎng)域與權(quán)力場(chǎng)域之間、以及司法場(chǎng)域通過權(quán)力場(chǎng)域與整個(gè)社會(huì)場(chǎng)域之間的全部的客觀關(guān)系。這意味著司法行動(dòng)所特有的目的、具體效果是在這種關(guān)系的世界中確定的。

　　二

　　要考慮法律在其結(jié)構(gòu)及其社會(huì)效果上究竟是什么，就有必要超越現(xiàn)有的和潛在的社會(huì)需求的狀態(tài)，超越這些需求給“司法創(chuàng)設(shè)”所提供的可能的社會(huì)條件。我們需要重新考慮司法工作在最具體的場(chǎng)所中、在形式化的活動(dòng)中、在從事形式化工作的行動(dòng)者在司法場(chǎng)域中的競(jìng)爭所決定的利益當(dāng)中、在司法場(chǎng)域與更大的權(quán)力場(chǎng)域的關(guān)系中所體現(xiàn)出來的深層的邏輯。[52]

　　無疑，負(fù)責(zé)“生產(chǎn)”法律和適用法律的行動(dòng)者的實(shí)踐極大地得益于這種符號(hào)權(quán)力之完美形式的持有者與一般的世俗權(quán)力（無論是政治權(quán)力還使經(jīng)濟(jì)權(quán)力）的持有者之間的相似性。[53]盡管司法裁判的沖突可以使世俗權(quán)力的持有者相互處于敵對(duì)之中，但是上述說法依然成立。利益上的相互接近、當(dāng)然首先是由類似家族和教育背景所產(chǎn)生的慣習(xí)上的一致性，培育了同源類似的世界觀。因此，在法律領(lǐng)域中不斷進(jìn)行的不同甚至是敵對(duì)的利益、價(jià)值和世界觀之間的選擇，不可能不利于處于支配職位的力量。因?yàn)閷?dǎo)致法律從業(yè)者的這些選擇的精神氣質(zhì)，以及用來論證并最終決定這些選擇的法律文本的固有邏輯，與這些處于支配力量的利益、價(jià)值和世界觀是完全和諧一致的。

　　處于支配階級(jí)中的法官，他的成員資格受到了普遍的關(guān)注。在中世紀(jì)意大利的小型社區(qū)中，擁有我們稱之為司法資本的這種尤其罕見的文化資本，就足以保證他獲得某個(gè)權(quán)力位置。[54]與此相似，在法國舊王朝統(tǒng)治時(shí)期，“法袍貴族”（這些人由于處于地方司法官的位置上而擁有了神圣的頭銜）盡管比不上軍事貴族那么顯赫，但是他們通常生來就是特權(quán)貴族的成員。Sauvageot對(duì)1959年前法國從事司法實(shí)踐的地方法官的社會(huì)出身的調(diào)查顯示出：絕大多數(shù)成員來源于有法律職業(yè)背景的家庭，而且更寬泛地說，來源于資產(chǎn)階級(jí)。Jean-Pierre Mounier已經(jīng)證實(shí)：至少直至最近，特權(quán)階層的背景所保證的財(cái)富是經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的條件，甚至是清心寡欲、嚴(yán)格執(zhí)法這種精神氣質(zhì)的條件，我們可能認(rèn)為法律這種職業(yè)要獻(xiàn)身于國家就必須有某種特征屬性，而這種特征屬性正是由清心寡欲、嚴(yán)格執(zhí)法這種氣質(zhì)所構(gòu)成的。

　　當(dāng)我們?cè)俳Y(jié)合職業(yè)訓(xùn)練產(chǎn)生的具體效果時(shí)，他們的這樣一種背景有助于我們說明法官所宣稱的中立性和高傲地獨(dú)立于政治，決不排除他們獻(xiàn)身于維護(hù)已經(jīng)確立的秩序。[55]在這個(gè)職業(yè)群體內(nèi)部本身產(chǎn)生政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時(shí)候，這樣一種一致默契的合謀所產(chǎn)生的效果就再明顯不過的顯現(xiàn)出來。例如，當(dāng)選擇支配位置的擁有者的方式發(fā)生轉(zhuǎn)變的時(shí)候，這樣的危機(jī)就出現(xiàn)了。在這個(gè)時(shí)候，我們剛才所討論的那些職業(yè)的共謀就崩潰了。新來的司法官由于他們的在司法場(chǎng)域中的位置和個(gè)人態(tài)度，傾向于不接受那些傳統(tǒng)上確定司法官的前提條件。他們所進(jìn)行的斗爭公開展示了構(gòu)成這個(gè)群體之基礎(chǔ)的、在很大程度上被壓制了的因素：將司法官與支配權(quán)聯(lián)系在一起的互不侵犯條約。在這一點(diǎn)上，這個(gè)職業(yè)群體緊緊地團(tuán)結(jié)在一起，并且是由普遍接受的等級(jí)制和關(guān)于法官角色的共識(shí)將他們團(tuán)結(jié)在一起。但是，不斷增長的內(nèi)部分化導(dǎo)致這個(gè)群體變成了斗爭的場(chǎng)所。這就導(dǎo)致這個(gè)群體的某些成員譴責(zé)這種互不侵犯的職業(yè)條約，并且公開地攻擊那些繼續(xù)將該條約看作是法官職業(yè)活動(dòng)的不可侵犯之規(guī)范的人們。[56]

　　三

　　法律的力量是特殊的。它超越于由法律信奉者組成的圈子，他們信奉法律是由于法律文本的基本利益和價(jià)值、以及負(fù)責(zé)適用這些法律文本的人們所持有的倫理和政治傾向的基本利益和價(jià)值與他們緊密聯(lián)系在一起而產(chǎn)生出來的實(shí)踐的親和性。體現(xiàn)在司法形式化工作中的關(guān)于法律信條和法律程序之普適化的主張有助于這些主張?jiān)趯?shí)踐中確立“普適性”。符號(hào)權(quán)力的具體特征就在于它只有通過被這種符號(hào)權(quán)力支配的人們的合謀才能被行使。這種合謀是相當(dāng)肯定的，因?yàn)槌惺苓@種符號(hào)權(quán)力支配效果的人們并沒有意識(shí)到這種合謀，也許我們應(yīng)當(dāng)說這種合謀是以一種微妙的方式從他們那里榨取出來的。作為合法化話語的完美形式，法律僅僅是在它獲得認(rèn)可的范圍內(nèi)行使其具體的權(quán)力，即是在人們并不承認(rèn)任性因素在法律運(yùn)作中發(fā)揮關(guān)鍵作用（可能在一個(gè)案件中就不同于另一個(gè)案件）這個(gè)意義上來行使其具體權(quán)力。這種以默示的方式給司法秩序賦予這種信念必須不停地加以再生產(chǎn)。因此，將倫理表述和倫理實(shí)踐加以形式化和系統(tǒng)化的這一具體司法勞動(dòng)的功能之一就在于促使將法律外行對(duì)法律家職業(yè)意識(shí)形態(tài)的基本原則產(chǎn)生信仰，即信仰法律和法律家自身的中立性和自主性。[57] Jacques Ellul指出：“當(dāng)組成整個(gè)社會(huì)的群體中的一個(gè)群體所系統(tǒng)發(fā)布的命令，由于其司法過程的公式化而獲得了普遍價(jià)值，這是法律就出現(xiàn)了。”[58]實(shí)際上，真的有必要將普遍化與形式和公式的產(chǎn)生聯(lián)系起來。

　　法治假定對(duì)共同價(jià)值的信守（這種價(jià)值在習(xí)慣的層面上體現(xiàn)為自發(fā)的和集體的制裁，比如道德上的不贊成）與出現(xiàn)明確的規(guī)則、制裁和正�；某绦�?qū)?huì)結(jié)合在一起。后者與書寫的出現(xiàn)是分不開的，它在法治當(dāng)中起了決定性的作用。書寫增加了普遍化評(píng)述的可能性，這種普遍化的評(píng)述發(fā)現(xiàn)了“普遍的”規(guī)則，而且首先發(fā)現(xiàn)了原則；
同時(shí)書寫增加了傳播的可能性。這樣一種傳播必須是客觀的，它的成功依賴于方法上的模仿。法律必須被一般化，這樣才能夠突破地理上的（領(lǐng)土的）和時(shí)間上的（產(chǎn)生時(shí)代的）邊界。[59]盡管我們說口頭傳統(tǒng)無法使紀(jì)律的技術(shù)爐火純青，因?yàn)樗c特定的地方和社會(huì)背景所產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)是密切相關(guān)的，但是，書寫的法律也是培育了很長時(shí)間才使得法律的文本成為自主的。法律不斷地被評(píng)述，并將其置身于各種評(píng)述與現(xiàn)實(shí)之間。正是在這一點(diǎn)上，法律世界中的居民們所說的“法理”才成為可能。這種“法理”是一種特殊形式的來自學(xué)者的知識(shí)，它擁有自己的規(guī)范和邏輯，它能夠生產(chǎn)出所有的理性一致性所表現(xiàn)出來的外在符號(hào)，這種理性的一致性就是韋伯已經(jīng)細(xì)致地區(qū)分與“實(shí)質(zhì)”理性的“形式”理性，而“實(shí)質(zhì)”理性毋寧說關(guān)心由此形式理性化了的實(shí)踐操作的具體目標(biāo)。

　　四

　　司法勞動(dòng)具有各種各樣的效果。形式化和系統(tǒng)化的工作在一個(gè)旨在為后來的判決樹立典范的形式中，確立了一個(gè)范例性質(zhì)的判決（例如上訴案件的判決），那么就會(huì)使得規(guī)范擺脫了特定情形下的偶然性。這種形式同時(shí)也培育了特定的司法思想和司法行動(dòng)建立在其上的先例的邏輯，并使這種邏輯獲得了權(quán)威性。它不斷地將現(xiàn)在與過去聯(lián)系起來。

　　它提供了這樣一種保證：沒有出現(xiàn)將會(huì)推翻司法秩序之根基的革命，未來將會(huì)類似于已經(jīng)逝去的；
必要的轉(zhuǎn)型變化和適應(yīng)措施將會(huì)在與過去保持一致的語言中被設(shè)想出來，并被表達(dá)出來。因此，司法勞動(dòng)已經(jīng)包含在這種保守的邏輯中，它作為維持符號(hào)秩序的一個(gè)主要的源泉，通過其另一個(gè)功能性特征而其作用。[60]因此，通過將系統(tǒng)化和形式化強(qiáng)加于司法判決和給這些判決提供基礎(chǔ)和正當(dāng)化論證的規(guī)則，司法勞動(dòng)為社會(huì)世界的觀點(diǎn)打上了普適性的印記（這種印記是最完美地體現(xiàn)了符號(hào)的效力），正如我們所看到的那樣，這種社會(huì)世界的觀點(diǎn)與支配權(quán)力的觀點(diǎn)之間并沒有表現(xiàn)出巨大的分歧。從這個(gè)立場(chǎng)出發(fā)，司法勞動(dòng)就有能力走向所謂的實(shí)踐的普適化，也就是說，司法勞動(dòng)在實(shí)踐以前受制于某一局部的地理空間和社會(huì)空間的行動(dòng)或表達(dá)的過程中，走向了一般化。正如Jacque Ellul所說的那樣：

　　法律（laws）在一開始是陌生的，是從外面拿來適用的。通過不斷地經(jīng)驗(yàn)法律，它才慢慢地被人們認(rèn)可為有用的東西。隨著時(shí)間的推移，法律才變成了集體的世襲財(cái)產(chǎn)的一部分。而這個(gè)集體是已經(jīng)通過法律循序漸進(jìn)地形成的。只有人們同意通過這些法律形成社會(huì)的時(shí)候，這些法律才變成了“法”（the law）�！M管在特定時(shí)間里的某種約束下實(shí)施的一套規(guī)則，并沒有離開社會(huì)本身。相當(dāng)數(shù)量的法律習(xí)慣和道德習(xí)慣已經(jīng)被創(chuàng)造出來了。[61]

　　顯然，在一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)中，普遍化的效果是生產(chǎn)符號(hào)支配的機(jī)制之一，無疑也是最有力的一個(gè)機(jī)制，或者說，如果你愿意的話，可以稱之為一種社會(huì)秩序中的合法性強(qiáng)加。當(dāng)法律規(guī)范從現(xiàn)存官方規(guī)則的符號(hào)支配風(fēng)格中制造出實(shí)踐原則時(shí)，即在一整套形式上保持一致的官方的和（依照定義乃）社會(huì)的規(guī)則中制造出實(shí)踐原則時(shí)，它就傾向予以確信無疑的方式指出所有社會(huì)行動(dòng)者的行為方式，而不考慮任何身份和生活風(fēng)格方面的不同。普遍化效果也可以稱之為正常化的效果，它的作用在于提高社會(huì)權(quán)威的效果，這種權(quán)威已經(jīng)由合法的文化和控制這種文化的人們?cè)谛惺�。它由此補(bǔ)充了法律約束的實(shí)踐權(quán)力。[62]通過將恒常性（即經(jīng)常這樣做）轉(zhuǎn)換為規(guī)則（即必須這樣做），將事實(shí)上的常態(tài)轉(zhuǎn)換為法律上的常態(tài)，將源于努力支持認(rèn)可和情感所形成的簡單的家族忠誠（信任）轉(zhuǎn)換為一整套由制度和強(qiáng)制約束的家族法，司法制度推進(jìn)了一種本體論上的榮耀。由此，司法制度普遍地有助于強(qiáng)加一種常態(tài)的表象，依照這種表象，與此不同的慣行就會(huì)表現(xiàn)為一種偏離、反常、其實(shí)是不正常、病態(tài)（尤其是醫(yī)學(xué)制度介入到司法制度中，并支撐著司法制度）。因此，家族法作為“普遍”規(guī)范而認(rèn)可和確認(rèn)的家族慣行，是在一套用來調(diào)整管理家族單位之根本關(guān)系（尤其是代際關(guān)系）的社會(huì)制度中，在支配階級(jí)的道德先鋒的努力推動(dòng)下而慢慢地發(fā)展起來的。正如Remi Lenoir所證實(shí)的那樣，家族法已經(jīng)極大地加速了家庭模式的一般化，這種家庭模式在某些社會(huì)世界（和地理世界）的部分中，尤其是在農(nóng)民和匠人中間，與小企業(yè)及其再生產(chǎn)聯(lián)系在一起的經(jīng)濟(jì)社會(huì)障礙是相互沖突的。[63]

　　在家族法的例子中，人們已經(jīng)廣泛地體會(huì)和認(rèn)識(shí)到了將一種生活模式加以普遍化的趨勢(shì)，這種趨勢(shì)是支配群體的種族中心主義體現(xiàn)出來的效果之一。它也是對(duì)法律之普遍性產(chǎn)生信仰的基礎(chǔ)。這種趨勢(shì)同樣也處在那種使我們傾向于將法律看作是改變社會(huì)關(guān)系之工具的意識(shí)形態(tài)的核心。前面的分析使我們明白，這種意識(shí)形態(tài)在現(xiàn)實(shí)中具有明顯的基礎(chǔ)。法學(xué)家們所形式化和一般化的行為原則和倫理抱怨并不是從社會(huì)世界中任何一個(gè)地方就可以產(chǎn)生出來的。與此相同，真正捍衛(wèi)法律之實(shí)施的力量并不是任何隨便那一個(gè)法官，而是整個(gè)法律行動(dòng)者，他們通常相互處于競(jìng)爭之中，他們最終要確定并標(biāo)示出誰是侵害者、那一種行為構(gòu)成了侵害，所以法律真正的書寫者并不立法者，而是整個(gè)社會(huì)行動(dòng)者。這些行動(dòng)者受制于與其在不同社會(huì)場(chǎng)域（司法場(chǎng)域，還有宗教場(chǎng)域和政治場(chǎng)域）中的位置聯(lián)系在一起的具體利益和約束，他們提出了私人的欲望和抱怨，并將其轉(zhuǎn)化為“社會(huì)問題”，同時(shí)還就這些問題組織各種表達(dá)機(jī)會(huì)（報(bào)紙、論文、書籍、組織論壇或政黨論壇）并施加各種壓力（示威、情愿、組織代表團(tuán)），以期推進(jìn)這些問題的解決。由此，司法勞動(dòng)鼓勵(lì)的就是對(duì)種種表述加以建構(gòu)并進(jìn)行系統(tǒng)闡述的所有努力，與這種努力相伴隨的是那些法律技術(shù)所特有的一般化和普遍化的效果，以及這種技術(shù)能夠?qū)嵤┑膹?qiáng)制手段。

　　因此，法律的“供應(yīng)”一面，即法律這一專業(yè)化的生產(chǎn)領(lǐng)域得以存在的相對(duì)自主的創(chuàng)造性能力，就導(dǎo)致了一種具體的效果，這種效果認(rèn)可了支配群體或正在處于上升狀態(tài)中的群體努力將支撐其世界觀并有利于其利益的關(guān)于社會(huì)世界的官方表述強(qiáng)加給他人，在社會(huì)矛盾處于緊張的狀況下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　或者是在革命狀況下，這種情況尤其如此。[64]令人驚訝的是，關(guān)于正常者與病態(tài)者之間的關(guān)系的分析，幾乎沒有考慮到法律的這種具體的效果。法律是一種本身就具有巨大力量的話語，這種話語力量伴隨著導(dǎo)致他人服從的物理強(qiáng)制手段，它可以被看作是正�；睦硐牍ぞ摺Ｒ虼�，在特定的時(shí)期里，法律的地位會(huì)從“正統(tǒng)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶拍睢保╠oxa），前者指的是明確規(guī)定什么應(yīng)當(dāng)發(fā)生的正確信仰，后者指的是由那些不證自明的和正常的東西所引發(fā)的即刻同意。其實(shí)，信念指的就是這樣一種正常狀態(tài)，在這種正常狀態(tài)中，規(guī)范現(xiàn)實(shí)得如此的徹底，以至于作為強(qiáng)制的規(guī)范本身就無需存在了。

　　五

　　如果我們不把分析拓展到對(duì)司法的形式化的具體效果進(jìn)行分析，即對(duì)古人所說的vis formae（形式的力量）進(jìn)行分析，我們就不可完整地考慮這種自然化的效果。通過司法形式化對(duì)實(shí)踐的形塑，只有在法律組織給這些實(shí)踐本身所固有的趨向賦予一個(gè)明確的形式的時(shí)候，才能夠獲得成功。獲得成功的規(guī)則是這樣一些規(guī)則：正如我們所看到的那樣，它們把與自己一致的事實(shí)情形加以常規(guī)化。盡管如此，從統(tǒng)計(jì)學(xué)上的常規(guī)到法律規(guī)則的運(yùn)動(dòng)代表了一個(gè)真正的社會(huì)變形。通過取消不確定的分群中所具有的種種例外和含糊之處，通過給不同統(tǒng)計(jì)結(jié)果形成的連續(xù)體強(qiáng)加一種明顯的斷裂之處和嚴(yán)格的邊界，司法形式化將明晰性和可預(yù)測(cè)性引入到社會(huì)關(guān)系中。由此，司法形式化確立了一種理性，這種理性是慣習(xí)的實(shí)踐原則和習(xí)慣的制裁（正是通過它們，這些沒有進(jìn)行系統(tǒng)闡述的原則就直接適用到具體的案件中）永遠(yuǎn)無法加以徹底保證的。

　　我們盡管不接受哲學(xué)家有時(shí)給一個(gè)真實(shí)觀念所賦予的“內(nèi)在力量”這種觀念，但是，我們必須承認(rèn)“形式理性法”（用韋伯的術(shù)語）由于其形式化本身的具體效果才具備了的這種符號(hào)權(quán)力，屬于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。通過規(guī)定這樣一些行為模式：這些行為模式借助成文規(guī)則或明確表述的規(guī)章的客觀性而優(yōu)先于任何法律話語來管束著人們的行為實(shí)踐，形式理性法的形式化確立了我們可以稱之為確認(rèn)效果（homologation effect）的運(yùn)作。[65]實(shí)踐準(zhǔn)則以明示法典（explicit code）的形式所體現(xiàn)出來的客觀化使得不同的言說者能夠?qū)⒔?jīng)驗(yàn)中感覺到的相同的聲音與相同的含義聯(lián)系起來，并將認(rèn)識(shí)中設(shè)想出來的相同的含義與相同的聲音聯(lián)系起來。與此相類似，公開（explicit）陳述的原則就可以使關(guān)于同意原則或不同意原則本身的共識(shí)有可能得到公開的證實(shí)。盡管這樣的過程不能夠完全地等同于公理化，因?yàn)榉煽偸前藰?gòu)成法律評(píng)述之基礎(chǔ)的那些模糊不清的區(qū)域，但是，確認(rèn)使得一種按照韋伯的說法可以理解為可預(yù)測(cè)性和可計(jì)算性的理性化形式成為可能。兩個(gè)玩游戲的人由于沒能對(duì)游戲的規(guī)則達(dá)成一致的看法，人們就會(huì)指責(zé)他們相互指控對(duì)方在每次對(duì)游戲發(fā)生分歧的理解上欺騙對(duì)方，與這兩個(gè)人不同，受具體規(guī)則管束的人們知道他們可以依靠一個(gè)連貫一致的、不可或缺的規(guī)范。因此他們就可以計(jì)算和預(yù)期雙方遵守這些規(guī)則的后果和違反這些規(guī)則的效果。但是，這種確認(rèn)的權(quán)力僅僅對(duì)于那些在司法形式主義的規(guī)制宇宙中具有相同身份的人才是完全有效的。由規(guī)制所導(dǎo)致的制裁只對(duì)那些既擁有高級(jí)的司法能力同時(shí)又擁有體現(xiàn)在法律戰(zhàn)場(chǎng)上具體法律職業(yè)者的能力的人起作用，這種高度理性化的斗爭出現(xiàn)在將形式和公式作為武器來使用的場(chǎng)合。而對(duì)其他人而言，它們被指責(zé)為屈從于“形式的力量”，即屈從于那些由于知曉法律的形式化和適當(dāng)?shù)乃痉ǚ绞蕉軌虿倏v法律的這些人所施行的符號(hào)暴力。當(dāng)他們需要操縱法律的時(shí)候，它們就是這樣一些人：能夠嫻熟地使用最為公正的嚴(yán)格的形式法（summun jus）來服務(wù)于最不正義的目的（summa injuria）。

　　五、結(jié)構(gòu)同源的效果

　　一

　　要全面地考慮法律的符號(hào)權(quán)利，就有必要考慮法律供給適應(yīng)法律需求而產(chǎn)生的效果。這種適應(yīng)與其說是有意識(shí)地進(jìn)行交易的結(jié)果，不如說是結(jié)構(gòu)性機(jī)制的結(jié)果，比如不同階層的法律服務(wù)的生產(chǎn)者和銷售者與不同階層的當(dāng)事人之間在社會(huì)結(jié)構(gòu)上同出一源。那些在司法場(chǎng)域中處于邊緣次要位置的人們（比如在社會(huì)福利法中）傾向于服務(wù)于那些處于社會(huì)底層的當(dāng)事人，而這些人反過來又強(qiáng)化了他們?cè)谒痉▓?chǎng)域中邊緣化的次要位置。因此，它們所進(jìn)行的顛覆性努力與其說有機(jī)會(huì)推翻司法場(chǎng)域中的權(quán)力關(guān)系，不如說有機(jī)會(huì)有助于司法體的法律供應(yīng)適應(yīng)法律需求，因此也有助于司法場(chǎng)域本身的結(jié)構(gòu)永恒不變。

　　即使司法場(chǎng)域在社會(huì)再生產(chǎn)中發(fā)揮了決定性作用，但是，和其他場(chǎng)域相比，比如藝術(shù)場(chǎng)域、文學(xué)場(chǎng)域、甚至科學(xué)場(chǎng)域，司法場(chǎng)域的自主程度比較低，不過它同樣有助于維持符號(hào)秩序，因此也有助于維持社會(huì)秩序本身。外在的變遷更為直接地反映在司法場(chǎng)域中，而司法場(chǎng)域內(nèi)部的沖突更直接地由外在的力量所決定。因此，顯現(xiàn)于職業(yè)專業(yè)化之等級(jí)制的司法勞動(dòng)分工的等級(jí)制是隨著時(shí)間的變化而變化的，但是，正象民法一直享有尊崇地位所證明的那樣，這種變化僅僅發(fā)生在有效的范圍里。這種變化明顯地依賴于社會(huì)場(chǎng)域中權(quán)力關(guān)系的變化。就好像司法場(chǎng)域中組織權(quán)力的不同專家的位置是由那些其利益與相應(yīng)的司法場(chǎng)域密切相關(guān)的集團(tuán)在政治領(lǐng)域中所占據(jù)的地位所決定的。例如，由于支配群體的權(quán)力在社會(huì)場(chǎng)域中不斷增長，且其代表人（政黨或聯(lián)盟）的權(quán)力也在政治領(lǐng)域中不斷增長，司法場(chǎng)域中的分化也就傾向于增加。19世紀(jì)后半葉商法和勞動(dòng)法的發(fā)展或者更一般地說社會(huì)福利法的發(fā)展就充分說明了這一點(diǎn)。

　　司法場(chǎng)域中的斗爭，例如公法與私法的爭奪首要位置的斗爭，之所以含混不清是由于這樣一個(gè)事實(shí)：“私權(quán)至上者”（privatist）以私有財(cái)產(chǎn)和契約自由的名義來捍衛(wèi)法律的自主性和法律家的自主性，以反對(duì)任何來自政治的社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的壓力集團(tuán)的任何干預(yù)，尤其是反對(duì)行政法的成長、反對(duì)任何刑事法、社會(huì)法或勞動(dòng)法的改革。這些爭奪在司法場(chǎng)域中或?qū)W術(shù)場(chǎng)域中通常會(huì)有精心包裝的獎(jiǎng)品，比如對(duì)法學(xué)院課程安排的控制、在學(xué)術(shù)期刊中開設(shè)新的欄目、開設(shè)新的學(xué)科以及提供講授這些學(xué)科的教職。因此，這些爭奪都瞄準(zhǔn)了職業(yè)群體的控制權(quán)以及該群體的再生產(chǎn)的控制權(quán)。通過這種從學(xué)科設(shè)置到職業(yè)群體再生產(chǎn)的擴(kuò)展，這種爭奪關(guān)涉到法律實(shí)踐的所有方面。但是，這種爭奪既是寸步不讓的又是含混不清的。因?yàn)槟切┖葱l(wèi)自主性、捍衛(wèi)法律作為抽象和超驗(yàn)實(shí)體的私權(quán)至上者的信徒最后發(fā)現(xiàn)他們自己就是正統(tǒng)信念的捍衛(wèi)者。由于對(duì)法律文本的崇拜，使得人們?cè)趶?qiáng)調(diào)學(xué)理和法律注釋的重要性即理論與傳統(tǒng)的重要性的同時(shí)，卻又拒不承認(rèn)法理中存在任何哪怕是微不足道的創(chuàng)造能力，因此，實(shí)際上否認(rèn)了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，也否認(rèn)了對(duì)這種現(xiàn)實(shí)在學(xué)術(shù)上把握的可能。

　　二

　　因此，我們就可以理解：依照所有社會(huì)場(chǎng)域中邏輯上可觀察的東西，支配集團(tuán)的成員就能夠找到批判將法律設(shè)想為科學(xué)這種主張的基礎(chǔ)，這種主張認(rèn)為法律作為“科學(xué)”有自己的方法論且植根于歷史現(xiàn)實(shí)中，它只不過外在于司法場(chǎng)域而處在科學(xué)場(chǎng)域或政治場(chǎng)域中。這種主張的一個(gè)淵源就是分析法理學(xué)本身。在普遍地反映于關(guān)于解釋神圣文本的神學(xué)的、哲學(xué)的和文學(xué)的辯論中所反映出來的分類中，強(qiáng)調(diào)信奉變遷的人們自覺地站在科學(xué)的立場(chǎng)上，支持意義的歷史化，支持關(guān)注于法理，即關(guān)注于新問題以及這些問題所產(chǎn)生的新的法律形式（例如商法、勞動(dòng)法和刑事法）。公共秩序的捍衛(wèi)者傾向于認(rèn)為社會(huì)學(xué)與社會(huì)主義本身不可分割地聯(lián)系在一起，這種社會(huì)學(xué)被看作是科學(xué)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間有害的協(xié)調(diào)者，正是依賴于這個(gè)協(xié)調(diào)者，對(duì)抽象理論的純粹注釋就成為最好的保護(hù)。

�？姷氖�，在這種情況下，法律場(chǎng)域的自主化并不意味著唯有相信解讀神圣文本的群體會(huì)不斷地離開神圣文本而轉(zhuǎn)向社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而毋寧是不斷地加深文本和程序與這些文本和程序用來表達(dá)或調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的對(duì)抗。隨著支配集團(tuán)的代表們?cè)谏鐣?huì)場(chǎng)域中力量的增加，支配集團(tuán)的在司法場(chǎng)域中的影響也會(huì)增加，與此相伴隨的是司法場(chǎng)域中分化與競(jìng)爭進(jìn)一步加深，這有助于培育這種向社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回歸。對(duì)注解和法理的態(tài)度，比如說強(qiáng)調(diào)法律教條的神圣性，或者法律信條必須適應(yīng)具體的現(xiàn)實(shí)，似乎相當(dāng)準(zhǔn)確地對(duì)應(yīng)于他們?cè)谒痉▓?chǎng)域中占據(jù)的位置，這一點(diǎn)絕不是偶然的。在我們今天的辯論中，我們發(fā)現(xiàn)一方是私法的捍衛(wèi)者，尤其是民法的捍衛(wèi)者，基于經(jīng)濟(jì)的新自由主義傳統(tǒng)在最近已經(jīng)得到了復(fù)興；
我們發(fā)現(xiàn)另一方強(qiáng)調(diào)紀(jì)律，諸如公法或勞動(dòng)法，這些法律相對(duì)于民法而形成。這些紀(jì)律的基礎(chǔ)就在于等級(jí)制的擴(kuò)展以及爭取政治權(quán)利或社會(huì)福利法的運(yùn)動(dòng)逐步增強(qiáng)，按照社會(huì)福利法的捍衛(wèi)者的定義，社會(huì)福利法一們“科學(xué)”，在社會(huì)學(xué)的幫助下，我們可以將法律適用于社會(huì)進(jìn)化。

　　三

　　司法生產(chǎn)如同其他形式的文化生產(chǎn)一樣都發(fā)生在“場(chǎng)域”之內(nèi)，正是在這一事實(shí)的基礎(chǔ)上，逃離了通常的分析形式的誤識(shí)（miscognition）才會(huì)產(chǎn)生意識(shí)形態(tài)的效果。這些分析將“意識(shí)形態(tài)”看作是直接歸咎于集體的功能，甚至直接歸咎于個(gè)人的意圖。但是，在社會(huì)場(chǎng)域中產(chǎn)生的這些意識(shí)形態(tài)的效果既不是對(duì)人們的隨便行動(dòng)進(jìn)行純粹數(shù)學(xué)上的加總，也不是對(duì)一個(gè)協(xié)調(diào)一致的計(jì)劃的整合性結(jié)果。它們是在社會(huì)空間內(nèi)相互競(jìng)爭中產(chǎn)生的，這個(gè)空間影響了競(jìng)爭的總體趨勢(shì)。反過來，這種趨勢(shì)又與那些書寫在游戲結(jié)構(gòu)中的種種假定聯(lián)系在一起，這種假定又構(gòu)成了游戲的基本法則，比方說在我們所考慮的情形中，這種法則就是司法場(chǎng)域與權(quán)力場(chǎng)域之間的關(guān)系。如同再生產(chǎn)司法場(chǎng)域及其內(nèi)在分工和等級(jí)制的功能，以及作為這種功能之基礎(chǔ)的視界與分類原則，捍衛(wèi)司法場(chǎng)域意在予以實(shí)施的符號(hào)秩序，這一功能實(shí)際上是并不是打算實(shí)施這種功能的無數(shù)行動(dòng)的結(jié)果，這種結(jié)果甚至有可能只是處于相反的目的所促成的。比如，司法先鋒人物的顛覆性努力最終將有助于使法律和司法場(chǎng)域適應(yīng)于新的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，由此保證這種關(guān)系的既定秩序的合法性。正象在那些有意識(shí)的努力產(chǎn)生相反的結(jié)果的這些事例所證明的那樣，正是游戲的結(jié)構(gòu)而不是機(jī)械相加的簡單效果使得那些一個(gè)一個(gè)累加起來的個(gè)人行動(dòng)產(chǎn)生了超然的客觀效果和集體效果。

　　注釋

　　*　原文載The　Hastings　Law　Journal，　805-853，July，1987�！∮⒆g者為Richard　Terdiman。

　　**　漢語譯者為強(qiáng)世功。本文在翻譯中就個(gè)別術(shù)語和段落求教于李康博士，當(dāng)然文中可能的錯(cuò)誤全部由譯者承擔(dān)。

　　[1]　參見：J.　Bonnecasse,　La　Pensee　Juridique　Francaise　De　1804　a　l\"Heure　Presente,　les　Variations　et　les　Traits　Essentiels　(1933)。

　　[2]　凱爾森的方法論基于兩個(gè)假定，一個(gè)假定是在詳細(xì)說明司法規(guī)范上并不準(zhǔn)備化精力進(jìn)行調(diào)查研究，一個(gè)假定是排除對(duì)歷史因素、心理因素或社會(huì)因素的考慮，同時(shí)也不參照這些規(guī)范在運(yùn)作中所決定的任何社會(huì)功能。這種方法論完全類似于索緒爾，索緒爾所建立的純粹的語言理論就基于對(duì)內(nèi)在語言學(xué)和外在語言學(xué)的區(qū)分，也就是說，這種語言理論并不考慮任何支配語言之運(yùn)用或轉(zhuǎn)變的歷史、地理和社會(huì)條件。

　　[3]　對(duì)馬克思主義法律社會(huì)學(xué)研究的總體評(píng)述，以及關(guān)于這一主題的一個(gè)精彩的文獻(xiàn)目錄，參見：Spitzer,　Marxist　Perspectives　in　the　Sociology　of　Law，　9Ann.　Rev.　Soc.103(1983)。

　　[4]　布迪厄在此指的是阿爾都塞在Ideology　and　Ideological　State　Apparatuses　(Notes　Towards　an　Investigation),　in　Lenin　and　Philosophy,　127,　135-36(B.　Brewster　tran.　1971)一文中關(guān)于意識(shí)形態(tài)與法律的討論�！跋鄬�(duì)自主性”是指馬克思主義理論的某些版本中的概念，這種理論認(rèn)為，盡管經(jīng)濟(jì)（“基礎(chǔ)”）“最終”決定社會(huì)存在，但是社 會(huì)生活的某些方面，比如發(fā)生在傳統(tǒng)上馬克思主義稱作社會(huì)“上層建筑”領(lǐng)域（即政治、法律和意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域）中的社會(huì)生活，相對(duì)說來不受經(jīng)濟(jì)“基礎(chǔ)”的決定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)只有在經(jīng)濟(jì)因素與其他社會(huì)層面的因素發(fā)生公開沖突的危機(jī)時(shí)，才趨向于起干預(yù)和支配作用�！⒆g者注

　　[5]　參見，E.　P.　Thompson,　Whigs　and　Hunters:　The　Origin　of　the　Blake　Act,　261(1975)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　湯姆遜是著名的英國馬克思主義史學(xué)家，它是經(jīng)典作品Making　of　the　English　Working　Class（1963）的作者。他寫了一本書對(duì)阿爾都塞的理論進(jìn)行了重要的攻擊，參見The　Poverty　of　Theory　and　Other　Essays（1978）。——英譯者注

　　[6]　參見“符號(hào)暴力”的論述。這種權(quán)威是國家控制的合法化符號(hào)暴力的最佳形式。（當(dāng)然，這種符號(hào)暴力與國家控制的物理暴力是和諧相處的。）——英譯者注

　　[7]　“場(chǎng)域”是布迪厄的社會(huì)學(xué)理論中的一個(gè)重要概念，它是指由各種位置所構(gòu)成的一系列客觀關(guān)系所形成的社會(huì)空間或網(wǎng)絡(luò)。這樣的空間是一個(gè)動(dòng)態(tài)的空間，也是一個(gè)爭奪的空間，不同的位置之間為了強(qiáng)化或者改變場(chǎng)域中既有的位置之間的客觀關(guān)系（例如支配與等級(jí)關(guān)系），利用種種可能的資本或策略進(jìn)行爭奪。這種權(quán)力關(guān)系所形成的相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)空間是建立在高度社會(huì)分工的基礎(chǔ)上，比如司法場(chǎng)域、教育場(chǎng)域、科學(xué)場(chǎng)域、藝術(shù)場(chǎng)域等等，而這些場(chǎng)域構(gòu)成了一個(gè)元場(chǎng)域，即權(quán)力場(chǎng)域。參見布迪厄、華康德：《實(shí)踐與反思》，李猛、李康譯，北京：中央編譯出版社，1998。以下關(guān)于布迪厄的社會(huì)學(xué)概念的注釋主要參考了該書�！凶g者注

　　[8]　N.　Luhmann,　Soziale　Systeme:　Grundriss　Einer　Allgemeinen　Theorie　(1984);　Luhmann　,　Die　Einheit　des　Rechtssystems,　14　Rechtstheorie　129(1983).

　　[9]　P.　Nonet　&　Selznik,　Law　and　Society　in　Transition:　Toward　Respective　Law　(1978).

　　[10]　在法國，所有與社會(huì)福利相關(guān)的法律都被歸為droit　social，字面意思就是“社會(huì)法”�！⒆g者注

　　[11]　參見：Blumrosen，　Legal　Process　and　Labor　Law　,　in　Law　and　Society　185-225(W.M.　Evans　ed.　1962)。

　　[12]　參見：A.J.　Arnaud,　Critioue　de　la　Raison　Juridique　28-9(1981);　Scholz,　La　raison　juridique　à　l\"oeuvre:　les　krausistes　espagnaols　in　Historische　Soziologie　der　Rechtweissenschaft　37-77　(E.　Volkar　Heyen　ed.　1986)。

　　[13]　在維持某種秩序和風(fēng)格（它們已經(jīng)被作為正當(dāng)?shù)膩硪闷錂?quán)威性）的藝術(shù)中，除了其他的種種跡象，能夠獲得人們認(rèn)可的就是對(duì)這些法律規(guī)范的把握。參見，Scholz，前注12。

　　[14]　“慣習(xí)”是與場(chǎng)域相對(duì)的一個(gè)概念，布迪厄指出：“我所說的是慣習(xí)（habitus），而不是習(xí)慣（habit），就是說，是深刻地存在在性情傾向系統(tǒng)中的、作為一種技藝（art）存在的生成性（即使不說是創(chuàng)造性）能力，是完完全全從實(shí)踐操持（practical　mastery）的意義上來講的，尤其是把它看作某種創(chuàng)造性藝術(shù)�！边@種慣習(xí)一方面是歷史中或者實(shí)踐中形成的，另一方面它絕對(duì)不是消極的反映，而是在表面的再生產(chǎn)當(dāng)中改變著結(jié)構(gòu)或者場(chǎng)域。布迪厄用場(chǎng)域與慣習(xí)的概念正是為了克服社會(huì)學(xué)理論中主觀主義與客觀主義這兩種偏向。——中譯者注

　　[15]　這里顯然指的是凱爾森的觀點(diǎn)。參見凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科出版社，1998年。——中譯者注

　　[16]　依照Andrew　Fraser的觀點(diǎn)，司法職業(yè)者群體的公民道德（civic　morality）并不是基于明確規(guī)定的法典，而是基于一種“傳統(tǒng)的榮譽(yù)感”，也就是說，基于這樣一種制度，其中那些在獲得與職業(yè)操作相聯(lián)系的技巧中最根本性的東西，　是不需要明說的。參見Fraser,　Legal　Amnesia:　Modernism　vs.　the　Republican　Tradition　in　American　Legal　Thought,　60Talos　15(1984)。

　　[17]　某些作家，如凱爾森，已經(jīng)提出了這一問題，盡管是以理論的方式提出的。因此，他將一個(gè)傳統(tǒng)的哲學(xué)問題植入了法律領(lǐng)域。

　　[18]　“低級(jí)學(xué)科”的情形就不同了。對(duì)于哲學(xué)、數(shù)學(xué)和歷史學(xué)而言，“低級(jí)學(xué)科”只要發(fā)現(xiàn)它本身僅僅依賴于“權(quán)威判斷”的支持就建立起來了，那么科學(xué)知識(shí)之基礎(chǔ)的問題就在社會(huì)存在的現(xiàn)實(shí)中被提出來了�！皩W(xué)科權(quán)威”的確立（它是科學(xué)場(chǎng)域的歷史結(jié)構(gòu)）構(gòu)成了科學(xué)理性唯一可能的基礎(chǔ)，而那些拒絕接受這一點(diǎn)的人們（例如維特根斯坦和巴什拉）將學(xué)科權(quán)威指責(zé)為要么是一些自封的策略，要么就是由于對(duì)“基礎(chǔ)”（本身是所謂的解構(gòu)所沒有解構(gòu)掉的原則）懷有一種頑固的、明顯屬于形而上學(xué)的鄉(xiāng)愁，對(duì)科學(xué)進(jìn)行虛無主義挑戰(zhàn)。

　　[19]　自然法傳統(tǒng)中的哲學(xué)家都同意這一長期被人們所認(rèn)可的特征，以便宣稱司法文本并不是規(guī)范的，而毋寧是命令的，而且立法者僅僅確定了是什么，而沒有確定應(yīng)當(dāng)是什么。同時(shí)他們說什么是公正或什么是公正地予以分配的，依照的是作為客觀特性寫入事物本身的那些東西：“立法者與其說直接確立的了規(guī)則，還不如說描寫了法律制度�！� G.Kalinowski,　Intronduction　a　le　Logique　Juridique　33　(1964).

　　[20]　參見J.　L.　Souriaux　&　P.　Lerat,　Le　Language　du　Droit(1975).

　　[21]　“資本”是布迪厄從馬克思那里借用并加以拓展的一個(gè)重要概念�！百Y本”在布迪厄這里指的是能夠借以在場(chǎng)域斗爭中獲得利益的資源（在相當(dāng)程度上正是這樣的斗爭決定了資本的類型和比重），比如經(jīng)濟(jì)資本，政治資本、文化資本和社會(huì)資本（而不僅僅從經(jīng)濟(jì)的角度來理解）。——中譯者注

　　[22]　R.　David,　Les　Grands　Courants　Du　Droit　Contemporain　124-32(5th　ed.　1975)(citing　5　Travaux　de　L\"association　Henri　Capitant　74-76　(1949)).

　　[23]　在政治組織中，或者至少在傳統(tǒng)政治或經(jīng)濟(jì)理論中宣稱為理論家和活動(dòng)家們提供基礎(chǔ)的那些組織中，人們還可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)類似的鏈條將理論家和活動(dòng)家聯(lián)系起來。

　　[24]　為法律活動(dòng)賦予法學(xué)形式的這一法典化程序，其典型例子可能是出版法國最高法院的判例，并對(duì)這些判例進(jìn)行挑選、常規(guī)化和分配，這一過程始于主審法官根據(jù)自己的“法律興趣”挑選一套判例，最后生產(chǎn)出一套理性化和常規(guī)化的規(guī)則。參見Serverin,　Une　production　communautaire　de　jurisprudence:　l\"edition　juridique　des　arrèts,　23　Annales　de　Vaucresson　73(1985)。

　　[25]　參見II　M.　Weber,　Economy　and　Society:　An　Outline　of　Interpretive　Sociology　976-78(　G.　Roth　&　Wittich　eds.1978)。在伊斯蘭教中，卡地（Kadi）是一個(gè)地方的小官吏�！翱ǖ厮痉ā睍r(shí)韋伯的一個(gè)術(shù)語，它指的是這樣一種法律制度，這種法律制度并不是導(dǎo)向“形式理性法的固定規(guī)則，而是導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)理性法的倫理的、宗教的、政治的假定或者其他出于權(quán)宜的假定”。參見M.　Weber　on　Law　in　Economy　and　Society　213　&　n.48　(M.　Rheinstein　ed.　1954)�！⒆g者注

　　[26]　例如，Motulsky努力證明“法理學(xué)”是通過對(duì)假定前期進(jìn)行具體而獨(dú)特的演繹來定義的，即通過“法律三段論”來定義的，這種“法律三段論”允許從一個(gè)一般的規(guī)則中演繹出各種具體情況。H.　Motulsky,　Princiles　d\"une　Realistation　Methodique　du　droit　Prive,　La　Theorie　des　Elements　Generateurs　de　droits　Subjectifs　47-48(巴黎大學(xué)論文，1948).　如同那些重構(gòu)研究者的實(shí)際研究過程并恰如其分地描述了學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)采取的程序的認(rèn)識(shí)論學(xué)家，Motulsky　重構(gòu)出正確的法律“生產(chǎn)方法”可能（或應(yīng)當(dāng)）是什么。他大略地提出一個(gè)法律的研究階段，并把這一個(gè)階段與法律的適用階段區(qū)分開來，前者尋找一個(gè)“可能的規(guī)則”，這是在方法論上探索法律規(guī)則的普遍性；
后者包括將規(guī)則直接運(yùn)用到一個(gè)特定的案件中。

　　[27]　Cohen,　Transcendental　Nonsense　and　the　Functional　Approach,　35　Colum.　L.　Rev.　809,　809-19　(1935).

　　[28]　賦予法律解釋的自由在高等法院與基層法院之間有著相當(dāng)大的區(qū)別，前者有權(quán)宣布一個(gè)法律無效（例如，對(duì)該法律作嚴(yán)格的解釋），而在基層法院，法官們的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)使得他們傾向于放棄理論上屬于他們的解釋自由，并將自己局限于適用已經(jīng)確立的解釋（包括基于法律、學(xué)理、法律評(píng)述和上訴法院判決的判決理由的陳述）。Remi　Lenoir　提供了這樣一個(gè)例子，在巴黎的一個(gè)工人居住區(qū)中有一個(gè)法庭，該法庭每周星期五上午專門開庭審理同樣的案件：違背了租賃合同和買賣合同的案件。這些訴訟是由當(dāng)?shù)匾患夜咎崞鸬�，它專門從事買賣和租賃家具、電視以及諸如此類的東西。這些案件的判決全部是預(yù)先作出的，判決的速度也極其快，法庭上很少有律師，即使有也不說話。如果出于某種原因而有律師出庭（它將證明，即使在這種層次上，法庭的解釋權(quán)也是存在的），這種出庭也被看作是對(duì)法官和審判機(jī)構(gòu)所表露的尊重，審判機(jī)構(gòu)本身值得如此尊敬，因?yàn)榉稍谶@里并沒有得到嚴(yán)格的適用。這也表露出對(duì)判決的看重，同時(shí)也顯示有機(jī)會(huì)出對(duì)判決提出上訴。

　　[29]　Mario　Sbriccoli列出了一系列這樣的程序，這些程序使得中世紀(jì)意大利的法律家（律師、地方治安官、政治顧問等等）在當(dāng)時(shí)的小市鎮(zhèn)中“操縱著”司法體。例如，declaratio（告示）的頒布可以基于具體情形所涉及的法律范疇、規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、慣例、法律術(shù)語的普通含義或這些術(shù)語的詞源含義，而且這些要素還分別可以再進(jìn)行分類。

　　告示還可以利用法律范疇和法律文本之間的矛盾，為了理解法律文本就取消法律范疇，反之亦然。參見M.　Sbriccoli,　L\"Interpretazzione　Dello　Statuto,　Contributo　allo　Studio　Della　Funzione　dei　Giuristi　Nell\"eta　Communale　(1969);　Sbriccoli,　Politique　et　interpré tation　juridiques　dans　les　villes　italiennes　du　Moyen-age,　17　Archives　de　Philosophie　de　Droit,　99-113.

　　[30]　參見　P.　Bourdieu,　Ce　oue　Parler　Veut　Dire　(1982)，關(guān)于形式化效果的討論，參見頁20-21，關(guān)于制度效果的討論參見頁261-84。

　　[31]　Vissert　Hooft,　La　philosophie　du　language　ordinaire　et　droit,　17　Archives　de　Philosophie　du　Droit　261-84(1972).

　　[32]　“能指”是語言學(xué)上的專門術(shù)語，系瑞士語言學(xué)家索緒爾所提，他認(rèn)為語言中任何一個(gè)詞都是一個(gè)記號(hào)，而語言就是作為一個(gè)記號(hào)系統(tǒng)發(fā)揮作用的。記號(hào)由兩個(gè)部分組成，一個(gè)是聲音，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即聲學(xué)要素，他稱之為能指（signifier）；
另一個(gè)是思維，即概念部分，他稱之為所指（signified）�！凶g者注

　　[33]　例如，在法語中，cause（案件、訴訟）一詞的普通用法與它在法律中的含義是完全不同的。

　　[34]　在許多情況下，訴諸法律意味著認(rèn)可了對(duì)抱怨或斗爭的形式所給出的定義，這種定義認(rèn)為個(gè)人的（和法律的）沖突比其他形式的沖突更為重要。

　　[35]　“因此，法律誕生于審判中，它是規(guī)則制約下的對(duì)話，這種對(duì)話的方法就是辯證法。”M.　Villy,　Pholosophie　du　Droit　53(1979).

　　[36]　司法實(shí)踐的表述（將司法實(shí)踐設(shè)想為理性的做出判決的過程或者以演繹的方式適用法律的規(guī)則）和司法教義本身（趨向于將社會(huì)世界想象為理性、平等和自由的法律主體的行動(dòng)的簡單加總）使得接受了康德或加達(dá)默爾理論的早期法學(xué)家試圖在理性行動(dòng)理論中尋找將傳統(tǒng)的法律主張加以現(xiàn)代化的手段。在此，我們又一次看到，那些相同的永恒化技術(shù)永遠(yuǎn)可以不斷地復(fù)活。

　　[37]　“符號(hào)暴力”是布迪厄的一個(gè)重要概念，是指由語言、文化、思想和觀念所構(gòu)成的為人們自覺或不自覺地接受的“看不見的、沉默的暴力”。布迪厄尤其關(guān)注語言，在他看來，語言技能并不是一種簡單的技術(shù)技能，而是一種重要的規(guī)范技能，語言關(guān)系體現(xiàn)著符號(hào)權(quán)力。布迪厄?qū)Ψ?hào)暴力的發(fā)掘正是為了揭示現(xiàn)代社會(huì)中的文化生產(chǎn)是如何與權(quán)力關(guān)系交織在一起的�！凶g者注

　　[38]　依照奧斯丁的觀點(diǎn)，這一套要求構(gòu)成了司法世界的獨(dú)特景觀，它們產(chǎn)生于這樣的事實(shí)：法律學(xué)者們沒有給出這些普通表述的普通含義，但是他們也沒有為這些普通的術(shù)語再發(fā)明一些技術(shù)性的術(shù)語或技術(shù)性的含義，他們和語言之間形成一種特殊的關(guān)系，這種關(guān)系使得他們傾向于毫無預(yù)期地?cái)U(kuò)大或限制這些普通術(shù)語的含義。

　　[39]　參見Kayris，　Legal　Reasoning,　in　The　Politics　of　Law　11-17　(D.　Kayris　ed.,1982)。

　　[40]　某些法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為規(guī)則沒有任何具體的效力，他們甚至將法律僅僅等同于保證法律審判之運(yùn)作的可預(yù)期性的統(tǒng)計(jì)上的規(guī)律性。

　　[41]　律師最重要的權(quán)力之一就依賴于將糾紛加以擴(kuò)充或放大的工作。這種功能基本上是政治功能，這種功能就在于通過改變確定主體或標(biāo)的的語詞或標(biāo)簽，更常見的是通過以這樣一種方式來使用法律語言范疇以至于將相關(guān)的人、行為、或關(guān)系包括在更大的種類中，改變了人們已經(jīng)接受了的定義。關(guān)于這種擴(kuò)充的工作，參見Mather　&　Yngvesson,　Language,　Audience　and　the　Transformation　of　Disputes,　15　Law　&　Society　Review,　776　(1980-81)。

　　[42]　關(guān)于這些問題，參見Coates　&　Penrod,　Social　Psychology　and　Emergence　of　Disputes,　15　Law　&　Social　Review,　776　(1980-81);　Felstiner,　Abel　&　Sarat　,　The　Emergence　and　Transformation　of　Disputes:　Naming,　Blaming　,　Claiming,　15　Law　and　Society　Review,　631,　(1980-81);　Mather　&　Yngvesson,　Language,　Audience　and　the　Transfor mation　of　Disputes,　15　Law　&　Society　Review,　(1980-81)。

　　[43]　關(guān)于美國律師人數(shù)增加的后果，參見Abel,　Toward　a　Politicial　Economy　of　Lawyers,　5　Wis.　L.　Rev.　1117(1981).。

　　[44]　參見Bonafè-Schmitt,　Pour　une　sociologie　du　juge　prud\"homal,　23　Annales　de　Vaucresson　27(1985);　亦參見　Cam,　Juges　rouges　et　droit　du　travail,　19　Actes　de　la　Recherche　en　Sciences　Sociales　2　(1978);　Cam,　Les　Prud\"hommes,　Juges　ou　Arbitres　(1981)。

　　[45]　參見Dezakay,　De　la　médiation　au　droit　pur:　pratiques　et　représentations　savantes　dans　le　champ　du　droit,　21　Annales　de　Vaucresson　118　(1984)。盡管勞動(dòng)法知識(shí)在工會(huì)的激進(jìn)分子中間的擴(kuò)散使得大量的非法律職業(yè)者廣泛地熟悉了法律規(guī)則和法律程序，但�？姷氖牵@種環(huán)境并沒有導(dǎo)致這些法律外行們打破法律職業(yè)的壟斷從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的重新的占有。這種環(huán)境毋寧是進(jìn)一步加深了法律外行與法律職業(yè)者的鴻溝。法律職業(yè)者受司法場(chǎng)域中的競(jìng)爭邏輯的驅(qū)使，來增加司法實(shí)踐的技術(shù)難度，以便保持控制著對(duì)合法解釋的壟斷，并避免某些專業(yè)化領(lǐng)域由于在司法場(chǎng)域中占據(jù)不重要的邊緣位置而發(fā)生貶值。參見　Dhopuois,　La　Vulgarisation　du　droit　du　travail.　Réappropriation　par　les　intéressés　ou　développement　d\"un　nouveau　marché　pour　les　professionnels?　23　Annalws　de　Vaucresson　15　(1985)。還有其他大量的例證顯示了通過征服從前屬于外行解決的領(lǐng)域來拓展法律市場(chǎng)的努力（一個(gè)最為有效的例子就象是在勞動(dòng)仲裁委員會(huì)中所看得的那樣，這種努力到了這樣的地步，以至于這種征服看上去是清白無辜的或者并不是有意操縱的），與職業(yè)自主性的強(qiáng)化之間的緊張，也就是說，在法律職業(yè)者和普通大眾之間產(chǎn)生了障礙。一個(gè)例子可能就是私人公司里涉及到工作類別和工作規(guī)則的解決辦法。

　　[46]　這作為一個(gè)典型的例證說明了這樣一個(gè)過程，即使我們避免用天真的拉攏語言來設(shè)想這些過程，它都傾向于暗示了我們可以稱作“消極的功能主義”的功效。這些過程促使我們認(rèn)為：支配利益之間任何形式的對(duì)立，對(duì)于保持社會(huì)場(chǎng)域的基本秩序的永恒性來說，都起到了一種有用的功能；
反抗秩序的異端最終傾向于強(qiáng)化這種秩序，他一邊與這種秩序作戰(zhàn)，而同時(shí)又歡迎和吸收這種秩序，而且在這種對(duì)抗中，這種秩序甚至變得比原來更強(qiáng)大了。

　　[47]　參見　Dezalay,　Des　affaires　disciplinaires　au　droit　disciplilnaire:　la　juridictionalisa　des　affaires　comme　enjeu　social　et　professionnel,　23　Anneles　de　Vaucresson　(1985)。

　　[48]　Nomos，古希臘語詞，意指“法律”或“習(xí)慣”。這個(gè)詞來源于nemo，意指分割和分配。在古代，國王有權(quán)設(shè)定界限，“確定規(guī)則，在更精確的意義上，就是確定什么是權(quán)利”。參見。Benveniste，　Le　Vocanulaire　Des　Institutions　Indo-Europeennes　15（1969）。

　　[49]　這些判決是一些范疇化了的模式化行為。Katègoresthai在古希臘意味著公開指控。

　　[50]　慣習(xí)與規(guī)則或信條之間關(guān)系就如同宗教中的情形。在宗教中，將宗教實(shí)踐的歸結(jié)為祈禱儀式或教義的效果是錯(cuò)誤的（這種錯(cuò)誤是基礎(chǔ)過分高估了相當(dāng)于“司法主義”的宗教行動(dòng)的功效），這種錯(cuò)誤就像將宗教實(shí)踐完全歸結(jié)為個(gè)人傾向而忽略了祈禱儀式或教義的效果，因此也就忽略了教士群體的特定功效一樣。

　　[51]　從單一的角度來理解復(fù)雜的關(guān)系系統(tǒng)（類似與語言學(xué)家僅僅在社會(huì)空間的某一部分或另一部分中尋找語言變化的原則），這種傾向以社會(huì)學(xué)的名義使得一些人簡單地推翻了主張合法性純粹是通過司法創(chuàng)設(shè)的這一古老的理想主義模式。正是依賴于學(xué)術(shù)團(tuán)體內(nèi)部的一系列斗爭，這種模式同時(shí)或者雖之而來被等同于立法行動(dòng)或者學(xué)者的行動(dòng)，在公法或私法的支持者眼里，被等同于法院的判決�！拔覀兛梢园l(fā)現(xiàn)，在我們的時(shí)代里，法律發(fā)展的重心如同歷史上的情形一樣……，并不是在于立法，也不在于學(xué)理，也不在于法理，而是在于社會(huì)本身�！盝.Carbonnier,　Flexible　droit,　Textes　Pour　une　Sociologie　du　Droit　Sans　Rigueur　21(5th　ed.　1983).

　　[52]　韋伯認(rèn)為理性法之功效的真正基礎(chǔ)在于它形式的邏輯特征（尤其是基于其一般化的能力，這種能力被看作是其普遍適用的源泉）。他把法律專家群體的發(fā)展和將法律變?yōu)槌橄蠛瓦壿嬕回炛捳Z的法律學(xué)術(shù)的發(fā)展，與科層制的發(fā)展和科層制所培育的非人格化的社會(huì)關(guān)系的發(fā)展聯(lián)系起來。

　　[53]　在法國，這些相似性隨著國家行政學(xué)院的創(chuàng)立已經(jīng)變得強(qiáng)大起來了，國家行政學(xué)院保證政府的高級(jí)公務(wù)員與公私企業(yè)的實(shí)際管理者都接受至少是最低層次的法律培訓(xùn)。

　　[54]　參見Sbriccoli，前注30。

　　[55]　J.　P.　Mounier,　La　Definition　Judiciaire　de　la　Politique　(Doctoral　Thesis,　University　of　Paris　I,　1975).　在法國，法袍貴族作為一個(gè)集團(tuán)，其價(jià)值趨向最明顯地體現(xiàn)在這樣一個(gè)事實(shí)：司法官盡管不愿意介入政治，但是在所有的法律職業(yè)中，尤其在與律師的對(duì)比中，他們這個(gè)集團(tuán)最經(jīng)常簽署反對(duì)關(guān)于墮胎之法律更加自由化的請(qǐng)?jiān)笗?/p>

　　[56]　最近法國進(jìn)行職業(yè)選舉（1986年5月12-21日通過郵件投票進(jìn)行）的結(jié)果公開了司法官群體內(nèi)部被標(biāo)明了的幾極分化。直至1968年形成了司法官辛迪加，所有加入聯(lián)盟的司法官都是司法官聯(lián)盟這一唯一組織的成員，這個(gè)聯(lián)盟就是后來的司法官辛迪加聯(lián)盟。在最近的選舉中，溫和的USM派系在力量上被大大地削弱了，而帶有左傾傾向的司法官辛迪加聯(lián)盟在選舉中獲勝，帶有右派傾向的新興的司法官職業(yè)協(xié)會(huì)在選舉中贏得了10%的選票而使人們感覺到了它的存在。

　　[57]　Alain　Babcaud和Yves　Dezalay已經(jīng)證明，在法國，甚至是最為離經(jīng)叛道的那些持不同觀點(diǎn)的法學(xué)家，他們采取社會(huì)學(xué)或馬克思主義的方法論以提高在那些最不重要的法律領(lǐng)域中工作的專家們的權(quán)利，但是，他們依然信奉法理學(xué)是一門科學(xué)。參見Babcaud　&　Dezalay,　L\"économie　du　droit:　Impérialisme　des　économistes　et　résurgence　d\"u　n　jurisdisme,　19　(paper　at　the　Colloque　sur　le　Modèle　Economique　dans　les　Sciences　[Conference　on　Econo,ic　Models　in　the　Sciences],　Dec.1980)。

　　[58]　Ellul,　Le　Probléme　de　l\"émergence　du　droit,　1Annales　de　Bordeaux　6,　15(1976).

　　[59]　Ellul,　Deux　probleme　préalsnles,　2　Annales　de　Bordeaux　61-70(1978).

　　[60]　因此在法國，任命法律系的領(lǐng)導(dǎo)人與保守主義政治傾向之間的關(guān)系（這種關(guān)系是人們可以通過經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的）并不是偶然的。參見Bourdieu，　Homo　Academicus　93-96（1984）。

　　[61]　Ellul，　前注58。

　　[62]　在這些法律的獨(dú)特符號(hào)效果中，我們必須尤其關(guān)注所謂的“官方化”效果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即對(duì)規(guī)范性的公共認(rèn)可的效果，這種效果就在于使人們可以說出、思考和承認(rèn)以前作為禁忌的行為。例如，這樣的情形就出現(xiàn)在關(guān)于同性戀的法律中。與此相類似，我們需要考慮符號(hào)強(qiáng)加的效果，這種效果源于明確公布的規(guī)則，源于通過擴(kuò)大行為可能的行動(dòng)范圍而指出的種種可能性（或者甚至更簡單地說，“給人們出了主意”）。因此，信奉長子繼承制的法國農(nóng)民在長期反抗《法國民法典》的過程中，獲得了通過司法想象可以采用的關(guān)于法律程序的知識(shí)，盡管他們想象出來的這些法律程序會(huì)被法官粗暴地加以拒絕。大量的類似準(zhǔn)則（通常記錄在經(jīng)過公證的協(xié)議中，法律史學(xué)家在重構(gòu)“習(xí)慣”的過程中通常要依賴于這樣的協(xié)議）完全是不現(xiàn)實(shí)的，例如在婚姻事實(shí)上維持不下去而采取離婚的情形中，要求退還彩禮的條款就是不現(xiàn)實(shí)的。然而，司法的“供給方”對(duì)于表達(dá)會(huì)產(chǎn)生了相當(dāng)真實(shí)的效果。在我們剛才與別處一樣加以討論的領(lǐng)域中（比如勞動(dòng)法），構(gòu)成所謂“活著的法律”這種表達(dá)很大程度上歸功于制定法的多多少少有點(diǎn)歪曲的效果。

　　制定法所開辟的種種可能性的領(lǐng)域，通過必須花費(fèi)在將這些可能性加以中立化的勞動(dòng)，無疑趨向于為公民們準(zhǔn)備思想，以應(yīng)付明顯發(fā)生的突然變化，這些變化將發(fā)生在當(dāng)這些理論上的可能性具備了轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的條件。我們可以指出，這是司法想象的一般效果，這種想象由于一種方法上的悲觀主義而能夠預(yù)見到踐越規(guī)則的每一個(gè)可能的情形，它實(shí)際上有助于在社會(huì)世界的某一個(gè)部分中導(dǎo)致這種踐越規(guī)則行為的出現(xiàn)。

　　[63]　R.　Lenoir,　LA　Securitiè　Sociale　et　L\"Evolution　des　Formes　de　Codification　des　Structures　Familiales　(Thesis,　Universitè　de　Paris,1985).

　　[64]　我對(duì)法國Béarn地區(qū)的許多社區(qū)（Arudy，Bescat，Denguin，　Lacommande，　Lasseube）的“習(xí)慣紀(jì)錄”和公共商議紀(jì)錄的分析使我們能夠看到集體決策的“普遍”規(guī)范（比如集體投票）在法國大革命期間是如何取代要求“戶主”一致同意的舊習(xí)慣而取得主導(dǎo)地位的。這些程序上的改變依賴于通過將這些程序?qū)ο蠡瘡亩o這些新規(guī)范賦予了權(quán)威。如同啟蒙驅(qū)散了黑暗一樣，這些新規(guī)范的有效采用是為了驅(qū)散古老的習(xí)慣法的陰影：“不言自明”（it　goes　without　saying）。在Kabylie地區(qū)和Béarn地區(qū)一樣，習(xí)慣最根本性的特征之一就是最基本的原則從來沒有被說出來，同時(shí)還必須要仔細(xì)地辨析這些“不成文法”和踐越這些不成文法所導(dǎo)致的種種列舉的懲罰。顯然，通過一種 “allodoxia”（觀念的改變或顛倒）的效果，明確的、成文的、法典化的規(guī)則擁有了由于普遍適用的性質(zhì)而產(chǎn)生的表面上的普遍同意，它就能夠慢慢地打敗所有的抵抗，因?yàn)檫@些規(guī)則似乎是對(duì)實(shí)踐中調(diào)整人們行為的原則的恰如其分的公式化，盡管只是簡明的、系統(tǒng)的公式化。盡管真實(shí)的情況是這些新的原則在實(shí)踐中否定了早期習(xí)慣的相同原則，但是上述情況依然沒有改變。象決策中一致同意的原則就排除了在制度上認(rèn)可敵對(duì)陣營內(nèi)部進(jìn)行任何劃分（尤其是連續(xù)不斷的劃分）的可能性，更深入地講，排除了制度上認(rèn)可選舉的代表群體中授權(quán)決策的任何可能性。而且更令人驚訝的是，在“市政會(huì)議”這樣的制度總是沒有決策所要涉及到的那些人的參與，而且在整個(gè)19世紀(jì)，會(huì)議代表們本身的作用局限于在實(shí)踐中批準(zhǔn)非選舉的行政當(dāng)局所提出的議案。

　　[65]　homologation來源于homologein，意指說同樣的事情，或說同樣的語言。

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