在一個自生的社會秩序中，如果每個人都能夠自覺遵循著正當行為規(guī)則，那么這個社會就不需要法律制度，或者說，就不需要強制實施正當行為規(guī)則，作為內(nèi)部規(guī)則的法律在自發(fā)地調適人們之間的行為關系。問題在于，不僅人們并非總是能夠自覺遵循抽象的規(guī)則，而且，更嚴重的是在社會自生秩序的演進中，一種不同于個人偶合關系的組織形態(tài)不期而然地出現(xiàn)，與此相應，作為外部秩序的國家制度也就必然衍生出來，而且在人類社會的文明進化過程中越來越占據(jù)主導地位。于是，法律就承擔了另外一種職責，它不僅要調整人們之間的私性關系，而且還要調整個人與國家的關系，而且，隨著社會的演進，如何處理后一個方面的關系，具體地說，如何規(guī)范和限制政府與國家的權力，變成了法律的主要功能，為此在西方社會形成了一整套法律制度。近現(xiàn)代以來的民主政治，在20世紀中葉正處在一個歷史的轉型時期，與此相應，西方的法律秩序也面臨著重大的危機，正是在這樣一個背景之下，哈耶克提出了他的法治與憲政的思想。

　　一、哈耶克的法治思想

　　1、《自由秩序原理》時期的法治觀

　　哈耶克的法治觀是建立在他的自由主義的法律思想之上的，雖然他早在維也納時期就對法律規(guī)則在經(jīng)濟關系中的調整作用給予關注，在撰寫《通往奴役之路》時專章論述了“計劃與法治”，但真正系統(tǒng)地形成他的法治思想還是在《自由秩序原理》一書。哈耶克在該書第二部分“自由與法律”的主要章節(jié)中詳盡論述了他的法治思想，應該看到，哈耶克此時的法律觀處于一種特殊的狀態(tài)，可以用既成熟又混亂來形容當時的特征。說它成熟，表明哈耶克在此時所達到的觀點，對于一系列重要問題的看法，均已形成了較為系統(tǒng)的認識，并把握了古典自由主義的基本原則，所以，此后他的思想雖然仍有很大的變化，但在基本精神上并沒有多少實質性的改變。然而，說它混亂，是指他當時對于法律本性的看法仍不清晰，尚沒有像后來那樣嚴格區(qū)分出兩種規(guī)則，因此，法律的真正含義從后來的觀點看多少是有些混亂的。

　　哈耶克在分析了自由及其價值之后，開始著手解決法治問題，他沿襲自由主義的基本政治觀點，認為法治就是法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，哈耶克從兩個方面展開他的論述。

　　第一，哈耶克在書中考察了西方社會的法制史，特別是英國近代以來的法律與憲政制度的演變歷程，從淵源上追溯法治的起源與生成。在哈耶克看來，法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治是西方政制之道的精髓，早在古希臘和羅馬就已有之，例如，亞里士多德就曾認為一個秩序良好的國家應該是由法律而不是由人來統(tǒng)治，羅馬共和國延續(xù)了這一法治傳統(tǒng)，其第一部公法便明文規(guī)定：“不能授予私人以特權或頒布有利于某些私人的法規(guī)，而侵損其他人，因為這與適用于所有公民的法律背道而馳；
這種適用于所有公民的法律，任何個人，不論其地位如何，都有權運用之”。

近代以來，尤以英國為先，法治觀念逐漸深入人心，相應的制度的不斷形成與確立，如普通法法官的獨立性，法律的效力不溯及既往，行政官員的自由裁量權應受法律的嚴格限制等，上述各種法律原則與制度的實行，從不同方面印證著英國1660年的“威斯敏思特之議會宣言”所陳述的一段話：“對于一個國家的自由來講，最為至關重要的乃是人民應當受到法律的統(tǒng)治……” 英國近代的法治開啟了歐洲的新時代，美國的憲政實踐則是對英國法治精神的另外一種佐證，哈耶克指出從發(fā)表《獨立宣言》到制定《聯(lián)邦憲法》的十一個年頭是美國憲政的基本原則進行嘗試的階段，此后法治的基本原則經(jīng)由憲政而得到了落實，美國憲法（包含權利法案）以其剛性特征保證了“法治的政府而非人治的政府”，正如哈耶克所說：“在19世紀早期的歐洲大陸，自由主義運動經(jīng)由美國范例的激勵，亦漸漸地將確立憲政和法治視作其主要目的”。

歐洲大陸國家近代以來的社會演變無疑也是與法治和憲政相關聯(lián)的，法國大革命以及后來的《人權宣言》，其主要目的仍然在于訴求“法律的絕對統(tǒng)治”。不過，哈耶克指出，法國大革命在法治理想獲得勝利的同時，民主理想也贏得了勝利，并且很快成為最具有號召力的觀念，與此相應的人民主權、社會平等等觀念成為革命運動的主要內(nèi)容，法治原則反而退居其后。近代德國的政治情況雖然與英法不同，但在初期它也訴求法律的統(tǒng)治，并且以其“法治國”運動聞名于世，哈耶克認為德國的早期法治國與法治多有吻合，其中包涵著自然法的理念，體現(xiàn)出法律下的自由這一基本的近代精神，但是隨著法治國的演變，它逐漸失去了早期的自由主義色彩，越來越與“警察國家”結合在一起，變成了一種公共行政的治理術。總之，哈耶克在《自由秩序原理》一書中，以法治即法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治為核心，從一個歷史的宏觀背景考察了英、美、法、德等西方主要國家近現(xiàn)代以來的法治演變的脈絡，并從中提取出他的以英美法律政制為依托的法治觀和憲政觀。

　　第二，哈耶克伴隨著歷史的考察，在《自由秩序原理》一書中，系統(tǒng)地展開了他的有關法治的理論。他認為，在法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治這一核心原則之下，法治從理論上又包含如下幾個方面的內(nèi)容：首先，法治意味著對政府行政權力以及立法權力的限制。從政府角度看，法治并不等于它的行為具有形式的合法性（legality），而是指政府的行為必須遵循最一般的原則，除此之外，不得對個人實施強制；

從立法角度看，“法治本身是一種絕不同于立法者所制定之法律那種意義上的法”， 而是一種應當意義上的法律規(guī)則，哈耶克當時稱之為“元法律規(guī)則”（a meta-legal doctrine），實際上即他后來重點論述的正當行為規(guī)則，哈耶克認為法治只有在立法之法受到后一種法的約束時才是有效的。所以，法治的第一條準則便是政府與立法機構的權力行使必須受到最一般的法律原則，即后來所說的正當行為規(guī)則的限制。此外，哈耶克認為法治的第二個主要屬性即法律必須是公知的且確定的，第三個屬性是平等，即法律面前人人平等的平等對待，而不是經(jīng)濟平等。關于法治的后兩個特征，哈耶克雖然在《自由秩序原理》也分別給予了討論，但就法治思想的中心意義來看，它們以及哈耶克在書中所討論的與法治相關的其他一些問題，諸如對行政裁量權施以法律限制的問題，法治與司法程序性保障問題，法治與經(jīng)濟政策問題等，在哈耶克的法治概念中最終都是基于第一條基本屬性之上的。

　　上述所論大致是哈耶克這一個時期有關法治思想的主要內(nèi)容，在此我們并不準備把它與其他法學家有關法治的思想作比較，分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原則或屬性， 我們在此所關心的問題是哈耶克此時法治思想的整體特征及其內(nèi)在的困難。應該指出，哈耶克此時所形成的法治思想已經(jīng)自成一體，其最大的特征在于，哈耶克把傳統(tǒng)自由主義有關法律與自由的思想表述為一個法治的原則，即法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治。對這一原則的強調可以說是表達了自由主義的核心觀念，與其他各種有關法治的理論相比，哈耶克的觀點無疑具有著深厚的穿透力，他的論述達到了自由主義的應有高度。

　　哈耶克所謂法的統(tǒng)治的法，并非實證法學派所說的源于國家立法機關的強制與命令的法，而是保障個人權利與自由的法律規(guī)則體系，因此，法治的目的是實現(xiàn)自由，使個人免于強制。他強調指出真正的強制不是源于自然力，而是源于國家權力，因此，法治在于限權，即限制國家及其相關機制的公權力，無論這種權力是以君主的個人王權，還是以代議制的民主權力，甚至以所謂全體人民的主權等形式出現(xiàn)，只要它們不符合最一般的法律原則，就不具有合法性，就要受到法律的限制與約束，否則就不是法治，就不符合法治的精神。鑒于此，哈耶克著重考察了民主政制的演變，認為“民主政制絕不是指無限的政府，民主政府與任何其他形式的政府一樣，都需要對個人自由加以切實的保障”。

在民主與法治問題上，哈耶克毫不猶豫地認為法治高于民主，在他看來，民主是一種政府組成的手段或程序， 而法治則是衡量政府行為的準則。相比之下，哈耶克在這一時期，著重分析與批判的是法德等大陸國家近代以來盛行的大眾民主和人民民主，指出這樣的民主助長了無限政府的權力擴張，易于導致極權主義政治體制。在哈耶克看來，最能有效地防止極權暴政的方式，不是民主，而是法治，他說：“因此，正像自由主義同其他任何不受限制的統(tǒng)治不相容一樣，它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是，遵守某些或被明文載于憲法、或被普遍輿論所接受的原則，對立法權進行有效的規(guī)范，以此對權力——即便是多數(shù)人的權力——加以限制�！�

　　法治意味著自由，值得注意的是，《自由秩序原理》一書中已經(jīng)不止一次地表述了正當行為規(guī)則和否定性自由這兩個在哈耶克后來的思想體系中至關重要的概念。在哈耶克當時的思想中，法治之法已非單方面的公法，或立法之法，而是具有了私法的性質，并與英國的普通法聯(lián)系在一起，哈耶克寫道：“法治的理想以人們對法之含義有著一種明確的界說為前提，而且并非立法機構所頒布的每一項法規(guī)都是此一意義上的法。” 同樣，關于否定性的自由哈耶克也已十分明確，他在書中集中探討了自由與強制的關系，認為法治所保護的那種個人的自由，已非肯定性的自由，而是一種分界下的屬于個人私域中的行為自由。哈耶克寫道：“自由意味著，也只能意味著，我們的所作所為并不依賴于任何人或任何權威機構的批準，只能為同樣平等適用于人人的抽象規(guī)則所限制�！� 因此，哈耶克指出真正的法律是使人獲得自由的法律，它只能是抽象且一般意義的規(guī)則，這種抽象規(guī)則與立法性的規(guī)章、命令等“壓抑性工具”是大不相同的，“將上述兩種法律概念混為一談，并將法治的信念丟失殆盡（法治在這里是指，人們在制定并實施那種實質意義上的法律的時候，并不是在強制推行他們的意志），實是致使自由衰微的主要原因之一�！� 這樣一來，哈耶克有關法治的思想不僅與實證主義和功利主義的法學觀明顯有別，而且也與一些自由主義的流行觀點大有出入，一般認為法治即法律之治，即便是自由主義也大多把法治與肯定性的法律實施聯(lián)系起來，例如，哈耶克所一再批判的計劃經(jīng)濟與福利國家的法律制度，它們的根子仍在于通過國家法律賦予它的公權力實施所謂肯定性的國家目標，他說“所謂‘統(tǒng)制經(jīng)濟’乃是指這樣一種政策，它決定應當運用哪些特定手段來實現(xiàn)何種特定目的。然而，這恰恰是一個受法治約束的政府所不能為者………當權力當局有權決定不同的人將接受何種待遇時，它亦一定能決定不同的人干什么�！�。

　　不過，也應該指出，哈耶克在《自由秩序原理》時期的法治思想與他后來的法治思想仍然有所不同，相比之下，甚至存在著很大的問題。困難在于，法治之法究竟是何之法，哈耶克仍處于混合階段，尚沒有像在《法律、立法與自由》時期明確區(qū)分出內(nèi)部規(guī)則（私法）與外部規(guī)則（公法），既然法之為法還沒有厘定清楚，那么，法治之治也就根基不穩(wěn)。哈耶克隨著對法律認識的不斷深入，感到很難用一種法律揭示其本性，即便是他當時所謂的抽象規(guī)則，或元法律規(guī)則，也是如此。究竟何為法，不同的人對此的理解就不同，不同的法學流派也有著不盡相同的觀點，至少英美法系與大陸法系對于法的理解就有重大的差別，在哈耶克看來，它們并不僅是有關法系之淵源的不同，實質上涉及法的本性。因此，在《自由秩序原理》之后，哈耶克意識到他并沒有徹底解決法律和法律之治的問題，至少有三個重要的問題擺在他的面前：第一，何為私法，或何為哈耶克所理解的真正的法律規(guī)則？第二，何為公法，或立法機構頒布的法律究竟具有什么屬性？第三，在一個自生的社會秩序中，私法與公法兩者究竟處于何種地位，各自扮演的角色是什么，相互之間又是怎樣的關系？應該看到，這三個問題對于哈耶克是至關重要的，如果不加以解決，那么，法律的統(tǒng)治就形同虛設，憲政即通過憲法的法律規(guī)則來限制國家權力的制度設置，也同樣名存實亡。哈耶克在《法律、立法與自由》一書中，集中闡釋了他對于上述問題的解決，提出了一整套復雜、精致而又獨特的法治與憲政理論。

　　關于哈耶克法律思想從《自由秩序原理》到《法律、立法與自由》的轉變，有一個契機或插曲，即在1961年萊奧尼出版的那本題為《自由與法律》的著作中，曾對哈耶克于1955年在開羅所做的“法治的理想”演講中的某些觀點提出了批評，哈耶克當時曾認為歐洲大陸的法治國與英國的法治觀念有很多相似之處，萊奧尼對此提出了疑義，他認為法治國的法治思想與普通法的法治觀念在確定性原則上有著很大的區(qū)別，相比之下，英國普通法的法治傳統(tǒng)在對保障個人自由免遭強制的功能方面比歐陸法治國的立法制度更為有效，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而這卻是哈耶克當時的認識所忽視的。萊奧尼的上述觀點顯然對哈耶克后來的寫作產(chǎn)生了影響，哈耶克為此曾明確指出萊奧尼的《自由與法律》一書給予了他某種新的啟發(fā)。

對于這個問題，我是這樣看待的，不可否認，哈耶克是受到了萊奧尼《法律與自由》一書的啟發(fā)與影響，特別是萊奧尼對于英國普通法的深入識見，使得哈耶克對于自己的法律理論有了一個可供考量的參照，從某種意義上說，哈耶克對于法律的新認識是對萊奧尼的回應，正像他所說的，對于萊奧尼在該書中提出的一些觀點他將在《法律、立法與自由》中給予闡釋。對此，格雷也指出:“在他的一些早期著作中，哈耶克似乎囿于康德法治國的純粹形式，在那里國家權力由一個明確設立的憲法所規(guī)定。在后來，或許是在他的那些最為深刻和富有創(chuàng)見的批評家們之一——布魯諾-萊奧尼的影響之下，逐漸開始看重作為個人自由之保障的普通法的重要性�！� 當然，萊奧尼的觀點使得哈耶克能夠重新審視英國普通法的意義，及其與一般制定法的關系，這不能不說是萊奧尼對于哈耶克思想的一個貢獻。

　　但是，也應該注意，不能夸大萊奧尼的作用，他的影響總歸是外在的，只是一種啟發(fā)與提示，哈耶克的法律思想源于他先前理論自身內(nèi)部的問題。正像前面所言，他的法治觀本身就面臨重大的困難，他必須對何為法治之法給予明確的界定，盡管他也曾認識到作為抽象的、一般性的法律規(guī)則在他所謂的法治中擔當著關鍵的作用，但這種法律究竟與立法機構頒布的國家法律有什么區(qū)別，他當時并沒有明確揭示出來，他雖然把前者看成與私法或英國法相類似的規(guī)則，但并沒有明確指出它們就是私法或普通法，這樣就使得他的思想呈現(xiàn)出混合的特征。但從總的方面看，哈耶克是偏重于前者在法治中的關鍵作用，認為構成社會自生秩序的規(guī)則從歷史的實踐看只能是諸如英國的普通法那樣的私法，不過他還沒有形成系統(tǒng)的一整套觀點，而恰在此時萊奧尼的觀點促進了他思想的演變，使他強化了普通法在他的法律思想中的地位與作用。當然，哈耶克在萊奧尼的啟發(fā)下創(chuàng)立的是他自己的法治觀和憲政理論，他并沒有不加思考地全盤接受英國的法律傳統(tǒng)， 即便是對于英國法的認識，哈耶克也是將其納入了自己的理論框架，正像我們前面分析的，他的觀點并非英國法的原本形態(tài)。

　　哈耶克在《法律、立法與自由》一書對于法之為法有了新的認識，兩種規(guī)則的分類可以說是哈耶克法治思想的理論前提，特別是哈耶克對于正當行為規(guī)則的強調，使得他的法治不但具有形式合法性，而且具有了實質的正當性。關于內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的劃分，特別是作為內(nèi)部規(guī)則之核心的正當行為規(guī)則，我們在前面幾章已經(jīng)給予了充分的分析，比較一下哈耶克兩部在思想史上同樣產(chǎn)生了重大影響的著作，可以看出它們在有關法律與法治方面的論述確實出現(xiàn)了一些顯著的變化。

　　首先，在對法律的認識上，《自由秩序原理》時期多少是有些混合的，兩種法律尚未明確區(qū)分，而在《法律、立法與自由》一書中，法律被哈耶克明確分為私法與公法或內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則。顯然，哈耶克的這一區(qū)分遠不同于一般的法律分類，甚至不同于大陸法系內(nèi)的有關私法與公法的劃分，它完全是哈耶克自己的具有著獨創(chuàng)性的分類標準，即衡量兩種法律的尺規(guī)既是形式的，又是實質的，前者指的是自生的法律與立法的法律之區(qū)別，后者則指自由的法律與強制的法律之區(qū)別。在哈耶克看來，兩種法律形態(tài)的劃分對于構成社會的相關秩序（內(nèi)部秩序與外部秩序）具有重要意義，遵循不同的法律規(guī)則所產(chǎn)生的社會秩序是大不相同的。

　　第二，在《自由秩序原理》時期，哈耶克法治理論強調的是法治與人治的區(qū)別，即法治意味著法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，至于對法律本身的探究尚未引起他的足夠重視，哈耶克在該書中所提出的一系列法治原則，基本上是針對傳統(tǒng)社會中的人治而講的，法治以其有別于人治的普遍性和平等性等特征，維系著一個社會的和平與穩(wěn)定，并能夠保障人的基本自由。但是，隨著哈耶克對于法律的深入認識，他發(fā)現(xiàn)在解決了人治問題之后，法治的工作并沒有完成，法的統(tǒng)治因法有私法、公法或自生的法律與立法的法律之區(qū)別，而產(chǎn)生了歧義，法治作為法的統(tǒng)治究竟依據(jù)的是何種法律就變得比前述的法治觀，即法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治更具有根本性的意義。

　　第三，由于在《自由秩序原理》那里法律并沒有區(qū)分，所以，法的統(tǒng)治在結構上是單一的，它表現(xiàn)為形式上的普遍性和抽象性，哈耶克所指出的法治的幾個特性均是圍繞著法律的普遍和抽象的特性展開的。如果我們從這個角度回顧一下近現(xiàn)代以來的諸多法治理論，就會發(fā)現(xiàn)，無論自然法學與實證法學相互之間有多少不同，但在結構上卻是一致的，即它們都是在單一的層面上論述法律的普遍性、一般性和抽象性，如關于平等對待問題，它們都認為是法律之治的一個重要方面，對此，哈特講，富勒講，康德也講，不同的是法律的平等對待究竟是源于自然法還是國家法在他們的理論中各有自己的認識。實證法學的單一性表現(xiàn)為法治即是國家的立法之治，自然法學的單一性表現(xiàn)為法治的道德優(yōu)先性，在它們那里均沒有兩種法律的分類，法治僅意味著某種法律的統(tǒng)治。與《自由秩序原理》法治觀的單一層面不同，在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克所提出的新的法治理論具有雙重的復雜結構，用格雷的話說是“普通法的法治國”思想。

　　2、普通法的法治國

　　格雷在其著名的《哈耶克論自由》一書中，對于哈耶克后期表述的融內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則于一體的獨特的法治思想，精辟地提出了“普通法的法治國”這一概括性論斷。他指出：“正像經(jīng)濟資源的集中分配導致了無序的浪費，各種活動間的協(xié)作遠沒有市場過程產(chǎn)生的協(xié)作那樣恰切，同樣集中的立法在應對復雜多變的環(huán)境方面也無法與普通法的敏銳性相匹配。此外，普通法在為公民提供一個有關他們的活動的牢固架構方面，比之那些易于流為短暫的多數(shù)之奇思異想的立法可能更為成功。鑒于如此推論，哈耶克的思想對于我似乎就解決了他早期有關立法和普通法在自由國家中的地位的模棱兩可的問題。正像在《法律、立法與自由》三卷集的最后一卷所闡釋的，他的現(xiàn)行的觀點是一個自由的國家具有普通法的法治國形式。（針對我的知識他沒有使用自己的表達方式，而是恰當?shù)匕盐樟送ㄐ械挠^點。）鑒于立法不能在任何現(xiàn)代國家的生活中被徹底廢除，所以它必須從屬于司法程序的審查。在哈耶克的最后的建議中，司法審查程序被具體化在兩個立法議會的高級的立法議會手中，它對解釋法律的行為負責，并對依法控制低級的立法議會的行為負責�！�

　　要理解哈耶克的法治新思想，首先需要考察西方近現(xiàn)代以來法律制度的背景，也需要對哈耶克法律思想的發(fā)展過程有一番了解，從某種意義來說，哈耶克后期的法治思想是西方近現(xiàn)代以來兩種法律觀念與制度實踐相互沖突與融會的結果，也是哈耶克自身理論在相當長的時期內(nèi)不斷演化的結果，具有復雜的社會歷史與自我反思的內(nèi)涵。其實，上述兩個方面的內(nèi)在脈絡已經(jīng)隱藏在《自由秩序原理》一書之中，如果我們換一個眼光，從哈耶克后期法治理論的角度重新審視他的這部著作，就會發(fā)現(xiàn)原來他的這一思想曾經(jīng)明顯地表述在該書的內(nèi)在文脈之中。而在《法律、立法與自由》以及在此之前作為準備階段的一系列論文后結集為《哲學、政治學與經(jīng)濟學的研究》（1967年）和《哲學、政治學、經(jīng)濟學與觀念史的新研究》（1967年）中，哈耶克更是以新的法律分類的眼光梳理了西方社會近現(xiàn)代政治、經(jīng)濟與法律等各個方面的沿革與變化，特別是分析了作為私法的普通法對于社會自生秩序的構成作用，這些法律觀念與制度實踐的演變是我們理解法治思想的前提。

　　哈耶克是在一個宏觀的維度上考察西方法律觀念與制度的演變的，它涉及英美與大陸兩個法系的內(nèi)容，就法治與憲政來看，可以說它們是近現(xiàn)代民主政治的一個核心內(nèi)容，對此，哈耶克在他的幾部著作中均給予了足夠的重視，并集中論述了法律至上主義在歷史中的起源與作用。在哈耶克看來，近代的立憲民主所遵循的實質上乃是一種法治的原則，民主政制無論在技術上多么完善，但終歸不能解決民主本身所產(chǎn)生的問題，因此，要解決無限民主可能導致的極權問題，就必須通過新的途徑，即通過法治來解決。我們知道，以法治來制衡民主這是西方政治中的一條主要途徑，正像民主在西方有著悠久的歷史一樣，法治也同樣在西方有著悠久的歷史，且不說早在古希臘和羅馬的政治中，法治就做為一項基本的原則而對國家的治理起著規(guī)范的作用，就是在中世紀這一漫長的“黑暗”時代，法治也曾得到了進一步的提升。在中世紀伴隨著神法的凸顯，第一次出現(xiàn)了法律至上的觀念，固然此時的法律主要是指神法，但即便是神法的法律至上，也能夠為抗衡個人的專斷意志和獨斷行為提供一種制約的規(guī)則，應該看到神法除了它的超驗性之外，其形式與人法沒有什么不同，它同樣具有法律的抽象性、普遍性和確定性特征。因此，中世紀的法律至上觀念在歷史的演變中隨著神意的逐漸隱退，其法律本身的形式性卻沉淀到世俗人法的形態(tài)之中，我們看到，這一從神法向人法的過渡，具有著兩個方面的情勢，而這兩個方面都對于近代的法治與憲政起到了決定性的影響。第一，神法的超驗性維度在近代的世俗法律中逐漸喪失了，近代以來的各種法律，無論是憲法性法律還是由立法機構頒布的各種法律規(guī)章，乃至哈耶克意義上的自生演化的內(nèi)部規(guī)則，就內(nèi)容上來看它們都顯然不同于中世紀的神法，也不同于教會法。這種從神法向人法的轉移符合近代世俗化的進程，自文藝復興以來整個近代社會就是一個世俗化的進程，無論是民間生活還是世俗政治，都體現(xiàn)著這種世俗化的精神，用韋伯的話來說這是一種袪魔的過程。但是，第二，應該看到，這種世俗化的袪魔并不是與神法完全隔離，從某種意義上來說，這是一種創(chuàng)造性的轉換，也就是說，神法的獨立意義雖然在這個過程中已經(jīng)逐漸消解，乃至被袪除干凈，然而它所內(nèi)涵的超驗性并沒有完全消失，而是以一種新的方式成為構成近現(xiàn)代法治社會的一種不可或缺的力量。對此，韋伯曾指出過新教倫理對于近代資本主義的興起所起到的重要作用，而哈耶克也發(fā)現(xiàn)早在16世紀末的西班牙經(jīng)院派學者那里就產(chǎn)生了一些有關屬于自由主義政治體系的新看法，他們的很多觀點在18世紀的蘇格蘭哲學家筆下得到了復活。由此可見，近代以來的法治原則，顯然是中世紀的法律至上觀念在近代情勢下的自生演變。

　　哈耶克沿著法治主義的路徑考察近現(xiàn)代的社會制度，實際上從一開始就面臨著問題，即法治主義遵循的法律究竟是什么，這已不僅是理論的問題，而且是現(xiàn)實的問題，在歐洲近現(xiàn)代的法治歷程中，法律形態(tài)或法律本性的不同，已經(jīng)決定了社會秩序的不同。我們看到，西方近現(xiàn)代社會的制度變遷是與其法律規(guī)則密切相關的，正像前面所分析的，依照哈耶克自生秩序的理論，遵循不同的法律規(guī)則勢必構成不同的社會秩序。在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克討論的第一卷就是“規(guī)則與秩序”，在他看來兩種法律規(guī)則構成了兩種社會秩序，相比之下，《自由秩序原理》一書雖然沒有明確區(qū)分私法與公法，但哈耶克當時仍然對此有所覺察，在書中有六章討論法治與憲政問題，其中有兩章論述英美的法治與憲政形態(tài)，有兩章論述大陸尤其是德國的“法治國”，還有兩章論述法治的一般原則及其與經(jīng)濟政策的關系�！蹲杂芍刃蛟�理》上述章節(jié)的排列實際上已經(jīng)大致表明了英美的普通法和歐陸的大陸法兩種法律制度的特征，依照《自由秩序原理》的考察，法治從總體上說是法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，這一法治主義的中心思想觀念貫穿著英美與大陸諸國的法治進程，不過仔細分析，它又呈現(xiàn)出兩條歷史的線索。一條是英美的以普通法為核心的法治主義路線，另一條是大陸的以法治國為核心的法治主義路線。前一條路線表現(xiàn)出法治的自生性，強調法律規(guī)則的一般性與抽象性本質，法治的目的在于保障個人自由與基本權利，不過，英美的法治主義在后來的演變中不斷出現(xiàn)了立法與行政法的擴張趨勢，哈耶克將其稱之為普通法的“公法化”；
后一條路線表現(xiàn)出法治的建構性，對此哈耶克又區(qū)分了前后期，認為前期基本上是以自然法的法典化為特征的法治主義，含有自由主義的限制國家權力、保護個人自由的法治理想，但法治國的后期，其精神旨趣發(fā)生了重大變化，“以法治國作為其主要目標的自由主義諸觀念也被放棄了，” 它變成了國家行政法的治理形式，哈耶克寫道：“法治的理想最早也是在德國被抽離掉了實質內(nèi)容變成了一個空洞之詞。實質性的法治國觀念為一種純粹形式的觀念所替代，前者要求法律的規(guī)則具有一些明顯的特性，而后者只要求所有的國家行動得到立法機構的授權即可。簡而言之，所謂‘法律’，(點擊此處閱讀下一頁)

　　就只是表明了這樣一點，即不論當權機構做什么，只要是立法機構的授權行為，它在形式上就都應當是合法的。因此，這里的問題就變成了一個僅僅是形式合法性（legality）的問題。”

　　比較上述兩種條路線可以清晰地發(fā)現(xiàn)，普通法的法律之治與法治國的法律之治既有區(qū)別，又有一致之處，它們都把法律視為國家治理所遵循的規(guī)則，也都把普遍性與抽象性視為法律規(guī)則的基本屬性，甚至把某種超越一般法律的元規(guī)則視為衡量法律之治的尺度，但由于近現(xiàn)代社會秩序演進的復雜性與多樣性，特別是社會組織形態(tài)的必然出現(xiàn)，國家立法及其行政職能的膨脹，就使得法律之治必須面對公法問題，顯然，單純的私法之治在一個現(xiàn)實的社會是不可能實行的。但如何區(qū)分兩種法律，如何處理法治中的私法與公法的關系，這在哈耶克的《自由秩序原理》一書中并沒有闡述，他只是揭示了近代以來西方諸國包括英美在法治進程中出現(xiàn)的問題，從某種意義上說，“法治的衰微”并不是單純由于公法造成的，公法是社會自生秩序的一個部分，這一點前面章節(jié)已經(jīng)論述了，從哈耶克后期思想看來，它是由于極端的公法之治造成的，所謂極端的公法之治是指沒有協(xié)調好私法與公法在法治主義中的關系，使得公法能夠不受限制地命令與規(guī)導社會。因此，為了克服和限制公法的無限擴張，哈耶克改變了他在《自由秩序原理》時期的混合不清的法律觀，而在《法律、立法與自由》一書中提出了兩種規(guī)則與秩序的分類，它表現(xiàn)在法治理論上，就不再是單方面的私法之治或公法之治，而是私法與公法相結合的法律之治，即格雷所說的“普通法的法治國”之治。

　　3、以公法形式實施正當行為規(guī)則

　　哈耶克的法治新思想，試圖解決上述兩種法律規(guī)則在型構社會秩序時各自面臨的內(nèi)在困難，其實它們的困難與矛盾，早在近代法治初開就已存在，且伴隨著西方社會制度化的進程而日益加劇，直到哈耶克所處的20世紀表現(xiàn)得尤為突出，哈耶克在《自由秩序原理》一書中對此曾有所勾勒。大陸的法治觀念起于法國，然而它在大革命之后很快歸于沉淪，相比之下，德國的法治國觀念與后起的法律實證主義的國家理論相互呼應，在歐洲大陸掀起了一種有別于英美的法治學說，即它們強調國家在實施法律之治的主導作用，在它們眼中，只有國家立法機構制定的法律才是社會治理所依據(jù)的規(guī)則體系，而法律的實施也是需要通過國家權力機構的各種職權行使來體現(xiàn)的，例如，法治國的觀念便是借助于國家行政職能的法律化規(guī)范來實施的，國家以其頒布的行政性法律來治理社會，因此說到底法治國的法律之治也就是國家的立法之治。強調國家的法律主體地位，強調國家在法治中的主導作用，這是大陸國家在近代以來的法治演進中所表現(xiàn)出來的首要特征，究其原因顯然與近代民族化國家的興起密切相關。

　　法律的國家化不僅在大陸國家的法學中凸顯，在英美世界也多有表述。凱爾森、邊沁、哈特等人分屬于不同的法學派別，但他們都講法治，都強調國家在法律之治中的主導地位，應該看到，國家的法律之治畢竟使得歐洲的君主專制主義轉變?yōu)閲�家的依法之治，基于此，君主的個人統(tǒng)治變成法律的統(tǒng)治，國家的治理不再依靠統(tǒng)治者個人的命令，而是依靠法律，依法行政集中地體現(xiàn)出法治國的治理之道，而國家行政法院則被視為法治國的一項偉大成就，承擔起對一切行政行動實行嚴格司法控制的職責。然而，問題在于法治國盡管實施了法律之治，但卻日益顯示出一個致命的弱點或弊端，即它有法而沒有自由，有法治而沒有權利保障。本來法律與自由有著密不可分的聯(lián)系，法律下的自由是法律之治的基本目的，可是，大陸的法治國卻在它的實行中遺棄了這一根本性的要點，這不能不說法治出了問題，還不能稱之為法治，最多只能說是法制。因為法律在此只是立法的法律，屬于所謂公法，即國家為了特定目的而由立法機構制定的法律規(guī)則，用哈耶克后來的詞匯說只是組織規(guī)則，而這樣的法律顯然與自由的法律，哈耶克稱之為私法或普通法的法律，是大不相同的，如果法治只是公法之治，其目的只是為了落實國家或政府的特定命令或要求，這樣的法治無疑是不可取的，甚至是有悖于法治的基本原則的。正像薩托利所言：“雖然法律，按照人們在過去所理解的那樣，可以有效地充當?shù)种茖�斷權力的強固堤壩，但是立法，根�?jù)人們對它現(xiàn)在的理解，則可能（或者將會）根本就起不到這種保障的作用�！�…一旦法治變成了立法者之治，那么這就為‘以法律之名’進行壓制打開了大門，至少在理論上講是這樣的。然而，這樣的壓制在人類歷史上則是沒有先例可尋的�！�

　　由此可見，立足于公法之治的法治國徒有法治之名，而無法治之實，因為真正的法治所解決的乃是個人的自由問題，自由正像前面所說的，在于免除強制，強制不是來源于自然變故，甚至不是來源于個人之間的爭斗，最大的強制是國家或政府的強制，是政治權力對于人們的非法壓迫與約束。因此，法治意味著法律下的個人自由，意味著法律對于個人權利的保護，顯然能夠擔當如此責任的法律不可能是國家制定的旨在實現(xiàn)其特定目的的公法，即便這種國家目的以全體人民的共同利益，以國家主權的神圣資格為旗號，因為各種各樣的國家理由（state renson）看似高尚，但它們不能保證社會中的每一個人都能因此而使他們的權利不受非法的侵害，只有那種維護個人自由與權利的法律，即在社會自生地產(chǎn)生或由法律人制定的旨在否定性地維護個人自由的私法，才是真正的正義之法，用哈耶克的話說才是正當行為規(guī)則。巴利指出：“哈耶克論證說，歷史地看制造內(nèi)部規(guī)則類型的法律并非議會的職能，它的作用是賦予政府實施特殊的職能的命令。不同于那些恰當?shù)靥峁┮幌盗斜粶试S的行為的規(guī)則，組織機構的命令是特定的和強制性的。當它們被提出強制實施正當行為規(guī)則和提供政府服務時，并不必然地需要削弱自由社會結構的基礎。如果政府官員在履行外部規(guī)則的法律時，不專斷地使用個人和個人財產(chǎn)服務于政府自己的目的，那么自由將被維持。存在著一個必然由正當行為規(guī)則保護的免于政府命令的私域，哈耶克允許立法機關制定組織性法律的最高權力，只要自身接受正當行為規(guī)則的限制。”

　　所以，法律之治不能是單方面的公法之治或國家的立法之治，法治國如果基于這種法治理念其結果必然導致法治的衰微乃至毀滅，有法制而無法治，意味著有國家法而無個人自由，有憲法而無憲政，大陸國家尤其是德國和蘇聯(lián)的政制史充分地說明了這一點。在哈耶克看來，法治的根子乃在于私法之治，必須從法治國回到普通法，因為，普通法所代表的法律精神才是法治的真實精神�，F(xiàn)在讓我們重新審視一下英美普通法的法治情況。在哈耶克眼中普通法等同于私法或內(nèi)部規(guī)則，其關鍵在于正當行為規(guī)則，對此我們在第一章已經(jīng)給予了詳盡的分析。哈耶克認為普通法對于社會自生秩序的形成是至關重要的，就這個方面來看，英美國家的法治歷史基本上是成功的，因此，法律之治首先是要吸取英美的政制經(jīng)驗，哈耶克在他的著述中多次指出了普通法的重要作用，指出法治之法從根本性上說就是普通法，說得再精確些，就是正當行為規(guī)則，法治即普通法之治或私法之治。

　　法治的核心在私法之治這沒有問題，但怎樣實施私法之治卻出現(xiàn)了嚴重的問題。首先，如果把私法直接理解為權利，或天賦權利，像洛克或美國的聯(lián)邦黨人那樣認為天賦權利具有高于法律的優(yōu)先性，那么就很有可能遺棄了法律規(guī)則的否定性特性，并進而將權利的實現(xiàn)視為政府的重要職責，這樣一來，誰又能保證國家權力機構不打著實現(xiàn)各種權利的旗號而擴張自己的權力呢？當法治不能有效地限制各種各樣的國家或政府的權力，那說它能夠保障個人自由豈不是一派謊言嗎？關于法律與權利的關系問題，我們在前面幾章已經(jīng)詳加論述，在此涉及法治時，我們就能理解為什么哈耶克將正當行為規(guī)則視為最核心的規(guī)則之原因了，因為它解決了法律、權利與正義的關系問題，就法律之治來說，哈耶克的正當行為規(guī)則所面對的已不是道德問題，而是正義問題，但不是權利正義問題，而是規(guī)則正義問題。

　　本來，作為私法的普通法其一個基本特征便是自生自發(fā)地形成，并自生自發(fā)地型構著一個有序的社會，這一點是哈耶克自生秩序理論的要義所在。從這個意義上看，似乎無須公法，無須社會組織性的職權行使，就可以自生出一個法律秩序，乃至一個抽象的整體社會秩序，對此，我們在前面的章節(jié)中已經(jīng)多次論述。但是，問題在于哈耶克似乎又并非一貫如此地看待他的自生社會理論，他又不時地指出組織規(guī)則和政制秩序對于一個社會又是必不可少的，甚至是一個自生社會的不期而然的產(chǎn)物，特別是在有關法治與憲政的問題上，我們將看到，哈耶克不但不否認公法的作用，而且認為法治乃是需要通過公法來實施的，公法或政府的組織行為規(guī)則對于法治具有重要的意義。這種看似矛盾的觀點是否表明哈耶克的思想不一致乃至混亂呢？從某種意義上說，哈耶克的上述觀點確實是前后矛盾的，也正是因為此，很多人指責他的觀點是企圖把兩種不同的法律體系強行扭合在一起，是行不通的。不過，我們從另外一個方面來看，就會發(fā)現(xiàn)在哈耶克看似矛盾的觀點背后隱藏著他的一種努力，即他確實企圖把普通法與大陸法兩種法律體系整合在一種自由規(guī)則與組織規(guī)則的新的分類形式之下，并以自由的法律之治或格雷所謂的“普通法的法治國”來解決它們各自的問題，從而構成一個自由的政制社會。

　　哈耶克的上述努力從理論上也是說得通的，因為有關私法與公法、自生秩序與組織秩序的分類只是一種理想模式的分類方法，并不與現(xiàn)實直接對應，而在現(xiàn)實社會與法律制度的演進中，純粹的自生秩序是很難孤立存在的，或者說，自生秩序的元規(guī)則只是一種用來衡量的最終標準。應該指出，在自生秩序的演進中，各種各樣的組織自然地產(chǎn)生出來，并建構起各自的組織規(guī)則，特別是諸如政府這樣的政制組織，在人類社會生活中不管人們愿意與否，都是不可排除的，甚至也是不可或缺的。因此，哈耶克在論述他的法治與憲政理論時，無法忽視公法在社會秩序中的作用，認為單方面的私法已不能夠有效地對個人的行為活動劃分界限并實施保護，在一個文明社會，特別是在現(xiàn)代這樣一個日益龐大與復雜的社會，政府的行政管理職能是至關重要的，這也就說明了為什么現(xiàn)代社會治理的公法化不僅在大陸國家而且在英美世界日趨嚴重的原因。顯然，單方面的私法就其自身來說，似乎沒有足夠的力量實施自己的正義規(guī)則，例如刑法，就必須借助于國家權力機構的強制加以實施。考察英美國家法治主義的起源，可以看出公法在其中扮演了重要的作用，如英國議會制度的產(chǎn)生，就與國家稅收及稅法的實施有關，至于在近現(xiàn)代社會政制的建立與發(fā)展過程中具有舉足輕重地位的憲政也無疑是一種公法制度。

　　既然社會組織與公法規(guī)則在自生社會秩序中是必不可少的，單方面的私法規(guī)則又似乎難以通過自己的機制實施法律之治，而一個法治社會的真正法律又必須是基于正當行為規(guī)則之上的私法，這樣就導致一個的新問題，即如何實施私法，也就是說，如何使一個自由的法律成為社會中人們所普遍遵循的規(guī)則，并籍此追求他們的最大化預期之實現(xiàn)，且在他們的正當利益受到侵犯時能夠得到法律的保護。正是基于上述問題的思考，以及它們之與現(xiàn)代社會的迫切性與嚴重性關聯(lián)，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中提出了他的不同于他從前而且也不同于其他理論家的法治觀，即私法的公法之治，或普通法的法治國理論。這一法治思想的關鍵在于以公法之形式或通過政府的組織行為來實施私法，或實施正當行為規(guī)則。我們看到，哈耶克的這一理論是用心良苦的，也是極其艱難的，他企圖把兩種看上去根本不同的東西扭合在一起，以解決上述嚴峻的問題。

　　在哈耶克看來，法律作為一種公共性的工具或公器，盡管每個人可以通過它實現(xiàn)多種目的與預期，但是，法治作為一種制度，它的目的只有一個，那就是實施私法，更確切地說，實施正當行為規(guī)則。確立法治的這一唯一的目的，是哈耶克法治思想的首要特性，也是他有別于其它法治觀的要點所在。

我們知道，與他不同的關于法律之治的觀點大致說來還有另外兩種：一種觀點是強調法治的目的在于直接實現(xiàn)權利訴求，這是自然法的路徑，但哈耶克與之不同，他認為法律之治的目的在于實施抽象規(guī)則，而不在于直接實現(xiàn)權利，因為抽象規(guī)則的職責本身就包含了保障個人的權利，只不過它們是以否定性的方式，保障的也是否定性權利，即個人權利不受侵害。另一種觀點是強調法治的目的在于實現(xiàn)國家目標，這是實證法學的觀點，至于社會法學，功利主義法學等，也都把某種具體的社會內(nèi)容，諸如社會的公共利益、最大多數(shù)人的最大幸福、社會歷史的進步等視為法律之治的目的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但在哈耶克看來，它們都不是法治，而是法制，政府行政之治，其后果并非如其所愿的那樣可取。因此，哈耶克認為，法治的目的是唯一的，只在于實施正當行為規(guī)則，至于結果如何則既不是法治所應該關注的，也不是它能夠管了的，顯然，對于法律之治的道德的或功利的考察，都與法治的實質無關。

　　由此，哈耶克也就開啟了一條解決了諸如法律與道德的關系等問題的新途徑，在法治的層面上，法律就是法律，道德就是道德，兩者之間并非直接的對應關系，但也并不是毫無關系，因為此時的法律之治，已不是實證法那樣的官方命令或國家意志，而是正當行為規(guī)則，它的實施具有自由與正義的價值，當然，此時的自由與正義亦不是道德主義的自由與正義，而是否定性規(guī)則之下的自由與正義。這樣，由于哈耶克賦予法律、自由、正義等以新的含義，所以，他在法治問題上就能夠既不從屬自然法也不從屬實證法，而得出他自己的法治觀，對此，哈耶克認為他的觀點與奧克肖特的規(guī)則之治有許多契合之處。

不過，哈耶克的法治與奧克肖特并不完全等同，法律之治的目的固然在于規(guī)則之治，在于私法之治，但如何實施呢？哈耶克經(jīng)過審慎的思考，最終認為需要通過公法的形式，用公法這一組織性規(guī)則來實施私法，實施正當行為規(guī)則。顯然，一個沒有公權力與公權利的社會秩序是無法想象的，其實，哈耶克的自生社會秩序，并不排斥組織性結構與行為，他認為真正的自由主義并不是那種“原子論”意義上的唯個人主義， 而是遵循規(guī)則的個人主義，他不反對個人之間的自愿結社，相反他期望在一個國家內(nèi)部能夠產(chǎn)生盡可能多的各種各樣的社團，特別是那些介于個人與政府之間的自愿性組織，他所反對的只是那種以成員的利益而攫取排他性權利的組織化機制。因此，通過公法及其公法制度來實施私法，不但情勢所迫，而且也是必須的。關鍵的問題在于如何實施，即公法或組織規(guī)則的權力行使是在怎樣的一個范圍，特別是所謂國家、政府、議會等組織機構的權力，應該怎樣使其既發(fā)生實施私法的效力，又不至于漫無節(jié)制。顯然，這是法治的又一個重要問題，它的具體表現(xiàn)就是憲政問題。

　　如此看來，在確立了實施正當行為規(guī)則的法治目的之后，關鍵是如何運用公法。因此，哈耶克法治理論的問題，就進一步深化為一個憲政問題，一個自由政制問題，一個在法治框架下調整私法與公法的關系問題，具體地說，就是調整、分配與安排國家權力與劃分與保護個人行為的自由空間問題，或公域與私域之分界問題。這既是一個有關自由制度或秩序的方法、程序與技術問題，也是一個有關它的制度正義問題。

　　二、自由政制的雙重特性

　　1、《自由秩序原理》時期的憲政觀

　　誠如前述，憲政與法治有著密切的聯(lián)系，法律之治的具體實施便是憲政，在我們詳細論述哈耶克有關憲政的新理論之前，還是先來考察一下《自由秩序原理》時期的憲政觀，正像他那個時期的法治觀一樣，他的憲政觀也處于一種既成熟又混亂的狀態(tài)。哈耶克當時對于憲政的認識，突出地體現(xiàn)了傳統(tǒng)自由主義的理論主張，雖然其中也不乏有哈耶克獨特的識見，但從總的方面來看，仍屬于傳統(tǒng)自由主義的政制理論。

　　首先，哈耶克沿著歷史演進的軌跡，探討了英美國家，特別是美國在憲政方面的經(jīng)驗與貢獻，指出憲政源于法治，英國的法治主義開啟了近現(xiàn)代憲政之先河，而美國在這個方面的貢獻甚豐，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權力。在哈耶克看來，憲政并不是只限于規(guī)定程序問題并只決定政府權力的淵源，正像法治意味著法律下的自由一樣，憲政意味著法律特別是憲法法律下的政府，“憲法因此而被認為是對人民的保護，以抵抗一切專斷性的行動，不論是立法機構所為，還是其他政府部門所為。” 哈耶克的這一觀點，顯然秉承了古典自由主義的憲政理論，與休謨、洛克、博克、阿克頓等人的思想一致，也與現(xiàn)代的某些自由主義者如薩托利等人相似。在《自由秩序原理》一書中，哈耶克集中闡釋了憲政的實質在于如下兩個方面：一是限權，即限制政府以及立法機構的專斷性權力，二是保障，即保障個人的各項基本權利，特別是洛克所謂的生命權、自由權和財產(chǎn)權等。哈耶克在1973年所寫的“什么是自由主義？”一文中曾這樣寫道：“自由主義將強制性權力限制在實施公正行為之普遍規(guī)則的范圍之內(nèi)，這一基本原理很少以上述明確的形式得到說明，而是通常反映在自由主義憲政理論的兩個典型概念之中，既個人不可剝奪的權利或自然權利的概念，以及權力分立的概念。正像1789年法國《人權宣言》——它同時也是對自由主義原理最簡明、最有影響力的表述——所言：‘凡是各項權利未得到可靠保障、權力沒有分立的社會，都不存在憲政體制�！�” 在這一段論述中顯然包含著兩層含義，首先第一層含義是，自由主義的兩個典型概念——自然權利和分權概念屬于憲政的基本內(nèi)容，它們從某種意義上來說反映了自由主義憲政的基本原理，我們知道這種表述在傳統(tǒng)自由主義那里已成為普遍的共識；
但另外一層含義是，上述這種表述在哈耶克看來并不確切，它只是真正的自由主義憲政基本原理的變相表達，真正確切的表述形式應該是將強制性權力限制在實施公正行為之普遍規(guī)則的范圍之內(nèi)，或者說以公法的形式實施正當行為規(guī)則。

　　值得注意的是，《自由秩序原理》在論述以法律限制專斷性權力時，已經(jīng)對于憲法之理念所涉及的法律等級作了劃分，哈耶克認為一部憲法除了包括那些“調整權力之淵源的規(guī)定之外，還必須包含實際有效的實質性規(guī)則。憲法還必須規(guī)定一般性原則，以調整或支配被授權的立法機構所頒布的法規(guī)法令。因此，憲法之理念所涉及的不僅是權威或權力的等級觀，而且還涉及到規(guī)則或法律的等級觀，在這里，這些擁有較高級的一般性規(guī)則或法律以及那些源出于較高權威機構的規(guī)則或法律，控制著那些由被授權立法的機構所通過的較為具體的法律的內(nèi)容�！� 哈耶克的上述主張已經(jīng)顯示出他的憲政理論所內(nèi)涵的豐富性，憲法在他的眼中不僅意味著配置與限制政府的權力，而且表明憲政是通過一般性法律規(guī)則或高級法和具體性法律規(guī)則或立法之法來實施的，這一雙重法律的觀點與他后來的法治和憲政理論是一脈相傳的。在論述憲政的目的時，我們發(fā)現(xiàn)哈耶克這一時期的思想基本上依然遵循著自由主義的老路，集中在保障權利上面，因此在《自由秩序原理》一書中，權利觀念仍占據(jù)重要地位，他寫道“一個自由的社會當然需要有限制政府權力的持久性手段，而不論即時的特定目標為何。新興的美國所確立的《聯(lián)邦憲法》，絕對不只是一種對權力淵源的規(guī)定，而且還是一部保障自由的憲法（a constitution of liberty），亦即一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法�！� 不過，哈耶克在此時對于權利也有自己的認識，他不贊同權利理論后來發(fā)展出來的所謂社會、經(jīng)濟與文化等方面的權利主張，認為這種權利話語只能助長政府行政職權的權力擴張，為國家主義乃至極權主義鋪平道路。

　　綜上所述，哈耶克此時的憲政觀具有混合的特性，一方面他堅持古典自由主義的基本政制觀念，認同近現(xiàn)代以來在英美國家發(fā)育成熟起來的有關憲政的基本理論和原則，如自然法的權利優(yōu)先原則、三權分立原則、民主代議制、司法審查制等等，但另一方面，他又不滿足于此，認為古典自由主義的憲政理論沒能遏止國家主義在世界范圍內(nèi)包括歐美國家的蔓延，而這顯然與西方的憲政體制，特別是近現(xiàn)代以來民主化勢力的增強有關。為此，哈耶克不無痛惜地援引了阿克頓的一段話來表述他對于法治與憲政衰微的認識，阿克頓這樣寫道：“人們一旦假設，絕對權力因出于民意便會同憲法規(guī)定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么這種觀點就會……遮天蔽日，使殘暴橫行于天下�！�

　　但是，由于哈耶克在當時還沒有區(qū)分兩種法律，法治還屬于混合的法律之治，因此，他當時的憲政觀也不可能解決上述的政制難題。從總的方面來看，他當時的憲政理論，在探討近現(xiàn)代西方社會的政治法律制度的實踐經(jīng)驗時，不僅像其他自由主義那樣明確揭示了無限民主制（如人民民主制）所導致的可怕災難，而且也已發(fā)現(xiàn)了在西方占據(jù)主導形態(tài)的立憲民主制的諸多弊端，如法治與民主的沖突，自由與平等的沖突，自由正義與社會正義的沖突等，但是，他對于這些問題的解決是不徹底的，尚未達到后期《法律、立法與自由》一書所達到的理論深度。就憲政方面來說，其關鍵點在于哈耶克對于憲政的認識還沒有突破一般自由主義的視閾，始終沒能擺脫權利觀念的束縛，對于古典自由主義有關抽象規(guī)則的精髓把握不透，盡管他尖銳地發(fā)現(xiàn)了近現(xiàn)代立憲民主制的問題，但他當時仍在信念上堅持認為英美傳統(tǒng)政治中的憲政模式可以解決日益嚴重的民主問題。

　　所以，在上述觀點的支撐下，哈耶克《自由秩序原理》時期的思想，較多地表述了傳統(tǒng)自由主義的一般性認識，還沒有系統(tǒng)形成他后來的那種獨創(chuàng)性的憲政觀。

哈耶克在反對和批判社會主義的計劃經(jīng)濟模式及其相應的政制建構時，強調古典憲政的形式與內(nèi)容或許是卓有成效的，但當他在后期把矛頭主要對準西方立憲民主制的政制時，古典憲政自身的問題也就不可避免地出現(xiàn)了。例如，哈耶克曾經(jīng)指出，“自由主義憲政制度的奠基者為捍衛(wèi)個人自由而提出的方法是權力分立。這種觀念背后的含義是，強制之應當?shù)玫皆试S，只能因為它是用來執(zhí)行得到立法機構批準的對個人行為具有普適性的規(guī)則�！� 但如何看待分權，怎樣分權，這些問題在哈耶克看來，古典憲政并沒有完全解決，他說：“正如我們所知，分權并沒有達到這一目的�！� 為什么如此，哈耶克認為傳統(tǒng)憲政所依據(jù)的法律是有問題的，“事實上，我們現(xiàn)在所說的‘法律’，并不是指某種特定的規(guī)范或命令，而是用來指我們所謂的立法機構作出的幾乎任何決定，這使得目前對權力分立的解釋建立在了一種循環(huán)論證上，使它變成了一個空洞無物的概念：只有立法機關在通過法律，它不擁有別的權力，然而它作出的無論什么決定，都是法律�！�

　　如此看來，哈耶克對于近代以來的英美憲政的認識，就有一個思想上的轉變過程，在《自由秩序原理》時期他基本上是沿襲傳統(tǒng)的政制理論，認為古典憲政在內(nèi)容與形式等主要方面都沒有問題，如三權分立、立憲民主、司法獨立、憲法至上等都是確切無誤的，至于西方國家在現(xiàn)實政制運作中出現(xiàn)的諸多問題，那并不意味著古典憲政模式出錯，而是它們偏離了憲政的基本架構，違背了憲政的精神。因此，解決上述問題的方法，主要是回到古典憲政的路徑上去，真正地實施對于國家專斷性權力的限制�？墒窃凇斗�律、立法與自由》一書中，哈耶克對于以前一些看似正確的憲政觀念提出了質疑，他在保持古典自由主義憲政精神的基礎上，結合現(xiàn)當代社會政治理論與實踐的具體現(xiàn)實情況，從更繁復的層面上提出了一個新的憲法模式，其中的很多內(nèi)容是傳統(tǒng)憲政所沒有的。關于這個新的改革方案，我們將在下一章專門討論，現(xiàn)在，為了理解哈耶克新的法治與憲政觀，有必要探討一下他的社會自生秩序的復雜特征，特別是自由政制秩序的雙重性特征，我認為這是理解哈耶克新憲政觀乃至法治觀的理論基礎。

　　2、自由政制的雙重特性

　　我們知道，哈耶克的政制理論基于他的社會理論，他有關法治與憲政等方面的認識源自他的自生秩序論。依照哈耶克的思想，整個大社會是一個自生的社會形態(tài)，所謂自生性，即意味著社會秩序的形成是人之行為而非人之設計的產(chǎn)物，關于自生社會秩序，我們在前面已經(jīng)給予了論述。

　　不過，對于哈耶克的社會自生秩序，往往存在著理解上的誤區(qū)，按照哈耶克在一些著述中的敘述，人類社會存在著兩種秩序，一種是自生秩序，一種是組織秩序，而且它們是相互對立的，關于這方面的論述我們在《法律、立法與自由》一書中可以明確地讀到。因此，很多人就是以哈耶克的上述觀點直接用于社會制度的分析，以為凡是由私法規(guī)則所調整的秩序就是自生秩序，而由公法規(guī)則所調整的必定就是組織秩序。其實，問題遠非如此簡單，如果哈耶克的社會秩序論是如此機械地對于社會問題加以分類處理，那很難說它是多么深刻獨到的理論創(chuàng)見。我認為，哈耶克的自生社會秩序論是一個非常豐富的理論體系，對此不能簡單化和機械化，不能從表面上套用他的分析，而要從深層把握它的復雜內(nèi)蘊。當然，在這個問題上，哈耶克自己也是要負一定的責任的，他在闡述有關兩種秩序的分類時，應該把包含的復雜性論述清楚，從而使讀者不致發(fā)生誤讀。

　　從社會學的角度看，哈耶克有關規(guī)則與秩序的分類屬于一種理想類型的模式分析方法，并非直接對應于現(xiàn)實情勢，在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克著重于理論形態(tài)的研究，(點擊此處閱讀下一頁)

　　所以，關于哈耶克提出的規(guī)則與秩序的分類模式，我們不能囿于字面的含義，而應從深層解析哈耶克如此分類的內(nèi)涵蘊意。

哈耶克之所以著重指出兩種不同的秩序和制度模式，不是為了畫地為牢地強行在現(xiàn)實社會劃分兩種形態(tài)，而是為了強調它們之間在本質上的差異。哈耶克認為，自近代以來就很少有人對自生的社會秩序與建構的組織秩序加以嚴格的區(qū)分，而它們從根本性上說是完全不同的，盡管在現(xiàn)實社會的現(xiàn)行形態(tài)來看，它們兩者往往混淆在一起，難以區(qū)分的，但正因為如此，他的模式分類才具有實質性的意義，它清楚地揭示出兩種完全不同的秩序形態(tài)，它們是我們的文明社會如此演進的關鍵所在。說到這里其實又涉及對于哈耶克理論的理解問題，我們發(fā)現(xiàn)哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對于自生秩序論的闡釋采取了兩種不同的方式，一種是理想模式的抽象分析，一種是現(xiàn)實情勢的綜合敘述，所以，我們的理解也要有所不同，一方面首先把握他對于規(guī)則與秩序的實質性分類，并進而理解他的社會自生演進的內(nèi)在機制，另一方面還要搞清楚他對于現(xiàn)實社會秩序的認識，并理解社會秩序的復雜性特征，即作為一種理想類型的自生秩序模式，它畢竟要落實到具體的制度實踐中去。因此，就我們認識哈耶克的社會秩序的理論來說，兩種模式類型與現(xiàn)實政制的關系就變得格外重要了，這實際上就觸及哈耶克社會秩序理論，特別是他的法律制度理論的一個中心問題，即政制與自由政制之區(qū)別。

　　政制指一個社會的秩序形態(tài)與治理模式，在哈耶克看來，社會的政制秩序如果不能遵循著自生規(guī)則建立的話，就勢必會產(chǎn)生內(nèi)部秩序與外部秩序的對立，而由組織規(guī)則主導的外部秩序，就很可能不是自由的政制秩序，而是人造的非自由的政制秩序。哈耶克之所以在論述有關社會秩序的演進時屢屢指出兩種秩序的對立，關鍵在于他發(fā)現(xiàn)人類的社會政制秩序，總是受制于外部規(guī)則的制肘，總是不能按照自生的規(guī)則形成一種自由的政制秩序，究其原因在于由國家立法機構制定的組織規(guī)則，即所謂公法在形成社會秩序時起到了建構性的建造作用。哈耶克指出，在政制理論中立法的首要職能一直被視為制定法律，但是這種立法的法律與真正產(chǎn)生于社會生活中的自由的法律相距甚遠，本來“統(tǒng)治者建立組織的目的乃是為了維護社社會秩序和抵御外敵，并逐步為人們提供越來越多的其他服務。隨著這種組織變得越來越不同于那種含括了所有公民私人活動的更具包容性的社會，它也就要求擁有屬于它自己的獨特規(guī)則，并用它們來確定它自己的結構、目標和職能。然而，這些支配政府機器的規(guī)則卻必然會具有一種不同于整個自生自發(fā)的社會秩序立基于其上的那些普遍的正當行為規(guī)則所具有的特征”。

所以，近現(xiàn)代以來的政制，特別是哈耶克眼中的現(xiàn)時代的政制及其法律制度，表現(xiàn)出理性建構主義的強制性特征。

　　之所以會出現(xiàn)上述的情勢，一個主要的原因是現(xiàn)今的政制秩序背離了自生的社會演進所遵循的內(nèi)部規(guī)則，而一個自由的政制秩序，或自由政制，在哈耶克眼中卻并非如此，他認為，自由政制作為一種旨在維護個人的合法預期的最大化實現(xiàn)的制度模式，它顯然在現(xiàn)代社會需要借助于組織性機構的廣泛參與與調整，這樣一來，它就表現(xiàn)出雙重的特性，即它是一種具有著雙重特性的自生秩序，因此，自由政制的雙重特性，既區(qū)別于外部的政制秩序，又區(qū)別于單純的內(nèi)部的自由秩序。

　　自由政制秩序的自生性源于純粹的內(nèi)部規(guī)則，這是哈耶克理論的基石，從這個意義來說，自由政制是一種自生秩序。本來，政制秩序很難說成是一種自生秩序，在哈耶克的一般分析中，自生秩序主要是指一個社會的原生性理想形態(tài)，特別是指一個以交換方式為樞紐的市場秩序，或偶合秩序，而政制往往是指人們以組織規(guī)則為樞紐建構出來的外部治理形態(tài)，特別是近現(xiàn)代以來的社會秩序由于各種各樣的組織不斷增多，特別諸如利益集團、政治組織，乃至政府或國家等特殊組織的不斷擴展，就使得原本自生的社會秩序受到了上述組織機構的侵犯與控制，這樣一來，社會政治就逐漸顯示出人為設計的色彩，我們看到現(xiàn)代政治就是通過國家立法建構社會外部秩序。然而，上述政制并非哈耶克意義上的自由政制，在哈耶克看來，人類社會的自生演進過程中，隨著文明的擴展，是完全可能存在著一種自由的政制秩序的，自由政制與政制的最大或最根本區(qū)別在于，它的治理方式所遵循的是自生的自由規(guī)則，即前面所言的“普通法的法治國”，或用哈耶克的話說，是以公法的形式實施正當行為規(guī)則。這樣，對于自由政制模式下的組織形態(tài)和治理之道，就不能簡單地采取機械二分法的分類，即那種不是遵循內(nèi)部規(guī)則構成自由秩序就是遵循外部規(guī)則構成組織秩序的二分法。我們看到，哈耶克在《自由秩序原理》一書中所要探討的其實就是這樣一種自由政制，這一點從書名及其章節(jié)的劃分和所研究的主要問題就可以看出來，只不過當時哈耶克的思想還處于混合階段，所以，他對于政制與自由政制之間的區(qū)分還沒有深刻的認識。而在《法律、立法與自由》一書中，雖然哈耶克的主導思想并沒有根本性的改變，仍然是自由政制問題，但對于何為政制何為自由政制卻有了進一步的認識，在他看來，政制是一種組織規(guī)則占主導的社會秩序，自由政制則是自由規(guī)則占主導的社會秩序。

　　如此看來，哈耶克的自由政制的自生性并非局限于私法，從一個廣闊的層面看，公法領域，遵循著組織規(guī)則而運行的政制，也具有著自生的特性，它們也是自生秩序的一種形態(tài)和模式，因為，自生秩序依賴于每個人的行為和活動，這些為了實現(xiàn)各自的預期而進行的不同的行為活動必然要產(chǎn)生相互之間的合作關系，因此，一種群體性組織的形成勢所難免，至少人們?yōu)榱搜�緣延續(xù)要組織家庭，為了生存要參加工作，為了交流而結成團體，因此，組織、組織規(guī)則與組織秩序并非全部是人的理性有意識的刻意所為，它們也是人之行為而非人之理性設計的產(chǎn)物，顯然也屬于哈耶克所謂的自生秩序。哈耶克在《法律、立法與自由》中多次提及，小自一個家庭，大到一個政府，它們都不排除是社會演進中的自生自發(fā)的結果，是自生秩序的一個重要的組成部分。對此，哈耶克在談到立法機構對于社會自生秩序的作用時曾經(jīng)指出，雖然它們與正當行為規(guī)則有著重大的區(qū)別，但至少它們對于一個整體抽象社會的調適作用仍是必要的，且不說它們也能夠專為實施正義而建立起來，就是為了強制實施正當行為規(guī)則的法治目標，也是必不可少的，例如，“這種規(guī)則所調整的是政府機構對于受托的物質資源和人力資源所擁有的那些權力，但是它們并不賦予這些政府機構以支配公民私人的權力�！�

　　所以，依照哈耶克的理論，并不是任何一種組織都意味著是與自由秩序相對立的外部秩序，在一個抽象整體秩序中是有可能存在著一種自生性的組織秩序。但是，問題在于組織秩序畢竟與原生的內(nèi)部秩序有所不同，政制并不意味著就是自由政制，因為組織形態(tài)與個體自我的最大不同，是它們所遵循的規(guī)則具有建構性的特征，對此，我們在前面已經(jīng)作了詳盡的論述。由此可見，組織秩序特別是政制秩序，它們并不等于自生秩序，雖然在哈耶克看來也并不排除組織秩序服務于自生秩序的功能與機制，甚至組織秩序本身也是從社會自生秩序中演進出來的，但是它們畢竟從本性上有別于自生秩序，特別是近現(xiàn)代政制隨著國家主權原則的確立和政府職能的不斷膨脹，政制越來越顯示出外部秩序的強制性特性。通過上面的分析可以看出，哈耶克的自生政制秩序作為一種抽象的整體秩序具有雙重特性：一方面，政制呈現(xiàn)出自生的特性，它是遵循內(nèi)部規(guī)則而從社會演進過程中產(chǎn)生出來的，在此它具有著自由政制的特征；
另一方面，政制又呈現(xiàn)出建構性的特性，組織規(guī)則在構成政制秩序時起著促進與控制的作用。在哈耶克看來，只有自由政制才是一種現(xiàn)實的社會自生秩序，自由在此具有關鍵性意義。那么，如何才能建立一個自由的政制秩序呢？ 在我看來，哈耶克《法律、立法與自由》一書所著重解決的問題，除了延續(xù)《自由秩序原理》的主要思想外，在兩方面深化了他的自由政制理論。

　　第一，哈耶克從模式分類上區(qū)分了兩種規(guī)則與秩序，從而為理解何為自由何為自由政制奠定了理論基礎。關于自由問題，我們在前面幾章已經(jīng)作了論述，依照哈耶克的理論，只有內(nèi)部規(guī)則，特別是正當行為規(guī)則，才可能為個人自由提供一個分界的標準，人們在追求各自預期的最大化實現(xiàn)時只有遵循內(nèi)部規(guī)則，特別是正當行為規(guī)則，才能保證他們的權利不受外部強制勢力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一種自由的社會秩序，這一點集中體現(xiàn)在私法所調整的經(jīng)濟秩序或偶合的市場秩序之中，它們是哈耶克意義上的典型的自由秩序。第二，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對何為自由政制提出了一整套系統(tǒng)的觀點，其具體表現(xiàn)為哈耶克的憲政創(chuàng)新理論。在哈耶克看來，政制秩序不同于市場秩序，它具有上述的雙重性，如何構成出一個自由的政制秩序，這是他的憲政創(chuàng)新的目的所在。哈耶克在《法律、立法與自由》中又是從兩個方面展開這個復雜問題的論述。

　　其一，哈耶克在區(qū)分兩種規(guī)則與秩序的理論基礎上，綜合地提出了一個全新的法治觀念，即格雷所謂的“普通法的法治國”，哈耶克認為單純由私法來調整人類社會的政制秩序，固然不失為一種理想的治理方式，但如果說這種政制的私法之治在古代社會，在英國法的早期實踐中還有可能的話，那么，隨著自生秩序的擴展、社會組織結構的膨脹和治理模式的演變，在近現(xiàn)代社會，特別是在當今社會已不可能如此單方面的運行下去。應該看到，組織形態(tài)的擴展，特別是國家這個龐然大物（霍布斯所謂的利維坦）的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)的自由政制不再可能以單純的自生型態(tài)出現(xiàn)，人類的社會政制必須面對公法制度的挑戰(zhàn)，理想形態(tài)的私法之治已經(jīng)不適應現(xiàn)代社會的現(xiàn)實，所以，法治也要采取新的治理形式，借助于組織規(guī)則，通過公法以實施自由的政制之治。為此，哈耶克才提出了以公法形式實施正當行為規(guī)則的法治理論。我們看到，這一法治觀貫穿哈耶克后期的整個政制思想，在他看來，自由政制作為一種自生的秩序，它雖然包含了公法的內(nèi)容，但從根本上說，它遵循的乃是自由的規(guī)則，只不過由于現(xiàn)代政制的復雜性和多元性，使得它必須有限制地吸收公法的因素，采取公法的形式，但實施的仍是正當行為規(guī)則。所以，哈耶克的法治觀又稱之為“私法的公法之治”。

　　其二，如何實施私法的公法之治呢？也就是說，如何調整好自由政制中的自生機制與組織機制的雙重性關系呢？這就觸及哈耶克《法律、立法與自由》一書中的另一個關鍵問題，即憲政問題。依照哈耶克的觀點，單方面的市場秩序不會產(chǎn)生憲政問題，因為一種調整私人關系的私法規(guī)則就足以解決相互之間的權益糾紛，普通法的司法制度千百年來便是如此有效地處理著社會自生秩序中的各種矛盾與糾紛，在此顯然無須限制國家專制權力的憲政制度。同樣，單方面的公法制度也不存在憲政問題，雖然公法或組織規(guī)則有所謂憲法形式，諸如實證法學派也講規(guī)范國家權力的憲法，甚至極權國家也有憲法，但憲法不等于憲政，正像大陸國家后期的法治國不等于法治一樣，在這一點上哈耶克基本上是與傳統(tǒng)的自由主義政治理論相一致的，都認為憲法與憲政是兩碼事。由于上述的公法制度其本質并不在于限制政府或國家的專斷權力，而只是為了規(guī)范和處理政府機構的行政職權，并為了落實國家的總體利益和總體目標以及其他各種各樣的特定利益與目標，所以，也就不再需要那種以實施正當行為規(guī)則為唯一目的的旨在限制國家權力的自由憲政。

　　因此，依照哈耶克的觀點，只有自由政制才存在憲政問題，或者說，只有實施憲政才能出現(xiàn)一個自由的政治秩序，法治最終要落實為憲政。我們看到，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中系統(tǒng)地提出了一整套憲政方案或他所說的憲法新模式，并視為他的新的法治觀的一個重要組成部分。關于哈耶克的憲政創(chuàng)新理論，我們將在下一章專門論述，在此，我們只想指出，哈耶克之所以提出三權五層的憲政觀，是基于他對于自由政制雙重特性的認識，在他看來，近現(xiàn)代以來的自由主義政治理論忽視了對于自由政制的關注，而把理論的焦點對準了所謂民主政治、經(jīng)濟平等和社會正義等問題上，從而忽視了一個政制秩序的最為核心的問題——自由價值問題。對比一下《自由秩序原理》和《法律、立法與自由》兩書中有關憲政的觀點，不難發(fā)現(xiàn)，哈耶克的憲政觀發(fā)生了一定的變化，在論述自由政制，或政制秩序的自由特性方面，哈耶克后期的思想確實比以前的觀點有所不同，不但更加豐富了，而且對于自由政制的解說更為深刻了。

　　自由社會是一個逐漸擴展的秩序，哈耶克在最后出版的《致命的自負》一書中提出了有關擴展秩序的觀點，認為擴展秩序也是一種自生的社會秩序，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在其中保持著自由演進的本質特性。哈耶克寫道，當一個大大超出我們視野或設計能力的甄別和選擇的變異過程出現(xiàn)時，實際上就產(chǎn)生了人類交往的擴展秩序問題，對此，英國的古典經(jīng)濟學曾經(jīng)給予了一種與經(jīng)濟學有關的解釋，而在此之外還存在一個更為巨大的制度和傳統(tǒng)架構，其中有關法律和政制的變異過程及其自生機制問題，有待于我們重新理解。當一個市場的偶合秩序在擴展過程中產(chǎn)生了一定的組織或團體，特別是產(chǎn)生了政府這樣的組織形態(tài)之后，這個政府所構成的組織秩序，或政制秩序，是否還意味著是一種自由的秩序呢？或者說它在怎樣的限度內(nèi)才可以稱之為自由的秩序呢？這個問題顯然是哈耶克理論中所必須面對的一個重要問題，不過依照哈耶克的理論，對于這個問題的回答應該是肯定的，也就是說，政制秩序有可能成為自由政制。

　　這里又涉及兩個問題：第一，應該看到，組織形態(tài)的產(chǎn)生是自生秩序演變的一種結果，在自生的自由秩序內(nèi)存在著對于一定的組織形態(tài)的合法需要，這一點非常關鍵。哈耶克在《法律、立法與自由》一書中多次指出，一個自生的社會秩序同樣會產(chǎn)生對于公共產(chǎn)品，諸如公共安全、公共設施、公共福利等方面的需求，這些產(chǎn)品只能由一些組織，如所謂第三部門提供，至于某些特殊的公共產(chǎn)品，如公共安全，則只能由政府來獨立承擔。因此，一些公共組織，乃至最大的政制組織——政府，也可以說屬于自生秩序的一個部分，不能單方面把它們劃歸為非自生秩序的人為設計或意志的產(chǎn)物。但是，第二，一旦政府作為自生的擴展秩序的一個結果出現(xiàn)，那么，關于政府的組織規(guī)則及其它的功能與職權就應該依照自生秩序的自由原則來給予界定，因此由自由原則或正當行為規(guī)則，而不是由政府自身產(chǎn)生出來的組織規(guī)則來確立政府的職能，這是有關政府這樣一種組織機構是否屬于自由政制的關鍵之所在。在此我們會發(fā)現(xiàn)一個十分重大的理論問題，這個問題往往被人們所忽略，其實在我看來這是理解哈耶克政制理論的一個關鍵點，也是理解真正的自由政制的癥結之所在。這個問題在于：政府這樣的組織形態(tài)以及由此所構成的政治制度，究竟是否是一種自由的政治制度，而不是那種非自由的乃至全權的政治制度，存在一個衡量的標準，這個標準即在于政府的組織形態(tài)和制度模式，它遵循的規(guī)則究竟是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則。顯然，這個標準對于政府是一個矛盾，因為政府一旦形成那它自身就具有特定的目標和組織規(guī)則，因此，政府職能的運作及其由此構成的秩序和制度應該依照它的規(guī)則行事，這一點是政府的本職工作，對此哈耶克并不否認。但是，哈耶克認為問題的關鍵在于在這種組織規(guī)則之上是否還有更高的原則，即從整體上政府還必須遵循更高的或者更根本的規(guī)則，那就是必須遵循正當行為規(guī)則來規(guī)范它的組織規(guī)則，也就是說，英國普通法的私法規(guī)則或自由的規(guī)則才是公法或組織規(guī)則所要遵循的根本原則。哈耶克寫道：“權力分立始終意味著，政府的每一項強制行為都必須得到某項普遍的正當行為規(guī)則的授權，而這種普遍的正當行為規(guī)則則是由一個并不關注特定且即時性政府目的的機構所制定的。如果我們現(xiàn)在把代議機構經(jīng)由決議而對政府采取的特定行為所做的授權也稱之為‘法律’，那么這種‘立法’就不是權力分立理論所意指的那種立法，因為它意味著民主機構在行使行政權力的時候可以不受它不能改變的一般行為規(guī)則意義上的法律的約束�！�

　　根據(jù)上述的觀點，哈耶克因此認為英美的憲政也是一種自由的政治制度，因為它們最終所遵循的乃是自由的規(guī)則，或內(nèi)部規(guī)則。當然，由于哈耶克在《自由秩序原理》時期的思想還沒有把公法與私法、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則區(qū)別開來，因此，他對于作為自生秩序的英美自由憲政的理解，強調的還是政府的權力應該受到限制，這種限權制度又有兩個方面，一方面權利的來源應該源于人民大多數(shù)的同意，即它是一種立憲民主，另一方面，對于政府權力的限制，乃是為了保障個人自由權利，因此，限權憲法又是一種保障自由的憲法。為此他寫道：“憲政（constitutionalism）意味著一切權力都立基于下述認識，即必須根據(jù)為人們所共同接受的原則行使權力，被授予權力的人士須經(jīng)由選舉產(chǎn)生，然而選舉他們的理由乃是人們認為他們極可能做正確的事情，而不是為了使他們的所做所為成為‘應當正確’的事情。……新興的美國所確立的《聯(lián)邦憲法》，絕對不只是一種對權力淵源的規(guī)定，而且還是一種保障自由的憲法（a constitution of liberty），亦即一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法。”

　　但是，如何才能保證對于政府或國家權力的限制呢？在何種意義上自由憲政才能維護和保障個人的自由權利呢？對于這些問題顯然是在哈耶克的后期著作，特別是他通過在《法律、立法與自由》一書所提出的新的憲法模式來解決的。我們將看到，這種新的憲法模式表現(xiàn)出哈耶克所關自由政制的制度創(chuàng)新，其對于憲政的認識要比《自由秩序原理》時期更為深入，而且已經(jīng)是一個完整的體系，用他的話來說是一個烏托邦的理想。不過在具體論述哈耶克的憲政新模式之前，我們有必要先來討論一下與法治和憲政密切相關的民主政制問題。

　　三、現(xiàn)代民主制與社會正義

　　1、民主政制與立法擴張

　　如果說哈耶克在《自由秩序原理》時期，特別是早期如《通往奴役之路》時期，所針對的主要理論對手是社會主義的計劃經(jīng)濟體制，以及它所必然導致的極權政制，那么，在《法律、立法與自由》一書，他的理論側重點則有所變化，在此時他的理論對準了現(xiàn)當代的民主政制，特別是對準了現(xiàn)代民主政制的危機。在哈耶克看來，計劃經(jīng)濟和極權統(tǒng)治并非原因，它們只是結果，是近現(xiàn)代以來理性建構主義的思維方式和民主政制的治理方式的必然結果，因此，他在《法律、立法與自由》所著重探討的便是它們在法律規(guī)則和政制秩序中的深層表現(xiàn)。

　　關于西方的民主政制，哈耶克在《自由秩序原理》一書中就論述過，他當時只把它視為一種組建代議制政府的程序，并沒有給予過高的評價，也沒有給予批判性的質疑，例如，他寫道：“民主本身并不是一種終極的價值或絕對的價值……民主很可能時實現(xiàn)某些目的的最佳方法，但其本身卻不是目的�！� 上述觀點可謂是一個自由主義的一般識見，很多自由主義，尤其是秉承古典自由主義的學者都持有同樣的看法，如薩托利在《民主新論》這部著名的經(jīng)典作品中就系統(tǒng)地論述過自由主義的民主理論。哈耶克的思想在經(jīng)歷了一番演變之后，在后期的《法律、立法與自由》一書中，他對于民主政制的看法又有了新的深入，這種新認識并不意味著他全盤否定了過去的觀點，或與薩托利那樣的自由主義者有了根本性的差異，總的來說，哈耶克仍然保持著古典自由主義的基本立場，但隨著他的自生秩序論、法治觀、憲政觀等一系列新的理論不斷形成與完善，因此，他對于民主政制的看法也就自然存在著某種轉變，《法律、立法與自由》一書對于現(xiàn)代民主政制的批判性考察，直接地孕育出他的憲政創(chuàng)新，或者說，他的憲政創(chuàng)新便是為了解決現(xiàn)代民主政制的危機而提出的。

　　由于問題的針對性不同，使得哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對于民主政制的考察視角也有所不同。在《自由秩序原理》時期哈耶克所擔憂的民主政制問題，是多數(shù)人的民主專制，這可以說是傳統(tǒng)自由主義的基本問題，針對盧梭以來在西方社會日趨嚴峻的大眾乃至全民民主化趨勢，自穆勒、博克以降，幾乎所有的古典自由主義，包括美國的聯(lián)邦黨人，對此都保持著足夠的警惕，并提出了各種政制上的解決方案。我們看到，近百年以來的民主政制理論基本上都是圍繞著上述有關多數(shù)人的暴政和人民民主的極權政制問題而展開的，這場爭論的結果在自由主義那里似乎達成了共識，即他們認為通過法治和憲政來規(guī)范西方近現(xiàn)代以來的代議制民主，以立憲民主取代人民民主，就可以解決上述問題。我們知道，在與人民民主制相對的英美民主政治中，其“主權在民”的主權觀念乃是有限制的，人民主權的絕對權力在英美國家并沒有出現(xiàn)盲目的擴張，而是受制于法治和憲政的約束，從而形成了一種立憲的民主制。立憲民主說到底是一種法治下的有限民主，也就是說，民主作為一種程序雖然可以解決一個政府的構成，使其最大化地根據(jù)多數(shù)票原則來行使職權和實施決策，但是，它并不能夠確保不對少數(shù)人形成專制性的強制威脅。實際上所謂的多數(shù)與少數(shù)也存在著一個構成上的難題，究竟什么是多數(shù)呢？是在怎樣的條件下依據(jù)怎樣的標準而成為多數(shù)的？少數(shù)意味著什么？判斷所謂少數(shù)所依據(jù)的標準又是什么呢？顯然，這些問題都是民主制的難題。如果說上述那種人民民主的人民是一種強權性的政治幻象的話，那么，多數(shù)人的意愿其實在一種多元社會的政治結構中也很難是恒久的和固定的，正像少數(shù)也只是暫時的少數(shù)一樣，因此，有關多數(shù)與少數(shù)的劃分與界定，實際上又分別存在著多種標準與途徑，而這些又都不是民主原則所能解決的，在民主之上還有更高的原則，那就是法治原則，特別是憲政原則。只有法治和憲政才能確立個人作為一個獨立的政治單元和法律主體在一定的組織制度中所占據(jù)的地位及其享有的權利與承擔的義務，也才能界定一個公共的政府組織的職權范圍，民主只是一種程序和途徑，它必須有法律的基礎，特別是憲法的基礎。

　　有限民主從根本上來說只能是這種法治下的民主政制，依照這種法治原則，所謂的少數(shù)人的權利主張如果是法律所規(guī)定的，特別是憲法所保障的基本權利，那么即便是多數(shù)人的意愿，依據(jù)合法的民主決策程序，也不能對此予以剝奪。雖然從民主制的原則來看，多數(shù)人有權力忽視少數(shù)人的意見和主張，但是，如果少數(shù)人的意見和主張符合法律所規(guī)定的自由范圍，那么民主原則就要讓位于法治原則，多數(shù)決定就要讓位于抽象規(guī)則，民主不能以其多數(shù)而將少數(shù)人的正當權利剝奪掉，這才是法治主義的價值之所在，正像前面多次指出的，法治為個人提供一個自由活動的空間和范圍，這個范圍不因其民主的多數(shù)意愿而受到侵犯與破壞。對此，哈耶克這樣寫道：“如果人們能夠合理地論證說，現(xiàn)行制度產(chǎn)生的結果乃是多數(shù)所希望或同意的結果，那么那些信奉民主這項基本原則的人也就必須承受這些結果。但是，我們卻有充分的理由認為，那些制度所產(chǎn)生的東西，在很大程度上實是我們?yōu)榱舜_定我們自以為是多數(shù)之意志的東西而建立的特定機構所產(chǎn)生的一種非意圖的結果，而不是多數(shù)或任何其他人進行刻意決策的結果。由此看來，不論在什么地方，只要民主制度不再受法治傳統(tǒng)的約束，那么它們就不僅會導向‘全權性民主’，而且有朝一日還會導向一種‘平民表決的獨裁’�！� 以法治和憲政來匡正民主政制，這一點沒錯，哈耶克在《自由秩序原理》一書中基本上采取的便是上述自由主義的路徑，得出了與薩托利等人相類似的觀點，他后來在1967年所作的一篇名為“政治思想中的語言混亂”的文章中寫道：“自由主義和民主主義盡管相容，但并不相同，前者關心的是政府的權限，后者關心的是誰掌握這種權力�！� “我們要求demos（人民）的意見成為最高權威，但不能允許多數(shù)的赤裸裸的權力，不能允許它的kratos（統(tǒng)治）向個人施以無章可循的暴力。多數(shù)應當遵照公布于眾并為人民所了解的‘既定的永久性法律進行統(tǒng)治（archein），而不能用臨時條文進行統(tǒng)治。為了描述這種政治秩序，我們大概可以把demos（人民）同archein（統(tǒng)治）連接在一起，把這種有限政府稱為demarchy（民治），在這樣的統(tǒng)治中作為最高權威的，是人民的意見，而不是它的具體意志�！�

　　但是，問題到此并沒有解決。究竟何為法治、何為憲政？究竟哪一種法治、何種憲政能夠消除現(xiàn)代民主政制的危機？這一系列問題在當代自由主義那里不但沒有解決，反而變得更加突出，哈耶克也許正是由于看到了這一問題的嚴重性，他才在《法律、立法與自由》一書中致力于憲政創(chuàng)新工作。在一般的自由主義看來，立憲民主是能夠解決現(xiàn)代民主政制中政府或國家權力極度擴張的有效手段，現(xiàn)代民主之所以導致各種問題，是因為在法治和憲政的框架內(nèi)沒能夠制約民主勢力的盲目擴張，而在哈耶克后來的觀點看，立憲民主本身自近現(xiàn)代以來就存在著重大的問題，隱藏著內(nèi)在的危機，因此，他對于民主政制的考察，就不再沿襲傳統(tǒng)自由主義的老路，而是在立憲民主的憲政制度內(nèi)部發(fā)現(xiàn)問題，從最根本的方面揭示現(xiàn)代民主走向危機的根源。

　　這個根本處在哈耶克后期的思想中，就是兩種規(guī)則與秩序的問題，如果從這個角度看，就會發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)自由主義對于民主制的分析，特別是對于多數(shù)暴政的揭示，并沒有觸及民主政制的根子。在哈耶克看來，近現(xiàn)代的民主制之所以出現(xiàn)各種各樣的問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　固然有著一般的自由主義所揭示的那些原因，諸如多數(shù)人的暴政、選舉程序的混亂、利益集團的勾結等問題，但除此之外，還有一個更深層的根源，即立法機制的擴張和所謂的公法之治在現(xiàn)代社會政制秩序中的主導地位，而現(xiàn)代民主政制的一系列弊端，往往與上述的法律制度有著密切的關聯(lián)。民主政制的法律基礎，多為現(xiàn)代的政治理論家，即便是自由主義的政制理論家們所忽視，他們固然看到了民主制的種種弊端，甚至發(fā)現(xiàn)了問題的根源在于法治與憲政，并試圖訴求法治來解決民主問題，但令人遺憾的是，他們所理解的法治，不但沒能解決現(xiàn)代民主制出現(xiàn)的弊端，反而助長了問題的進一步惡化。哈耶克寫道：“一個擁有無限權力的議會所處的位置，會使它利用這種權力照顧特殊群體或個人，不可避免的結果是，它會變成一個通過對特殊利益進行分配，以此為它的支持者提供特殊好處的機構。現(xiàn)代‘全能政府’的興起這項發(fā)展，以及有組織的利益迫使立法機構進行對自己有利的干預，都是因為賦予最高權威機構強制具體的個人致力于特定目標的不受限制的權力而導致的必然和惟一的結果�！�

　　究竟是什么原因導致了上述情況呢？傳統(tǒng)自由主義對此莫衷一是，甚至有些人對于傳統(tǒng)的法治與憲政所依據(jù)的古典自由主義的制度價值產(chǎn)生了疑問，并由此引發(fā)了有關自由主義的價值危機的討論。確實如此，依照自由主義的傳統(tǒng)模式，似乎必然會導致這一結果，因為沒能對幾百年來為人們普遍接受的政制秩序提出批判性的考察，并指出近現(xiàn)代日見擴張的公法化趨勢乃是它的必然結果，這樣一來，面對新的民主政制的危機，傳統(tǒng)的自由主義顯然無法應對。在我看來，哈耶克的自由主義之所以具有獨創(chuàng)性，關鍵在于他另劈蹊徑，采取了與傳統(tǒng)自由主義不同的路徑，從一個全新的角度審視現(xiàn)代民主政制即便是在現(xiàn)行的法治與憲政的框架內(nèi)所出現(xiàn)的問題。哈耶克寫道：“我日益相信：在這種被人們普遍接受的‘民主’政制類型的構成中，存在著某些根深蒂固的缺陷，而這些缺陷已經(jīng)使得這些國家墮入全權性國家的危險趨向成了一種不可避免之勢；
對這個問題的洞識，使我深刻地感到有必要經(jīng)由探究種種替代性安排的方式為這種‘民主’制度另辟生路。” 誰都知道，近代以來的議會制在構成西方社會政制、經(jīng)濟和法律秩序方面，起到了舉足輕重的作用，可以說沒有近現(xiàn)代的議會，也就沒有現(xiàn)代政制。在哈耶克看來，近現(xiàn)代的民主制是與代議制相關聯(lián)的，議會立法機制的產(chǎn)生與發(fā)展，使得代議制與民主主義聯(lián)系在一起，形成了所謂民主代議制。稍微具有歷史知識的人都知道，英國和法國的議會在與國王的斗爭中分別建立起西方的兩種形式不同的民主政制，對此，一些著名的政治學家，如洛克、穆勒、邊沁等都給予了理論上的論述。但是，上述的理論家，以及現(xiàn)代的很多政論家在揭示代議制的成就時，只指出了它們在立法方面的積極作用，卻忽視了議會立法所導致的法律制度的公法化特征，在他們看來，議會的立法職能是無可質疑的，一種政制秩序的法律規(guī)則必須由議會，而不是由國王制定，現(xiàn)代政制的治理必須依據(jù)民主原則，經(jīng)由議會的立法授權政府加以實施。我們看到，近現(xiàn)代以來的政制史實際上從某種意義來說是一個民主程度不斷加深、民主范圍不斷擴展的歷史，那些所謂最能體現(xiàn)民意的議案不斷通過議會的立法，而變成一項項現(xiàn)實的法律，大眾民意的法律化，成為近現(xiàn)代法律制度的主導趨勢，哈耶克將其稱之為立法職能的擴張和法律的公法化。他說：“顯見不爭的是，在英國為我們這個世界貢獻出那項彌足珍貴的代議政府制度的同時，它也給我們帶來了議會至上（parliamentary sovereignty）那項可怕的原則；
而根據(jù)議會至上這項原則，代議機關不僅是最高的權力機構，而且也是不受限制的權力機構�！�

　　然而，哈耶克對于人們視為無可質疑的問題，卻發(fā)出了挑戰(zhàn)，他并不認為代議制的立法職能具有至高無上的權威，恰恰相反，他認為立法的民意范圍及其制定方式并不是根本性的問題，即便是所有人都認同的法律未必就是好的法律，法律之良惡并不完全在于人民的一致同意。在哈耶克看來，問題的關鍵在于立法機構或議會的立法職能是否就具有絕對的正當性，或者說，正當行為規(guī)則是否能夠通過立法的方式制定出來，議會頒布的法律無論好壞是否就是真正的法律，它們能否構成一個自由的政制秩序，顯然，這一系列問題的回答是否定的，對此，我們在前面的論述中已經(jīng)多次表明了哈耶克的這一基本思想。這樣一來，重新審視近現(xiàn)代的代議制民主，就會發(fā)現(xiàn)，它們在塑造現(xiàn)行的法律制度時，并非全是一路凱歌，而是埋下了毀滅的種子。因為正像哈耶克所說的，立法機制的擴張和公法對于法律領域的全面占據(jù)，使得個人自由這一根本性的法治與憲政的目的受到了嚴重的損害，為此哈耶克寫道：“我想在這里重申我所持有的這樣一個主張，即盡管我深信民主的各項基本原則乃是我們迄今為止發(fā)現(xiàn)的使和平變革成為可能的惟一有效的方式，而且我也因此為人們越來越明顯地不再把民主視作是一種可欲的政府治理方式而深感震驚，但是我卻對我們正在步入死胡同這個事實也同樣越來越深信不疑，因此，政治領袖們要想方設法力挽狂瀾，把我們從中解救出來�！�

　　2、社會正義的幻象

　　在哈耶克看來，現(xiàn)代民主政制的另一個結果是社會正義觀念的產(chǎn)生及其在世界范圍內(nèi)的實踐，而社會正義又與立法的擴張和公法的盛行密切相關，對此哈耶克在他的一系列著作對社會正義的思想觀念給予了系統(tǒng)的批判，特別是在《法律、立法與自由》一書中他把第二卷探討的問題稱之為“社會正義的幻象”。為什么他會得出這樣一種結論呢？顯然我們不能把它視為哈耶克的一種隨意的想法，或一種情緒性獨斷，很多人往往一聽到哈耶克否定社會正義就對他抱有鄙夷，而不認真思考他之所以會得出這樣一種觀點的理論依據(jù)。在我看來，哈耶克之所以將社會正義視為一種幻象，這實有充分的理論基礎，哈耶克雖然以自由主義為標識，以對自由的強調而特立于世，但他并非不講正義，甚至相反，哈耶克對于正義非常注重，正義與他的自由一樣重要，可以說沒有他對于正義的深刻認識，也就不可能有他的自由理論，更不可能有他的自由憲政理論。

　　但是，顯然哈耶克所談的正義不是人們時下所津津樂道的那種社會正義，而是法律正義，或者更準確的說是正當?shù)男袨橐?guī)則，或行為規(guī)則之正義性，自由秩序之正義性。由于在西方政治思想史中一直為人們所關注的正義問題往往是以所謂的社會正義的面目出現(xiàn)的，而這種正義實際上已經(jīng)導致了整個文明的危機，因此，哈耶克對于正義采取另外一種獨特的方式來予以闡述，他認為人類自生秩序中的核心正義問題不是肯定性的，而是否定性的，它體現(xiàn)為正當?shù)男袨橐?guī)則，或者說體現(xiàn)為正當?shù)某橄蠓�律�?guī)則。因此在否定性的價值層面上，正義與自由是等同的，沒有正義也就沒有自由，沒有自由也就沒有正義。然而，令人疑惑的是，在政治思想史中很少有人從這樣一種否定的抽象性來看待人類社會中的規(guī)則和秩序問題，很多理論家往往是從肯定性的維度上來考察人類的社會行為和規(guī)則系統(tǒng)及其秩序形態(tài)，然而這樣一種考察勢必將人們的視線引向另外一個系統(tǒng)，那就是外部秩序和外部規(guī)則，因為只有在這樣一種系統(tǒng)之中，人們及其組織所遵循的才是一種肯定性的具體規(guī)則，由此所構成的也才能是一個組織化了的社會制度和秩序系列。但是這種制度形態(tài)顯然不是一種自由的社會秩序，很可能是一種非自由的全權性社會，在這個社會中每個人都遵循著組織規(guī)則并服務于組織目的。對于這樣一種社會的組織建構，我們在前面已經(jīng)多有論述，在哈耶克看來，所謂的社會正義恰恰是產(chǎn)生于這樣一種建構性的組織社會，一種服務于組織目的的社會秩序在進行權利義務的分配時所遵循的規(guī)則便是社會正義的規(guī)則系統(tǒng)，所謂社會正義不過是組織社會根據(jù)每個人的組織化定位而進行的資源分配而已，因此這種正義顯然不是自生社會秩序中的規(guī)則正義和自由正義，而是組織性的分配正義。

　　社會正義之所以成為一種正義的形態(tài)，這實賴于人們對于“社會的”（social）一詞的誤解，應該看到，這種誤解是根深蒂固的，本來社會是一個自生的秩序形態(tài)，其中并不存在所謂的實體性主體，每個人都在遵循著正當?shù)男袨橐?guī)則實現(xiàn)自己的最大化預期，而社會不過是一種提供公共服務設施的一般性手段和工具，它自身并不具有主體化的資格特征，也不具有自身的目的和意志。然而，在理性建構主義的驅使之下，社會的這種公共手段特征卻被一種徹頭徹尾的惟社會論所取代，社會變成了一種擬制的擬人化主格，變成了一種組織性的主體建構，有著自己的理性目的和特定要求。這樣一來社會與其成員的關系便不在是那種自生秩序中的手段性關系，而是一種企圖賦予社會以特定目的的構建關系，為了達到這個目的，它便設定了一定的政治指導標準，即對個人的行為即其結果給予組織性的改造，這種改造的核心方式，便是進行社會資源的分配，所謂社會正義集中地體現(xiàn)為分配的正義。哈耶克指出：“當然，‘社會正義’這個術語從一開始就被用來稱唯社會論的一些核心要求。盡管人們通常都是按照古典社會主義（classical socialism）對生產(chǎn)資料社會化（the socialization of the means of production）的要求來界定這種古典社會主義的，但是當時，這種要求在古典社會主義那里卻主要是一種被視作是實現(xiàn)‘正義’分配財富的至關重要的手段；
此外，由于唯社會論者后來發(fā)現(xiàn)，財富的這種再分配在很大程度上（而且在較少抵制的情況下）可以通過稅收（以及由稅收所支撐的政府服務性活動）加以實現(xiàn)，而且還常常在實踐中擱置了他們早些時候提出的那些要求，所以實現(xiàn)‘社會主義’也就成了他們的首要諾言。我們完全可以這樣認為，古典自由主義所旨在實現(xiàn)的那種社會秩序與眼下正趨形成的那種社會秩序之間的主要差異在于：前者受正當個人行為原則的支配，而后者（亦即那種新社會）則旨在滿足人們對‘社會正義’的訴求——換言之，前者要求個人采取正當行動，而后者卻越來越把正義之責（the duty of justice）置于那些有權向人們發(fā)號施令的權力機構的手中�！�

　　由于社會正義所訴求的乃是一種擬人化的惟社會理論，因此，這個“社會”顯然與遵循抽象規(guī)則的自生秩序大不相同，在這個社會中，政府所承擔的職責與自生社會中的有限政府不同，它擔當起這個社會的全權代表者的角色，依照這種理論，政府或國家所要從事的主要工作不再是上述我們所說的那種提供公共產(chǎn)品的公共事務，而是要直接從事于經(jīng)濟上的分配，所謂社會正義之所以與分配聯(lián)系在一起，其要津也正在于此。關于諸如此類的分配正義觀念在人類的政治思想史中可謂淵源流長，早在古希臘的思想家中，諸如亞里士多德等人就把正義的一項主要形態(tài)視為分配的正義，他們認為正義就是得其所應得，即依照一定的標準，使人們分享社會的普遍利益。近代的思想家穆勒雖然一直被人們視為自由主義的思想家，但他對于正義的論述卻與古代的“應得”觀點密切相關，他寫道：“社會應當平等地對待所有應當平等地獲得這種平等待遇的人，也就是說，社會應當平等地對待所有應當絕對平等地獲得這種平等待遇的人。這就是社會的和分配的正義（social and distributive justice）所具有的最高的抽象標準；
應當使所有的社會制度以及所有有道德的公民的努力在最大程度上聚合在一起，以達致這一標準。”“每個人都應當?shù)玫剿�所應當獲得的東西（而不論是善果還是惡果），被人們普遍認為是正義的；
然而，每個人應當?shù)玫剿�所不應得的狀況果，或者被迫承受他所不蒙遭的惡果，則被人們普遍認為是不正義的。這也許是一般人的心智所能設想出的正義理念最為清晰且最為有力的形式。由于它關涉到‘應得者’（desert）這個理論，所以它也就產(chǎn)生了空間是什么構成了‘應得者’這樣的問題�！�

　　哈耶克認為，上述這種此類自古至今為人們所普遍接受的正義理論，就很有可能會混淆真正的有關社會自生秩序的正義標準，并導致一素列問題，從而對人類文明的擴展與進化帶來損害。在哈耶克看來，這種社會正義的觀點不過是一些幻象，它們迷惑了人們的思想，下面我們遵循哈耶克的理論路徑從三個方面來論述。

　　第一，社會正義的理論有一個基本的預設，那就是社會作為一種由理性建構起來的主體機制，它所從事的主要活動體現(xiàn)為對于相關的社會利益，特別是經(jīng)濟利益的分配上。其實這種預設是不成立的，因為社會作為一種自生秩序，依照哈耶克的觀點，它不過是一種公共的手段，其自身并非所謂總體利益的載體或所有者，社會只是一系列由抽象規(guī)則所演生出來的秩序之網(wǎng)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不是統(tǒng)一的整體，在這個秩序中，有所收益的只是社會中的每個成員，即每一個社會成員只要他遵循著社會自生秩序中的抽象規(guī)則，就能夠最大化的實現(xiàn)他們各自的利益，但社會本身并不擁有自己的總體利益。哈耶克寫道：“需要再一次強調指出，社會并不是一個行動著的人，而是經(jīng)由其成員遵循某些抽象規(guī)則而形成的一種有序的行動結構。我們從這個行動結構中獲得的好處并不是任何人刻意給予我們的，而是社會成員在追求他們各自利益的過程中普遍遵循某些特定規(guī)則的結果�！� 而社會正義的理論預先假定社會自身擁有可以進行分配的總體財富，這本身就是一種對于社會的錯誤認識，分配的前提是有東西可以分配，而對于一個僅是由一系列規(guī)則構成的公共手段來說，顯然不可能進行所謂財富的分配，它所能進行的工作正像我們前面所指出的，只是一種保障正當行為的抽象規(guī)則在這個社會中得到實施。如果社會的總體活動以所謂財富的分配為主要內(nèi)容，那么這個財富的提取本身就存在著重大的問題，因為，雖然政府在自生秩序中也需要通過一定的稅收來提取錢財，但這種提取的方式及其數(shù)量是有條件的，那就是它僅限于維持一個社會的公共支出所需要的財政數(shù)額，除此之外社會作為一個有序的公共手段它不能擁有其他的財富來用于所謂的分配。如果一個社會的主要職能是從事于所謂的正義的分配，那么這個社會就勢必將會膨脹它的職權，掠奪民間社會中的財富，最大化地抽取社會所有成員的經(jīng)濟利益，歸其社會所有或歸國家所有。我們看到，只有那種打著一切財富歸國家的公有制政制，才會最大化地進行所謂的正義的分配，依照這樣一種前提預設，這個社會必然將導致一種權力機構，“亦即一種能夠為了實現(xiàn)某種被視為正義的特定分配模式這個目的而把社會成員的各種努力都協(xié)調起來的權力機構�！� 這樣一來，只會導致如下的結果，即“只要人們對‘社會正義’的這種篤信支配了政治行動，那么這個過程就必定會以一種漸進的方式越來越趨近于一種全權性體制（a totalitarian system）�！�

　　第二，有關社會正義的理論，除了預設一個進行分配的全權體制之外，它還確定了一個所謂進行分配的標準，在哈耶克看來，這種從事于分配的正義，它在如何進行分配時所設定的標準是與正當?shù)男袨橐?guī)則完全不同的。由于進行分配的社會是一種按照某種權力意志所建構起來的社會制度，因此，在這種制度下所進行的所謂財富的分配不可能依照市場的規(guī)則進行，而只能夠依照惟社會化的組織規(guī)則進行，即這個社會根據(jù)它自身的總體目的而劃分每個人在這個社會中所處的位置，并根據(jù)這種位置的等級系列進行相應的利益分配。我們看到，這種劃分分配之多少的標準在惟社會化的外部秩序中又表現(xiàn)為內(nèi)外兩種相互呼應的形態(tài)。

　　首先，從表面上來看，這個社會的分配標準是建立在一定的道德基礎上的德行標準，也就是說，依照每個人所表現(xiàn)出來的德行而給予分配，德性良好者理應在這個社會的利益分配中分得較大的份額，這種以德分配的原則在一個道德化的社會中曾被人們視為基本的標準。不過，如此以德分配的社會，顯然不可能是一個偶合的市場秩序或一種開放的大社會，而只能是所謂的道德社會，一種哈耶克稱之為的“部落社會”，因為在這個社會中所盛行的是一種道德主義的行為原則，這種道德的社會難以產(chǎn)生市場經(jīng)濟，更不能自生地演變出一個開放的自由社會，所以，哈耶克認為：“‘社會正義’的主張之所以會導致這樣的結果，實是因為逐漸從唯社會論者手中繼用此一主張的不只是所有其他的政治運動，而且也包括了大多數(shù)道德說教者和布道者�！� 其實，這種有關社會正義的道德標準只是一種幻想，這種道德主義對于那種進行社會正義之分配的制度來說，不過是它表面的外衣而已，我們看到，大凡一個全權社會，往往總是在進行權力的統(tǒng)治時為自己披上道德的偽裝。在這種以德分配的原則之下，其實質并非像它所表白的那樣美好，因為在此所謂的道德標準并不是以個人的自由為核心的，而是以社會的總體利益為核心的，它的道德之精髓在于集體主義原則或國家主義原則，凡是服從于或奉獻于集體或國家的行為，在這樣一個分配正義的社會內(nèi)才是最大的德性，因此才配享有最高的份額。由此可見，以德分配最終乃歸屬于以職權分配，以地位分配，誰在這個國家共同體的總體目標中所從事的工作最重要，最有益于國家總體利益的實現(xiàn)，最握有支配社會的職權，誰就享有最高的經(jīng)濟利益。這樣一來，以德分配的社會原則就變成了這樣一個等級系列，誰在國家的總體秩序中處在何種等級系列，他就相應地享有什么利益，這樣的分配原則在國家主義看來就是最大的公平，也是最大的正義，而誰如果一旦沒有被納入國家的整體序列之內(nèi)，不再成為這個龐大機器中的有用的一環(huán)，或誰與這個國家的整體結構相違背，私自追求各自的利益，不將自己的利益統(tǒng)一于或歸屬于國家的利益之中，那誰就不得納入這個分配原則之列，誰就被排除在分享國家的分配體制之外。我們看到，這樣的總體國家一旦擁有了社會的絕大部分或所有的財富，那么它就勢必是一個國家利益和國家目標貫穿于任何事務之中的全權社會，而從這個社會中分離出來的個人，顯然只有死路一條，即必落得個不服從者必餓死的結局。

　　綜合社會正義所依據(jù)的內(nèi)外兩個標準來看，這種正義具有著極大的誤導性，它導致的結果只能是將個人作為一個鏍絲釘而納入國家的整體利益之中，這樣的個人與國家的關系當然不是法律規(guī)則所調整的自由關系，只會導致集權社會和扭曲的個人，而不會產(chǎn)生出一個自生的開放社會和自由社會。因為在自由的政制秩序中，根本就不存在由社會來進行分配的所謂國家行為，也不存在那種以德分配或以職權分配的標準，每個人在社會中都各自追求自己的最大化利益，但他們在得益于社會所提供的公共服務中，必須遵循著一個普遍的規(guī)則，那就是正當行為的抽象規(guī)則，即只要人們在追求自己的利益時，遵循普遍的抽象原則，他們就會在這個社會中獲得應有的利益，至于究竟他在社會中如何實現(xiàn)自己的預期，在多大的程度內(nèi)分享著社會提供給他的利益空間，這并不取決于那種社會正義所提出的所謂德性、地位、職權等方面的標準，而在于每個人各自的能力、機會與機遇。也就是說自生的自由社會秩序是一個抽象規(guī)則調適的開放社會，在這個社會中每個人在追求自己的預期和利益時，猶如在進行一場競賽，這場競賽其結果完全取決于每個人的特殊情勢，即他的技藝、機遇、能力、擁有的信息等等，在這種競賽中，總是有蠃家和輸家，但至于究竟誰輸誰贏，對于每個人來說都是不可完全預測的，所謂的規(guī)則只是一種公共的抽象原則，它并不決定誰的預期實現(xiàn)，誰的預期落空，而只是保障每個人的正當?shù)男袨椴槐凰�人非法侵犯，至于結果如何，那完全是偶然的，取決于多方面的因素。因此，所謂正義并不是分配的正義，而乃是一種抽象規(guī)則的正義，一種抽象規(guī)則作為公共的手段平等的適用于所有的人的正義，“也就是說在沒有欺詐、壟斷和暴力的情形下達致的競爭性人格，乃是正義所要求的全部內(nèi)容。只是在此以后，約翰•洛克及其同時代的論者們開出了古典自由主義的正義觀念，而對于這種正義觀念來說，一如有論者正確指出的那樣，惟有‘競爭賴以開展的方式，而不是競爭的結果，’才可能是正義的或不正義的�！�

　　第三，社會正義理論除了上述的有關社會財富公有的預設，以德和以職權分配的標準之外，還有另外一項內(nèi)容，那就是一種對于后果的預先設定，即社會正義最終是一種平等的結果正義，即結果的平等恰是社會正義所追求的最后的目標。關于這種結果平等的正義理論，可以說是人類思想史中最具有號召力和蠱惑性的一種觀念，它早在古代社會就普遍盛行，作為一種原始本能存在于哈耶克所謂的部落社會的原始情感中，而在從部落社會向開放社會的演變中，這種結果平等的經(jīng)濟訴求一直作為一種人們心中的潛意識而存在著，并且在很多思想家那里被提升為一種理論化的觀念，這種觀念由于得到了大部分人的認同，似乎具有了天然的正當性。在很多人眼中，大凡追求平等就是合理的，也是正義的，盧梭把平等視為最主要的一種價值，至于一切社會主義者，其理論前提便是追求所謂經(jīng)濟上的平等。

　　應該看到，這種結果平等的正義觀其實存在著重大的問題，由于所謂的平等是一種結果的平等，即社會中的每個人在結果上擁有同樣的經(jīng)濟利益，這樣的結果平等是與自由社會和市場經(jīng)濟，與自生的社會秩序相違背的。因為結果平等的理論忽視了這樣一個現(xiàn)實情勢，即所謂的平等只能是機會的平等，而不可能是結果的平等，一個開放的自由社會所能夠做的只是將它的法律規(guī)則平等地適用于每一個人。在這種抽象平等的情勢下，每個人根據(jù)自己的特殊情況追求自己的利益，規(guī)則的平等意味著沒有特權，沒有例外，所有的人在法律面前一律平等，按照共同的法律規(guī)則進行社會的合作與競爭，這樣的平等顯然為每個人提供了公平的公共環(huán)境和條件，每個人在平等的規(guī)則面前，可以最大化地發(fā)揮他的優(yōu)勢和潛能實現(xiàn)他的預期，進而有效地促進社會的演進和文明的進化，而每個人也正在這種進化中獲得了越來越多的個人利益，這樣一種機會平等和法律平等的平等觀，才是自由社會的正義之所在。而社會正義卻不這樣看待平等，它們所謂的平等是一種結果的平等，即每個人在社會的競爭中最終在結果上趨于一致。這樣的平等從理論上來看是不可能的，因為每個人是不同的，他的能力、個性、性格、機遇、處境、預期和擁有的信息等等，都是各不相同的，一個正常的社會，可以說是完全是由各種各樣的不同的個人所構成的，因此，在這樣的社會中每個人所達致的結果不可能完全一樣，正像前面所指出的，有些人在社會中獲得了成功，有些人暫時失敗了，但是正是這種有勝有負，機會不定的情勢才使得社會呈現(xiàn)一種自生的擴展狀態(tài)，才會產(chǎn)生出人的各種各樣的努力，才會促成一個多元性的生機勃勃的文明進展，也才能夠使得每個人都有機會在這個變化的社會中獲益。對此，哈耶克寫道：“在自生自發(fā)秩序中，不應當落空的預期會落空的事實是無法避免的。預期的落空注定會引起怨憤，而且還會使人們產(chǎn)生一種受到不公正待遇的感覺，盡管在這種情形中并沒有人做不公正的事情。那些受到影響的人通常都會真誠地要求采取救濟措施，并會認為這是一個正義的問題。但是，如果強制應當被嚴格地限定在實施統(tǒng)一的正當行為規(guī)則的方面，那么至關緊要的問題便是政府不應當擁有贊同上述要求的權力。某些人為這抱怨的相對地位的降低，實是他們所擁有的某些機會造成的結果，然而，需要指出的是，同樣是依憑著這些機會，其他一些人現(xiàn)在卻提高了他們的地位；
此外，即使是那些抱怨者本人也是憑靠著這樣的機會而贏得他們在過去享有的那種地位的。正是由于無數(shù)其他人的合理預期會不斷落空，每個人才得到了他現(xiàn)在所得到的高收入；
因此，每個人在輪到自己倒霉的時候接受這種霉運，也就沒有什么不公平可言了。以上所論對下述兩種情形也同樣的適用：第一，一個大群體的成員（而不是單一的個人）都產(chǎn)生了——而且還相互支持——這種怨憤情緒的情形；
第二，結果的變化漸漸被視作是一個‘社會問題’的情形�！�

　　在一個遵循著抽象規(guī)則的自生社會秩序中，針對每個人的結果的平等是不可能存在的，也是沒有必要的，而所謂的社會正義理論如果硬要把這種結果的平等視為最終的目的，那么它就必須打破自生秩序中的抽象原則，破壞市場行為中的游戲規(guī)則，限制每個人的自由行為，而以國家的方式強行干預。我們看到凡是大談結果平等的正義理論都是一種以國家方式干預社會的強權理論，由于自生社會秩序不可能導致結果的平等，那么為了達到此目的，就勢必要進行國家對于經(jīng)濟生活乃至整個公共生活的全面干預，這種干預所依據(jù)的顯然不是抽象的游戲規(guī)則，也不以公共手段的方式介入社會，而是依據(jù)具體的行政命令對社會生活和經(jīng)濟行為給予強制的改變。我們看到，自生秩序猶如一個鐘表，它遵循著自己的規(guī)則自行活動，但所謂的干預便是打破這種鐘表裝置的程序，轉變它的運行方式，使其為了干預者的特定目的和特定結果服務，這樣一來，干預所造成的只能是整個社會抽象整體秩序的失序，是對公平規(guī)則的破壞，是破壞法律面前人人平等的游戲規(guī)則。本來，國家作為裁判者是處于中立的位置，以此維護規(guī)則的普遍適用性，但由于為了所謂結果的平等這一具體目的，這樣它的角色就發(fā)生了變化，它要強行干預到游戲之中，為了達到自己的目的而不惜破壞規(guī)則，因此，哈耶克寫道：“每項干預行為都會創(chuàng)生一項特權，因為這種干預行為乃是以犧牲其他人的利益的方式而確使某些人獲得利益的——這即是說，干預行為所采取的乃是一種不可能從那些普遍適用的原則那里得到正當性支撐方式。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”

　　其實，綜觀人類的歷史實踐，社會正義所謂的結果的平等從來就沒有真正地實現(xiàn)過，因為它本來就沒有，即便是在社會正義大行其道的所謂社會主義體制內(nèi)，也從來沒有過結果的平等，它只是存在于理性建構主義的思維中。從理論上看，那種人人擁有的公有財產(chǎn)制對于每個人來說都是平等的，但這種公有制不可能落實為每個人事實上的結果的平等，在那里實際發(fā)生的不過是一種以德或以職權分配的不平等或新的等級制，這種等級制曾經(jīng)在柏拉圖的《理想國》中出現(xiàn)過，而在現(xiàn)今的社會主義那里，固然古代的身份等級制不存在了，但實質上依然存在著另外一種潛在的等級制，那就是階級劃分和以階級性為核心的道德分類。哈耶克曾經(jīng)描述了這樣一個所謂的社會正義受道德激勵的努力所造成的不道德后果，他寫道：“從長時段的角度來審視西方文明，我們可以說法律的歷史實是一部能夠普遍適用的正當行為規(guī)則逐漸生成和發(fā)展的歷史，但是，法律在過去百年中的發(fā)展進程卻日益變成了一部倚仗‘社會正義’之名毀滅正義的歷史，甚至連某些法理學學者都會全然忘記了‘正義’的原初含義。一如我們所見，這個過程主要是以那些我們稱之為公法的組織規(guī)則替代正當行為規(guī)則的方式而得以現(xiàn)實的，盡管一些唯社會論法學家煞費苦心地試圖抹殺這兩種規(guī)則之間的區(qū)別。從本質上講，這意味著個人不再只受制于那些限定私人活動范圍的規(guī)則，而且還變得越來越受制于權力機構所發(fā)布的命令。此外，這種全權主義的潮流還被一些人披上了道德的偽裝，其原因主要在于下述兩個方面：一是實施控制的技術可能性得到了大幅度的增進，二是社會成員服務于同一個目的等級序列的那種社會被斷定為具有道德上的優(yōu)越性。毋庸置疑，正是‘社會正義’這個概念成了全權主義借以暗渡陳倉的特洛伊木馬�！�

　　3、立憲民主及其蛻變

　　薩托利在“‘憲政’疏議”一文中曾經(jīng)區(qū)分了三種憲法類型，“（1）保證性的憲法（真正的憲法）；
（2）名義的憲法；
（3）裝飾性的憲法（或）冒牌憲法�！� 在很多像薩托利那樣的自由主義政治理論家看來，后兩種憲法無疑只是憲法而不是憲政，因為真正的憲政乃是這樣一種憲法的有效實施，即“‘憲法’意味著一個政治社會的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對權力�！� 在薩托利看來，只有這樣的憲政才是矯正無限民主的有效手段，并由此形成了制約民主專制的立憲民主政制。確乎如此，面對近現(xiàn)代以來民主主義思想的甚囂塵上，越來越多的人們發(fā)現(xiàn)，民主遠不是像他們原先想象的那樣美好，它是一把雙刃劍，既能帶來福音更能帶來災難，特別是經(jīng)歷了法國大革命和本世紀以來的兩次世界大戰(zhàn)以及社會主義的暴政之后，人們不得不深思，民主究竟能為人帶來什么，什么樣的民主才是真正的民主。盡管對于民主的理解不同，但有一點卻是自由主義所普遍認同的，那就是對于無限民主應該給予一定的限制。哈耶克寫道：“自由主義認為，無視對多數(shù)權力施以限制，從長期來看，不僅會摧毀社會的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身；
我們可以說，自由主義的這一論點極為重要。自由主義者還認為，他們所期望民主施加于自身的限制，同時就是民主得以在其間有效運行的限度，也是多數(shù)得以在其間真正指導和控制政府行動的限度�！�

　　究竟如何對民主加以限制呢？自由主義選擇了法治與憲政，對此，哈耶克并沒有什么疑義，特別是在《自由秩序原理》時期，他與傳統(tǒng)的自由主義一樣認為，對于民主的限制只能通過法律特別是憲法予以限制，因此，哈耶克贊同立憲民主政制。在他看來，英美的自由政制便是一種立憲的民主政制，在《自由秩序原理》一書中，哈耶克系統(tǒng)地考察了英美的制憲歷史，指出雖然兩個國家由于歷史傳統(tǒng)、政制觀念以及現(xiàn)實情況等方面的不同，其立憲的形式有所差異，但實質上都是一種立憲的民主制，即以憲法（未成文憲法或成文憲法）的形式對無限民主的權力行使給予必要的限制。說起來，限權思想在英國有著悠久的歷史傳統(tǒng)，早在1215年《大憲章》、《1610-1628年權利請愿書》、《權利法案》等一系列憲政文獻中就集中地表現(xiàn)出對于政府或國家權力的限權觀念，至于阿克頓、休謨、洛克等人也早已指出過，無限的權力無限地導致腐敗，一旦政府擁有了無限的職權，這種權力的濫用將是普遍的，因此，對于政府的權力應該保持警惕，并通過法律加以限制。如果說英國的憲政是通過一些未成文的憲法慣例、習俗和法治傳統(tǒng)予以實現(xiàn)的，那么，美國的憲政則是由剛性的《聯(lián)邦憲法》來完成的，所謂立憲民主或立憲政府意味著通過一種憲法的法律制度對政府的職權給予明確的規(guī)定，美國的立憲黨人根據(jù)當時的政治狀況以及鑒于英國傳統(tǒng)憲政諸原則的經(jīng)驗，制定了一部新型的憲法，這個憲法可以說是一種活的憲法，它提供了一個自由政府的必要基礎。哈耶克分析道：“殖民地人民的經(jīng)驗還使他們獲知，任何配置和分配各項權力的憲法，都必須限制所有權力機構的權力。盡管人們可以設想一部憲法只限于規(guī)定程序問題并只決定所有權力的淵源問題，但是，他們絕不可能認為，那種僅規(guī)定某人或某機構所說者將成為法律的文獻就是‘憲法’。殖民地的人民認為，一旦這樣的文獻將各種具體權力授予了不同的權力機構，它也將限制它們的權力，這不僅是從其應予追求的目的或目標的角度來講的，而且也是從其應予適用的方法的角度來講的。對于殖民地的人民而言，自由意味著政府只應當有權采取為法律所明確規(guī)定的行動，從而任何人都不得擁有專斷權力。憲法的觀念也就這樣與代議政府的觀念緊密地聯(lián)系在一起了，在這里，代議機構的權力受到授予其特定權力的文獻的嚴格限制。一切權力來源于人民的原則，與其說是指代表必須經(jīng)常重選，不如說是意指這樣一個事實，即人民——被組織成一個立憲的群體——擁有排他性權利以決定代議立法機構的權力。憲法因此而被認為是對人民的保護，以抵抗一切專斷性的行動，不論是立法機構所為，還是其他政府部門所為�！�

　　統(tǒng)觀一下近現(xiàn)代的政制史就不難發(fā)現(xiàn)，一個自由的政制基本上都是那種由憲法來限制和約束無限民主的政制，雖然憲法有成文與未成文、剛性與柔性等區(qū)別，但如果真能體現(xiàn)自由的憲政精神，即薩托利所謂真正的憲法，那就會有一種制度模式對無限民主和無限政府給予有效的制衡。我們看到，這種制衡是在兩個方面展開的。一方面，通過三權分立的權力劃分而將一個政府或國家的職權分為三個各自獨立的部分，即立法權、行政權和司法權的分立，雖然這種三權分立在憲政框架內(nèi)從來都不是絕對的，但它們畢竟在職能上有著制度上的嚴格區(qū)別，相互之間所形成的是分立與制衡的政制關系。另一方面，司法權的獨立行使，特別是司法審查制度的實施，對于立憲民主起著十分重大的作用，是否存在著一個司法審查制，這是檢驗一個立憲民主的首要標準。為此，哈耶克寫道：“一位認真仔細的法律史學家發(fā)現(xiàn)，‘司法審查（judicial review），并不是美國人的發(fā)明，而是一種如憲法性法律本身一樣歷史悠久的安排；
這即是說，沒有司法審查，憲政就根本不可能實現(xiàn)’；
對于這樣一種觀點，人們并不會感到驚訝。相反，從導致設計成文憲法的運動的性質來看，如果有人對法院擁有宣布法律違憲的權力的必要性加以質疑，倒是一定會令人大惑不解。但是，無論如何，一個重要的事實是，一些《美國聯(lián)邦憲法》的起草者認為，司法審查乃是一部憲法中必要的且不證自明的部分，而且在聯(lián)邦憲法被批準以后的討論中，這些憲法起草者亦以極為明確的論述捍衛(wèi)了他們的這一觀點；
此后，經(jīng)由美國最高法院所做的一項判決，司法審查原則很快就變成了美國的一項法律�！�…在‘馬伯里訴麥迪遜’（Marbury v.Madison）一案中，馬歇爾首席大法官確立了此項原則；
此外，他就此案審理所撰寫的審判意見書也堪稱大手筆，極為著名，我們甚至可以說是他的這篇文字總結歸納出了成文憲法的基本原理�！�

　　上述所言是西方政制思想史的一般常識，也是傳統(tǒng)自由主義憲政理論的基本共識，對此，哈耶克在《自由秩序原理》以及此前的時期雖然也有個別觀點上的創(chuàng)見，如免于強制的否定性的自由觀念、作為元規(guī)則的一般性法律等，但總的來說，哈耶克對于憲政的看法還處于傳統(tǒng)自由主義的范圍之內(nèi)，他關注的理論要點還局限于如下幾個方面：第一，以惡制惡，以權力制衡權力，立憲政制并非所謂最良善的制度模式，而僅稱得上是現(xiàn)實中最不壞的制度。

第二，強調憲法（無論是成文的還是未成文的）的規(guī)范作用，將憲法對于政府權力的限制功能置于重要的政制地位。第三，雖然對于否定性權利有所認識，但受自然法思想的影響很大，仍然注重個人基本權利的憲法保障。第四，雖然痛切感到無限民主政制的危害，但對于立憲民主仍抱有很大的希望，尚未徹底意識到立憲民主自身也存在著難題。我認為哈耶克在那個時期，由于對于法治和憲政認識還沒有達到后期的高度，特別是沒有像在《法律、立法與自由》一書中那樣區(qū)分了兩種法律規(guī)則，并進而提出了“普通法的法治國”和“三權五層的憲法模式”的理論，所以，它有關民主政制的認識還是有待發(fā)展的。我們看到，隨著哈耶克思想的演變，他的憲政理論在后期雖然沒有否定以前的觀點，但在一些關鍵問題的認識確實是發(fā)生了很大的變化，對此我們在下一章將具體論述。

　　在我們深入討論哈耶克的憲政創(chuàng)新之前，有必要陳述一下他在后期對于立憲政制中政府職權的雙重特性的認識，我認為這是他新的憲政理論的起點，也是他對傳統(tǒng)自由主義有關立憲民主政制產(chǎn)生疑慮的開始。前面我們曾經(jīng)指出，哈耶克之所以把英美的憲政制度視為一種自生秩序的自由政制，其關鍵在于這種制度雖然包含公法意義上的組織規(guī)則，但從更深的層面上看，它從屬于內(nèi)部的自由規(guī)則，即遵循的是一種正當行為規(guī)則的私法之治。確立一個政府組織的職能與范圍，這是憲法作為政府組織規(guī)則中的首要規(guī)則的基本任務，但值得注意的是，憲法的上述職能其目的只是為了限制政府的權力，使這個政府能夠有效地實施正當行為規(guī)則，從而在外部秩序上保證一個自由社會的正常運轉。然而問題在于，組織作為一種形態(tài)一旦產(chǎn)生，就隨之出現(xiàn)了自己的規(guī)則，特別是政府這一組織形態(tài)中的核心組織，它同樣一旦產(chǎn)生也就有了自己的政制規(guī)則，并且以一個官方立法的組織機構頒布于世，甚至作為憲法的法律由制憲議會這樣的最高組織制定。因此，政府在行使職權時就不得不面臨著一個兩難困境，即既要遵循組織規(guī)則實施作為一個政府組織所理應完成的責任和使命，但同時作為一個自由政制的組織形態(tài)又要依照哈耶克的上述理論，更為根本地遵循內(nèi)部的自由規(guī)則，顯然這對于自由政制的政府來說，是一個十分重大的難題。

　　然而，令人遺憾的是，哈耶克指出西方近現(xiàn)代以來政治制度的演變，甚至包括英美國家的政治變遷卻發(fā)生了一種偏離自由政制的跡象。英國的普通法在近現(xiàn)代以來的法律制度中不但沒有發(fā)揚光大，反而出現(xiàn)了日漸萎縮的情勢，與此相反，一種旨在擴展政治組織的建構理論成為主導西方民主政治的主流，立法機構頒布的各種各樣的公法逐漸成為法律制度中的核心部分，英國普通法意義上的自由憲政日漸消退，源于歐陸國家的以法治國為名號的“憲政”，即公法意義上的擴展國家政府職權的憲政，不但在大陸國家得勢，而且傳統(tǒng)英美國家也深受其影響。表面看上去，這種憲法制度也有對于政府權力的限制條款，但由于議會立法的日益民主化，這種來自廣大民眾，乃至全體人民共同意志的所謂法律往往并非真正的法治之法、憲政之憲法，哈耶克一再指出，這種立憲民主政制的基礎其實是有問題的，由于它從根本上日趨公法之治，因此對于政府職權的限制不但沒能導致真正的限制，反而從一個側面促進了政府權力的增長，仿佛是一個錢幣的正反兩面，限制與擴展在現(xiàn)行的立憲政制中相輔相成。為此哈耶克寫道：“如果說，在過去一百年的歲月中，有關強制在自由社會中只能用于確使人們服從普遍的正當行為規(guī)則這項原則已被否棄，那么，這也主要是為了實現(xiàn)那些被稱為‘社會的’目的而造成的。……然而，還有第三種‘社會的’立法。這種立法的目的乃在于把私人的活動導向特定的目的并有利于特定的群體。正是受‘社會正義’之幻想的激勵而做出的這些努力，使得那些目的獨立的正當行為規(guī)則（或私法規(guī)則）一步一步地變成了目的依附的政府組織規(guī)則（或公法規(guī)則）�！�

　　正是看到了近現(xiàn)代社會在政治制度的演變中公法逐漸取代私法、組織規(guī)則逐漸取代自由規(guī)則的這一現(xiàn)狀，哈耶克對于近現(xiàn)代所謂法治國的后期演變以及美國本世紀中葉以來盛行的所謂新政，提出了尖銳的批判性。哈耶克認為自由政制的真正衰微，并不在于政府具有強制性的職權，而在于企圖在公法的框架內(nèi)通過強化制度的立法建設和行政干預來實施國家的法律之治，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這樣的做法只會產(chǎn)生社會正義的幻象以及極權政制的興起。在哈耶克看來，公法之治的法律建造完全是理性建構主義的產(chǎn)物，它最終來源于冠以人民主權的國家意志，依照這種政治邏輯，公法必須要由相應的立法機構制定，立法機構為了體現(xiàn)所謂的人民意志和社會正義而有目的地制定法律，因此，從這個意義上來說，建立在公法基礎之上的政制只能是一種外部秩序，而非自生性的自由政制。我們看到，哈耶克之所以把憲政視為一種自由政制，是有條件的，這個條件就在于這個制度最終遵循的是正當?shù)男袨橐?guī)則，只有在整體上遵循自由的私法規(guī)則這一前提下，它才能確立自己的組織規(guī)則，并以此進行相關的組織建設，實現(xiàn)政府的既定政策。

　　現(xiàn)在的問題在于，如果一個政府的組織機能整體上是遵循著自由的規(guī)則，那么這樣的政府應該或能夠干什么呢？這是哈耶克在《法律、立法與自由》一書中所要解決的一個問題。應該指出，哈耶克并不是一個無政府主義者，他并沒有因為主張內(nèi)部秩序而完全否定外部秩序，在他看來，外部秩序就其自身來說，也具有著一定的合理性，它們也是自生社會秩序的一部分，關鍵是外部的政府組織不能擁有絕對的無限權力，哈耶克寫道：“如果民主要達到維護一種自由人組成的社會的目的，那么一個政治機構中的多數(shù)就絕對不能擁有‘構成’社會的權力或要求其成員服務于特定目的的權力——這就是說，這個多數(shù)不得擁有迫使其成員服務于除抽象秩序以外的任何目的的權力，而且它本身也惟有通過實施同樣抽象的行為規(guī)則才能夠保障這種抽象秩序。政府的任務主要在于下述兩個方面：第一，創(chuàng)建一種個人和群體能夠在其間成功地追求他們各自目的的框架；
第二，有時候則可以用它所擁有的籌集歲入的強制性權力去提供市場因各種緣故而無法提供的那些服務。這里需要指出的是，政府必須為人們提供這樣一種框架，其間，只要人們不去侵犯其他人所擁有的同樣受到保護的個人領域，那么他們就能夠運用他們的才能和知識去實現(xiàn)他們各自的目的；
因此，只有為了達到這個目的，政府使用強制才是正當?shù)�。除非‘不可抗力或敵國’的情勢使人們不得不把臨時性的緊急狀態(tài)權力賦予某個權力機構（當然授予這種緊急狀態(tài)權力的機構可以隨時收回此項權力），否則任何人都不得擁有實行歧視性強制的權力。（在不得不用這種緊急狀態(tài)權力去防止某種可能會發(fā)生的罪行的情形中，那些因權力機構誤用權力而蒙遭損害的人應當有權獲得全額賠償。）”

　　顯然，哈耶克不但不是一個無政府主義者，他也不是一個弱勢政府主義者，他認為政府應該擔當一定的責任，在這個方面，他既與羅爾斯又與諾齊克的政府理論不同，依照哈耶克的觀點，羅爾斯把政府的職權錯誤地放大了，他企圖去實現(xiàn)所謂社會正義的分配原則，從而把政府本不該插手的經(jīng)濟事務攬在了身上，這無形中也就擴大了政府的權力范圍，導致對于經(jīng)濟自生秩序的干預，為政府權力的擴張?zhí)峁┝艘罁?jù)。為此哈耶克寫道：“因此，在本書僅一章文字的篇幅中，我們只能夠簡要地指出，作為公共資源的管理者，政府按照合法方式開展上述完全合法的活動的領域是極其廣泛的。當然，我們作出這一簡要闡釋的目的，主要在于使人們避免產(chǎn)生這樣一種印象，即通過把政府的強制性活動和壟斷權嚴格限定在實施正當行為規(guī)則、保衛(wèi)國防和征收稅款以資助政府活動三個方面，我們的目的是要把政府完全捆綁在這三項職能上。” 哈耶克在此提出的政府承擔抵御外敵侵犯、實施法律和征收稅款這三個方面的職權框架，基本上與諾齊克主張的最弱意義的國家理論大致相當。

但是，由于諾齊克對于英國普通法沒有給予足夠的重視，因此，他有關私有產(chǎn)權的觀點更多的是從洛克等人的契約論的角度來論述的，他提出的權利資格理論顯然受到了羅馬法的影響，企圖用一種淵源于羅馬法的權利正義理論來論證他的有限政府理論。我們看到，哈耶克對于政府職權的認識與諾齊克在方法上是不同的，哈耶克更偏重于從英國的普通法制度論述政府的職能，對于法律偏重于從抽象規(guī)則而不是權利資格方面來理解。不過就政府職能的特性來看，哈耶克與諾齊克又有相同的方面，即他們都強調指出了政府的職權范圍在于為個人的自由活動提供一種制度上的保障，盡管這種制度自身有著組織性的規(guī)則，或公法體系，但它們具有如下兩個方面的特征：第一，政府自身并不具有作為一個實體的國家目標，而只是作為一種工具和手段，即作為公共管理機構服務于社會中的個人，是為了讓個人追求他們多元化的需要與預期而存在的一種公共制度；
第二，如果硬是要設定一種政府目的的話，這個目的只能有一個，那就是服務于個人的需要，當然個人的需要是一種合法的預期，即服務于個人的多樣化的合法利益，而其中的這個“法”在哈耶克看來，則是正當行為規(guī)則，因此，他在后期的著作中多次強調政府的主要職能或第一職能就是實施正當行為規(guī)則。

　　此外，哈耶克在界定政府的職權范圍時，還突破了諾齊克的狹窄范圍（僅限于防止暴力、偷竊、欺詐和強制履行契約），哈耶克認為政府還能夠承擔諾齊克沒有指出的另外一些方面的功能，如提供諸如公共交通、公共設施等一些公共產(chǎn)品，這些公共性服務是一個公法社會所應提供的。不過，對于公共服務哈耶克又與羅爾斯等人有所不同，在羅爾斯等人看來，政府應該更多地關注于社會的經(jīng)濟事務，參與社會的利益分配，為此，羅爾斯提出了分配正義的兩個原則，特別是其中的差別原則集中體現(xiàn)了羅爾斯對于政府在分配領域中所起作用的強調。對于這種國家福利主義，哈耶克有著不同的看法， 在政府的職權方面，哈耶克并沒有像羅爾斯走的那樣遠，他不贊同羅斯福新政和凱因斯主義，認為所謂公共產(chǎn)品只是市場化程度不高的表現(xiàn)，至于像貨幣、郵政之類的公共服務在很多人看來毫無疑議地應該由政府來專營，而哈耶克卻一直抱有相反的主張，他與福里德曼等人一樣，認為政府不能強行壟斷貨幣和郵政的經(jīng)營，應該允許私營企業(yè)進入其間，并且根據(jù)市場的游戲規(guī)則相互競爭。他寫道：“長期以來，政府一直對兩個極為重要的服務領域擁有著壟斷權（或特權），因此，這種壟斷權（或特權）也就漸漸被人們視作是政府所具有的一種必然且天賦的屬性，盡管政府采取這些壟斷措施既不是為了公眾的利益，亦不曾有助益于公眾的利益。這就是政府在發(fā)行貨幣方面擁有的排他性權利與它在提供郵政服務方面所享有的排他性權利。政府之所以對這兩個服務領域主張壟斷權，并不是為了使人們得到更好的服務，而僅僅是為了增強政府的權力；
結果，公眾所得到的服務不僅比這兩個領域在沒有被壟斷的情況下糟糕得多，而且，至少就貨幣的情況而言，公眾因政府施以壟斷措施而不得不在日常謀生的操勞中飽受災禍的折磨與風險的侵襲——然而，這些災禍與風險則是與政府對貨幣施以政治控制的做法緊密相關的，而且只要人們得到許可，那么他們即刻就能發(fā)現(xiàn)一種防止這些災禍與風險的方法�！�…就政府壟斷郵政服務而言，（在美國只是通信服務方面的壟斷），我們完全可以這樣認為，它之所以存在，實是因為政府想要控制公民之間的通訊聯(lián)系，而且除此之外亦更無其他理由可言�！�…那種認為在某一特定的疆域之內(nèi)必須保有一種統(tǒng)一的貨幣或一種統(tǒng)一的法定貨幣的觀點，實是一種精心炮制出來的神話，而這個神話則是毫無道理可言的。”

　　由此可見，哈耶克既不是傳統(tǒng)意義上的最小政府論者，也不是強勢政府論者，他的理論可以說是介于傳統(tǒng)的有限政府與無限政府之間的那種特殊的有限政府論，即既維護傳統(tǒng)政治中為政府規(guī)定的主要職權功能，也把一些相應的提供公共服務的功能歸于政府。但關鍵的問題不在于單純是一個量上的權衡，在我看來，其實質在于哈耶克對于政府的職權范圍有著不同于其他自由主義的分界標準。我們知道，對于政府職權的劃分，早在近代以來就為理論家們所重視，特別是在洪堡指出了政府的范圍之后，很多自由主義者都企圖為政府劃定一個相應的界線，與這個努力相關，在政治和法律領域也產(chǎn)生了一種有關私域與公域的分界思想，即公共領域是一種由政府管轄的公法領域，而私域則是由私法調整的私人領域，依照這種思想，有關政府的理論顯然屬于公共領域。

我們看到，這種關于公域與私域的區(qū)分，基本上是以羅馬法為淵源的一種政治理論框架，而不屬于英國普通法的分類系列，以英國普通法看來，并沒有什么私法與公法之分，在那里法律只有一種，那就是作為抽象規(guī)則的法律，無論是這種法律是成文的還是未成文的，是涉及個人之間權利糾紛的，還是涉及個人與政府、政府各部門之間的關系，并沒有分為兩種體系，而是由一個完整的普通法制度來調適和調整，由一個完整的法官制度來裁決與解決。因此，依照英國普通法的傳統(tǒng)，法治就是抽象的法律之治，這種法律是一種自生的內(nèi)部規(guī)則或自由規(guī)則，由它既可以解決個人之間的訴訟，也可以產(chǎn)生出一個英國的憲政制度。然而，依照大陸法系的觀點，法律從一開始就被人為的區(qū)分為兩種，一種是公法，一種是私法，早在古羅馬那里就曾界定為私法調整個人利益，公法涉及公共利益，對于這樣一種傳統(tǒng)的觀點，哈耶克是不認同的，在他看來，私法不但調整個人利益，也調整公共利益，同樣公法不僅調整公共利益，而且也涉及個人利益，并最終是為了個人利益。在哈耶克看來，問題的關鍵不是機械地區(qū)分公法與私法，而是如何調整好兩種法律秩序的關系。

　　哈耶克在在他的后期理論中強調英國的普通法制度，認為自由的關鍵乃是實施普通法的正當行為規(guī)則，然而，他對于普通法的理解又是基于公法與私法之分野上的理解，甚至他把普通法歸納為私法的范疇，而實際上我們知道英國普通法就其本身是一個完整的自成一統(tǒng)的法律體系，由此所產(chǎn)生的也是一個完整的有著自生特性的法律制度，而哈耶克一旦用兩種法律的邏輯來分析普通法，就勢必會出現(xiàn)這樣的問題，即他的內(nèi)部規(guī)則或私法究竟在多大的層面上是原本的英國法呢？又在多大的層面上是羅馬法中公私法之分別的私法呢？顯然，哈耶克有關兩種法律規(guī)則的劃分與界定有著他自己的獨創(chuàng)性意義，因為哈耶克眼中的內(nèi)部規(guī)則，盡管在他看來完全等同于普通法，但實際上已不可能是原本的普通法了，它只是哈耶克理論中的普通法而已，羅馬法中的私法部分也已經(jīng)哈耶克化了，包含了哈耶克所理解的普通法的內(nèi)容；
同樣，就外部規(guī)則來看，哈耶克所說的組織規(guī)則也不同于英國普通法中的立法性法律部分，或議會所制定出來的一系列實證法和行政法，它也不同于原本意義上的羅馬法中的公法，而是哈耶克化了的組織規(guī)則或公法體系。

　　總之，哈耶克對于法律的獨創(chuàng)性理解，是他的法治觀和憲政創(chuàng)新的理論基礎，對此，我們在前面已經(jīng)有所論述，在下面一章還要專門論述其憲政觀的具體內(nèi)容。

相關熱詞搜索：憲政 法治 思想 高全喜