摘要：德國當(dāng)代民法典中的“家庭教育”是指父母對(duì)孩子法律意義上的養(yǎng)育義務(wù)和監(jiān)護(hù)權(quán)利�！凹医獭钡牧⒆泓c(diǎn)在于培養(yǎng)后代“自我意識(shí)”的形成。家庭是獨(dú)立、完整的法律實(shí)體。國家保護(hù)其教育功能的發(fā)揮，使其免受不法侵害。家庭教育權(quán)包括教育和撫養(yǎng)兩方面的內(nèi)容。教育的法律含義是：對(duì)后代心理成長的培養(yǎng)，和調(diào)動(dòng)一切合法的施教因素，對(duì)未成年人到達(dá)法定成人年齡（18歲）之前的監(jiān)護(hù)。而撫養(yǎng)的法律界定是：對(duì)后代生理和發(fā)育方面的照料，包括營養(yǎng)衛(wèi)生、居住條件和生活環(huán)境等衣食住行方面的、不屬于思想意識(shí)形態(tài)的內(nèi)容。

　　關(guān)鍵詞：教育權(quán)；
法定代理人；
監(jiān)護(hù)；
養(yǎng)育；
家庭；

　　引言

　　如果說家庭教育是指在家庭中，由家長（父母或其它撫養(yǎng)人）自覺或不自覺地按照社會(huì)的倫理要求，以言傳身教對(duì)孩子施加影響的話，家教權(quán)（法）則是為保障教育者與受教育者的權(quán)益，針對(duì)這一活動(dòng)確立的最低行為規(guī)范。

在德國民法實(shí)施之初，家庭教育被定義成“父母暴力”（Gewalt）。早在黑格爾時(shí)代，家庭被視為一個(gè)“倫理實(shí)體”。家庭教育作為家長的天職，僅在于使（子女）服從。經(jīng)過了近一百年，這一定義已被修正為“父母關(guān)懷”（Fuersorge）。概念的演變本身已說明雙親與子女關(guān)系的歷史性進(jìn)步。

　　一、教育權(quán)利

　　德國憲法（《基本法》）第三條規(guī)定：父母對(duì)其子女的撫養(yǎng)和教育有所謂“天賦之權(quán)利”。而首先應(yīng)履行責(zé)無旁貸的義務(wù)。[1]按照聯(lián)邦憲法法院的解釋，這項(xiàng)條款旨在保護(hù)家庭教育不受公權(quán)力的非法干預(yù)。國家只起監(jiān)督家教的宏觀作用。父母如逃避養(yǎng)育責(zé)任，則不能以維護(hù)其基本權(quán)利為由，阻撓國家為保障下一代身心健康，所施行的合法干預(yù)。[2]憲法不僅確立了德國社會(huì)、個(gè)人與國家的關(guān)系準(zhǔn)則，同時(shí)也制定了與西方倫理相適應(yīng)的，公民之間的行為規(guī)范。其中的一些條款也可用于調(diào)整父母的教育觀念、方式與孩子人格自我發(fā)展愿望之間的矛盾關(guān)系（《基本法》第2條第1款）如獲得基本權(quán)利的法定年齡問題及宗教信仰問題（《基本法》第4條）：參加宗教活動(dòng)必須獲得監(jiān)護(hù)人的認(rèn)可。未滿14歲的兒童，不能自愿選擇宗教信仰�！兜聡�民法典》第104—113條將未成年人分為無民事行為能力人（7歲以下）和限制民事行為能力人（7歲以上、18歲以下）。并規(guī)定未成年人所作的意思表示，必須取得其法定代理人的同意，凡未經(jīng)其同意（事先）所訂立的合同（法律行為），須經(jīng)其追認(rèn)，方可生效。按照這些規(guī)定，7歲以前的孩子原則上不允許單獨(dú)購物；
7—17歲的孩子只能從事與自身智力水準(zhǔn)相適應(yīng)的民事活動(dòng)，而且大多還要經(jīng)過父母的允許或認(rèn)可；
如15歲的孩子不能自作主張去當(dāng)廣告模特兒；
16歲的女孩子如懷孕，自己沒有決定是否墮胎的權(quán)利等。[3]這些限制將隨著孩子年齡的增長，逐步放寬，但父母仍要擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)慕逃�職�?zé)。

　　家庭教育權(quán)的基礎(chǔ)是父母與子女的法律關(guān)系。按《德國民法典》第1589條的規(guī)定，這種法律關(guān)系又源于自然的血緣關(guān)系。除此之外，還可用收養(yǎng)或過繼的方式，確立法律上的親權(quán)關(guān)系（第1741條）。原則上，繼養(yǎng)父母與身生父母一樣，在家庭教育方面履行應(yīng)盡義務(wù)，享受合法權(quán)利。[4]不過，法律在由“婚生”或“非婚生”而確立的親權(quán)關(guān)系之間，劃定了明確界限，從而使這兩種養(yǎng)育權(quán)實(shí)際上有所不同。如第1592條規(guī)定了婚生的前提條件，也就意味著父親的教育權(quán)自始有效。而新增第1600條規(guī)定：非婚生子女的父親包括教育權(quán)在內(nèi)的一切法定權(quán)利始于“親子確認(rèn)”或“法院裁決”之后，沒有溯及力。然而，按照德國的法理，教育權(quán)并非僅由血緣關(guān)系引起的法律結(jié)果，而是更多地基于相互的贍養(yǎng)義務(wù)（第1601條：直系親屬之間，有義務(wù)相互維持生計(jì)），例如，父母可以給予其子女為撫養(yǎng)義務(wù)所涵蓋的財(cái)產(chǎn)。同樣，子女享有費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的父母，也可以從子女財(cái)產(chǎn)中拿出為履行該義務(wù)所必須的款項(xiàng)，轉(zhuǎn)到自己名下（第1648條）。在平時(shí)生活中，父母和子女之間，亦有相互輔佐與照顧的義務(wù)（第1618a條），如子女必須承擔(dān)部分家務(wù)勞動(dòng)（第1619條）且屬家教之一部分。而教育工作者普遍認(rèn)為，其潛在的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于此。如上所述，既然教育權(quán)利是贍養(yǎng)義務(wù)的直接法律后果，現(xiàn)已作重大修改的第1626條和已廢止的第1705條在“婚生”和“私生”之間作了明確區(qū)分。前者規(guī)定，婚生未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)由父母親共同行使；
后者規(guī)定，私生未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)由母親行使。[5]婚生父母原則上對(duì)其子女（未成年）具有同等養(yǎng)育權(quán)利，任何一方都不允許無故放棄此種法定責(zé)任。因?yàn)�，這既是一種權(quán)利，同時(shí)又是一種義務(wù)。在夫妻離異的情況下，若雙方中的任何一方未被剝奪“教養(yǎng)權(quán)”，則必須繼續(xù)履行其義務(wù)。因此這種教養(yǎng)責(zé)任在民法中也被稱之為“義務(wù)權(quán)”。養(yǎng)育分為人格監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)兩個(gè)方面（第1626條1款）。父母享有養(yǎng)育權(quán)，而成為孩子法律事務(wù)的理所當(dāng)然的代理人（第1629條）。撫養(yǎng)權(quán)始于孩子出生，止于18歲。但對(duì)于具有完全民事行為能力，還在學(xué)校學(xué)習(xí)的青年，父母仍有資助義務(wù)（1612條）。因而教育權(quán)并未完全終止。

　　二、教育措施

　　對(duì)未成年人的人格關(guān)懷主要包括撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護(hù)三個(gè)方面：對(duì)居留地的決定權(quán)、命名權(quán)、擇校權(quán)、實(shí)施醫(yī)療保健權(quán)等。為了防止父母濫用權(quán)利或逃避義務(wù)，民法、《義務(wù)教育法》以及《促進(jìn)青少年福利事業(yè)法》等法律法規(guī)中，都劃定了嚴(yán)格的權(quán)責(zé)界限，增強(qiáng)了可操作性。如父母有權(quán)依自己的判斷，對(duì)孩子發(fā)出某種不作為的“禁令”，限制其部分社會(huì)交往。發(fā)出禁令的必要條件是父母雙方事先取得共識(shí)；
重要依據(jù)既不是孩子客觀判斷能力的大小，也不取決于交往行為對(duì)其身心的危害程度。而是由父母自己去把握民法第1666條（對(duì)危害未成年人身心健康的各種因素及監(jiān)護(hù)法庭的受理權(quán)限的規(guī)定）的界限精神。一般而言，界限應(yīng)隨著孩子年齡的增長與人格的逐步獨(dú)立而放寬。在家長與子女的意愿發(fā)生嚴(yán)重沖突時(shí)，要看家長的禁令是否有理有據(jù)，特別是孩子接近成年時(shí)期（15歲到18歲以前），更應(yīng)以說服的方式為主。這方面，德國青少年問題研究機(jī)構(gòu)提供的大量行為科學(xué)方面的研究結(jié)果，可以作為家長發(fā)出禁令的依據(jù)或參考。作為判別標(biāo)準(zhǔn)的典型例證有：目的是使孩子脫離吸毒環(huán)境，可視為禁令的當(dāng)然依據(jù)；
而由于就學(xué)（轉(zhuǎn)學(xué)、跳級(jí)等）方面的原因、隔斷孩子的社交聯(lián)系，理由則是不充足的。又如，監(jiān)護(hù)的目的在于既保護(hù)未成年者本人，也保護(hù)他人。實(shí)施的必要性與范圍應(yīng)根據(jù)孩子年齡的增長與心智的發(fā)展而定：重在防止幼童接近易燃、易爆和有毒物品及交通安全方面。對(duì)于即將成人的孩子（17歲），父母仍有權(quán)過問其業(yè)余時(shí)間的安排。如果監(jiān)護(hù)人失職，則要負(fù)擔(dān)由被監(jiān)護(hù)人造成的損害賠償責(zé)任（第832條）。

　　三、教育方式

　　歷史上，在修正撫養(yǎng)權(quán)條款時(shí)，德國立法人曾對(duì)法律究竟可在多大程度上限定父母的教育方式這一問題爭執(zhí)不下。最后，原則上規(guī)定：在選擇教育方法時(shí)，必須顧及孩子本人的意愿。也就是說，父母在有關(guān)撫養(yǎng)教育上的問題要多與孩子商量，充分講明道理，爭取他們的認(rèn)同（第1626條2款）。不過，這僅僅意味著“顧及孩子事實(shí)上業(yè)已自立的因素”，并非明定其“參與權(quán)”。法律擯棄傳統(tǒng)的家長權(quán)威，提倡兼顧青少年不斷增長的自立能力與獨(dú)立愿望�！凹骖櫋辈⒉恢疙槒暮⒆拥囊庠�，而是意圖使其成為“積極的受教育者”。家長不能將自己的想法強(qiáng)加給孩子，而應(yīng)與他們協(xié)商，使他們明白道理，盡量爭取他們同意。另外，要認(rèn)真考慮孩子不同或相反的意見，“用理性取得共識(shí)”。然而，事實(shí)上很多家長覺得這一條款的精神，要求過分，并不實(shí)際。所以盡管立法的動(dòng)機(jī)很好，倫理價(jià)值也高，卻只是一種理想，難以付諸實(shí)施。因此，家長們對(duì)上述條款如有違背，法庭并不追究（第1666條）。而事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，按照民法第1626條第2款所作的裁決迄今沒有。

　　在中等專業(yè)學(xué)校和中等技術(shù)學(xué)校的專業(yè)和以后的職業(yè)選擇上，孩子應(yīng)是最有參與資格的。按照第1631a條第1款的規(guī)定：父母要估計(jì)到其能力與愛好。若不能決定可請(qǐng)有關(guān)教師或其他合適人選（就業(yè)咨詢顧問等）作參謀。盡管替子女擇業(yè)，是父母合法而理所當(dāng)然的事，但由于“關(guān)系到一個(gè)人一生的發(fā)展與成長問題”，法律在這方面仍有特別的規(guī)定 ，以防父母完全包辦代替。尤其是那種不顧孩子的具體條件，而借他們來進(jìn)行人生價(jià)值“自我實(shí)現(xiàn)”的家長。這是德國社會(huì)中一個(gè)常見現(xiàn)象，因此受到立法人的關(guān)注。但是，對(duì)孩子職業(yè)能力的考察，并非輕而易舉。因?yàn)槲闯扇说闹橇εc體力尚未定型。如學(xué)校中的表現(xiàn)的一些才能，并不一定說明孩子將來的發(fā)展?jié)摿�。社�?huì)學(xué)的研究表明，學(xué)齡期孩子的活動(dòng)，往往較為單一，不大可能顯露出從事某項(xiàng)專業(yè)的特長及天賦。他們的愛好在這一時(shí)期往往也是多變的。家長要注意這種“愛好”是一時(shí)的心血來潮，還是確實(shí)值得造就。對(duì)此，需要長期、仔細(xì)地觀察和具體、科學(xué)地檢驗(yàn)。同時(shí)需要教師的配合和職業(yè)咨詢專家的參謀來，幫助家長決斷。健康咨格問題，請(qǐng)醫(yī)生鑒別。以上都屬于法律對(duì)未成年人合法的監(jiān)督范圍。為防止過當(dāng)，如父母全然不顧孩子的興趣愛好和能力，以至影響了其正常的智力和體力發(fā)展，監(jiān)護(hù)法庭可以第1631a條第2款，進(jìn)行合法干預(yù)。而由于家長“善意”的判斷錯(cuò)誤：如對(duì)子女的發(fā)展前途估計(jì)不當(dāng)，監(jiān)護(hù)法庭則可暫時(shí)保留此項(xiàng)干預(yù)權(quán)，由家長作自行調(diào)整。

　　第1631條第2款旨在制止使用有辱孩子人格尊嚴(yán)的教育方式。也就是說僅限制了教育措施的具體使用，而未限制教育措施的原則。合法的教育措施包括：規(guī)勸、批評(píng)、斥責(zé)、外出禁止、控制零用錢等等。而最為適宜的方法是，將父母的不同意見對(duì)孩子講清楚，并對(duì)他們的言行加以引導(dǎo)。萬不得己時(shí)，法律并不絕對(duì)禁止家長采取某些強(qiáng)制行動(dòng)。如年齡尚小的孩子不肯交出易燃物或其它危險(xiǎn)品時(shí)，家長可奪走，以排除險(xiǎn)性。同時(shí)，法律也不禁止適當(dāng)?shù)捏w罰。如打手心、臀部和輕擊其它非致命的部位。法律規(guī)定了“懲罰”一定要以達(dá)到教育的目的為目原則，并應(yīng)顧及孩子的年齡、健康和心理狀況。要因人、因情而異。重體罰，如毒打、捆綁、脫衣、暗室禁閉、當(dāng)眾嘲弄和長期不答理孩子等，使其自尊心及榮譽(yù)感嚴(yán)重受傷害，則是國家法律和社會(huì)道德絕不能容忍的。

　　四、結(jié)束語

　　從德國民法典對(duì)家庭教育權(quán)（法）的詳細(xì)規(guī)定中，可以看出，盡管國家把對(duì)家庭的法律保護(hù)提高到了“制度”的層面；
同時(shí)，憲法也將教育權(quán)明確地交給家庭來獨(dú)立行使，但是家庭教育在德國仍然具有相當(dāng)普遍的社會(huì)性。原因有三：基督教的廣泛傳播，使得個(gè)性化的家庭教育，實(shí)際上更具有西方文化的共性特征；
日耳曼民族的集體主義意識(shí)必然會(huì)反映在憲法、民法及有關(guān)家庭教育立法的問題中；
國家通過法律已將家庭教育的行為規(guī)范極大程度上地量化了，至使家庭教育的實(shí)施主體——家長，事實(shí)上僅擁有較小的“自由裁量空間”。

　　主要參考文獻(xiàn)：

　　[1][德]迪·赫塞貝格著：《基本法釋義》，德國聯(lián)邦政治教育中心1988版。

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(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)[6][德]�！な┨┮蛑�：《國家法》，J·C·B莫爾出版社1982年版。

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　　[8]杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

　　[9][德]羅爾夫·克尼佩爾著，朱巖譯：《法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷》，法律出版社2003年版。

　　[10][德] 迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版。

　　注釋：

　　[1] 參見[德]羅爾夫·克尼佩爾著，朱巖譯：《法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷》，法律出版社2003年版，第112頁。

　　[2]【德】迪·赫塞貝格：《基本法釋義》，德國聯(lián)邦政治教育中心1988年版，第95-103頁。

　　[3] 在不少情況下，未成年人也可與成年人承擔(dān)同樣的權(quán)利和義務(wù)。如在家庭公司中尚未達(dá)到成年年齡的子女可出任有限責(zé)任的股東，甚至是無限責(zé)任的股東。又如《德國郵政法》規(guī)定：未成年人使用郵政設(shè)施的，與完全行為能力人一樣承擔(dān)義務(wù)。參見【德】迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第439－442頁。

　　[4] 按歐洲人權(quán)法院的判例，《歐洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定的“家庭”概念，也包括非婚生子女與生父的關(guān)系。但如果不能提出為了孩子的幸福作為一些特殊的辯護(hù)理由，又未征的生父的同意，或在其不知情的情形下，以收養(yǎng)為目的，而隨意為孩子安排一個(gè)家庭的行為，可能構(gòu)成對(duì)《歐洲人權(quán)公約》第8條的違反。參見【德】馬迪亞斯·赫蒂根著，張恩民譯：《歐洲法》，法律出版社2003年版，第26頁。

　　[5]《德國民法典》第1671條和1705條有關(guān)父母雙方共同撫養(yǎng)原則與《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第18條第1款的規(guī)定不符。因此，德國在遞交批準(zhǔn)書時(shí)，對(duì)多項(xiàng)《公約》條款的解釋發(fā)表了聲明：雖然德國根據(jù)《公約》應(yīng)當(dāng)履行國際義務(wù)，但涉及父母撫養(yǎng)責(zé)任的條款不能在國內(nèi)直接適用。參見【德】沃爾夫剛·格拉夫·魏智通主編，吳越、毛曉飛譯：《國際法》，法律出版社2002年版，第297－298頁。德國隨后修改了第1671條的規(guī)定，并終止了第1705條的實(shí)施。

　　(李道剛，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授，研究生導(dǎo)師)

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