我們之所以自由，是因為治理我們的法律是我們自己的……我們的自由不是因為我們擁有它，支配它，有權(quán)為我所用，而是我們感覺完全與之融會在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它。

　　——布萊克斯東

　　自由是任何一個有責(zé)任的理論家都不會也不可能繞開的話題。對于哈耶克而言，自由更是構(gòu)成了他從純經(jīng)濟理論到經(jīng)濟哲學(xué)以及思想史的廣博著述所始終圍繞的核心概念。可以這樣認為，哈耶克的學(xué)術(shù)生涯的絕大部分時間，都旨在論證自由的內(nèi)涵和價值，探索追求或保障自由的途徑。套用康德的慣用設(shè)問方式，在我看來，不斷追問和回答\"自由何以可能\"構(gòu)成了哈耶克思想的內(nèi)在線索。不過，哈耶克對\"自由何以可能\"的最終回答，實際上是在將自由界定為\"法律下的自由\"之后，將之轉(zhuǎn)換為\"法律下的自由何以可能\"來加以論證和闡發(fā)的。在這個意義上，\"法律下的自由何以可能\"就構(gòu)成了哈耶克法律哲學(xué)論辯的核心題域。而哈耶克的法律哲學(xué)，正如我在下文將闡明的，就是圍繞這一核心題域不斷深入追問和論辯的結(jié)果。

　　本文即是在哈耶克\"法律下的自由何以可能\"這一論域內(nèi)，對哈耶克法律理論特別是其\"普通法\"研究的一個批判性閱讀。在框架上，本文將遵循下述邏輯：首先，我將討論哈耶克\"法律下的自由\"概念的提出，并簡要討論哈耶克對\"法律下的自由何以可能\"這一問題的回答；
其次，我將厘清哈耶克從大陸法法治國向普通法法治國家的轉(zhuǎn)變過程，并對哈耶克從大陸法法治國向普通法法治國家的轉(zhuǎn)變展開批判性分析，指出他對普通法的實質(zhì)化繼受以及由此導(dǎo)致的自由的歧路；
第三，我將從哈耶克所忽視的方面討論普通法，并盡力論證，恰恰是哈耶克本人所忽視的那個普通法，有利于解決他法律理論中的核心問題；
第四，我將回到哈耶克對自由概念的探討，指出正是對個人自由與內(nèi)在自由的嚴格區(qū)分，導(dǎo)致他忽略了經(jīng)由內(nèi)在自由的實踐技術(shù)劃定個人自由的范圍的可能性，而正是這樣一個從內(nèi)在自由到個人自由的邏輯，保障了個人的自由，并最終促進了法律的根植性發(fā)展。

　　一 法律下的自由：哈耶克論法律

　　在某種程度上講，哈耶克的法律理論，實是他的自由概念內(nèi)在演進的必然結(jié)果。隨著對自由內(nèi)涵的不斷追問與回答，哈耶克一步步的發(fā)展了他的自由理論，并最終從法律上給出了\"如何保障或如何追求自由\"的答案。

　�。ㄒ唬‐"法律下的自由\"的提出

　　在哈耶克的思想發(fā)展進程中，自由在不同階段有著不同的內(nèi)涵，甚至在同一著作中，對自由的各種不同界定也往往交織在一起，很難界分出這些概念之間的邏輯關(guān)系。不過，如果從哈耶克從社會哲學(xué)到法律哲學(xué)的發(fā)展歷程來看，我們基本上可以將他的自由概念劃分為社會哲學(xué)意義上的自由概念和法律哲學(xué)意義上的自由概念。社會哲學(xué)意義上的自由體現(xiàn)在兩個方面：一方面，自由僅僅指涉人與他人之間的關(guān)系，如果一個人不受制于不正當(dāng)?shù)膹娭疲�那么他就是自由的，對自由的侵犯，僅僅來自人的強制；
另一方面，自由是指每個人都能應(yīng)用他的知識去實現(xiàn)他的目的的狀態(tài)。

套用伯林的自由類型學(xué)，前者具有消極自由的意涵，后者在一定程度上具有積極自由的意味。

　　從哈耶克社會哲學(xué)意義上的自由概念可以看出，他所強調(diào)的\"個人自由\"乃是受到正當(dāng)?shù)膹娭坪蛡�人知識的限度限制的自由。這就是說，哈耶克意義上的\"個人自由\"乃是一種有限度的自由而非絕對的自由。不過，哈耶克從社會哲學(xué)角度對自由進行的上述兩個界定，其本身卻不足以解決個人自由的限度問題：一方面，其不足以對何者為正當(dāng)?shù)膹娭婆c何者為不正當(dāng)?shù)膹娭七M行恰當(dāng)?shù)慕绶郑?br>另一方面，其不足以保證人與他人之間在預(yù)期上的吻合，也就是說，雖然基于哈耶克的知識論，人因為自己知識的限度而劃定了自己應(yīng)用他的知識去實現(xiàn)他的目的的范圍，但是同樣基于人知識的限度，人卻也同樣極難明確他人知識的限度從而不能確保人與他人之間在應(yīng)用知識去實現(xiàn)目的的過程中發(fā)生沖突。

　　這樣看來，要想明了\"個人自由\"的限度，就必須對自由的內(nèi)涵進行其他層面的界定。哈耶克理論努力的結(jié)果，就是將這一任務(wù)交給了\"確獲保障得私域\"這一概念。所謂\"確獲保障得私域\"，即指個人具有某種受到保護的個人空間，在這一空間中存在的一系列情勢是他人所不能干涉的。正是通過\"確獲保障的私域\"這一自由概念，哈耶克一方面得以區(qū)分何者為正當(dāng)?shù)膹娭坪握邽椴徽��?dāng)?shù)膹娭�，另一方面也使得立基于那種把我們環(huán)境中的財產(chǎn)（洛克意義上的）界分為你的和我的的規(guī)則而使個人應(yīng)用自己的知識達到自己的目的的行為在預(yù)期上得到最大化協(xié)調(diào)。

　　不過，經(jīng)由\"確獲保障的私域\"這一概念而界定的\"個人自由\"的意涵，已經(jīng)不能從社會哲學(xué)的意義上的加以理解，而只能從法律理論上加以理解。因為，只有訴諸于法律規(guī)則的權(quán)威性力量，\"確獲保障的私域\"才可能得到有效的界分。因此，自由或者\"說確獲保障的私域\"意義上的自由，實際上是一種法律下的自由，是一種以法律為基礎(chǔ)的自由。這樣，哈耶克實際上實現(xiàn)了他對自由概念的法律轉(zhuǎn)換，從而將自由界定為一種更具制度性格的\"法律下的自由\"。

　　在將自由界定為\"法律下的自由\"之后，法律的品行直接規(guī)限了自由的范圍，哈耶克的自由問題就變成了法律問題，而\"自由何以可能\"的問題就轉(zhuǎn)換為\"法律下的自由何以可能\"的問題。不過，將自由界定為\"法律下的自由\"，在哈耶克看來，本身卻并不能保障自由。因為這個表述中的\"法律\"術(shù)語，長久以來都不具有明確的含義，以至于對法律與自由的關(guān)系，有著兩派相互沖突的學(xué)說：一些論者認為，法律與自由不可分離，而另一些論者則認為法律與自由不可調(diào)和。為此，哈耶克認為，為了使個人自由免遭那些同樣被冠以\"法律\"之名卻與自由不可協(xié)調(diào)的規(guī)則的扼殺，要回答\"法律下的自由何以可能\"的問題，就必須對法律進行準確的界定和闡釋，追問\"為了自由，我們需要什么樣的法律\"這一問題。

　　（二）為了自由，我們需要什么樣的法律

　　哈耶克對\"為了自由，我們需要什么樣的法律\"這一問題的回答，構(gòu)成了他的法律理論的核心部分。不過，哈耶克并非一般的回答這一問題，而是將之轉(zhuǎn)換為一個與之緊密相關(guān)的問題即\"為了自由，我們需要何種規(guī)則下的法律\"加以回答的。追問\"為了自由，我們需要何種規(guī)則下的法律\"這一問題，在某種程度上是將哈耶克的法律問題轉(zhuǎn)換成了一個規(guī)則問題。因此，要回答這一問題，就必須回到哈耶克的\"規(guī)則\"類型學(xué)。

　　個人在行動過程中所遵循的規(guī)則，按照哈耶克的規(guī)則類型學(xué)，大致可以分為內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則兩大類。所謂內(nèi)部規(guī)則，是指社會在長期的文化進化過程中自發(fā)形成的規(guī)則，他是指那些\"在他們所描述的客觀情勢中適用無數(shù)未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而不論個人在一定情形中遵循此一規(guī)則所會導(dǎo)致的后果。這些規(guī)則經(jīng)由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求他們的目的的時候可以動用什么手段進而能夠防止不同人的行動發(fā)生沖突而界分出確或保障的個人領(lǐng)域。這些規(guī)則一般被認為是\"抽象的\"和獨立于個人目的的。他們導(dǎo)致了一平等抽象的和目標獨立的自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序的形構(gòu)\"。

　　從哈耶克對內(nèi)部規(guī)則的界定我們可以看出，內(nèi)部規(guī)則具有抽象性、目的獨立性的基本特征：一方面，哈耶克認為，內(nèi)部規(guī)則可以被認為是一種指向不確定的任何人的\"一勞永逸\"的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時候的情況。正是通過抽象的內(nèi)部規(guī)則以及由此形成的具有抽象特征的秩序，能夠?qū)δ繕瞬煌�的個人都有所助益，因為追求不同目標的人們能夠接受一個多目標的工具，而這一工具則有助益于每一個人實現(xiàn)自己的目標。另一方面，在哈耶克看來，內(nèi)部規(guī)則只為那些在整體上并不為任何人所知的眾多的不同目的提供手段，而不是為了實現(xiàn)某一已知目的而創(chuàng)制出來的。

內(nèi)部規(guī)則的這樣一種目的獨立性，與抽象性相結(jié)合，就不僅使個人在知識上能夠利用盡可能多的知識，而且在目的上也有著更多的選擇，從而有利于實現(xiàn)個人利用自己的知識達到自己的目的的自由。

　　不過，無論是內(nèi)部歸則的抽象性還是目的獨立性，其實都沒有解決確獲保障的私域的界分問題，而只是為這樣一種界分創(chuàng)造了條件。要實現(xiàn)確獲保障的私域的明確界分，就必須對內(nèi)部規(guī)則的第三個特征即否定性進行闡發(fā)和論證。在哈耶克的法律理論中，隨著\"法律下的自由\"概念的提出，哈耶克進一步意識到，\"實際上所有的正當(dāng)行為規(guī)則都是否定性的，即他們一般不把肯定性的義務(wù)強加給任何人，除非他經(jīng)由自己的行動而引發(fā)了這樣的義務(wù)\"。內(nèi)部規(guī)則的這樣一種否定性，旨在告訴每個人何者規(guī)定是他所能信賴的，何種物質(zhì)性的東西或服務(wù)是他可以用來實現(xiàn)他的目的的以及他所具有的行動范圍是什么，從而為個人自由劃定了邊界，在這個邊界內(nèi)，個人可以在行動中根據(jù)他與其他人的互動和他所默會遵循的外部情勢去劃定沒一個人自由活動的空間。實際上，內(nèi)部規(guī)則經(jīng)由其否定性特征而為個人自由劃定邊界的過程，就是確獲保障的私域得到界分的過程。

　　更重要的是，哈耶克認為，從起源上看，內(nèi)部規(guī)則是經(jīng)由個人預(yù)期能夠立基于其上的那些習(xí)俗的發(fā)展的結(jié)果，是在個人生活于其間的社會經(jīng)由一種選擇過程而演化出來的，從而也是世世代代的經(jīng)驗的產(chǎn)物。

\"從經(jīng)驗中學(xué)習(xí)\"，在人類中就象在動物中一樣，主要不是一個推理的過程，而是一個遵循、傳遞和發(fā)展那些因成功而勝出并盛行的慣例的過程--這些慣例之所以獲得成功，往往不是因為它們給予了該行動者個人以任何可識別的益處，而是因為它們增加了該行動者所屬的那個群體的生存機會。因此，內(nèi)部規(guī)則或者正當(dāng)行為規(guī)則乃是某種制度和慣例經(jīng)由個人以及個人所屬的群體自由選擇的產(chǎn)物。

　　與內(nèi)部規(guī)則的上述特征相對應(yīng)，哈耶克規(guī)則類型學(xué)的另外一個重要的類型即外部規(guī)則，則是指那種只適用于特定之人或服務(wù)于統(tǒng)治者目的的規(guī)則，盡管這些規(guī)則仍具有一定程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是他們?nèi)詫⒃诓恢�不覺中從一般意義上的規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ǖ拿�令，他們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具。外部規(guī)則的這樣一些特征，不僅規(guī)限了個人在達到自己的目的的時候所可利用的知識，而且局限了個人利用知識可達到的目的的，從而也就侵蝕和縮小了個人確獲保障的私域的范圍。

　　正是立基于上述規(guī)則類型學(xué)以及兩種規(guī)則與個人自由的關(guān)系，哈耶克認為，為了自由，我們需要的只能是內(nèi)部規(guī)則下的法律�；蛘哒f以內(nèi)部規(guī)則為基礎(chǔ)的法律。無論是法官所造的法律，還是立法者訂立的法律，在理論上都只有具有了這樣一些特征后才是保障自由的法律。正因為此，哈耶克認為，在根本上，外部規(guī)則與個人自由之間存在著緊張關(guān)系，雖然在現(xiàn)代社會中，外部規(guī)則發(fā)揮著不可缺少的功能，但是，外部規(guī)則卻絕不能因此滲透何替代內(nèi)部規(guī)則。

　　二 內(nèi)部規(guī)則就是普通法：哈耶克對普通法的實質(zhì)化繼受與自由的歧路

　　如果我們從哈耶克的整個法律哲學(xué)發(fā)展歷程來看，哈耶克對內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的界

　　分以及他對內(nèi)部規(guī)則于保障自由的助益性的強調(diào)，無疑是他追問并回答\"法律下的自由何以可能\"的最后努力。實際上，在這一過程中，哈耶克的法律理論經(jīng)由了一個從大陸法典法到英美普通法的轉(zhuǎn)變。而哈耶克對內(nèi)部規(guī)則的強調(diào)，正是這一轉(zhuǎn)變的結(jié)果。因為在哈耶克看來，\"內(nèi)部規(guī)則（正當(dāng)行為規(guī)則）就是普通法\"。不過，如果我們厘清并仔細審視哈耶克對普通法繼受的內(nèi)容，我們將會發(fā)現(xiàn)，他所繼受的普通法與那個淵源于英倫的普通法傳統(tǒng)有著很大的差別，甚至是根本上的差別。

　�。ㄒ唬�從大陸法到普通法：哈耶克法治觀的變遷

　　在《自由憲章》問世及其以前，哈耶克認為，對個人自由的威脅主要來自行政和司法，因此寄望于歐洲大陸以立法為主的法典法法治來劃定個人\"確獲保障的私域\"，以保護個人自由。哈耶克認為，雖然政府為了履行自己的職能就必須搖擁有相當(dāng)?shù)闹�配�?quán)和強制權(quán)，但是公民的人身和財產(chǎn)絕對不能成為政府支配和任意強制的對象，只有在例外的情況下，政府才能干涉公民這方面的權(quán)利。為了防阻行政權(quán)力對個人自由的任意強制，就必須由立法機構(gòu)制定的規(guī)則來嚴格限定這些例外情形。為此，立法機構(gòu)所制定的法律就必須符合下述三個特征：其一，真正意義上的法律必須具有一般性的特征；
其二，法律必須是已知的和確定的；
其三，法律必須是平等的，即法律規(guī)則必須平等的適用于所有人。此外，哈耶克認為，(點擊此處閱讀下一頁)

　　僅僅立法機構(gòu)制定的法律尚不足以對行政權(quán)力構(gòu)成規(guī)限，在他看來，還必須有獨立的法官來執(zhí)行這些規(guī)則，并對每一個具體的例外情形進行司法審核，以根據(jù)一般性規(guī)則來判定該例外情形是否絕對必要。雖然哈耶克賦予獨立的司法以如此重要的地位，但是，他并未將司法致于某種準立法機構(gòu)的地位，而是僅將之視為立法機構(gòu)制定的一般性規(guī)則的執(zhí)行者，并對法官造法心存狐疑。

　　但是，在《自由憲章》之后的發(fā)表的《法律立法與自由》卻表明，哈耶克關(guān)注的重點已經(jīng)不在是歐陸的法典法法治，因為哈耶克經(jīng)由對來自各個方面對《自由憲章》的批評的回應(yīng)性思考而意識到，普通法在克服《自由憲章》所闡發(fā)的大陸法法治的可能存在的問題與保障個人自由方面具有獨特的價值：一方面，普通法的進化論特點與哈耶克的自發(fā)秩序?qū)W說高度相符，另一方面，普通法可以克服人們對他先前的法治思想的形式主義特征的批評，此外，進化論的、分散的普通法包括許多實踐應(yīng)用中得來得知識，因此能比用語言表述的僵硬的大陸法治更好得彌補人的構(gòu)成性無知，從而更好的界定\"個人利用他的知識達到自己的目的\"的自由。此外，值得指出的是，哈耶克在《法律、立法與自由》中闡發(fā)的這種不同于大陸法法治的普通法法治，實際上也是基于他對立法的法律同樣可能扼殺個人的自由這一深刻洞見。正是考慮到以上各種情勢，哈耶克在《自由憲章》以后的著作中，逐漸強調(diào)經(jīng)由獨立的司法和法官闡明正當(dāng)行為規(guī)則的重要性，雖然他并沒有放棄經(jīng)由立法來確定正當(dāng)行為規(guī)則這一途徑，但在內(nèi)容上此立法經(jīng)由哈耶克的改造已經(jīng)非彼立法了。

　�。ǘ�）實質(zhì)化了的普通法

　　最能體現(xiàn)哈耶克普通法轉(zhuǎn)換的，主要是他的《法律、立法與自由》這一后期力作。在這一著作中，正如我們前述分析所表明的，哈耶克主要是從內(nèi)部規(guī)則對于自由的重要性展開討論的，這從\"內(nèi)部規(guī)則：自由的法律\"的章節(jié)標題就可以看出來。由于在哈耶克的法律理論中，內(nèi)部規(guī)則或者說正當(dāng)行為規(guī)則與普通法具有同一性，因此他對內(nèi)部規(guī)則的強調(diào)無疑也就是對普通法的接受與強調(diào)。

　　不過，如果我們仔細分析哈耶克繼受的\"普通法\"內(nèi)容，我們就會發(fā)現(xiàn)，哈耶克所接受的普通法呈現(xiàn)出下述兩個特點：一方面，從靜態(tài)的角度看，內(nèi)部規(guī)則主要是一些為人們所有意無意遵循的、更多的體現(xiàn)了普通人的善惡觀念和價值趨向的慣例；
這些慣例在內(nèi)容上，正如哈耶克所明確的，主要是私法即民法和刑法，而沒有程序法的位置。

　　另一方面，以靜態(tài)的內(nèi)部規(guī)則為基礎(chǔ)，從動態(tài)的角度即從\"活的法律\"來看，雖然哈耶克特別強調(diào)了司法以及司法中的法官的作用，并強調(diào)指出司法的目的在于維護不斷展開的行動秩序，司法中的法官的職責(zé)在于對妨礙或侵擾這種秩序的行為進行矯正。但是，哈耶克在對獨立的司法和法官的這樣一種作用進行闡發(fā)的時候，司法以及司法官員相對于實體規(guī)則而言，仍然處于一種附屬性地位。在哈耶克關(guān)于普通法的討論中，法官在司法過程中據(jù)以判案的根據(jù)都是給定的，雖然這種給定與法典法不同，不是完全由立法機構(gòu)以立法的形式確定的，但是在內(nèi)容上，這些法官據(jù)以裁判的內(nèi)部規(guī)則卻是超越了具體案件的抽象規(guī)則，法官的任務(wù)只不過是對這些給定的內(nèi)部規(guī)則加以審慎的適用而已，雖然這種適用與法典法國家的法官相比要復(fù)雜得多。換句話說，在哈耶克關(guān)于司法的討論中，司法過程的重要性被忽視了。

　　哈耶克所繼受的\"普通法\"的上述特點，按照某些學(xué)者的看法，乃是他就某些批判他此前的法治的形式主義特征所作的策略性回應(yīng)。按照韋伯的法律類型學(xué)，在一定意義上，法律可以分為形式法與實質(zhì)法。所謂形式法，即是指一種由系統(tǒng)性的規(guī)則支配的無缺陷的規(guī)則體系；
所謂實質(zhì)法，即指一種決策標準外在于法律，受宗教、倫理和情感等因素的制約。

這樣看來，哈耶克在《自由憲章》中所闡發(fā)的法律類型，基本上可以規(guī)入形式法的范疇，而其在《法律、立法與自由》中所闡發(fā)的法律類型，在很大程度上具有了實質(zhì)法的意涵，尤其是他對內(nèi)部規(guī)則的強調(diào)，更是體現(xiàn)了他對他此前的法律內(nèi)涵的實質(zhì)化改造。

　　正因為哈耶克對普通法的實質(zhì)化繼受，使得這樣一種普通法不能完全擔(dān)當(dāng)形塑自生自發(fā)秩序的重任，從而也就不能單獨擔(dān)負起保障個人自由的守護人角色，因為失去了自恰程序支撐與制約的司法，單靠法官的努力，并不足以維續(xù)一個自由的秩序。為此，哈耶克并沒有一味的否定立法，而是對現(xiàn)行的立法機構(gòu)進行改造，賦予他的立法議會一種發(fā)現(xiàn)和制定正當(dāng)行為規(guī)則的職責(zé)，從而與法官一并承擔(dān)起維續(xù)自生自發(fā)秩序的重任，以維護個人的自由。

　　由上我們基本上可以得出結(jié)論說，在某種意義上，哈耶克實際上根本就沒有繼受英美等國的普通法，而只是憑著某種直覺，看到了普通法經(jīng)由司法過程和法官裁決而闡發(fā)與顯現(xiàn)的正當(dāng)行為規(guī)則這一結(jié)果，其對普通法的繼受，實是服務(wù)于其法律類型的自恰與完善的，這就使得哈耶克只是有選擇的繼受了普通法的實體性方面，而忽略了普通法程序性精髓。

　�。ㄈ�）自由的歧路

　　哈耶克對普通法的實質(zhì)化繼受，實際上表明他并沒有實現(xiàn)人們通常所謂的\"從大陸法到普通法的轉(zhuǎn)變\"，或者說這一轉(zhuǎn)換并沒有成功。在我看來，這一不成功的轉(zhuǎn)換，相反蘊涵著扼殺自由的新的危險。

　　在哈耶克的后期的法律思想中，正當(dāng)行為規(guī)則（內(nèi)部規(guī)則）雖然在抽象意義上是給定的，但在具體的案件中，法官據(jù)以裁判的具體規(guī)則卻又不是完全給定的，在邏輯上，它需要首先得到闡明，然后才能適用它。為此，哈耶克的法律問題，就轉(zhuǎn)換成了正當(dāng)行為規(guī)則究竟由誰來發(fā)現(xiàn)或制定或者說個人\"確獲保障的私域\"究竟由誰來劃定的問題。在《自由憲章》及其以前，哈耶克基于對立法的信任，認為這一劃界的權(quán)力交由立法機構(gòu)行使乃是明智之舉。而在此之后特別是在《法律、立法與自由》中，哈耶克實際上修正了此前的觀點，逐漸意識到了現(xiàn)代議會潛存的對自由的威脅，為此，除了將既存的議會制度一分未二，將制定正當(dāng)行為規(guī)則的權(quán)力賦予一個區(qū)別于政府治理議會的專門立法議會外，他實際上還主張將很大一部分闡明規(guī)則的權(quán)力交由獨立的司法和法官來完成。毫無疑問，哈耶克的這一內(nèi)在思路無疑具有其合理性，并且也是頗為重要的。但是，如果仔細考慮，我們將會發(fā)現(xiàn)，哈耶克的這樣一種制度安排并不能保障個人自由，相反有著將個人自由引向歧路的可能。

　　之所以這樣說，有兩個原因。第一個原因是，雖然哈耶克在他的理論中十分強調(diào)由法官和立法議會的立法者來劃定自由的范圍，但對如何確保法官和立法議會制定的規(guī)則就是正當(dāng)行為規(guī)則，卻并沒有真正的制度保障。

　　一方面，在哈耶克那里，法官所承擔(dān)的乃是一種智識使命，亦即在兩方面做出努力：其一是對那些到目前為止只是作為慣例存在的規(guī)則所作的闡釋, 其二是對那些在以前從未被奉行、但是一旦得到陳述便會被大多數(shù)人視為合理而加以接受的規(guī)則所做的陳述。法官的這樣一種智識使命，哈耶克認為，只要法官在規(guī)則方面知道更多的知識，經(jīng)由法官的刻意審慎的努力，輔之以法官所具有的那種訓(xùn)練有素的直覺以及試錯法就足以完成。另一方面，在立法上，哈耶克認為立法議會的議員們只要滿足下述條件，就足以完成他們制定正當(dāng)行為規(guī)則的使命：一是議員只能從那些在日常生活中已然證明自己品行良好的人中選出；
二是這些議員的年齡必須在45歲以上；
三是給予這些議員以優(yōu)厚的待遇和足夠長的任期；
四是由建構(gòu)出一套所謂的\"同齡人代議制度\"，由一些同齡人俱樂部來選舉這些議員等等。

　　應(yīng)該說，上述針對法官所闡發(fā)的那幾條，實際上幾乎完全取決于法官的主觀因素或者說責(zé)任倫理，并無客觀的制度性約束；

而針對立法者所設(shè)計的幾種制度性考慮，目的也僅僅在防阻立法者受到外在因素的干擾。兩個方面實際上都忽視了無論是法官還是立法議會的立法者，他們對自由范圍的劃定，都必須仰賴于具體的普通人為權(quán)利而斗爭的實踐，都必須仰賴于一種程序性的過濾和約束機制。離開了這兩者，單靠法官的責(zé)任倫理，真正的自由范圍就不可能劃定。因為，按照哈耶克的無知觀，法官和立法者如果不仰賴于普通人為權(quán)利而斗爭的實踐，他們肩負的闡發(fā)正當(dāng)行為規(guī)則的重任就面臨著一個他們本人根本無法解決的知識限度問題，或者說\"信息收集\"問題。如果忽視這個\"信息收集問題\"而劃定所謂自由的范圍，則必然有著扼殺個人自由的潛在危險。因為由此制定的規(guī)則，有可能具有正當(dāng)行為規(guī)則的特性，也同樣有可能不具有正當(dāng)行為規(guī)則的特性。這肯定是哈耶克本人力圖避免和不想看到的。在我看來，這實是一種建基于立法理性的立法者和法官責(zé)任倫理的神話，是哈耶克的法律理論最終并沒有擺脫立法理性陰影的一個必然結(jié)果。

　　第二個原因是，在更為根本的層面上，哈耶克經(jīng)由法官和立法者劃定的自由的邊界，在很大程度上規(guī)限了個人的自由。因為，即便法官和立法者制定出了一套正當(dāng)行為規(guī)則，這法律也是一種庇護型法，而不是普通人自由實踐的結(jié)果。因為在由法官和立法者確定的確獲保障的私域中，普通人自由活動的邊界已經(jīng)被劃定，在這樣一個所謂的自由空間中，普通人充當(dāng)著被眷養(yǎng)的角色，而在經(jīng)由自由實踐而獲得的法律中，普通人自己作自己的守護神。

　　三 程序本位的普通法：自助者的自由

　　正如前面的討論所表明的，哈耶克的法律理論最終回到了\"為了自由，我們需要誰來劃定自由的范圍\"這一問題。在哈耶克那里，他將這一難題交給了法官和立法者，然而正如我們已經(jīng)闡明的，他的這一立基于歐陸立法理性、具有\(zhòng)"庇護\"特征的\"設(shè)計\"同樣有著規(guī)限個人自由的危險。那么，究竟應(yīng)該如何從法律上劃定自由的范圍呢？被哈耶克所忽視的另一個普通法從一個全然不同的角度回答了這一問題。

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　　在哈耶克的法律理論中，普通法是一種以法官為主并由法官闡明的正當(dāng)行為規(guī)則為內(nèi)容的法律類型。然而，如果我們對普通法的實際情況加以考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，普通法并沒有如此實質(zhì)化的內(nèi)容。從基于法律內(nèi)容（程序法和實體法）所作的法律類型上進行劃分，普通法只可能歸結(jié)為一種程序本位的法律。從理性類型上看，與哈耶克的倡導(dǎo)的立法理性相區(qū)別，普通法是一種柯克所言的\"技藝理性\"，是一種強調(diào)法庭過程而非裁判結(jié)果的司法理性。正如我們在前文已經(jīng)提到的，哈耶克之所以將關(guān)注重點轉(zhuǎn)移到普通法，原因之一就是因為普通法的進化論特點與他的自發(fā)秩序高度吻合，而事實上，普通法之所以具有一種自我進化的特點，原因就在于它的程序性格。

　　與哈耶克在將普通法實質(zhì)化之后注重普通法法官裁判的實體結(jié)果（闡明正當(dāng)行為規(guī)則）不同，普通法的根本特點，恰恰在于程序法先于實體法。

在普通法發(fā)展的早期，就體現(xiàn)了對程序的超常關(guān)注，以至到普通法成型期，程序已經(jīng)十分完備和穩(wěn)定，各種訴訟事件的發(fā)生，非經(jīng)正當(dāng)程序，不具有法律上的效力：無論是訴訟的提起，證據(jù)的效力還是判決的最終下達，都只有經(jīng)過了相應(yīng)的司法程序，才具有合法性。按照盧曼的說法，普通法程序具有一種規(guī)范上封閉的特點。不過，普通法在程序上的封閉性，恰恰使得它在司法管理和司法認知上具有了一種開放性特點。因為只要經(jīng)過正當(dāng)程序，基本上任何與法律相涉的事件都可以成為法律事件而進入司法過程，從而具有了獲得法律上的利益或不利益的機會，而在司法過程中，只要經(jīng)過合法的程序，當(dāng)事人雙方都可以就自己的觀點展開論辯，以影響直接關(guān)系到自己利益的司法判決。普通法的這一特點正驗證了涂依布訥的觀點，即程序化的法律，最具封閉性，也因此最具開放性。而普通法本身，正是利用了自己的程序性特點，最終才在多種法律體系的競爭中勝出。哈耶克法律理論中法官的責(zé)任倫理，也只有以集封閉性與開放性于一體的普通法程序為前提，才能真正發(fā)揮作用，從而確保法官能夠發(fā)現(xiàn)和闡明正當(dāng)行為規(guī)則。

　　（二）普通法與價值自由

　　應(yīng)該說，以上所闡明的普通法的程序性特點，并非為普通法所獨有，實際上，大陸法也在某種程度具有程序上的封閉與開放相結(jié)合的特點，只是在程度和重要性上趕不上普通法而已。普通法更為重要的特征在于，它的程序性特征保障了個人的價值自由。

　　普通法整個發(fā)展歷史，可以說就是在一個諸神爭斗的世界中不斷權(quán)衡的歷史。在早期，普通法面臨著新教和天主教的沖突，不得不發(fā)展出一套以程序為主的技藝理性的司法；
而到了普通法發(fā)展的后期，連上帝也被\"宣告死亡\"，諸神迅即從古希臘的墳塋中復(fù)活，紛紛要求自己的管轄權(quán)。與大陸法傳統(tǒng)相區(qū)別，面對這種諸神之爭的局勢，普通法沒有采用類似哈耶克的實質(zhì)性做法，將各個民族神、種族神的習(xí)慣實體化，而是延續(xù)了早期的技藝理性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　采用了將法律的內(nèi)在管理與外在的普通人的不同價值在區(qū)分開來的前提下借助程序關(guān)聯(lián)起來的方式。

　　這種以程序為媒介將法律的內(nèi)在管理與外在的普通人的不同價值相區(qū)分的做法，是以這樣的實踐理性基礎(chǔ)上的認識為前提的，即雖然各種價值之間\"存在著不可調(diào)和的殊死斗爭……沒有相對化和妥協(xié)的可能\"，但是互相沖突的價值的各種實踐方式確是可以權(quán)衡和斟酌的。

在普通法的疑難案件的抗辯和裁決中，雖然雙方當(dāng)事人都訴諸自己信奉的獨特價值來證明自己訴求的正當(dāng)性，但是作為當(dāng)事人法律上的守護者的律師，實際上都很少直接訴諸那些互相沖突的價值，他們論述和辯論的主要是那些體現(xiàn)在先例中的法律原則。這些原則與價值不同，他們只是先前案件判決確定下來的某些價值實現(xiàn)的方式、手段和技術(shù)。面對疑難案件中當(dāng)事人雙方不同的價值沖突，經(jīng)由律師的責(zé)任倫理的某種巧妙轉(zhuǎn)化，法官得以避免進行價值選擇，而只是對這些當(dāng)事人的價值實踐方式進行權(quán)衡，決定何種實踐方式應(yīng)該得到肯定，何種應(yīng)該予以禁止。簡言之，普通法的法官的判決，只是一種對價值實踐方式進行的程序性判斷，而不是對價值本身進行管理。通過這樣一種技藝理性的巧妙置換，普通法一方面使自己在競爭獲勝，一方面又保證了價值自由。

　�。ㄈ�）自助者的自由

　　普通法在程序上封閉性與開放性相結(jié)合的特點，與普通法對價值實踐方式的管理相契合，為普通人的價值自由開放了可能性。但是，無論是律師還是法官，卻都不能主動采取某種措施，認可或者禁止某種權(quán)利或者權(quán)利的實踐方式，來保護普通人的價值自由，而只能被動的等待公民的而是等待公民的自由行動，然后才認定或者否定這一行動所采取的實踐技術(shù)。這就是說，普通法通過一種集封閉性與開放性于一體的程序，以及對價值實踐方式的技藝理性式的巧妙管理，為普通人留下了極為廣闊的實踐技術(shù)開發(fā)空間，但卻將個人自由范圍的劃定這一重任交給了普通人自己，雖然普通人同樣需要借助普通法的程序和法律人的職業(yè)倫理（責(zé)任倫理）才能完成這一任務(wù)，但整個司法過程的主導(dǎo)權(quán)，卻掌握在普通人自己手中，無論從訴訟的提起還是從判決結(jié)果上看，普通人的作為與不作為都是前設(shè)性條件。從這個意義上講，與大陸法法治國相區(qū)別，普通法不是一種庇護型法律，而是一種自助型法律。正是在這樣一種自助型法律中，普通人從自己絕對化的價值立場出發(fā)，借助律師、法官的責(zé)任倫理和一種天職的\"有紀律的激情\"，通過普通法的程序技術(shù)最終劃定了個人自由的空間。這樣一種個人的自由，由于強調(diào)普通人自己的努力，因此與哈耶克的庇護型法不同，它所保護的自由，乃是一種真正的個人自由。因為，正如布萊克斯東所言，\"我們之所以自由，是因為治理我們的法律是我們自己的……我們的自由不是因為我們擁有它，支配它，有權(quán)為我所用，而是我們感覺完全與之融會在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它\"。

　　可以說，哈耶克法律理論的核心問題，到這里才有了一個自恰的回答。不過，在普通法的程序性法律之下形塑的個人自由的空間，卻仰賴于個人的自助，它需要\"為自己而斗爭\"的上進精神，拒斥貪圖安逸、不思進取的消費主義。\"法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭。……世界上的一切法都是斗爭來的\"，耶林在《為權(quán)利而斗爭》這篇長文中的教導(dǎo)，對于哈耶克的核心問題之解決，在這里也就具有了特別的意義。\"人的尊嚴提出的要求是，值得生活的生活不僅僅是社會團結(jié)條件下的生活，而更是一種與生活本身的斗爭，在接近耗竭的邊緣上，塑造自己的個性\"，李猛在他關(guān)于\"韋伯社會理論中的英國法問題\"所指出的上述關(guān)于\"個性\"的命題，同樣也是哈耶克所終身關(guān)注的個人自由的前提。只有以某種信念倫理為前提，法律才能真正成為個人自由的守護神。雖然這種信念的背負也許很沉重，然而也許正是這種沉重，才賦予了生命以意義。也許正是在這個意義上，昆德拉說：

　　最沉重的負擔(dān)壓得我們崩塌了，沉沒了，將我們釘在地上�？墒窃诿恳粋�時代的愛情詩篇里，女人總渴望壓在男人的身軀之下。也許最沉重的負擔(dān)同時也是一種生活最為充實的象征，負擔(dān)越沉，我們的生活也就越貼近大地，越趨近真切和實在。

　　四 內(nèi)在自由與個人自由：法律發(fā)展的根植性動力

　　應(yīng)該說，討論到這里，哈耶克法律理論中的核心問題基本上得到了解決，即由普通人自由實踐所發(fā)展的法律才是\"為了自由，我們應(yīng)該選擇的法律\"。一如我們所知，這種法律的形塑過程，實是普通人的信念倫理，以集封閉性與開放性于一體的程序為中介，經(jīng)由法律人的責(zé)任倫理，自下而上的發(fā)展起來的。而在這一發(fā)展過程中，個人的價值自由充當(dāng)了原動力的角色。

　　（一）個人自由的優(yōu)先性：哈耶克論個人自由與內(nèi)在（價值）自由

　　正如我們在第一部分已經(jīng)闡明了的，哈耶克在對個人自由進行界定的時候，從消極和積極兩個方面對自由的內(nèi)涵進行的界定，并最終他將個人自由界定為法律下的自由。但是，為了厘清他的個人自由概念的外延以將之與其他的自由概念區(qū)分開來，哈耶克也十分注重個人自由同其他自由概念之間的區(qū)別。而在哈耶克所力圖區(qū)別的\"政治自由\"、\"內(nèi)在自由\"、\"權(quán)力意義上的自由\"等自由概念中，尤其以他在個人自由與內(nèi)在自由之間所作的區(qū)分構(gòu)成了他的普通法問題的內(nèi)在酵素。

　　哈耶克認為，必須將他的個人自由概念與\"內(nèi)在自由\"劃清界限。他認為內(nèi)在自由是一種形而上的或者說是一種主觀的自由。雖然他認為內(nèi)在自由和個人自由可以是一致的，并且理智的利用個人自由的做法，也是可行的。但是，他認為，這兩個概念聯(lián)系緊密，增加了混淆的危險，因此絕不能等同。在他看來，內(nèi)在自由與個人自由涉及的范疇是不一樣的。內(nèi)在自由描述的是個人的意愿強度，而個人自由的對象卻是別人的（任意）強制。內(nèi)在自由涉及的是某種行為的\"為什么\"和\"應(yīng)該\"，體現(xiàn)了一種規(guī)范范疇。哈耶克認為，個人自由只是奠定基礎(chǔ)，使內(nèi)在自由成為可能，以排除他人對自己的私人空間的操縱。個人怎樣開始自己的（內(nèi)在）自由，只是他自己的事，不是他的社會哲學(xué)討論的主題。

　　實際上，如果我們稍加比較，我們就會發(fā)現(xiàn)，哈耶克力圖區(qū)分的內(nèi)在自由，內(nèi)含了在普通法程序技術(shù)中起主導(dǎo)作用的個人的價值自由。在普通法的程序技術(shù)中，一如我們所見，個人的價值自由實際上構(gòu)成了界定個人自由空間的前設(shè)性基礎(chǔ)。然而在哈耶克那里，由于內(nèi)在自由被拒斥在形塑個人自由空間的力量之外，并形成了\"個人自由\"的附屬物，這就決定了，他不可能走上一條以程序為媒介，通過個人的價值實踐方式與法律人的責(zé)任倫理相契合來劃定個人自由空間的道路，從而使得他從一開始就不可能真正的繼受普通法，而是走上了一條大異其趣的理論路徑。

　　（二）內(nèi)在自由的優(yōu)先性與法律的根植性發(fā)展

　　這樣看來，實際上我們關(guān)于普通法的研究，在某種程度已經(jīng)背棄了哈耶克的個人自由概念。因為我們在哈耶克的個人自由概念前面，又加上了一個價值自由的前提，并且事實上顛倒了哈耶克的內(nèi)在自由與個人自由的關(guān)系，而將內(nèi)在自由置于優(yōu)先于個人自由的地位。不過，這并代表我們就真正的背棄了哈耶克，恰恰相反，我們僅僅是順著哈耶克的思路，實現(xiàn)了他力圖實現(xiàn)的\"普通法轉(zhuǎn)換\"而已。而正是這樣一種的強調(diào)內(nèi)在自由的\"普通法轉(zhuǎn)換\"，在我看來，進一步在根本上解決\"為了自由，我們需要什么樣的法律\"這個哈耶克法律理論的核心問題，并且在很大程度上克服了要么形式法要么實質(zhì)法的二元論，甚至也不同于一些學(xué)者所謂的既具形式性又有實質(zhì)性的法治特征，因此實是在某種更具根本的意義上捍衛(wèi)了哈耶克。

　　更為重要的是，經(jīng)由對哈耶克\"普通法\"問題的追問和探討，我們得以識見到，普通法的社會治理實是一種\"根植性治理實踐\"。因為（我們所討論的）普通法與大陸的法典法不同，并不預(yù)設(shè)人們的行為模式，而是以被動的方式對普通人的自由實踐技術(shù)進行管理，這就使得普通法呈現(xiàn)出一種自下而上的由自我技術(shù)到社會治理的面相。正是在這樣一種根植性治理實踐中，普通人經(jīng)由內(nèi)在自由（價值自由）的實踐方式，一方面劃定了個人自由的空間，另一方面根植性的發(fā)展了普通法。

　�。ㄈ�）法律根植性發(fā)展的制度條件及其對中國法制建設(shè)的一點啟示

　　普通法之所以能夠?qū)崿F(xiàn)某種根植性的社會治理，并由此發(fā)展普通法，如果從制度層面來理解，在很大程度上應(yīng)該應(yīng)歸因于普通法的程序性特點。正如我們在前文已經(jīng)闡明的，在普通法的歷史中，正是對\"正當(dāng)程序\"的不斷強調(diào)，以及對\"程序先于實體\"的信奉，一方面使得普通法能夠吸收社會中的各種力量，尤其是吸納普通人對法律之外的各種價值所進行的實踐嘗試，參與普通法的發(fā)展與完善；
另一方面使得司法過程內(nèi)部無論是當(dāng)事人的權(quán)利實踐，律師的法律論辯，還是法官的最終判決，都必須在程序提供的框架內(nèi)活動；
從而不僅實現(xiàn)了司法的系統(tǒng)自治，而且實現(xiàn)了對普通人形塑\"個性\"的自我技術(shù)的最大限度的開放；
最終經(jīng)由個性力量的促動，法律人\"天職\"的感召，以及普通法程序的化減機制，實現(xiàn)了普通法的根植性發(fā)展。

　　哈耶克曾在《法律、立法與自由》的第三卷中討論發(fā)展中國家移植民主制度時需要注意的問題的時候強調(diào)，必須注意那些以本國人民以默會的方式接受的基本原則，才有可能保證民主制度的移植不遭失敗。哈耶克的提醒已經(jīng)為我們的國度的某些法學(xué)家以某種稍有不同的論調(diào)強調(diào)指出了。不過，如果我們注意到哈耶克在他的法律理論中所存在的\"普通法\"問題，也許我們對哈耶克對我們的提醒以及某些其它在中國的變種會有不同的看法。在我看來，哈耶克的\"普通法\"問題給我們最大的啟示，不在于其建構(gòu)了什么，而在于他忽視了什么。因為他所忽視的，同樣在我們這個后進的大國中被普遍的忽視了，雖然在這兩種忽視之間實際上還存在著巨大的差別。但是，如果我們撇開這種差別，而單單關(guān)注普通法中程序的功能，我們也許會發(fā)現(xiàn)，程序的這樣一種開放性與封閉性的結(jié)合，以及程序再造實體的功能，恰恰為我們國家移植法律的根植化開辟了一條絕佳的路徑。雖然我們國家既有的程序法律制度給我們的希望，并不比絕望更多，而等待我們的，只是那孤獨而艱苦的努力。

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