研究古代社會(huì)可能遇到種種的煩難不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鑒別、評(píng)定，找出真正有價(jià)值的史料，則屬另一種困難�！�

　　十九世紀(jì)英國法律史大師梅因提出了三種原始材料讓我們注意。第一種是觀察者對(duì)同時(shí)代較落后文明的記事，如塔西佗的《日耳曼尼亞志》。這類材料的可信程度較高，可惜數(shù)量極少。第二種是古人保存下來的關(guān)于他們自己早期歷史的記錄。這類材料數(shù)量固然可觀，其可信程度卻未必能成正比。關(guān)于這一點(diǎn)，只要了解一下我們自己的歷史就夠了。第三種材料頗為特別，那就是古代的法律(見《古代法》第69—70頁)�！�

　　法律，尤其是古代法，并不象一般認(rèn)為的那樣，只是一種非常專門化的制度。它實(shí)是一面能夠全面反映人類物質(zhì)生活和精神生活的鏡子。而且，由于種種原因，這種材料雖然不一定能夠完整地留傳下來，但多半是真實(shí)地保存下來了。因此，從這類特殊材料中，我們不難窺見各種古代文明的面貌，那些文明的創(chuàng)始者們，他們的思慮、生活、信仰、偏見……。如果我們所注意的不僅是古代法，同時(shí)還是法律由古及今的運(yùn)動(dòng)，那我們就有可能描畫出一幅人類社會(huì)的進(jìn)化圖景了。　

　　古代文明形態(tài)各異，但有一個(gè)近乎相同的起點(diǎn)：“人們不是被視為一個(gè)個(gè)人而是始終被視為一個(gè)特定團(tuán)體的成員”。(《古代法》第105頁)換句話說，社會(huì)的單位是“家族”而非“個(gè)人”。由此產(chǎn)生了一些法律上的重要特征。首先，“個(gè)人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為其自己設(shè)定任何義務(wù)。他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場(chǎng)所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強(qiáng)行命令”。(同上書第176頁)進(jìn)一步說，權(quán)利、義務(wù)的分配決定于人們?cè)诩易宓取疤囟▓F(tuán)體”中具有的身份(貴族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與親族團(tuán)體的權(quán)利糾纏在一起，難以分離。在古代羅馬，很長(zhǎng)一段時(shí)間里，遺囑不是分配死者財(cái)產(chǎn)的方式，“而是把家族代表權(quán)移轉(zhuǎn)給一個(gè)新族長(zhǎng)的許多方式中的一種”。(同上書第111頁)在當(dāng)時(shí)，繼承本身主要是一種使死者的法律人格(身份)得以延續(xù)的手段(所謂“概括繼承”)。財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)不過是其中一個(gè)附帶程序，并不特別重要。再次，“個(gè)人道德的升降往往和個(gè)人所隸屬集團(tuán)的優(yōu)缺點(diǎn)混淆在一起，或處于比較次要的地位”。(同上書第73頁)實(shí)際上，不特道德責(zé)任如此，法律責(zé)任也是如此。古代法典中大量關(guān)于“株連”和血親復(fù)仇的規(guī)定都是這種團(tuán)體責(zé)任觀念的表現(xiàn)。

　　顯然，具有上述特點(diǎn)的古代法不會(huì)向后人貢獻(xiàn)出一部象樣的民法，因?yàn)椋�它所代表的那種社會(huì)關(guān)系極大地阻礙了民事法律關(guān)系的發(fā)展。后者要求的是人們之間的平權(quán)關(guān)系，是方式盡可能便利的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)。這一要求的實(shí)現(xiàn)，意味著社會(huì)關(guān)系方面的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。而這樣一個(gè)轉(zhuǎn)變，至少在西方文明所及的范圍內(nèi)是確確實(shí)實(shí)發(fā)生了；
個(gè)人逐漸從家族中間分離出來，成為法律所考慮的獨(dú)立單位。相應(yīng)地，擺脫了繁復(fù)身份關(guān)系的純粹財(cái)產(chǎn)形式也慢慢地出現(xiàn)了。在羅馬帝國后期，這種情形就表現(xiàn)為家父權(quán)的式微，帝國公民權(quán)的普及和無限私有制原則的確立。這個(gè)轉(zhuǎn)變的完成，在古代羅馬用了差不多一千年的時(shí)間，若從西方歷史上看，時(shí)間更長(zhǎng)。雖然，這個(gè)行程一再被歷史事變所延緩甚至阻斷，但它不曾永遠(yuǎn)停滯下來，而是頑強(qiáng)地持續(xù)著，一直到十九世紀(jì)，即便是在今天，人們?nèi)匀荒軌蚋惺艿竭@一歷史巨流的沖擊。關(guān)于這個(gè)偉大的進(jìn)程，梅因總結(jié)說：

　　所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)在有一點(diǎn)上是一致的，在運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長(zhǎng)�！�…用以逐步代替源自“家族”各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的……關(guān)系就是“契約”。……可以說，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。(《古代法》第96—97頁)

　　這是《古代法》中最為精彩的一段話，尤其是“從身份到契約”一句，久為人知，已經(jīng)成為一個(gè)著名的社會(huì)進(jìn)步公式�！�

　　按照最一般的定義，契約乃是一種基于自由合意產(chǎn)生的關(guān)系。身份則相反，在《古代法》一書中，這個(gè)詞是指一種與合意無關(guān)的“人格狀態(tài)”。在有的社會(huì)里，這種常駐不變的“人格狀態(tài)”成為確定人們權(quán)利能力和行為能力的基準(zhǔn)，而在另一些社會(huì)中，構(gòu)成社會(huì)基本聯(lián)系的是充滿選擇和變易的契約關(guān)系。這就是我們?cè)跉W洲古代與近代的兩極看到的情況。在歐洲歷史上，社會(huì)從這一極到另一極的運(yùn)動(dòng)，伴隨著社會(huì)、物質(zhì)和精神的一系列革命。誰也不能否認(rèn)，個(gè)人意識(shí)的覺醒，人人平等理論的深入人心，正是這個(gè)偉大運(yùn)動(dòng)中最持久、最明顯的勝利之一�！�

　　“所有法國人都享有民事權(quán)利”　

　　這是一八○四年《法國民法典》的第一個(gè)條款①。所有現(xiàn)代意義上的民法典都是依同一精神建立起來的。因此可以說，這寥寥十?dāng)?shù)言里包含著一個(gè)嶄新的原則，在社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，它意味著一場(chǎng)革命性轉(zhuǎn)變的到來。把這個(gè)革命性的轉(zhuǎn)變歸結(jié)為契約關(guān)系的確立，實(shí)在有著超出單純法條之外的含義。這里，我們不妨更進(jìn)一步，對(duì)契約關(guān)系(相對(duì)于身份關(guān)系的那種社會(huì)狀態(tài))所包蘊(yùn)著的社會(huì)歷史內(nèi)涵略加闡揚(yáng)。　

　　作為自由合意的產(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項(xiàng)自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部?jī)?nèi)容以及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個(gè)人充分意識(shí)到自己的責(zé)任為前提的。所以其次，契約關(guān)系意味著個(gè)人意識(shí)的發(fā)達(dá)。在這個(gè)意義上，“從身份到契約”的公式也可以轉(zhuǎn)換成“從團(tuán)體本位到個(gè)人本位”的等式。說個(gè)人本位也許不易為人所理解，說個(gè)人主義似乎大家都懂，但卻難以為人所接受。在中國傳統(tǒng)文化的語碼中，這個(gè)詞通常含有自私自利、損人利己的意味，明顯地帶有貶意。然而，恰恰是在這個(gè)問題上，人們可以看到中國傳統(tǒng)價(jià)值觀的偏見。因?yàn)椋�所謂個(gè)人主義，作為家族主義或團(tuán)體主義的對(duì)立物，是指一種自主人格的主張。一個(gè)人意識(shí)到自己的獨(dú)立存在和價(jià)值，他不但要維護(hù)這種價(jià)值，而且要對(duì)自己的行為負(fù)完全責(zé)任。現(xiàn)代民主政治中的公民意識(shí)必以這種個(gè)人主義為前提。再次，契約關(guān)系中的個(gè)人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此賦予人們同樣的權(quán)利能力。在這個(gè)基礎(chǔ)上形成的關(guān)系，是自由的和平等的，具有開放的和積極的性質(zhì)。應(yīng)該說，它是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活必不可少的條件。最后，契約關(guān)系必然表現(xiàn)為法律關(guān)系。在一個(gè)只重身份的社會(huì)里，把社會(huì)成員團(tuán)結(jié)在一起的可以是各種不同身份本身所具有的權(quán)威和強(qiáng)制性。但在一個(gè)需要相互協(xié)作的社會(huì)里，能夠把無數(shù)獨(dú)立而平等的個(gè)人維系在一起的紐帶卻只能是法律的。只有法律這種非人格化的制度才能做到一視同仁地對(duì)待每一個(gè)人。實(shí)際上，契約關(guān)系中個(gè)人的平等也只能是法律上的平等。或許可以說，這就是近代西方資產(chǎn)階級(jí)法治賴以建立的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)�！�

　　這里須要說明，上面的分析首先是理論上的，完全符合這種理論的關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。但這并不妨礙我們根據(jù)某些基本特征，把社會(huì)歸入不同的類型，并且把它們的轉(zhuǎn)換說成是“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)�！�

　　在對(duì)契約關(guān)系的一般社會(huì)歷史內(nèi)涵有了基本了解以后，我們還可以換個(gè)角度，從社會(huì)形態(tài)方面考察這個(gè)進(jìn)步公式的意蘊(yùn)�！�

　　我們都知道，歐洲十八世紀(jì)啟蒙思想家最喜愛的口號(hào)是“理性”、“自由”、“平等”。資產(chǎn)階級(jí)最早的政治理論是“社會(huì)契約論”。這當(dāng)然不是偶然的。如果說，近代資本主義在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為發(fā)達(dá)的商品生產(chǎn)，政治上表現(xiàn)為代議制，思想上表現(xiàn)為個(gè)人意識(shí)的覺醒和對(duì)理性的崇尚，那么，在社會(huì)關(guān)系方面，它正好表現(xiàn)為人際關(guān)系的契約化。我們可以毫不夸張地說，沒有這一社會(huì)關(guān)系(包括相應(yīng)的價(jià)值觀念)領(lǐng)域的變革，近代資本主義生產(chǎn)方式乃至一切現(xiàn)代化成果的取得都是難以想象的。這里要特別指出，上面幾項(xiàng)判斷都是不可逆的，因?yàn)椋�判斷的后�?xiàng)明顯大于前項(xiàng)。正好與國家管理和決策程序的民主化、理性化是現(xiàn)代社會(huì)的重要標(biāo)志一樣，契約關(guān)系首先是發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)和民主政治的表現(xiàn)，是構(gòu)成現(xiàn)代生活各種社會(huì)關(guān)系中的最基本形式。與資本主義生產(chǎn)方式的單一概念相比，它具有更大的包容性。在這個(gè)意義上，我們又可以把“身份”與“契約”看成是傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)的根本差別之一。

　　顯然，梅因的古代法研究具有哲學(xué)、歷史學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)等多方面的理論價(jià)值。他提出的“從身份到契約”的公式，不管曾經(jīng)引出過怎樣的辯難與批評(píng)，畢竟是從法律史角度深刻描述了二千余年西方社會(huì)的一個(gè)根本性轉(zhuǎn)變。不過，真正能夠激發(fā)起一個(gè)當(dāng)代中國人興味的，毋寧是下面這類問題：梅因的進(jìn)步公式是否具有普遍的意義，特別是，今天的中國人是否能借助這個(gè)公式對(duì)自己的文化傳習(xí)和現(xiàn)代化問題作更深一層的反思。

　　對(duì)文化史稍有涉獵的人都不難發(fā)現(xiàn)，古代中國與古代希臘、羅馬屬于大不相同的文化類型。所以，中國古代社會(huì)的身份制度和觀念無論在范圍還是表現(xiàn)形式方面，都有自己的特點(diǎn)。而且，就梅因提出的這個(gè)公式而論，直到十九世紀(jì)末葉以前，早已在古羅馬開始并且?guī)缀跬瓿闪说倪^程也從未在中國發(fā)生。雖然如此，社會(huì)以家族為單位，法律以身份為核心，這一特點(diǎn)不僅為古代中國所有，而且在古東方特有的文化氛圍之中，表現(xiàn)得尤為充分、徹底(見拙文《身份社會(huì)與倫理法律》，載《讀書》一九八六年第三期)。

　　在古代羅馬，家族的重要僅僅表現(xiàn)在所謂“私法”方面，一旦轉(zhuǎn)入“公法”領(lǐng)域，家族即告消失。父與子在城中一同選舉，在戰(zhàn)場(chǎng)上并肩作戰(zhàn)，并無等差。甚至，兒子做了將軍，可能會(huì)指揮其父，做了高級(jí)官吏，則可能審理其父的契約案件，懲罰其父的失職行為。這是因?yàn)椋�羅馬國家一開始就與血緣關(guān)系相分離，并愈來愈變成為家族的對(duì)立物。一個(gè)人積極完成他對(duì)于國家所負(fù)的義務(wù)，就可能削弱其父的權(quán)威。羅馬法律史上，最早由“家父權(quán)”之下解放出來的個(gè)人的財(cái)產(chǎn)形式是軍人和文官所獲得的“特有產(chǎn)”。這種純屬個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，只是因?yàn)閲�家的特許才得以出現(xiàn)。最初，這只是一些例外，但它畢竟是一個(gè)封閉系統(tǒng)中的缺口，就是通過這個(gè)缺口，傳統(tǒng)的社會(huì)模式才逐漸瓦解乃至最終崩潰的。所以，在羅馬，“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)在“每一個(gè)發(fā)展過程中必有大量的個(gè)人權(quán)利和大量的財(cái)產(chǎn)從家庭審判庭中移轉(zhuǎn)到公共法庭的管轄權(quán)之內(nèi)”。(《古代法》第95頁)

　　而在古代中國，家族與國家的管轄權(quán)遠(yuǎn)不象在羅馬那樣單純。從理論上說，國家享有無限的管轄權(quán)，而實(shí)際上，家族義務(wù)也深深滲入到羅馬人所謂“公法”的領(lǐng)域中。比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故，法律則規(guī)定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務(wù)與國家義務(wù)的混而不分正好反映出中國古代家、國不分的傳統(tǒng)。眾所周知，中國最早的國家以宗法制為其組織形式，其特點(diǎn)正是家、國的合一。這是一種早熟的國家形態(tài)，它所帶有的種種“先天不足”對(duì)中國文化傳統(tǒng)的形成和發(fā)展影響至深，于社會(huì)關(guān)系方面尤甚。

　　任何文明社會(huì)都會(huì)有或多或少的契約活動(dòng)，并產(chǎn)生出一些專門意義上的“契約關(guān)系”。沒有這個(gè)前提，西方歷史上“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)也無由發(fā)生。問題在于，一種基于合意的、法律上平權(quán)的關(guān)系能否構(gòu)成普遍的社會(huì)狀態(tài)，這一點(diǎn)不在于契約關(guān)系的有無，而取決于諸多其他因素。在中國古代社會(huì)，家族并非國家的對(duì)立物，相反，二者互滲、互補(bǔ)，構(gòu)成一個(gè)完整的封閉系統(tǒng)。從理論上說，國家、社會(huì)都不過是家的擴(kuò)大。而在這種同構(gòu)關(guān)系當(dāng)中，家又是一切的出發(fā)點(diǎn)。所以，家族倫常的身份規(guī)則不但是國家生活的規(guī)范，同時(shí)還是一般人際關(guān)系的模式。這就造成身份意識(shí)的高度發(fā)達(dá)：身份逸出了家族的范圍，成為社會(huì)關(guān)系方面的基本要素。除傳統(tǒng)的“五倫”以外，同族、同姓、同鄉(xiāng)、同窗以及門生故舊等等，都可說是重要的社會(huì)關(guān)系。它們公開或隱蔽地，合法或不合法地支配著社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。與此相比，契約關(guān)系不僅領(lǐng)域狹小，而且往往在龐大的身份網(wǎng)絡(luò)中被擠壓變形。比如，自由身份的雇工與雇主之間就很難有純粹的契約關(guān)系，法律上，他們還被視同主奴�；�于身份的不平等是顯而易見的。又比如，財(cái)產(chǎn)形式常與各種家族權(quán)、身份權(quán)糾結(jié)在一起，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)也因此受到法律上、習(xí)慣上各種附帶條件的限制。其結(jié)果是財(cái)產(chǎn)觀念的不發(fā)達(dá)(當(dāng)然還有其他原因)。中國古代法中沒有“私法”的位置，這不能不說是原因之一。實(shí)際上，在任何一個(gè)推重身份的社會(huì)里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的發(fā)達(dá)與完備也就無從談起。值得注意的是，這種不發(fā)達(dá)并不就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的簡(jiǎn)單記錄。觀念也好，制度也好，都是塑造社會(huì)的能動(dòng)要素。古代中國社會(huì)的長(zhǎng)期停滯固然有極其復(fù)雜的原因，但人際關(guān)系的普遍的“身份化”絕不是一個(gè)無足輕重的原因。甚至可以說，這種“身份化”的社會(huì)狀態(tài)正是中國在近代落伍的重要標(biāo)志之一。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　十九世紀(jì)以來，中國社會(huì)的最大變革之一是法制傳統(tǒng)的中斷。代之而起的是西方化的法律體系：憲法、民法、商法、刑法……，然而，在西方法律史上，近代法制的建立卻遠(yuǎn)不是以犧牲其法律傳統(tǒng)為代價(jià)的。我們看到，產(chǎn)生于一千多年以前的羅馬私法，尤其是其中的財(cái)產(chǎn)法和契約法，乃是西方近代法律學(xué)最寶貴的泉源。在英國，1215年的“自由大憲章”竟被后來的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家看作是他們的第一個(gè)憲法性文件②。這些古老的制度之所以能為現(xiàn)代社會(huì)所接受，就在于它們?cè)谀撤N意義上都是“契約關(guān)系”的產(chǎn)物，因而具有合理的形式，能夠容納現(xiàn)代社會(huì)生活的新內(nèi)容。相反，在中國古代法的龐雜體系當(dāng)中，完全不見可以容納現(xiàn)代社會(huì)生活的形式。中國傳統(tǒng)法制中“私法”的闕如已如上述。國家生活中更不具有絲毫“政治契約”的色彩。治人者與治于人者的關(guān)系完全服從“身份”的法則。這種關(guān)系只用“忠”、“孝”二字便可以言盡。以維護(hù)這種社會(huì)狀態(tài)為己任的古代法之不能適用于現(xiàn)代社會(huì)，實(shí)在是再明白沒有的了。由這個(gè)對(duì)比或許可以明了，傳統(tǒng)的這一方面怎樣增加了中國由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變的困難。但是，如果只限于此，則對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)還不能說是很充分的。

　　自清末引入西方法制，迄今已近一個(gè)世紀(jì)了。今日之中國，來自西方的先進(jìn)事物不可謂不多，能夠貼上現(xiàn)代化標(biāo)簽的東西也不在少數(shù)。但中國在完全進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之前，仍有一段艱難的道路要走。當(dāng)年，孫中山的革命雖然推翻了帝制，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能使中國的老百姓意識(shí)到他們是有權(quán)作自由選擇的平等的個(gè)人，因而也就沒有能在社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域完成一場(chǎng)真正的革命。如果說，新制度取代舊制度可以在革命的狂飆中完成，那么，真正建立起一種新的社會(huì)關(guān)系，改變相應(yīng)的價(jià)值觀念，則遠(yuǎn)非一日之功。正因?yàn)槿绱�，近五十年來社�?huì)關(guān)系領(lǐng)域的變革，以及這種變革與現(xiàn)代社會(huì)要求之間的適應(yīng)程度，尤其值得我們反省。

　　長(zhǎng)期以來，我們只承認(rèn)一種最基本的社會(huì)關(guān)系，即同志關(guān)系。從理論上說，這是一種平等關(guān)系，但其內(nèi)容不象契約關(guān)系那樣可以精確地度量，而且，它不受法律的調(diào)整，因?yàn)�，同志關(guān)系并非法律關(guān)系，而是基于某種政治上一致的假定產(chǎn)生的合作互助(當(dāng)然也包括大量的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo))關(guān)系。這種關(guān)系盡管界限含混，卻未必一定要排斥契約關(guān)系。但是，我們不能忘記，這種關(guān)系只能是中國式的，它不可避免地帶有這個(gè)民族文化傳習(xí)的烙印。這里，首先就是對(duì)于“契約關(guān)系”的由來已久的厭惡。這種態(tài)度與上文提到的對(duì)個(gè)人主義的厭惡同出一源。從傳統(tǒng)的角度看，“契約關(guān)系”就意味著“重利輕義”，甚至“唯利是圖”。它不講親疏，沒有等差，置人情于不顧，把一切都算計(jì)得清清楚楚的本性向?yàn)榫�子所鄙夷。倒是“同志式”的關(guān)系更容易與傳統(tǒng)價(jià)值觀產(chǎn)生共鳴。所以，對(duì)于“同志式”關(guān)系的片面強(qiáng)調(diào)事實(shí)上與“契約”的觀念正相牾。如果我們?cè)凇巴�志式”的互相合作關(guān)系之后看到的是大量基于身份產(chǎn)生的關(guān)系，那也不足為奇。

　　“熟人、同鄉(xiāng)、同學(xué)、知心朋友、親愛者、老同事、老部下”，四十九年前毛澤東同志在《反對(duì)自由主義》一文中提到的那些關(guān)系不僅繼續(xù)存在，而且滲入到遠(yuǎn)較過去為復(fù)雜的社會(huì)生活之中。自然，當(dāng)代社會(huì)的身份關(guān)系并不正好就是我們?cè)诠糯�社�?huì)看到的那些。由于社會(huì)條件的變化，它們的表現(xiàn)形式也不盡相同。但是，今天在社會(huì)關(guān)系方面流行的許多觀念與我們這個(gè)民族的傳統(tǒng)價(jià)值觀確實(shí)有著直接的淵源。所不同者，古代社會(huì)是相對(duì)靜止的封閉體系，與“身份”所表示的那種社會(huì)狀態(tài)正相吻合。而當(dāng)代社會(huì)則不能不是充滿變易的開放系統(tǒng)，在現(xiàn)代化的壓力之下，身份關(guān)系的不合理性愈益突出，并與現(xiàn)代社會(huì)的要求演成尖銳沖突。比如，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的基本前提是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的合理化。這個(gè)要求在契約關(guān)系中不難實(shí)現(xiàn)，在身份關(guān)系中則否。由于身份因素的介入，經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)常依據(jù)非經(jīng)濟(jì)的考慮來處理，純粹的財(cái)產(chǎn)形式也很難出現(xiàn)。又比如，現(xiàn)代社會(huì)生活的高度復(fù)雜對(duì)合理的管理形式提出了更高的要求，馬克斯·韋伯的“科層制”理論描述的正是這種合理形式。其特點(diǎn)是身份與職務(wù)的分離，使整個(gè)管理機(jī)制非人化，完全由法律(當(dāng)然是合理的法律)調(diào)節(jié)。上面說過，在“契約”所代表的那種社會(huì)狀態(tài)中，法律是最基本的調(diào)節(jié)模式。相反，身份關(guān)系自有一套法外的調(diào)節(jié)手段。按照身份的法則，管理體制將人格化，官職乃至普通的職務(wù)都可以變成身份，轉(zhuǎn)化為特權(quán)。在這種情形下，法律上的權(quán)利只是虛設(shè)，現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力卻成為禮拜的對(duì)象。所以，一個(gè)再平凡不過的看門人、司機(jī)或是售貨員，也懂得如何有效地行使他(她)有限的權(quán)力。事實(shí)上，許多見諸報(bào)端的“腐敗現(xiàn)象”正是以“身份關(guān)系”的形式表現(xiàn)出來的。經(jīng)常有人把這種現(xiàn)象的產(chǎn)生歸之于法制的不健全，但他們很少看到，這種現(xiàn)象本身正是建立現(xiàn)代法制的一大障礙。法制現(xiàn)代化固然意味著增加更多的現(xiàn)代立法，但它的第一要義卻是“依法而治”。高度復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)只有依靠真正的法治才可能實(shí)現(xiàn)其合理化，而法治本身的實(shí)現(xiàn)又是以“法律面前人人平等”為基本條件的。所以說，“契約關(guān)系”是實(shí)現(xiàn)法治的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)。至于身份，由于它是講差別的“看人辦事”，注定要與法治原則相抵觸。如果說，古代社會(huì)的法律可以是身份化的法律的話，那么，在現(xiàn)代社會(huì)，法律的一般原則是排斥身份觀念的。問題在于，現(xiàn)實(shí)生活的邏輯往往不受法律條文的支配，與一般法律原則相左的觀念可能依然流行，甚至頗為發(fā)達(dá)。我們社會(huì)中關(guān)于身份的觀念就是如此。所以，不管人們意識(shí)到?jīng)]有，也不管他們承認(rèn)與否，中國現(xiàn)代化所面臨的基本問題之一正是要以契約取代身份。實(shí)際上，近年來所有真正的改革莫不與此有關(guān)。比如，現(xiàn)在仍在進(jìn)行的體制改革中的許多措施，如權(quán)力下放，政企分離，信貸制度的改變，強(qiáng)調(diào)企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算等等，都表現(xiàn)出同一種傾向，即要把領(lǐng)導(dǎo)、服從、扶助的上下級(jí)關(guān)系和不分你我的同志式關(guān)系變成為單純的契約關(guān)系。一些有志于改革的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人希望獲得更多諸如決定工人去留一類的權(quán)力，也無非是要把真正的契約關(guān)系引入到企業(yè)制度中來。只是，人們長(zhǎng)期把就業(yè)看成是“服從革命需要”的舉動(dòng)�！耙詮S為家”的工人們對(duì)雇傭的概念并不熟悉。這就為建立適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)需要的雇傭制度增加了困難。在廣大農(nóng)村，契約關(guān)系更難以立足。這里是統(tǒng)傳勢(shì)力最盛的地方，也是身份關(guān)系最牢固的所在。千百年來，這里通行一種獨(dú)特的解決紛爭(zhēng)的辦法，無論什么事，都一味地講中庸，重和解，只求息事寧人，避免爭(zhēng)訟，合法與否、權(quán)利義務(wù)的分配以及責(zé)任的歸屬等問題卻無人關(guān)心。至于我們一向引為驕傲的“調(diào)解制度”，在這里與其說是建立契約關(guān)系的手段，倒不如說是傳統(tǒng)和解模式的延續(xù)。這類傳統(tǒng)的社會(huì)關(guān)系與改革中解放了的財(cái)產(chǎn)形式已經(jīng)出現(xiàn)了矛盾。隨著改革的深入和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，這一矛盾定會(huì)更加深化。正是由于這種歷史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾沖突必將發(fā)生在價(jià)值觀念和社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域。

　　今天，盡管新的社會(huì)關(guān)系正以前所未有的速度建立起來，覺醒了的個(gè)人意識(shí)也愈發(fā)不堪舊關(guān)系、舊觀念的束縛。但社會(huì)中還存留著各種形式的身份關(guān)系，在人們意識(shí)中，身份觀念依然根深蒂固。非法而又合法的關(guān)系學(xué)經(jīng)久不衰，不過是小小的一例。表現(xiàn)于其中的陳舊觀念，以及它們所代表的那種社會(huì)狀態(tài)，實(shí)在是很不現(xiàn)代化的。這就是說，我們要完成“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，或者，換句話說，由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)化，還須作出更大的努力。

　　一九八六年二月一稿于湖北湯池

　　再稿于北京西郊

　�、侔捶ǖ渚幣彭樞�，這個(gè)條款應(yīng)為第八條。但從邏輯上說，它卻是整部法典賴以建立的基本前提。這里所謂“第一個(gè)條款”正是在這個(gè)意義上說的。

　�、谝欢�一五年的“自由大憲章”共六百條，為英格蘭貴族強(qiáng)使英王與之訂立的協(xié)定，旨在限制國王的專橫權(quán)力，保護(hù)貴族及市民的部分利益。它的內(nèi)容雖然是典型中世紀(jì)的，但其形式卻可說是近代君主立憲制的先聲。

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