一、司法考試的性質(zhì)

　　國家司法考試制度同時承擔著選任國家司法工作人員與選任社會法律工作者的任務(wù)，這一制度的法律淵源主要由以下三個部分構(gòu)成：一是我國憲法中有關(guān)審判機關(guān)、檢察機關(guān)工作人員任免的規(guī)范；
二是主要用于規(guī)范法律職業(yè)工作者的法律，主要是《法官法》、《檢察官法》與《律師法》[1]；
三是其它法律中有關(guān)審判機關(guān)、檢察機關(guān)工作人員任免的規(guī)范，散見于《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等法律中；
四為最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合或單獨制定的一系列規(guī)章、文件，包括“關(guān)于廢止《律師資格考試辦法》的決定”與《國家司法考試實施辦法》（試行）、《國家司法考試違紀行為處理辦法》（試行）、《國家司法考試監(jiān)察工作暫行規(guī)定》等。

　　國家司法考試制度最為突出的特征是其始終強調(diào)的“統(tǒng)一性”，因此這一考試也常常被稱為“國家統(tǒng)一司法考試”。《國家司法考試實施辦法》（試行）第二條規(guī)定國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試，初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試，強調(diào)其內(nèi)容為“三試合一”；
其第八條規(guī)定國家司法考試實行全國統(tǒng)一命題；
其第十條規(guī)定國家司法考試實行全國統(tǒng)一評卷；
這些規(guī)定無一不是在強調(diào)司法考試的“統(tǒng)一”二字。

　　有關(guān)國家司法考試的性質(zhì)，前述《國家司法考試實施辦法》（試行）已對其做出了扼要明確的概括，其第二條規(guī)定“國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試”，從這一定義不難發(fā)現(xiàn)，國家司法考試具備如下幾個方面的性質(zhì)：

　　首先，它是國家統(tǒng)一組織的考試，即為國家考試。這一性質(zhì)強調(diào)司法考試絕非由有關(guān)行業(yè)協(xié)會自行組織的行業(yè)考試，也非由國務(wù)院某一部門單獨組織的部門考試，更非由各地方國家機關(guān)分別組織的地方性考試，這突出了司法考試的統(tǒng)一性與權(quán)威性。

　　其次，它是關(guān)于從事特定法律職業(yè)的考試。這一性質(zhì)一方面將國家司法考試區(qū)別于普通高考、研究生入學考試等非職業(yè)考試，另一方面也將其區(qū)別于注冊會計師考試等其他職業(yè)考試，所謂“特定”的法律職業(yè)，目前包括擔任法官、檢察官、律師三種。

　　最后，它是一種資格考試，即不是選拔性考試。資格考試旨在認定考生是否具備從事某種特定活動的資質(zhì)、能力，凡具備此種能力者便應(yīng)獲得相應(yīng)資格，不排除所有考生都擁有這種能力的情況存在；
而選拔性考試旨在甄別考生能力、水平的高下，其目的在于區(qū)分優(yōu)劣，一般定有錄取人數(shù)的名額或比例，在一般情況下，將有所淘汰。

　　結(jié)合國家司法考試的以上幾種性質(zhì)，以我國憲法所確立的有關(guān)制度、原則、精神為基準，對國家司法考試的合憲性進行考察，筆者以為，至少有下面幾個問題可資考慮：考試的命名與稱呼，考試主管機關(guān)的設(shè)立，考試報考的資格，考試通過的條件，考試開支經(jīng)費的來源，以及法律職業(yè)資格的效力，等等。

　　二、司法考試的名稱

　　將初任法官、檢察官及取得律師資格的考試統(tǒng)一為“司法考試”，并非我國所獨有或首創(chuàng)，日本、韓國等大陸法國家同樣將其類似的考試稱為“司法考試”[2]。然而，從司法考試的性質(zhì)出發(fā)就不難發(fā)現(xiàn)，這項考試雖然被冠以“司法”之名，但從考試的目的、考試的內(nèi)容、考試的組織機構(gòu)等各個方面都可以看出，“司法考試”這一名稱并非完全符合實際，這種名不副實的狀況，與我國的司法體制也有所背離。

　　就“司法考試”一詞的文義而言，筆者以為，對它的正常理解無外乎會有三種情況：

　　第一，從考試的目的上，可以理解為這項考試旨在選拔國家司法機關(guān)工作人員。我國憲法規(guī)定人民法院為國家審判機關(guān)，人民檢察院為國家法律監(jiān)督機關(guān)，一般認為以上兩個機關(guān)是我國的司法機關(guān)，在這兩個機關(guān)中從事審判工作或法律監(jiān)督工作的人員便屬于司法機關(guān)工作人員[3]，盡管對人民檢察院在性質(zhì)上是否屬于司法機關(guān)有所爭論，但無論如何，除了這二者之外的任何國家機關(guān)都不能被稱為司法機關(guān)，而從事其它法律職業(yè)的人員，如警察、律師、法學家等也決不能夠被稱為司法機關(guān)工作人員，這一點應(yīng)當是沒有疑問的。

　　第二，從考試的內(nèi)容上，可以理解為這項考試所考察的內(nèi)容是與國家司法活動有關(guān)的知識。但這種理解所無法解釋的是，司法考試的內(nèi)容除了我國的現(xiàn)行法律之外，還考察了考生對法律基礎(chǔ)理論、對中外法律制度史的掌握，日韓等國甚至還考查考生的其它文化知識，這些知識當然關(guān)乎考生的個人素質(zhì)，但很難被認為與國家司法活動具有直接的聯(lián)系。

　　第三，從考試的主管機關(guān)上，可以理解為這項考試是由國家司法機關(guān)組織的考試。而這種理解所難以解釋的則是，現(xiàn)在國家司法考試最主要的組織者司法部從屬于國務(wù)院，在性質(zhì)上是國家行政機關(guān)。

　　實際上，人們對“司法考試”一詞含義的理解，一般是從上述的第一種角度來講的，即認為它是以考試的目的、宗旨來命名的。但正如《國家司法考試實施辦法》（試行）所規(guī)定的那樣，司法考試的通過者并非僅僅取得了初任法官、檢察官的資格，同時也取得了擔任律師的資格，而事實上由于法官與檢察官的職位較為有限，他們中的相當一部分人最終還是選擇了從事律師行業(yè)，而律師在性質(zhì)上屬于社會法律工作者，是社會自由職業(yè)者的一種[4]。另一方面，司法權(quán)專屬是現(xiàn)代國家憲政架構(gòu)中的一項重要原則，司法權(quán)應(yīng)當專屬于國家司法機關(guān)，僅在特殊情況下可向行政機關(guān)做有限的讓渡，但無論如何，司法權(quán)決不能轉(zhuǎn)授或委托于任何社會組織、個人代為行使，律師、律師事務(wù)所、律師職業(yè)團體當然也不能例外了。

　　由此看來，“司法考試”這一名稱就有將律師職業(yè)與司法機關(guān)工作人員相互混淆的嫌疑，模糊了國家司法工作人員與社會法律工作者之間的界限，有悖于司法權(quán)專屬的原則，與我國的司法體制有所背離。筆者認為，從“司法考試”的目的和宗旨來看，將它改稱為“法律職業(yè)資格考試”，或以其它類似的名稱命名，無疑會更為恰當。

　　三、司法考試的主管機關(guān)

　　在英美法國家，由于其實行的是“縱向一體化”，即“三位一體、律師為本”的法律職業(yè)體制，法官與檢察官從律師中選拔產(chǎn)生，這些國家中有關(guān)法律職業(yè)的入門考試便僅限于解決律師資格的獲得問題，而不涉及初任法官、檢察官資格的獲得。因此，這些國家的法律職業(yè)資格考試由主管律師行業(yè)的行政機關(guān)或行業(yè)協(xié)會組織即可，如美國律師資格考試便由全美律師協(xié)會與各州律師資格考試委員會共同組織。

　　在大陸法國家，由于其大多實行“橫向一體化”的法律從業(yè)體制，擔任法官、檢察官、律師的資格可經(jīng)過一項考試同時取得，其考試多由一單獨的機關(guān)組織、管理，如德國由各州司法部的州法律考試局主持，考試局主席和副主席由職業(yè)法官和高級行政官員出任；
日本司法考試由其法務(wù)省下設(shè)的考試管理委員會組織，委員會成員包括法務(wù)事務(wù)次官、最高裁判所事務(wù)總長和辯護士協(xié)會推薦的代表；
韓國則由其法務(wù)部下設(shè)的司法考試管理委員會主管。

　　我國司法考試的主管機關(guān)從表面上看與日韓兩國相似，但如果結(jié)合我國的體制，即以人民代表大會為核心的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)來考察，其結(jié)果將會有所不同。我國當前司法考試的組織工作，名義上由最高人民法院、最高人民檢察院與司法部共同承擔，實際上由于司法部曾長期組織律師資格考試而積累了較為豐富的經(jīng)驗，而司法考試目前在內(nèi)容與形式上與原律師資格考試并沒有較大的差異，這就使得考試的大部分組織工作事實上由司法部獨力承擔了[5]，也使得人們常常將司法考試的組織者視為只有司法部一家，而忽略了最高人民法院、最高人民檢察院在其中扮演的角色。

　　當然，就律師資格的授予而言，司法部作為我國律師行業(yè)的行政主管機關(guān)，組織有關(guān)律師資格的考試是其法定職權(quán)，對此當無疑義。然而，司法考試卻并不限于授予通過者以律師資格，更包括其擔任法官、檢察官的資格，而對于法官、檢察官的選拔、任免，我國憲法與相關(guān)法律已經(jīng)有所規(guī)定，國家司法考試主管機關(guān)的設(shè)置應(yīng)當受到這些規(guī)定的約束。

　　首先，按照我國《憲法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等法律的規(guī)定，各級人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員，各級人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員都應(yīng)當由相應(yīng)級別的人民代表大會選舉產(chǎn)生或由相應(yīng)級別的人大常委會任免或批準。盡管授予公民法官、檢察官初任資格并不等同于選舉與任命，但二者之間的關(guān)系無疑十分密切。由于擔任法官、檢察官要求獲得初任資格，就必須通過國家司法考試，則各級人大及其常委會對法官、檢察官選舉、任命的對象就必然被限定在業(yè)已通過司法考試的小部分人當中，它所造成的結(jié)果就是，各級人大及其常委會無法在更大的范圍內(nèi)選任國家司法工作人員。人民代表大會制度作為我國憲法規(guī)定的基本政治制度，要求其它國家機關(guān)——包括行政機關(guān)、法院與檢察院都由其產(chǎn)生、對其負責、受其監(jiān)督，國家司法考試事關(guān)國家司法工作人員任職資格的授予，這一權(quán)力的行使不應(yīng)當繞開國家權(quán)力機關(guān)。

　　其次，我國憲法規(guī)定人民法院與人民檢察院獨立行使審判權(quán)與檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干預(yù)，即確立了審判權(quán)、檢察權(quán)獨立的原則。實現(xiàn)審判權(quán)、檢察權(quán)的獨立是司法改革的重要目標，也是司法考試制度建立的初衷之一，我國各級司法機關(guān)長期在人事、財政等方面受制于行政機關(guān)，是造成司法權(quán)遲遲難以獨立于行政權(quán)的重要原因。司法考試的舉行將初任法官、檢察官的資格授予部分符合條件的公民，這是一項重要的人事權(quán)力，這項權(quán)力的獨立無疑應(yīng)當成為審判權(quán)、檢察權(quán)獨立的一個部分。而當前的現(xiàn)實是，司法考試中的許多權(quán)力過多地操之于司法行政部門之手，審判機關(guān)與檢察機關(guān)的意志目前在這一制度內(nèi)尚難以得到較為充分的體現(xiàn)。

　　筆者以為，無論以何種方式設(shè)立國家司法考試的主管機關(guān)，均應(yīng)在人民代表大會制度的框架內(nèi)進行，并應(yīng)使司法機關(guān)與司法行政機關(guān)的意志共同得到體現(xiàn)，就目前的情況而言，應(yīng)以設(shè)立一個相對獨立的國家司法考試委員會為宜[6]。該委員會的主要工作人員則不妨仍由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、全國律師協(xié)會等派員組成，但又絕非這些單位的松散聯(lián)合，更非由其中的某一個機關(guān)越俎代庖，全部包辦。

　　四、司法考試的報名資格

　　司法考試報名資格的規(guī)定分別見于《國家司法考試實施辦法》（試行）以及《法官法》、《檢察官法》與《律師法》之中，可以分為報考的積極條件與消極條件兩個部分。

　　其中，《國家司法考試實施辦法》（試行）第十三條規(guī)定報考的積極條件為：具有中華人民共和國國籍；
擁護《中華人民共和國憲法》，享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
具有完全民事行為能力；
符合《法官法》、《檢察官法》和《律師法》規(guī)定的學歷、專業(yè)條件；
品行良好。其中第四項規(guī)定的學歷與專業(yè)條件在《法官法》、《檢察官法》和《律師法》中是“法律專業(yè)本科以上或其他專業(yè)本科以上學歷具有法律專業(yè)知識”；
此外，適用上述條件有困難的地方，經(jīng)審核確定，在一定時期內(nèi)可以將學歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)�？茖W歷，這部分地區(qū)主要是國家扶貧開發(fā)重點縣與民族區(qū)域自治地方。

　　同時，《國家司法考試實施辦法》（試行）第十四條對司法考試考生的消極條件也作了明確規(guī)定：即因故意犯罪受過刑事處罰的、曾被國家機關(guān)開除公職的、或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的，不能報名參加司法考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效；
此外，不得報名的人員還包括該辦法第十八條所規(guī)定的，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加司法考試的人。

　　關(guān)于報名資格的規(guī)定被認為是司法考試制度最大的違憲嫌疑所在，其最主要的矛盾在于對考生學歷的限制，即規(guī)定除個別地區(qū)外，考生至少必須具備大學本科學歷。有學者認為這一規(guī)定直接剝奪了我國部分公民的參政權(quán)，即剝奪了部分公民通過擔任國家公職而參與管理國家事務(wù)的權(quán)利。[7]我國憲法規(guī)定“國家的一切權(quán)力屬于人民，……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)”，這就是公民“參政權(quán)”在憲法上的依據(jù)所在，而公民實現(xiàn)其參政權(quán)的“各種途徑和形式”當然要包括直接擔任國家公職的形式在內(nèi)。

　　事實上，世界上多數(shù)國家的司法考試制度均對考生的報名條件做了學歷上的要求，日韓等國允許所有公民參加考試的做法反而屬于例外。大陸法系的德國與法國均要求其法官、檢察官與律師必須擁有法學學士學位，法國的律師甚至必須擁有法學碩士學位；
而英美國家則實行法官、檢察官、律師三位一體的司法考試制度，(點擊此處閱讀下一頁)

　　美國的律師首先必須是畢業(yè)于全美律協(xié)認定的185家法學院的學生，而英國的高級律師則必須在四大律師學院入學；
即我國清末、民國以來各政權(quán)實行的司法考試也均要求考生應(yīng)接受法律專業(yè)的系統(tǒng)訓練。[8]而日本的司法考試則分為兩次，具有大學本科學歷者可免于第一試，而其他人參加第一試的，則并無學歷上的要求；
[9]韓國的司法考試也對考生的學歷沒有要求，但分別于2004、2006年要求考生須具有一定的TOELF考試成績及大學法學學分。[10]

　　以上幾個國家對公民參加法律職業(yè)資格考試的條件無論做出限制與否，實際上的結(jié)果并無太大差別，原因在于這些國家基本上都普及了大學本科教育，是否選擇攻讀法律專業(yè)則屬于公民個人的自由。而我國公民則不然，我國公民的受教育程度明顯落后于各個發(fā)達國家，時至今日，還遠遠沒有普及大學本科教育，大學教育資源極為稀缺，加上多數(shù)中年以上的公民，他們未能接受大學本科教育的原因在于國家曾經(jīng)對受教育者的資格附加過某些不合理的要求，或因當時的高等教育遭受嚴重破壞所致。如此看來，我國許多公民未能滿足參加司法考試的學歷條件，其原因主要在國家而不在公民自己，如果國家剝奪、限制部分公民接受高等教育的機會在先，又以此為由而剝奪、限制其成為法律職業(yè)工作者的機會在后，則對這部分公民而言，有失公正。

　　誠然，司法考試限制報名資格的目的在于提高考試的門檻，防止某些整體素質(zhì)較低的人通過機械的訓練，或憑借考試上的機巧手段而進入法律從業(yè)者的隊伍，以從根本上提高法律從業(yè)者的素質(zhì)。但這一目的的實現(xiàn)卻并不一定非要通過設(shè)定學歷限制，從而剝奪一部分公民的報考資格來達到，而是完全可以通過考試內(nèi)容本身的設(shè)計來達到的。譬如日本，雖然所有合格的公民都可以參加司法考試，但由于其考試次數(shù)分為多次，且考題較具深度，能夠較好地甄別考生法律素養(yǎng)的高低，因此未受大學本科教育而能通過司法考試者，稱得上是鳳毛麟角。我們也盡可以參照日本等國的做法，允許全部有完全民事行為能力的公民參加司法考試的初試，其合格者得以參加更為嚴格的復(fù)試，而大學本科畢業(yè)生則可以免于參加初試，以便更好地兼顧司法考試的公正性與專業(yè)性。

　　五、司法考試的通過條件

　　在司法考試的通過條件上，現(xiàn)行制度中的兩個問題受到了較大的質(zhì)疑。首先是每屆司法考試的通過人數(shù)由司法部采取劃定合格分數(shù)線與確定數(shù)額相結(jié)合的方法得出；
其次是允許一部分人——即民族區(qū)域自治地方與國家級貧困縣的考生以較低的條件通過考試。

　　在考試通過人數(shù)上采取劃定合格分數(shù)線與確定數(shù)額相結(jié)合的方法，實際上是對原律師資格考試的沿襲，在這種情況下，歷次司法考試的合格分數(shù)線難免時有變化，令考生難以預(yù)測。根據(jù)對《國家司法考試實施辦法》（試行）中有關(guān)規(guī)定的理解，國家司法考試在性質(zhì)上屬于資格考試，并非確定最終任職者的選拔性考試，其宗旨僅在于考察考生是否具備相應(yīng)的素質(zhì)與能力以從事法律職業(yè)，而非直接選拔、任命法律工作者，其通過者也并不當然地會從事法律職業(yè)，通過考試的人數(shù)也并不一定要與實際從事法律職業(yè)的人數(shù)相符或形成一定的比例。對于司法考試的組織者而言，不可能預(yù)見到每一屆考試的考生中到底有多少人具備從事法律職業(yè)的素質(zhì)與能力，受歷屆應(yīng)試人數(shù)、考題、成績等因素影響而不斷地變動通過條件、確定通過人數(shù)的做法不但具有極大不確定的、非制度化的因素，還將使部分本來具備相應(yīng)素質(zhì)、能力的公民由于比例的限制而難以獲得從業(yè)資格，從而也無法實現(xiàn)憲法對其賦予的有關(guān)權(quán)利，譬如擔任國家公職的權(quán)利。

　　筆者以為，國家司法考試作為一項資格考試不應(yīng)當以劃定比例、確定數(shù)額的方式產(chǎn)生通過者，而應(yīng)代之以較為固定的合格分數(shù)線，如可考慮以考生獲得不低于全卷滿分60％的分數(shù)作為通過考試的條件。

　　另一方面，從已經(jīng)舉行的幾屆考試的情況來看，主管機關(guān)每年均允許民族區(qū)域自治地方與國家級貧困縣的考生以較低的分數(shù)通過考試，從而招致了許多批評。筆者認為，主管機關(guān)的這一做法，到底是違背了憲法上規(guī)定的平等原則，還是屬于對這一原則的合理變通，即屬于合理差別的范圍，需要有所區(qū)別地加以分析。

　　就民族區(qū)域自治地方的考生而言，國家降低這些地區(qū)考生合格分數(shù)線的目的在于幫助民族地區(qū)培養(yǎng)法律職業(yè)人才。由于我國實行民族區(qū)域自治制度，而《民族區(qū)域自治法》也明確規(guī)定“上級國家機關(guān)幫助民族自治地方從當?shù)孛褡逯写罅颗囵B(yǎng)各級干部、各種專業(yè)人才和技術(shù)工人”，則司法考試主管機關(guān)的這種做法無疑符合憲法上民族區(qū)域自治的原則。

　　而國家級貧困縣的情況與民族區(qū)域自治地方并不相同，在這部分地區(qū)降低考試的合格分數(shù)線，其目的雖然同樣在于為這些地區(qū)提供足夠的法律職業(yè)工作者，但筆者認為這一做法并無憲法、法律上的根據(jù)，且并非為實現(xiàn)其目的所必要。一方面，國家劃定貧困縣的依據(jù)主要是基于其經(jīng)濟指標，而非這些地區(qū)公民的受教育程度，乃至受法學教育的程度；
而且這些地區(qū)范圍的劃定也隨著當?shù)亟?jīng)濟水平的發(fā)展變化以及國家政策的調(diào)整而變動頻繁，沒有一個較為穩(wěn)定的地域范圍，容易造成更多不平等的情況出現(xiàn)。另一方面，對于這些地區(qū)法官、檢察官的輸送完全可以通過公民在司法機關(guān)任職之后的地域間交流來實現(xiàn)；
對于律師職業(yè)而言，則因律師并無執(zhí)業(yè)上的地域限制，且國家級貧困縣的地理分布與民族區(qū)域自治地方大不相同，后者往往覆蓋一個較大區(qū)域，而前者則與其它地區(qū)相互交錯，并不妨礙其它地區(qū)的律師到該地區(qū)從事業(yè)務(wù)，同時，法律援助制度的完善也將有助于滿足這些地區(qū)的法律服務(wù)需求。

　　六、法律職業(yè)資格的效力

　　公民在通過司法考試之后，即依法取得法律職業(yè)資格，這意味著國家認定這部分公民具備初任法官、檢察官、律師的相應(yīng)能力與資質(zhì)，可以從事相應(yīng)的法律職業(yè)，其法律職業(yè)資格證書應(yīng)當具有適用于全國的法律效力。因此，其它國家機關(guān)不得再就公民從事法律職業(yè)的資格、資質(zhì)設(shè)定其它許可，舉行其它考試，但不排除因判斷特定公民是否適合于特定職位的需要而進行的考核。

　　但事實上，自首屆國家司法考試舉辦至今，法律職業(yè)資格的效力便不斷地受到輕視和挑戰(zhàn)，其中，主要的問題集中在已獲得法律職業(yè)資格的公民擔任法官、檢察官的問題上，各級、各地的公務(wù)員考試與法院、檢察院系統(tǒng)自行組織的各種其它考試都對法律職業(yè)資格的效力構(gòu)成了威脅。

　　一方面，在國家司法考試實施之后，現(xiàn)有的公務(wù)員考試仍將希望到法院、檢察院擔任公職的公民納入考查對象之內(nèi)，其考試的內(nèi)容主要為“行政職業(yè)能力測試”、“申論”與“面試”，即一個公民必須同時通過司法考試與公務(wù)員考試，方有可能擔任法官或檢察官。另一方面，從中央到地方的各級法院、檢察院也普遍舉行了各種規(guī)模不等、形式各異的任職招錄考試，這些考試或置于公務(wù)員考試之前，或置于公務(wù)員考試之后，其內(nèi)容既可能包括考查應(yīng)試者的法律知識，也可能包括其它文化知識，甚至外語水平等，為公民擔任國家司法工作人員又增加了一道新的門檻，使許多人往往要經(jīng)過三輪、甚至四輪的考試方能任職。

　　姑且不論重復(fù)考試、重復(fù)選拔所造成的各種資源浪費，筆者認為，包括公務(wù)員考試在內(nèi)的其它有關(guān)公民擔任國家司法工作人員的考試，都在不同程度上構(gòu)成了對法律職業(yè)資格效力的否認，是對國家司法考試的輕視，并使國家建立這一制度的效果打了很大折扣。其中，公務(wù)員考試所考查的是任職者的行政能力，即判斷應(yīng)試者是否具備擔任行政機關(guān)工作人員的能力，[11]而司法考試所考查的是任職者的法律素質(zhì)，即判斷其是否具備擔任國家司法機關(guān)工作人員或律師的能力。眾所周知，行政機關(guān)的工作與司法機關(guān)的工作在性質(zhì)與內(nèi)容上相去甚遠，要求一個希望到司法機關(guān)任職的人同時具備在行政機關(guān)工作的能力，這樣的要求可以說是多余的，甚至是沒有道理的，將司法機關(guān)工作人員納入公務(wù)員考試對象當中，可以說是我國司法機關(guān)“泛行政化”的一處體現(xiàn)。而對于許多法院、檢察院對任職者另行加試的行為，則同樣很難找到合理的解釋，因為這些考試考查的內(nèi)容與司法考試、大學文化考試考查的內(nèi)容大多重合，并無必要。

　　由此可見，公民通過國家司法考試獲得的法律職業(yè)資格的效力應(yīng)當?shù)玫剿�有國家機關(guān)的承認與尊重，因為該考試已經(jīng)代表國家對一個公民的任職資格作出了確定的判斷，如對其再加不必要或重復(fù)的考試，則等于否認了國家的這種判斷。即使以目前司法考試的內(nèi)容仍然難以覆蓋一個公民擔任國家司法工作人員的各種條件，也不應(yīng)當通過多次考試、反復(fù)考試，從而使司法考試的權(quán)威、效力產(chǎn)生動搖的方式來進行，可以考慮采用其它的方式加以解決。

　　第一個可供考慮的途徑是借鑒其它國家的經(jīng)驗引入司法培訓（研修）制度，使其與司法考試制度銜接。按照培訓（研修）與考試二者間關(guān)系的不同，又有兩種可能的途徑。一是在培訓（研修）完畢之后再行考試，合格者方可獲得職業(yè)資格，如德國將司法考試分為兩次，第一次為取得準法律職業(yè)者資格的考試，在兩年的職業(yè)預(yù)備期滿之后允許參加第二次考試，最終的通過者方可獲得職業(yè)資格，成為候補文職官員，否則予以淘汰。[12]二是在獲得職業(yè)資格之后經(jīng)過一定時間的培訓（研修）方許任職，如日韓兩國的公民在經(jīng)過考試獲得法律職業(yè)資格之后仍不能直接任職，而是需要參加研修，并在研修期滿并符合結(jié)業(yè)條件之后方許擔任國家司法工作人員，而韓國的研修生中水平較低者甚至僅能擔任律師，以此將獲得法律職業(yè)資格中的更優(yōu)者選拔進入司法工作人員的隊伍；
[13]法國選拔法官的做法也與日韓兩國的程序相近。[14]

　　第二個途徑是在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)稍作修改以達到目的，如可考慮在考生報名時讓其初步填報志愿，若考生選擇希望擔任法官、檢察官，則可將其它必要內(nèi)容列為加試科目，那些一并通過這些科目的考生將獲得擔任法官、檢察官的資格，但并不妨礙其將來仍然選擇擔任律師，而沒有選擇加試或加試未能通過的考生則僅能擔任律師。

　　七、司法考試的經(jīng)費來源

　　在國家司法考試的經(jīng)費來源上，多數(shù)大陸法國家，如德國、日本、韓國除了向考生收取少量的費用之外，其它經(jīng)費，包括進一步接受培訓的經(jīng)費大部分由國庫支付，我國的情況與其相似。由國家支付司法考試的經(jīng)費表面上看似當然，實際上卻并非完全合理。

　　由于考生通過司法考試之后將同時獲得擔任法官、檢察官、律師的資格，如考生此后選擇擔任法官、檢察官，即成為國家工作人員，則他們參加考試的大部分費用由國家負擔應(yīng)無爭議，可以將其視為國家培養(yǎng)司法人員所承擔的必要付出。但對于在通過司法考試之后選擇從事律師職業(yè)的考生們來說，則由國家承擔其考試費用并不合理，因為律師從身份上講屬于社會法律工作者，并就其所提供的法律服務(wù)向服務(wù)對象收取報酬，其執(zhí)業(yè)活動具有營利性，由國家付費幫助公民獲得從事營利性活動的資格，對于納稅人及擔任國家司法工作人員的其它考試通過者而言，有失公正。

　　但從目前的情況來看，由于考生通過司法考試獲得的僅是一種從業(yè)資格，并未最終確定其將從事的法律職業(yè)，甚至在考生選擇了從事某一法律職業(yè)之后，仍有可能在各個法律職業(yè)之間流動任職，因此無法將不同的考生區(qū)分開來，以確定哪些人應(yīng)當由國家承擔大部分考試費用，而哪些人應(yīng)當由自己支付。但筆者認為，在目前的條件下，可以考慮在《律師法》上規(guī)定我國律師每年必須承擔一定的法律援助業(yè)務(wù)，并由主管機關(guān)定期核實。這樣，既可將律師職業(yè)賦予一定的社會公益屬性，以作為國家承擔其司法考試費用的對應(yīng)義務(wù)，又可在一定程度上緩解目前社會法律援助匱乏的處境。唯有如此，通過國家司法考試選拔出來的每個公民都能夠以不同的形式對國家承擔義務(wù)，為社會提供服務(wù)，則由國家承擔司法考試的大部分開支才能具有合理的依據(jù)。

　　[1] 為適應(yīng)建立司法考試制度的需要，《法官法》與《檢察官法》于2001年由九屆全國人大常委會第22次會議、《律師法》由其第25次會議通過修正案，對有關(guān)法官、檢察官、律師任職條件的規(guī)定進行了修改。

　　[2] 日韓兩國皆頒布有《司法考試法》，對其本國司法考試的各項基本制度做了比較詳細的規(guī)定。

　　[3] 即不包括這兩個機關(guān)中的勤務(wù)人員，也不包括專職的書記員、法警等其它職員。

　　[4] 陳衛(wèi)東主編：《中國律師學》，中國人民大學出版社2000年出版，第32頁。

　　[5] 如考試的命題、評判、考場管理、紀律監(jiān)察、證書頒發(fā)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本上都由司法部完成，許多與司法考試有關(guān)的重要文件也以司法部自己的名義單獨頒行。

　　[6] 有學者提出我國應(yīng)設(shè)立一國家最高司法權(quán)威機構(gòu)，該機構(gòu)由國家主席兼任主席，最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長、司法部長等作為主要成員，在該機構(gòu)之下可設(shè)立司法考試管理委員會負責考試的組織、管理工作，見張培田：《中國司法考試制度建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2002年4月。

　　[7] 《司法考試三人談》，載《法制日報》2001年7月30日，其中最高人民檢察院張步洪檢察官提出該意見。

　　[8] 于語和、李夏珩：《談中國近代司法考試對今天的影響》，載《中國律師》，2003年第2期。

　　[9] 丁相順：《日本司法考試制度的基本理念與主要特點》，載《法律科學》，2001年第5期。

　　[10] 國家檢察官學院赴韓國考察團：《韓國司法考試和司法工作人員遴選制度概況》，載《國家檢察官學院學報》，2002年第4期。

　　[11] 在我國，公務(wù)員除了有可能擔任行政機關(guān)的工作人員之外，還可能擔任國家權(quán)力機關(guān)、政治協(xié)商會議、政黨機關(guān)、人民團體、事業(yè)單位的工作人員。

　　[12] 鄭永流：《國家法律者自國家考試出——德國職業(yè)法律者培養(yǎng)和選拔模式一瞥》，載《法律科學》，2001年第5期。

　　[13] 國家檢察官學院赴韓國考察團：《韓國司法考試和司法工作人員遴選制度概況》，載《國家檢察官學院學報》，2002年第4期。

　　[14] 王晨光：《保障法官素質(zhì)的標準和方法：法官資格考核與培訓》，載《法律科學》，2001年第5期。

　　《時代法學》2005年第3期

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