一、問題與方法

　　法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文學(xué)著作中的文字就在于這些文字要通過國家暴力實(shí)施到現(xiàn)實(shí)生活之中。如果說文學(xué)的生命在于人們不斷地閱讀，那么法律的生命就在于它在現(xiàn)實(shí)生活之中被反復(fù)地運(yùn)用。在現(xiàn)實(shí)生活中無法運(yùn)用的法律，就是我們經(jīng)常所說的“書本上的法律”。對于這樣的法律文字，其命運(yùn)和文學(xué)著作一樣依賴于人們的閱讀。今天，當(dāng)我們談起《漢莫拉比法典》或《大清律例》的時(shí)候，我們很大程度上是在談?wù)摎v史文獻(xiàn)，而不是在談?wù)摲�。如果說它們是法律，其實(shí)也是說它們曾經(jīng)是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上與文學(xué)區(qū)分開來。這樣的法律僅僅存活了其文字的生命，而其“法律生命”卻已經(jīng)消失，因?yàn)樗呀?jīng)不再通過國家暴力實(shí)施到現(xiàn)實(shí)生活之中了。如何解釋這些歷史上的法典，很大程度上成了歷史學(xué)家們的個(gè)人興趣了，就像文學(xué)批評家們解釋文學(xué)作品很大程度上依賴他們自己的學(xué)術(shù)興趣一樣。法律史學(xué)家應(yīng)當(dāng)屬于史學(xué)家，而不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)家，法學(xué)家對法律的解釋受制于法律共同體，因?yàn)檫@是一個(gè)職業(yè)共同體，而法律史家對這些喪失了“法律生命”的法律文本的解釋，與這個(gè)職業(yè)共同體顯得沒有任何關(guān)系，他們的解釋至多受制于史學(xué)界或者學(xué)術(shù)界對歷史哲學(xué)的態(tài)度，他們的解釋遵循學(xué)術(shù)共同體的游戲規(guī)則。史學(xué)家的解釋往往屬于私人的事情，如果我們可以將學(xué)術(shù)活動(dòng)看作屬于私人事務(wù)的話，相反，法律解釋往往會(huì)進(jìn)入公共領(lǐng)域，因?yàn)榉杀旧砭褪窃诠采钪袌?zhí)行的。

因此，當(dāng)法律解釋希望在哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)中獲得靈感的時(shí)候，[１]它實(shí)際上“使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾。正因?yàn)槿绱耍忉寣W(xué)理論和語言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中，這實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論�！盵２] 畢竟，法律解釋和哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)所包含的解釋“旨趣”是根本不同的，支持哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)的往往是流行的理論風(fēng)潮，而支持法律解釋的卻是法律在現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)制實(shí)施的權(quán)力結(jié)構(gòu)。[３]總之，法律解釋與哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)成為兩種知識(shí)譜系上的東西，法律解釋是司法活動(dòng)中展現(xiàn)“技藝?yán)硇浴保╝rtificial reason）的藝術(shù)，而哲學(xué)解釋學(xué)是為了解決主客觀對立的形而上學(xué)問題。如果借用布迪厄的“場域”理論來說，法律解釋和哲學(xué)/文學(xué)解釋屬于兩個(gè)不同的場域的活動(dòng)，前者是司法場域的活動(dòng)，后者是學(xué)術(shù)場域的活動(dòng)，二者不可以混為一談。[４]如果說哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)關(guān)注的是為什么要有解釋存在，那么法律解釋關(guān)注的是如何解釋，如果說哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)也關(guān)心如何解釋，那么法律解釋背后潛藏了一些根本性的問題：“誰在作法律解釋？”“在什么地方作法律解釋？”“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”[５]對于這些問題，哲學(xué)/文學(xué)解釋學(xué)無法給出明確的答案或者答案總是有爭議的，但是，對于法律解釋來說，這些答案是或者應(yīng)當(dāng)是不言自明的。因?yàn)樽鳛楫a(chǎn)生權(quán)力效果的法律解釋，必然是國家強(qiáng)制性機(jī)關(guān)所做出具有法律效力的解釋，必須是在國家權(quán)力的運(yùn)作范圍內(nèi)做出解釋，解釋必須是為了解決法律問題，使這種解釋成為可能條件就是存在有效的司法制度。

但是，當(dāng)我們在司法場域中將這些問題進(jìn)一步明確化的時(shí)候，法律解釋也面臨著困難。究竟誰對法律具有國家強(qiáng)制權(quán)威的解釋呢？我們的第一反映肯定是法院，而不是法學(xué)家，因?yàn)榉墒欠ㄔ鹤鳛閺?qiáng)制實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)肯定要履行解釋法律的職能。但是，究竟誰來解釋憲法呢？我們的第一個(gè)反應(yīng)就是全國人大常委會(huì)，因?yàn)槲覀兊膽椃ㄖ忻鞔_規(guī)定，全國人大常委會(huì)作為國家公共權(quán)力的“職權(quán)”之一就是“解釋憲法”（第六十七條第一項(xiàng)）。那么，人民法院能不能解釋憲法呢？憲法沒有明確的規(guī)定，這顯然成了一個(gè)問題。

　　在齊玉苓案所引發(fā)的“憲法司法化”的討論中，這個(gè)問題就已經(jīng)明確地提了出來。如果說憲法也是法律，那么法院可以解釋法律，當(dāng)然也就可以解釋憲法。這其實(shí)就是“憲法司法化”主張的基本思路，這種主張推定人民法院具有解釋憲法的權(quán)力。[６]對于這種說法，如果我們不是簡單地當(dāng)作學(xué)術(shù)場域中可以“大膽設(shè)想”的私人事務(wù)，而是理解為法律共同體針對具體案件的具有國家強(qiáng)制力的法律解釋中，那么，我們的第一個(gè)反映就是：這種說法的憲法依據(jù)或者法律依據(jù)何在？換句話說，最高人民法院解釋憲法是不是有憲法上的依據(jù)？畢竟決定哪一個(gè)機(jī)構(gòu)解釋憲法不是由學(xué)術(shù)場域中的法理學(xué)說來決定，而是由司法場域中的憲法強(qiáng)制力來規(guī)定，因?yàn)槭?“憲法解釋成為可能的條件”不是法理學(xué)說，而是有效的憲政體制�！皯椃ㄋ痉ɑ钡脑捳Z恰恰是因?yàn)楹雎粤诉@兩種場域的區(qū)別，忽略了使憲法解釋成為可能的制度性條件，才被攻擊為“司法搶灘”，從而具有違憲的嫌疑。[７]而“憲法司法化”的倡導(dǎo)者其實(shí)也可能由于意識(shí)到了這個(gè)憲法障礙才故意采取學(xué)術(shù)場域中流行的宏大話語的論證策略，而輕輕地避開了在司法場域中至關(guān)重要的憲法文本，試圖用學(xué)術(shù)場域來取代或者影響法律場域，由此導(dǎo)致了“憲法司法化”討論中“憲法缺場”的�？姮F(xiàn)象。[８]

　　因此，在司法場域中堅(jiān)持人民法院的憲法解釋權(quán)就決不能采取回避憲法的鴕鳥政策，如果說法學(xué)家們試圖通過在學(xué)術(shù)場域中堅(jiān)持人民法院的憲法解釋權(quán)來支持司法場域中人民法院對憲法的解釋，那也必須勇敢地面對來自憲法文本的挑戰(zhàn)，按照司法場域中憲法解釋的邏輯回應(yīng)人民法院解釋憲法的憲法依據(jù)問題。本文正是遵循司法場域中的法律解釋邏輯，通過對憲法文本的細(xì)致解釋來探討我國憲法中所規(guī)定的憲法解釋和違憲審查體制。

　　本文第二部分和第三部分討論憲法上明確規(guī)定的全國人大常委會(huì)的“解釋憲法”的確切含義，依照對憲法條文和憲法結(jié)構(gòu)的解釋，憲法上賦予全國人大常委會(huì)的那種憲法解釋權(quán)是一個(gè)排他性的專屬解釋權(quán)，但是這種憲法解釋不同于立法意義上的法律解釋，它絕對不是任意的、主動(dòng)的、一般性的解釋，而必須從屬于憲法監(jiān)督，是作為憲法監(jiān)督手段而進(jìn)行的針對具體問題的消極被動(dòng)的解釋。本文的第四部分集中探討憲法賦予人民法院的“審判權(quán)”的基本含義�！皩徟袡�(quán)”不僅意味著對法律的解釋權(quán)，而且隱含了對憲法的解釋權(quán)，因?yàn)樵趯Ψ煞ㄒ?guī)進(jìn)行合憲性解釋的時(shí)候必然預(yù)設(shè)了對憲法的理解，而對憲法的解釋也必然出現(xiàn)在存在法律漏洞或者法律沖突的“疑難案件”中。本文的第五部分從行政訴訟法入手，集中討論了“審判權(quán)”所隱含的另一項(xiàng)重要權(quán)力，即“法律選擇權(quán)”。這項(xiàng)權(quán)力事實(shí)上隱含了人民法院的違憲審查權(quán)。在上述討論的基礎(chǔ)上，本文的第六部分探討了憲法中確立的二元違憲審查體制，全國人大及其常委會(huì)的立法違憲審查和最高人民法院的司法違憲審查不僅構(gòu)成了相互補(bǔ)充的表里關(guān)系，而且形成了相互促進(jìn)的互動(dòng)機(jī)制�；谶@種解釋立場，文本結(jié)論中討論闡明這種法律解釋方法在推動(dòng)憲法學(xué)研究和憲政發(fā)展中的重要意義。

　　二、憲法解釋權(quán)：全國人大常委會(huì)排他性的專屬權(quán)

　�。ㄒ唬�、解釋憲法是全國人大常委會(huì)的專屬權(quán)

　　憲法明確規(guī)定全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)。（《憲法》第六十七條第一項(xiàng)）我們必須注意到，這項(xiàng)內(nèi)容出現(xiàn)在憲法以列舉的方式明確規(guī)定全國人大常委會(huì)的“職權(quán)”范圍的第六十七條中，而且是憲法賦予全國人大常委會(huì)的第一項(xiàng)“職權(quán)”。

　　憲法賦予國家機(jī)構(gòu)的“職權(quán)”不同與憲法賦予公民的基本“權(quán)利”。在法律上，“權(quán)利”是法律主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)不受外在力量干預(yù)而按照自己的自由意志行事的可能性。因此對于權(quán)利，當(dāng)事人既可以主張，也可以自由放棄。而“職權(quán)”則是國家機(jī)關(guān)發(fā)揮規(guī)定職能和作用所必須履行的職責(zé)和義務(wù)。如果說公民的“權(quán)利”是可以自由放棄的話，那么國家機(jī)關(guān)的“職權(quán)”絕不能放棄。比如，憲法上規(guī)定公民有結(jié)社的權(quán)利（憲法第三十五條），對于一個(gè)喜歡獨(dú)處的人來說，他可以放棄這種權(quán)利，沒有人強(qiáng)迫他參與任何組織。但是憲法上規(guī)定了司法審判屬于司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，（憲法第一百二十三條）當(dāng)公民將糾紛提交到司法機(jī)關(guān)的時(shí)候，除非正當(dāng)?shù)姆衫碛�，司法機(jī)關(guān)必須給出司法判斷，而不能放棄這種職責(zé)。因此，“職權(quán)”作為一種“權(quán)力”的運(yùn)用，其實(shí)意味著某種責(zé)任和義務(wù)。

　　憲法對國家機(jī)構(gòu)相應(yīng)職權(quán)的規(guī)定是根據(jù)這種機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和能力做出的，因此，憲法給不同的機(jī)構(gòu)賦予了不同的職權(quán)。這樣一種具體化的區(qū)別對待，意味著憲法給某一個(gè)機(jī)構(gòu)所規(guī)定的職權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的，更不能被其他的國家機(jī)構(gòu)所取代，它是屬于規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)的專屬性權(quán)力，這也是分權(quán)學(xué)說的基本意涵。[９]正是由于國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)的專屬性，憲法在設(shè)立國家機(jī)構(gòu)的時(shí)候絕不是隨心所欲設(shè)置的，而是根據(jù)國家行使不同權(quán)力之間的不同屬性，在專業(yè)化分工的基礎(chǔ)上，將國家履行的各種具體職權(quán)在經(jīng)過抽象化之后將那些性質(zhì)相同的職權(quán)集中規(guī)定在能夠履行這種職權(quán)的機(jī)構(gòu)之中。由此，現(xiàn)代國家的職權(quán)通常按照性質(zhì)的不同而分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等等。[１０]憲法按照這些權(quán)力的性質(zhì)分別將這些不同類型的權(quán)力規(guī)定在適合履行該類權(quán)力的機(jī)構(gòu)之中。

　　我們的憲法將立法權(quán)、國家領(lǐng)導(dǎo)人的選舉權(quán)和對其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督權(quán)等這些體現(xiàn)國家主權(quán)意志的權(quán)力賦予了全國人大及其常委會(huì)，將行政管理權(quán)賦予了中央人民政府，將體現(xiàn)國家主權(quán)代表的權(quán)力賦予了國家主席，將武裝國家軍事力量的權(quán)力賦予國家軍事委員會(huì)，將司法審判和檢察權(quán)分別賦予了人民法院和人民檢察院等等。這些國家機(jī)構(gòu)在憲法所規(guī)定的職權(quán)方面有著明確的分工，因?yàn)榉謾?quán)首先就意味著基于促進(jìn)效率而對國家權(quán)力的進(jìn)行專業(yè)化分工。而解釋憲法的權(quán)力之所以歸于全國人大常委會(huì)就是因?yàn)樗求w現(xiàn)人民意志的機(jī)構(gòu)，是一種集中展現(xiàn)國家意志的機(jī)構(gòu)，而憲法作為國家的根本大法對其解釋必然要體現(xiàn)人民的意志，因此，憲法解釋權(quán)自然也就屬于全國人大常委會(huì)。憲法規(guī)定“解釋憲法”屬于全國人大常委會(huì)的“職權(quán)”，那么就意味著，當(dāng)憲法需要解釋的時(shí)候，全國人大常委會(huì)必須履行這項(xiàng)憲法職責(zé)和義務(wù)，而且這項(xiàng)職責(zé)是一種專屬性的義務(wù)，全國人大常委會(huì)既不能拒不履行者憲法所強(qiáng)加的義務(wù)，也不能將憲法賦予的職權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他的國家機(jī)構(gòu)來代替履行。

　�。ǘ⑷珖舜蟪Ｎ瘯�(huì)的憲法解釋權(quán)是一種排他性的職權(quán)

　　盡管對于全國人大常委會(huì)來說，履行“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”是一項(xiàng)屬于體現(xiàn)人民意志的專屬職權(quán)。但是這種基于權(quán)力性質(zhì)的分工是不是意味著其他國家機(jī)構(gòu)就不能通過制約這種權(quán)力而在某種程度上分享了這種權(quán)力？我們必須清楚地意識(shí)到，在關(guān)于國家職權(quán)的分權(quán)學(xué)說中，一直存在著兩種不同的思路。一種思路就是基于國家職權(quán)效率考慮的嚴(yán)格分權(quán)學(xué)說，也就是說一個(gè)機(jī)關(guān)不能侵犯其他機(jī)關(guān)的權(quán)力，這種分權(quán)思想我們可以稱之為“嚴(yán)格分權(quán)學(xué)說”，這種思想尤其體現(xiàn)在法國；
另一種分權(quán)思想是基于混合政體的考慮而在分權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行制約平衡，也就是說一種國家機(jī)關(guān)的權(quán)力可能約束或“侵犯”其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力而分享了這種權(quán)力，這種分權(quán)思想我們可以稱之為“分權(quán)制衡學(xué)說”，這種思想尤其體現(xiàn)在美國。[１１]不過，對于我們憲法中的分權(quán)制度究竟是采取了嚴(yán)格分權(quán)模式還是分權(quán)制衡模式，不能依賴于某種法理學(xué)說或政治學(xué)說，而要依賴憲法文本的規(guī)定。

首先，我們必須注意憲法中對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)的規(guī)定方式。我們的憲法對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)采取了兩種規(guī)定的方式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)一種方式就是采取明確的“列舉式規(guī)定”，也就是說，國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)是通過明確列舉的方式規(guī)定下來的，比如全國人大及其常委會(huì)的職權(quán)（《憲法》第六十二條和第六十七條）、國家主席的職權(quán)（《憲法》第八十條和第八十一條）、國務(wù)院的職權(quán)（《憲法》第八十九條）和地方人民代表大會(huì)和人民政府的職權(quán)都采取這種明確列舉的方式；
另一種就是采取“定義式規(guī)定”，也就是說，國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)是通過對這種權(quán)力的定義規(guī)定下來的，比如中央軍事委員會(huì)的職權(quán)（《憲法》第九十三條第一款）、人民法院的職權(quán)（《憲法》第一百二十三條）和人民檢察院的職權(quán)（《憲法》第一百二十九條）。憲法對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)之所以采取不同的規(guī)定方式，是與不同國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力性質(zhì)有關(guān)。

一般說來，對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)之所以采取明確列舉式的規(guī)定，是因?yàn)檫@種權(quán)力往往很龐雜，很寬泛，而且具有很大的彈性，因此，憲法采取這種明確列舉式的規(guī)定來授予權(quán)力實(shí)際上意味著一個(gè)限制，也就是說，那些沒有經(jīng)過明確列舉的權(quán)力就不屬于該國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)，在這個(gè)意義上，盡管憲法上規(guī)定全國人大及其常委會(huì)是“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，但是，我們絕對不能將其權(quán)力理解為“除了不能把男人變成女人和把女人變成男人之外的所有權(quán)力”，[１２]“最高權(quán)力”并不是不受限制的絕對權(quán)力，其權(quán)力范圍也絕不是無所不包的，而是由憲法明確限定的。從這個(gè)意義上來理解，憲法對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)采取“列舉式規(guī)定”意味著一種限制性授權(quán)，這與那種定義式規(guī)定可能包含的擴(kuò)展性授權(quán)形成了截然的對照。[１３]

　　其次，我們還必須進(jìn)一步注意憲法在規(guī)定國家機(jī)構(gòu)職權(quán)時(shí)采取的表述方式：憲法對全國人大常委會(huì)的權(quán)力采取了以肯定的方式加以明確列舉。否定與肯定是對立的范疇，在邏輯學(xué)的理解上，沒有否定的就是肯定的。但是，究竟是采取肯定的方式還是否定的方式來確立憲法上的規(guī)范，其含義與這種非此即彼的邏輯學(xué)卻大不相同。舉例來說，憲法中規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（《憲法》第五條第二款），那么這個(gè)憲法規(guī)范是不是意味著肯定了其他的規(guī)范（比如說黨的政策或者國家政策）就可以和憲法相抵觸呢？顯然不能做這種肯定性理解。同樣，“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)”（《憲法》第三十六條第三款）也決不能理解為“任何組織”就可以利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)。也就是說，憲法采取否定的方式來確立某個(gè)規(guī)范只能從否定的意義上理解，決不能從肯定的意義來理解。

那么，對于憲法上采取肯定的方式確立規(guī)范是不是也僅僅意味著在肯定的意義上來理解，而不能在否定的意義上來理解呢？比方說，憲法上以肯定的方式規(guī)定了全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)，是不是意味著僅僅肯定了全國人大常委會(huì)具有這種職權(quán)，而并不否定人民法院也可能具有這種職權(quán)？既然沒有否定人民法院具有憲法解釋權(quán)，那么是不是意味人民法院可能具有憲法解釋權(quán)？如果這種理解成立的話，那么是不是意味著人民檢察院也可能具有憲法解釋權(quán)。推而廣之，是不是其他的國家機(jī)構(gòu)也可能具有憲法解釋權(quán)？顯然不能做這種邏輯上的理解，因?yàn)檫@種邏輯上的理解會(huì)導(dǎo)致整個(gè)國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分的混亂和理解上的困難。因此，在憲法上規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)的時(shí)候，這種肯定性的規(guī)定方式不僅僅意味著一種肯定，而且同時(shí)意味著一種否定。明確地肯定了全國人大常委會(huì)具有憲法解釋權(quán)，就意味著否定了其他的國家機(jī)構(gòu)具有這項(xiàng)權(quán)力；
肯定了人民法院的審判權(quán)就否定了其他國家機(jī)構(gòu)擁有此項(xiàng)權(quán)力。也就是說，憲法中的肯定性規(guī)定往往要在否定的意義上來理解。[１４]

　　因此，從表述形式上來看，憲法明確以肯定的方式列舉了全國人大常委會(huì)包括解釋憲法在內(nèi)的職權(quán)，那么就意味著他一方面否定了全國人大常委會(huì)具有列舉權(quán)力之外的其他權(quán)力，另一方面也否定了其他國家機(jī)構(gòu)具有憲法上明確賦予全國人大常委會(huì)的那些權(quán)力。憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)具有“解釋憲法”的“職權(quán)”，那就意味著憲法以否定的方式規(guī)定其他的國家機(jī)構(gòu)沒有這種解釋憲法的職權(quán)。因此，憲法以隱含的方式否定了人民法院具有和全國人大常委會(huì)相同的解釋憲法職權(quán)。由此看來，憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)的“解釋憲法”職權(quán)不僅是一種專屬權(quán)，而且還是一種排他性的權(quán)力。

總之，無論憲法根據(jù)國家權(quán)力的性質(zhì)而在分工的基礎(chǔ)上對國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)做出明確劃分（權(quán)力的專屬性），還是憲法規(guī)定國家機(jī)構(gòu)職權(quán)范圍時(shí)所采用的語法表述方式（隱含的權(quán)力的排他性），我們從中似乎可以得出這樣的結(jié)論，即人民法院不具有解釋憲法的職權(quán)。但是，在得出這種結(jié)論的時(shí)候，我們必須要小心，因?yàn)槲覀兪窃诘贸鲆粋�(gè)憲法性結(jié)論，我們決不能含糊其辭地說人民法院不具有解釋憲法的職權(quán)，而必須依照憲法的規(guī)定對這種籠統(tǒng)的表述加以明確化：依照憲法的規(guī)定，人民法院不具有憲法賦予全國人大常委會(huì)的那種憲法解釋權(quán)。那么，人民法院是不是具有這種憲法解釋權(quán)之外的其他類型的憲法解釋權(quán)呢？我們的憲法是不是規(guī)定了兩種不同類型的憲法解釋呢？對于這個(gè)憲法問題，我們既不能從一般的法學(xué)原理那里得出結(jié)論，更不能想當(dāng)然地自作主張，而必須回到我們的憲法文本中，因?yàn)閼椃▎栴}的唯一答案就隱藏在憲法文本里。我們必須通過憲法文本來搞清楚憲法第六十七條第一項(xiàng)中所規(guī)定的“解釋憲法”的含義究竟是什么。

　　三、解釋憲法：監(jiān)督憲法實(shí)施的手段

　　（一）、“解釋”的誤區(qū)

　　要理解憲法中所規(guī)定的“解釋憲法”的含義，首先必須理解什么是“解釋”。需要注意的是，我們這里所謂的“解釋”是一個(gè)憲法文本中的概念，而不是語言學(xué)或者哲學(xué)著作中的概念，因此，不能按照通常語言學(xué)或者哲學(xué)上的“解釋”概念來理解，而必須按照憲法文本本身所賦予的含義來理解。

　　憲法文本中只有兩個(gè)地方出現(xiàn)了“解釋”概念，首先就是我們所討論的“解釋憲法”，其次就是憲法第六十七條第四項(xiàng)明確賦予全國人大常委會(huì)的權(quán)力“解釋法律”的職權(quán)。如果我們按照上面的思路，將憲法以肯定的方式所明確規(guī)定的國家職權(quán)理解為一種排他性的專屬權(quán)，那么，就意味著其他的國家機(jī)構(gòu)，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，在不具有“解釋憲法”職權(quán)的同時(shí)，也同樣不具有“解釋法律”的權(quán)力。從這個(gè)意義上說，如果想理解憲法賦予全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)就必須比照理解憲法賦予它的法律解釋權(quán)。

按照法理學(xué)上的通行理解，法律解釋包括了立法解釋、行政解釋和司法解釋，而且需要注意的是，這三種解釋都是一種抽象的一般性解釋，都是一種帶有立法性質(zhì)的解釋。[１５]這種對法律解釋的理解是按照解釋法律的主體機(jī)關(guān)（立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)）進(jìn)行的分類，因此，憲法上賦予全國人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)就被理解為其中的立法解釋。確實(shí)，在我們目前的法律解釋領(lǐng)域事實(shí)上存在著不同的國家機(jī)構(gòu)在不同的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋法律的事實(shí)，這種關(guān)于法律解釋的三分法實(shí)際上不過是真實(shí)地記錄了法律解釋具體事實(shí)。

這樣一種關(guān)于法律解釋的學(xué)說實(shí)際上基于一種法律現(xiàn)實(shí)主義的立場，即將現(xiàn)實(shí)中存在的事實(shí)規(guī)范當(dāng)作了真實(shí)的規(guī)范。然而，正是這種法律現(xiàn)實(shí)主義的立場無法確立法律實(shí)證主義所強(qiáng)調(diào)的規(guī)范意義，因?yàn)榉涩F(xiàn)實(shí)主義將“事實(shí)”等同于“規(guī)范”，法律就是對法官將要做什么的預(yù)測，這是霍姆斯就這個(gè)問題的經(jīng)典表述。[１６]“存在的”就是“規(guī)范的”，“強(qiáng)盜的命令”與“主權(quán)者的命名”一樣都屬于規(guī)范，這種現(xiàn)實(shí)主義的立場恰恰忽略了法律的規(guī)范性基礎(chǔ)，乃至瓦解了法律的規(guī)范性基礎(chǔ)。而法律實(shí)證主義就是要在區(qū)分“強(qiáng)盜的命令”與“主權(quán)者命令”的基礎(chǔ)上，確立整個(gè)法律規(guī)則體系的規(guī)范性基礎(chǔ)或者正當(dāng)性基礎(chǔ)。[１７]只有區(qū)分這種將“事實(shí)”混同于“規(guī)范”的法律現(xiàn)實(shí)主義立場并將規(guī)范建立在正當(dāng)性基礎(chǔ)之上的法律實(shí)證主義立場，我們才能理解法律解釋的真正含義。

　　由于采取了法律現(xiàn)實(shí)主義立場，我們在按照法律解釋主體對法律解釋進(jìn)行分類的時(shí)候，將這種“事實(shí)上存在的法律解釋”與“規(guī)范上存在的法律解釋”不僅混淆了，而且將前者等同于后者，因?yàn)榇嬖诘木褪且?guī)范的。因此，法理學(xué)上對法律解釋的這種主體分類不僅意味著我們的法律解釋中事實(shí)上存在著三個(gè)國家機(jī)構(gòu)解釋法律的現(xiàn)象，而且假定了這三種解釋都具有一般規(guī)范的意義，也就是說假定了全國人大常委會(huì)具有了立法解釋權(quán)，行政機(jī)構(gòu)具有行政解釋權(quán)，司法機(jī)構(gòu)具有司法解釋權(quán)�？紤]到這三種解釋都是一般性的立法性解釋，那么就意味著這三個(gè)機(jī)構(gòu)都合法地?fù)碛辛肆⒎ㄐ缘姆山忉寵?quán)。那么，行政機(jī)構(gòu)的立法性法律解釋權(quán)、司法機(jī)構(gòu)的立法性法律解釋權(quán)的規(guī)范性基礎(chǔ)何在？我們的憲法將立法性的法律解釋權(quán)以明確地列舉的方式授予了全國人大常委會(huì)（憲法第六十七條第四款），這種憲法上定于一宗的立法性法律解釋權(quán)，怎么到了我們的法理學(xué)上就變成了天下三分的局面呢？看來，法理學(xué)不僅僅要總結(jié)實(shí)踐，而且要關(guān)注這種實(shí)踐的規(guī)范性基礎(chǔ)何在。

無論如何，我們的司法解釋已經(jīng)形成了法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)常常遭到規(guī)范主義者的批評，因?yàn)閺膽椃ㄟ�是從學(xué)理上，說司法審判權(quán)就包含了立法性的法律解釋權(quán)，仿佛難以成立，[１８]但這并不意味著我們的司法解釋就缺乏規(guī)范性基礎(chǔ)。我們的司法機(jī)構(gòu)之所以在事實(shí)上擁有了立法性的法律解釋權(quán)，是由于全國人大常委會(huì)的授權(quán)。1981年第五屆全國人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》就是全國人大常委會(huì)根據(jù)建設(shè)社會(huì)主義法制的形勢需要，通過立法的形式將全國人大常委會(huì)所擁有的法律解釋權(quán)分配給審判機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和地方人大和地方政府，由此確立了全國人大常委會(huì)為主體的各個(gè)機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制。[１９]在這個(gè)意義上，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所擁有的立法性解釋權(quán)（即我們所謂的行政解釋和司法解釋）事實(shí)上來自全國人大常委會(huì)的授權(quán)，因此才具有了規(guī)范性基礎(chǔ)。至于這種授權(quán)是不是具有憲法上的依據(jù)，那當(dāng)然是另外一個(gè)問題，我們暫且不論。[２０]

　　其實(shí)，早在1979年的《人民法院組織法》就明確地賦予了最高人民法院的立法性的司法解釋權(quán)。[２１]但是，2000年的《立法法》僅僅規(guī)定全國人大常委會(huì)具有法律解釋權(quán)。這意味著，盡管我們已經(jīng)確立了全國人大常委會(huì)為主體的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制，但是，其中只有全國人大常委會(huì)的法律解釋才屬于“立法”，其他部門做出的行政解釋和司法解釋雖然在學(xué)理上具有立法的性質(zhì)，但是法律上（也就是法律的效力上）不能當(dāng)作立法來看待。因此，立法解釋從來就不是與行政解釋、司法解釋不是處于同一個(gè)效力位階上的法律解釋，而是兩種性質(zhì)不同的法律解釋。全國人大常委會(huì)的立法解釋來自憲法的授權(quán)，而行政機(jī)關(guān)的行政解釋和司法機(jī)關(guān)的司法解釋并不是來自憲法上的授權(quán)，而是來自全國人大或者人大常委會(huì)的法律授權(quán)。因此，所謂的“立法解釋”就是憲法上所說的“解釋法律”，也就是《立法法》上所說的“立法”[２２]，是全國人大常委會(huì)作為國家立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行主動(dòng)的自主立法的一部分。這意味著全國人大常委會(huì)不僅具有制定“法律”的權(quán)力，而且通過“解釋法律”分享了憲法上賦予全國人民代表大會(huì)制定“基本法律”的權(quán)力。

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如果說，憲法賦予全國人大常委會(huì)“解釋法律”的職權(quán)是一種立法權(quán)，也就是說，不是針對“具體運(yùn)用”的解釋，而是一種抽象性的立法活動(dòng)。那么，是不是意味著我們可以在比照憲法第六十七條第四項(xiàng)的“解釋法律”的含義來理解憲法在第六十七條第一項(xiàng)的“解釋憲法”呢？換句話說，憲法上賦予全國人大常委會(huì)“解釋法律”的職權(quán)意味著全國人大常委會(huì)可以在立法的意義上進(jìn)行解釋法律，那么，憲法上賦予全國人大常委會(huì)“解釋憲法”的職權(quán)是不是相應(yīng)地意味著全國人大常委會(huì)可以在立憲的意義上主動(dòng)對憲法進(jìn)行解釋呢？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)全國人大常委長的解釋憲法權(quán)是不是意味著分享了全國人民代表大會(huì)的修改憲法的權(quán)力，盡管可能是一種不規(guī)范的或者作為“過渡時(shí)期權(quán)宜之計(jì)”的修憲權(quán)或者制憲權(quán)？[２３]

　　顯然，我們不能做出這樣的解釋，因?yàn)檫@樣的解釋與憲政的基本原理是相矛盾的。從法理上說，制憲活動(dòng)和修憲活動(dòng)作為一種具有政治意義或者建國意義的“立法”（legislate）與立法機(jī)關(guān)在法律意義上進(jìn)行“制定法律”（law-making）之間是完全不同的兩會(huì)事，[２４] 因?yàn)樽鳛椤爸贫ǚ伞钡臋C(jī)關(guān)本身所具有的合法性是有憲法本身所提供的，憲法上的立法機(jī)關(guān)不可能創(chuàng)制憲法，也就是說，全國人大及其常委會(huì)在法理上不可能創(chuàng)制憲法。但是，我們必須注意到，我們這里解釋的是具體的憲法文本，而不是理解一種抽象的憲政理論。對于憲政理論，我們完全可以在學(xué)術(shù)場域中給出不同的甚至相互矛盾的解釋，這種解釋恰恰展現(xiàn)了學(xué)術(shù)場域中的思想自由。但是，對于憲法文本，我們必須放在司法場域中來理解，我們是通過對憲法文本的解釋來體現(xiàn)憲法的最高權(quán)威性。因此，讓我們暫時(shí)“懸置”我們腦子里雜七雜八的憲政學(xué)說，如維特根斯坦所說的那樣，“只要看，不要想”，把眼光放在我們的憲法文本上，而不是憲政學(xué)說上。

　　如果回到憲法文本上，既然憲法在全國人大常委會(huì)的職權(quán)中明確規(guī)定了“解釋法律”和“解釋憲法”，為什么不能做出上述這種邏輯上的類比理解呢？如果我們做出這樣的理解，將會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果呢？

　　憲法中明確規(guī)定全國人民代表大會(huì)的第一項(xiàng)職權(quán)就是“修改憲法”（《憲法》第六十二條第一項(xiàng)）�，F(xiàn)在如果將“解釋憲法”理解為全國人大常委會(huì)具有立憲性質(zhì)的憲法解釋權(quán)，[２５]那么，就會(huì)看到我們的憲法中出現(xiàn)了兩個(gè)修改憲法的機(jī)構(gòu)，一個(gè)是全國人民代表大會(huì)，另一個(gè)是全國人大常委會(huì)。當(dāng)然，憲法中將憲法修改權(quán)通過明示或者默示的方式賦予兩個(gè)不同的國家機(jī)構(gòu)在理論上是可能的，只要這兩種國家機(jī)構(gòu)的憲法解釋之間不會(huì)發(fā)生沖突或者發(fā)生沖突有憲法上的解決途徑。正如我們的憲法將立法權(quán)根據(jù)性質(zhì)和情況的不同明確分配給了中央人民政府和地方權(quán)力機(jī)關(guān)或者地方人民政府，而且憲法上明確規(guī)定這些不同的立法權(quán)之間發(fā)生沖突的解決辦法。[２６]那么，如果我們將“解釋憲法”理解為憲法中以默示的方式規(guī)定憲法的修改權(quán)分別屬于全國人大代表大會(huì)和全國人大常委會(huì)這兩個(gè)機(jī)構(gòu)，那么二者在修改憲法上發(fā)生沖突是不是具有憲法上的解決渠道呢？

　　憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)是全國人民代表大會(huì)的“常設(shè)機(jī)關(guān)”，常設(shè)機(jī)關(guān)的含義是指由于全國人大代表在會(huì)議結(jié)束后回到了原來的工作崗位，無法每時(shí)每刻履行人民代表的職權(quán)，因此他們在回到自己工作崗位的時(shí)候，把自己代表人民履行的職權(quán)委托給全國人大常委會(huì)，要求它在代替他們履行自己的職權(quán)。作為全國人民代表大會(huì)的“常設(shè)機(jī)關(guān)”，全國人大常委會(huì)也是一個(gè)“代理機(jī)關(guān)”，它的職權(quán)范圍不得超出全國人民代表大會(huì)根據(jù)憲法賦予的權(quán)限。當(dāng)全國人大常委會(huì)做出了與全國人民代表大會(huì)的意志不相符合的決定，全國人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”（《憲法》第六十二條第十一項(xiàng)）。那么就意味著，當(dāng)全國人大常委會(huì)通過解釋憲法而修改了憲法的時(shí)候，如果對憲法的這種修改侵犯了全國人民代表大會(huì)的修改憲法權(quán)的時(shí)候，全國人民代表大會(huì)完全可以改變或者撤銷全國人大常委會(huì)對憲法的修改。由此，保持了憲法內(nèi)部的一致性。

　　但是，我們的憲法對于全國人民代表大會(huì)修改憲法做出了專門的特別規(guī)定：“憲法的修改，……由全國人民代表大會(huì)以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過�！保ā稇椃ā返诹臈l第一款）如果說，憲法以默示的方式賦予了全國人大常委會(huì)的修改憲法權(quán)，那么就意味著全國人大常委會(huì)對憲法的修改不需要遵守憲法中關(guān)于憲法修改的專門條款，因?yàn)檫@個(gè)條款只針對全國人民代表大會(huì)而言，而并不是針對全國人大常委會(huì)的日常工作，而且憲法上規(guī)定，“法律和其他議案由全國人民代表大會(huì)以全體代表的過半數(shù)通過。”（《憲法》第六十四條第二款）也就是說，如果全國人民代表大會(huì)“改變或者撤銷”全國人大常委會(huì)通過解釋憲法而做出修改憲法的決定，那么也僅僅需要由全國人民代表大會(huì)全體代表的半數(shù)就可以通過了。

　　由此可見，如果我們認(rèn)為憲法第六十七條第一項(xiàng)中規(guī)定的“解釋憲法”以默示的方式包含了修改憲法的含義，那么就意味著我們國家的憲法在修改程序有兩條相互矛盾的規(guī)則，憲法的修改可以不遵守憲法第六十四條對修改憲法做作的專門的明示規(guī)定。也就是說，憲法內(nèi)部自相矛盾，憲法第六十四條這個(gè)關(guān)于修改憲法的明示規(guī)定在法律上是無效的和沒有實(shí)際意義的。需要注意，我們這里解釋的是憲法文本，是作為國家政治社會(huì)生活之最高權(quán)威依據(jù)的“根本大法”。當(dāng)我們通過對憲法條款的解釋而得出憲法的默示內(nèi)容如果與憲法的明示內(nèi)容相沖突的話，那么不是憲法的明示內(nèi)容無效，而是我們解釋出來的默示內(nèi)容無效，因?yàn)槲覀兊慕忉尰谠谒痉▓鲇蛑袘椃ǖ臋?quán)威性，而不是基于學(xué)術(shù)場域中的“大膽設(shè)想”�？傊�，我們不能想當(dāng)然地從邏輯類比的角度來理解“解釋憲法”的內(nèi)容。憲法第六十七條第一項(xiàng)的“解釋憲法”與第四項(xiàng)的“解釋法律”是兩種完全不同的理解。

　�。ㄈ�、“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法實(shí)施” 盡管憲法賦予全國人大常委會(huì)“解釋憲法”和“解釋法律”的職權(quán)，但是，這兩種權(quán)力必須在不同的邏輯層次上來理解。如果全國人大常委會(huì)作為法律的解釋者與作為法律的制定者保持了主體資格的統(tǒng)一，那么，它作為憲法的解釋者完全不具有憲法制定者（或修改者）所具有的主體資格。如果這樣的話，憲法上賦予全國人大常委會(huì)“解釋憲法”的職權(quán)究竟意味著什么呢？我們還是要仔細(xì)地分析憲法文本。

　　對憲法的解釋，我們不能僅僅關(guān)心憲法文本中的詞句，不能簡單地從“解釋”一詞的字面含義來從理解“解釋法律”和“解釋憲法”的意涵，而必須堅(jiān)持將憲法文本中的概念放在憲法結(jié)構(gòu)中來理解，這些概念只有在憲法的結(jié)構(gòu)背景上才能獲得自身的意義，因?yàn)檫@里的“解釋”概念既不是辭典上的概念，也不是哲學(xué)解釋學(xué)著作中的概念，而是憲法文本中的概念，而且是放在憲法第六十七條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)中的概念。因此，對“解釋憲法”含義的理解必須以對該條款的理解為背景。

如果我們注意一下憲法第六十七條的排列結(jié)構(gòu)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法對全國人大常委會(huì)的“解釋憲法權(quán)”和“解釋法律權(quán)”并不是放在一個(gè)條款中，而是放在兩個(gè)不同的條款中。這實(shí)際上是在明確地指出“解釋憲法”與“解釋法律”并不能在同樣的邏輯上來理解，否則這兩項(xiàng)職權(quán)完全可以放在一起。與“解釋法律”不同，“解釋憲法”并不是一個(gè)獨(dú)立的憲法條款，而僅僅是憲法第六十七條第一項(xiàng)的前半句，這一條款的全部內(nèi)容是全國人大常委會(huì)有權(quán)“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施�！薄敖忉寫椃ā焙汀氨O(jiān)督憲法的實(shí)施”是兩項(xiàng)獨(dú)立的內(nèi)容，但是，為什么把憲法中把“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法的實(shí)施”放在一起，而不是將“解釋憲法”與“解釋法律”放在一起呢？ 顯然，把“解釋憲法”和“監(jiān)督憲法的實(shí)施”放在同一個(gè)條款中，就是意味著對“解釋憲法”的一種限制。也就是說，“解釋憲法”的含義必須放在該條款中來理解，必須放在“監(jiān)督憲法的實(shí)施”的背景下來理解。如果說，“解釋法律”是全國人大常委會(huì)的自主性立法的一部分，那么，“解釋憲法”實(shí)際上是全國人大常委會(huì)“監(jiān)督憲法實(shí)施”的一種手段。由此，要理解全國人大常委會(huì)的“解釋憲法”的職權(quán)，就必須理解憲法上所說的全國人大常委會(huì)“監(jiān)督憲法實(shí)施”的含義究竟是什么，而要理解“監(jiān)督憲法實(shí)施”的含義，就必須理解“憲法實(shí)施”的含義，由此將這句話的理解放在整個(gè)憲法文本的更大結(jié)構(gòu)中來理解。

憲法序言的結(jié)尾一段明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”由于這段文字是在憲法序言中采取宣告式的一般規(guī)定，它指向的目標(biāo)顯然是整個(gè)憲法的正文，因此這里“保證憲法實(shí)施”不可能具有超出憲法正文的特別含義，就是保證所有的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都嚴(yán)格地遵守憲法，享受憲法賦予的權(quán)利，履行憲法賦予的職權(quán)和義務(wù)。因此，憲法實(shí)施不僅是全國人大常委會(huì)的職責(zé)，而且是其他國家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體甚至公民個(gè)人的職責(zé)。那么，全國人大常委會(huì)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”是不是意味著它不僅要監(jiān)督國家機(jī)關(guān)和政治社會(huì)團(tuán)體是否落實(shí)了憲法，而且還要監(jiān)督公民個(gè)人是不是履行了憲法義務(wù)？對于這個(gè)問題，我們不能簡單地從邏輯上進(jìn)行理解，還必須理解憲法的結(jié)構(gòu)。

由于憲法自身的構(gòu)造是基于公民（和公民結(jié)成的政治團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體）享受權(quán)力履行義務(wù)與國家機(jī)構(gòu)之間的互動(dòng)機(jī)制建立起來的，[２７]憲法的實(shí)施正是通過二者的良性互動(dòng)機(jī)制完成的，“保證憲法實(shí)施”就是保證公民權(quán)利與國家機(jī)構(gòu)之間的良性互動(dòng)，而這種互動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵就在于如何約束國家機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力過程中對公民權(quán)利的剝奪和侵害。由此，憲法的關(guān)鍵內(nèi)容與其說是對公民基本權(quán)利的規(guī)定，不如說是對國家機(jī)構(gòu)侵害公民權(quán)利的制度性防范。[２８]保證憲法實(shí)施既然是憲法自身的要求，那么在憲法的具體制度中必然包含了保證憲法實(shí)施的機(jī)制或者制度。眾所周知，對國家權(quán)力進(jìn)行劃分、對每個(gè)國家機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行界定和限制等等都是保證憲法實(shí)施的重要機(jī)制。不過，由于分權(quán)的不同模式，這種保證憲法實(shí)施的機(jī)制也有所不同。對于“分權(quán)制約平衡”模式來說，保證憲法實(shí)施主要依賴不同國家權(quán)力之間的相互制約，由此導(dǎo)致對公民權(quán)利的保護(hù)；
而對于“嚴(yán)格分權(quán)模式”來說，主要依賴民選的國家權(quán)力機(jī)關(guān)對其他的國家機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。由于我們的憲法建立在人民代表大會(huì)制的嚴(yán)格分權(quán)模式之上，保證憲法實(shí)施尤其依賴國家權(quán)力機(jī)關(guān)其他國家機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督。因此，憲法明確規(guī)定全國人民代表大會(huì)的職權(quán)之一就是“監(jiān)督憲法的實(shí)施”（第六十二條第二項(xiàng)），而全國人大常委會(huì)的職權(quán)之一就是“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”�？梢娺@里所謂的“監(jiān)督憲法的實(shí)施”僅僅針對國家機(jī)關(guān)、政黨和社會(huì)團(tuán)體，而不是針對公民個(gè)人。

如果從憲法的這個(gè)結(jié)構(gòu)性背景上來理解，那么全國人大常委會(huì)行使解釋憲法權(quán)不可能像行使解釋法律權(quán)那樣成為一種獨(dú)立自主行使的活動(dòng)，而必須是從屬于其他國家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的一種附屬性活動(dòng)，因?yàn)椤敖忉寫椃ā钡哪康氖菫榱吮O(jiān)督憲法的實(shí)施，或者在監(jiān)督憲法實(shí)施過程中，發(fā)現(xiàn)憲法需要加以解釋。如果沒有作為監(jiān)督對象的其他國家機(jī)關(guān)和政治社會(huì)團(tuán)體的行動(dòng)，就不可能有“監(jiān)督”行動(dòng)的出現(xiàn)，同樣，如果監(jiān)督對象沒有出現(xiàn)違憲行為，那么也就沒有解釋憲法的必要。

根據(jù)憲法第六十條對全國人大常委會(huì)的授權(quán)，人大常委會(huì)對其他國家機(jī)關(guān)一般采取兩種監(jiān)督方法，一種是法律監(jiān)督，一種是工作監(jiān)督。[２９]前者是行使違憲審查權(quán)和法律審查權(quán)（憲法第六十七條第八項(xiàng)和第九項(xiàng)）；
后者是對日常工作進(jìn)行監(jiān)督（憲法第六十七條第七項(xiàng)）。在工作監(jiān)督中，有兩種情況，一種是其他國家機(jī)構(gòu)對憲法的理解出現(xiàn)分歧，需要提請全國人大常委會(huì)對憲法給出最終的解釋，[３０]另一種就是其他國家機(jī)構(gòu)在工作中遇到憲法問題，需要由全國人大常委會(huì)對憲法問題進(jìn)行澄清和解釋。[３１]

　　四、“審判權(quán)”與憲法解釋權(quán)

如果說憲法賦予全國人大常委會(huì)解釋憲法的權(quán)力是作為監(jiān)督其他國家機(jī)關(guān)手段的職權(quán)，而且這種權(quán)力是全國人大常委會(huì)排他性的專屬權(quán)，那就意味著任何其他國家機(jī)關(guān)都沒有通過解釋憲法來監(jiān)督其他國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)。這是不是就意味著否定了其他機(jī)構(gòu)或者公民以其他的方式來解釋憲法？比如說，是不是否定了公民個(gè)人對憲法采取一種自發(fā)的解釋和理解呢？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)是不是否定了法學(xué)家對憲法條款的學(xué)理解釋呢？是不是否定了人民法院在司法個(gè)案中解釋憲法呢？顯然，憲法以這種特殊的方式賦予了全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)，并不意味著憲法自動(dòng)地剝奪了其他機(jī)關(guān)和個(gè)人以其他的方式解釋憲法的權(quán)力/權(quán)利。換句話說，憲法上賦予全國人大常委會(huì)解釋憲法的這個(gè)排他性專屬權(quán)僅僅意味著它解釋憲法的方式是排他性的和專屬的。在此必須將“憲法解釋權(quán)”與“解釋憲法的方式”區(qū)分開來。公民個(gè)人有沒有采取自發(fā)的方式來解釋憲法取決于憲法上是否給公民賦予了言論自由權(quán)；
法學(xué)家有沒有權(quán)利對憲法做出自認(rèn)為合理的學(xué)理解釋取決于憲法是不是保護(hù)學(xué)術(shù)自由或思想自由；
人民法院是否可以在個(gè)案中解釋憲法也同樣取決于憲法給人民法院的授權(quán)。就我們目前所要考察的人民法院的憲法解釋權(quán)而言，我們依然需要對憲法進(jìn)行細(xì)致的解釋。

　�。ㄒ唬�、“審判權(quán)”意味著法律解釋權(quán)

　　如前所是，憲法對人民法院的職權(quán)采取了定義式的規(guī)定，將人民法院定義為國家的“審判機(jī)關(guān)”（憲法第一百二十三條），獨(dú)立行使“審判權(quán)”（第一百二十六條）。那么，什么是審判權(quán)？憲法上所說的“審判”究竟是什么含義？這里所說的“審判”是不是包含了“解釋憲法”呢？是不是包含了我們目前通行的“司法解釋”呢？對于這些問題，我們必須堅(jiān)持三個(gè)基本的解釋原則加以理解。

第一個(gè)原則就是通行的學(xué)理解釋�！皩徟小辈⒉皇且粋�(gè)辭典上的普通概念，而是法理學(xué)中的核心概念，而且形成了司法審判的學(xué)說，因此，對這個(gè)概念的解釋必須要符合法理學(xué)中關(guān)于司法審判學(xué)說的通行理解。第二個(gè)原則就是符合法律制度的原則。因?yàn)槲覀儓?jiān)持的是司法場域中的解釋邏輯，所以這種解釋必須具有法律制度上的依據(jù)，至少與現(xiàn)行的法律制度沒有沖突。第三個(gè)原則就是與憲法規(guī)定不沖突的原則。也就是說，無論是學(xué)理上的解釋，還是制度上的解釋，都不得與憲法的規(guī)定和原則相沖突。

從學(xué)理上講，審判就是對依照法律規(guī)則對具體的訴案做出判斷和裁判的活動(dòng)，其中必然包含了對案件事實(shí)的審查和查明，對法律規(guī)則的理解和解釋和依照所理解的法律規(guī)則對案件做出裁判的審慎判斷。在這個(gè)過程中，核心問題就是對法律規(guī)則的解釋，正是這種解釋活動(dòng)將立法者制定的法律與法官在審判過程中所解釋出來的法律區(qū)分開來，由此構(gòu)成了法律實(shí)證主義學(xué)說和法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)說的根本區(qū)別。“解釋法律”就成為“審判”概念中的核心要素，因?yàn)閷徟谢顒?dòng)最后所做出判斷和裁決的依據(jù)是法官對法律規(guī)則所做出的理解和解釋，整個(gè)司法活動(dòng)差不多就是依照“解釋法律”展開的。[３２]正是由于解釋法律的技藝在審判過程中的重要性，審判才被理解對“技藝?yán)硇浴钡倪\(yùn)用，[３３]法官才需要職業(yè)化的訓(xùn)練來培養(yǎng)這種技藝?yán)硇�。因此，審判�?quán)必然包含了法官對法律的解釋權(quán)。如果沒有這樣的解釋權(quán)，審判活動(dòng)差不多無法進(jìn)行。這樣的理解不僅體現(xiàn)在訴訟法中“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律原則，而且體現(xiàn)在《人民法院組織法》中的“適用法律”這個(gè)概念之中，不僅與《法官法》的精神是一致的，[３４]而且與憲法中將國家機(jī)關(guān)權(quán)力職能進(jìn)行分配的原則并不矛盾。

當(dāng)然，這里所說的“解釋法律”并不是《人民法院組織法》授權(quán)最高人民法院的“司法解釋權(quán)”（第三十三條），而是法官在審判活動(dòng)過程中對所適用的法律進(jìn)行的理解和解釋。如果說憲法賦予人民法院的審判權(quán)包括了對法律的解釋權(quán)，這種法律解釋權(quán)是不是包括了憲法解釋權(quán)呢？由齊玉玲案引發(fā)的“憲法司法化”的討論中，一種流行的意見認(rèn)為：審判權(quán)不僅包括法律解釋權(quán)，也包括對憲法的解釋權(quán)，因?yàn)閼椃ㄒ彩欠�。然而，這種主張的依據(jù)不是憲法，而是一種含混的法理學(xué)說或者一種簡單的概念邏輯，即“憲法也是法律”。[３５]

　　從學(xué)理上講，在普通法傳統(tǒng)中，基于區(qū)分“法律”和“法律淵源”的判例法制度，法官在審判過程中將憲法、法律、習(xí)慣和學(xué)說等等都當(dāng)作“法律淵源”而進(jìn)行合理解釋，從而形成作為法律的判決，由此形成了美國的司法審查傳統(tǒng)。但是，我們這里解釋的不是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，而是一個(gè)憲法概念。對“審判權(quán)”理解必須符合法律和憲法的規(guī)定。我們的憲法中將“法律”嚴(yán)格地限定在全國人大及其常委會(huì)制定的法律文件中，因此，“憲法也是法律”的說法在我們的憲法上是根本就不能成立的，因?yàn)樗脤W(xué)理上可以混淆的“法”與“法律”的概念偷偷取代了憲法上嚴(yán)格界定的“法律”。在我們的憲法上，“法律”就是只能由全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件（第六十七條第二項(xiàng)），因此，憲法就不是“法律”。而在我們的法律中，無論在訴訟法、法院組織法、法官法以及其他的法律，從來沒有規(guī)定法院可以解釋憲法，而且最高人民法院在其具有法律效力的司法問答中明確規(guī)定，法官在審判案件的過程中不能援引憲法，[３６]也自然就談不上解釋憲法了。但是法律上對審判權(quán)的界定是不是囊括了憲法上對審判權(quán)的定義呢？憲法上所定義的“審判權(quán)”是不是包含了解釋憲法權(quán)呢？

　　對于這個(gè)問題，憲法似乎保持了沉默。然而，這正是憲法的魅力所在。憲法的魅力就在于它在許多問題上僅僅提供了一般性的、抽象性的、原則性的、結(jié)構(gòu)性的和框架性的規(guī)定，有時(shí)甚至看似矛盾的規(guī)定，它并不是對政治和社會(huì)生活的全面的規(guī)范，也不可能為所有的社會(huì)生活提供明確的行動(dòng)的規(guī)則。正因?yàn)槿绱�，它才為每一代對憲法的理解提供了解釋的空間，從而將每一代人的對社會(huì)生活的理解上升到基本法的高度上來。憲法才能成為為各種觀念開放的“實(shí)驗(yàn)”，跨越時(shí)代的變化和社會(huì)的巨大發(fā)展而依然保持新鮮的活力。[３７]因此，要恰當(dāng)?shù)乩斫鈶椃�，必須理解憲法的表達(dá)方式。正如《論語》是用格言寫成的，柏拉圖哲學(xué)是用對話寫成的，《圣經(jīng)》是用故事寫成的，憲法則是用結(jié)構(gòu)性的語言寫成的。憲法中重要的不僅是具體的概念和連接概念的條款，而且是將這些條款連接在一起的結(jié)構(gòu)，只有對憲法的結(jié)構(gòu)和表述方式有了了解，我們才能理解憲法的真諦。

需要注意的是，我們的憲法采取了定義式的授權(quán)方式來規(guī)定人民法院的職權(quán)，這種授權(quán)方式有別于對全國人大常委會(huì)采取的列舉式的授權(quán)方式。這種定義式的授權(quán)方式為我們理解其職權(quán)提供了擴(kuò)展的空間。憲法沒有明確地授權(quán)人民法院解釋憲法，那么會(huì)不會(huì)以隱含的方式授權(quán)人民法院解釋憲法呢？對此，我們還要理解憲法的法理基礎(chǔ)。

　�。ǘ�、“憲法”與“法律”：金字塔式的法律體系

　　審判權(quán)的基本含義就包括解釋法律權(quán)。不過，這里的“法律”是指《立法法》中所說的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”（《立法法》第二條）這樣一個(gè)相對廣泛的含義，而不是憲法中規(guī)定的狹義理解。人民法院在行使審判權(quán)的時(shí)候，必然會(huì)受到這些法律、法規(guī)和條例的約束。問題在于約束法官的這種法律規(guī)則體系是雜亂無章的規(guī)則體系，還是整齊劃一的規(guī)則體系？當(dāng)法律、法規(guī)或條例在同一個(gè)問題上出現(xiàn)分歧的時(shí)候，法官究竟應(yīng)當(dāng)適用哪一種法律規(guī)則呢？

　　我們的法理學(xué)從來都是遵循的“法律”高于“法規(guī)”、“法規(guī)”高于“規(guī)章”這樣的原則，而這些原則假定我們的法律是一個(gè)金字塔式的規(guī)則體系，而這個(gè)金字塔體系的頂端就是憲法。憲法明確公布憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”（序言），“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（第五條第一款），由此，我們的憲法法理學(xué)將憲法概括為“根本大法”。

　　對于什么是“根本大法”，毛澤東曾經(jīng)給過一個(gè)很好的比喻，認(rèn)為憲法是“母法”，其他的法律是“子法”。如果我們從這個(gè)比喻入手，就會(huì)發(fā)現(xiàn)所謂的“母子”關(guān)系不是說“母親”擁有絕對的權(quán)威，具有最高的權(quán)力，因?yàn)樵谖覀兊奈幕�，“母親”從來不是最高的權(quán)威形象。如果從憲法具有最高的法律效力和權(quán)威角度來說，我們應(yīng)當(dāng)把憲法比喻為“父法”也許更為恰當(dāng)。然而，作為中國憲法的奠基者，[３８]毛澤東用“母子關(guān)系”來理解憲法和其它法律的關(guān)系一定有自己獨(dú)特的考慮。事實(shí)上，在我們的文化中，“母親”雖然不是最高權(quán)威，但是卻是最高的“源泉”�！皟鹤印笔怯伞澳赣H”生出來的，“子法”是由“母法”所生出來的。在這個(gè)意義上，意味著法律規(guī)則在生產(chǎn)淵源上形成了一個(gè)體系，因?yàn)�，“母法”可以生出“子法”，“子法”在生出“孫法”來，“子子孫孫無窮匱也”，由此形成一個(gè)的法律家族的等級體系來。根據(jù)毛澤東對憲法的這種理解，我們可以看出，憲法作為“根本法”不僅具有最高的效力，而且是所有法律規(guī)則體系的終極淵源，任何正式的法律規(guī)則最終要在憲法中找到自己創(chuàng)生的淵源。

　　盡管作為憲法的奠基者，毛澤東的觀點(diǎn)有助于我們準(zhǔn)確地理解我們的憲法，但是，這并不意味著毛澤東個(gè)人的觀點(diǎn)或者意志就是憲法創(chuàng)制者的本來意圖，甚至毛澤東、劉少奇、周恩來、鄧小平、彭真等領(lǐng)導(dǎo)人們的集體意志也不是憲法創(chuàng)制者的本來意圖。他們僅僅是憲法的起草者甚至設(shè)計(jì)者，而憲法的真正創(chuàng)制者是“全體人民”。因此，盡管他們的個(gè)人觀點(diǎn)有助于我們理解憲法的意圖，但是，憲法創(chuàng)制者的真正意圖其實(shí)就體現(xiàn)在憲法文本之中，領(lǐng)袖們的一些說法僅僅為我們更好的理解憲法創(chuàng)制者們的意圖提供了有效的線索而已。如果我們在憲法文本中找不到相應(yīng)的根據(jù)，那么毛澤東所說的話僅僅代表了他個(gè)人對憲法的理解，而不是憲法本身的意圖，不是憲法的創(chuàng)制者們的意圖。

　　事實(shí)上，我們在憲法的文本就可以發(fā)現(xiàn)這種“母法”與“子法”的生身關(guān)系。如果我們對憲法本文進(jìn)行整體上的理解，就會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法作為“母法”將如何誕生“子法”做了明確的規(guī)定。憲法明確規(guī)定，只有這些法律規(guī)則是從憲法中直接誕生的：全國人大委員會(huì)制定“基本法律”（第六十二條第三項(xiàng)），全國人大常委會(huì)制定“由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”（第六十七條第二項(xiàng)），國務(wù)院制定“行政法規(guī)”（第八十九條第一項(xiàng)），地方政府制定“地方法規(guī)”（第一百條）（包括第一百一十六條規(guī)定的民族區(qū)域自治地區(qū)的自治條例和單行條例）。如果說法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)是從憲法中誕生的，[３９]那么其他的各種規(guī)章、條例、辦法、措施等等就是從這些法規(guī)、法律和基本法律中誕生的，[４０]從邏輯上說，最終從憲法這個(gè)“母法”中誕生出來的。最終，《立法法》作為一個(gè)憲法性法律就是將憲法的作為“母法”所生出來的“子子孫孫”的法律規(guī)則的體系以“家譜”的方式確定下來，并規(guī)定了建立這個(gè)家譜所遵循的基本禮法。[４１]

　　正是基于上述憲法原則，我們建立起了金字塔式的法律體系，但不是根據(jù)某個(gè)法理學(xué)說建立起來的，而是根據(jù)憲法建立起來的。基本法律、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)本身就是對憲法中的一般原則和內(nèi)容加以具體化，尤其是對公民的基本權(quán)利和義務(wù)的具體化，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容必須在憲法之中找到依據(jù)，并且不能和憲法相抵觸。同樣，所有其他的各種規(guī)章、條例等等都是對這些法律和法規(guī)的要求和內(nèi)容的具體化。它們之間的關(guān)系與法律法規(guī)與憲法的關(guān)系是一樣的，都是一種“母子關(guān)系”，這種母子關(guān)系在《立法法》的家譜中，稱之為“上位法”與“下位法”。當(dāng)然，“上位法”與“下位法”是嚴(yán)格的法律語言，其實(shí)這對法律范疇通俗的但是準(zhǔn)確的理解就是“母法”與“子法”。在這樣的“母子關(guān)系”中，我們一方面可以看出憲法的血液已經(jīng)流淌在了這些具體的法律和法規(guī)之中，另一方面，這些具體的法律法規(guī)反過來又為“母法”的血液賦予了活生生的骨肉。沒有憲法，就不可能有法律法規(guī)，同樣沒有這些法律法規(guī)，憲法也就成了沒有生命延續(xù)的僵死教條。

我們的憲法正是通過對立法權(quán)的分配確立了憲法自我繁殖的能力，由此形成一個(gè)金字塔式的法律體系。憲法作是“根本法”處在金字塔頂端，成為所有其它法律、法規(guī)等等的“法源”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)[４２]由此繁衍出一個(gè)法律規(guī)則構(gòu)成的自主性的世界。[４３]換句形象的話說，在我們的法學(xué)理論和憲法中，憲法不僅處在法律金字塔體系的最頂端，而且規(guī)定了法律金字塔的高度、周邊尺度等等，由此劃定這個(gè)整個(gè)法律金字塔的形狀和結(jié)構(gòu)，所有的政治生活和社會(huì)生活都已經(jīng)被放置在這個(gè)憲法所創(chuàng)造的法律規(guī)則世界之中，任何政治問題、社會(huì)問題都可以在法律規(guī)則并最終在憲法中找到解決問題的方法甚至答案。

　�。ㄈ⒎山忉尩暮蠎椥栽瓌t：隱含的憲法解釋權(quán) 按照這個(gè)憲法金字塔的法律規(guī)則體系，人民法院在行使審判權(quán)中是不是把憲法作為“法律淵源”或者說是不是在判決之中援引憲法已經(jīng)變得不是很重要了。因?yàn)樵谶@個(gè)金字塔中，憲法已經(jīng)具體化為了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，并進(jìn)一步具體化各種具體的規(guī)章、條例、辦法、措施等等。在這個(gè)意義上，審判機(jī)關(guān)在具體的案件中適用具體的法律、法規(guī)或者規(guī)則，可以理解為在適用憲法。當(dāng)然不是適用憲法文本中的某個(gè)具體條款，而是在適用整個(gè)憲法的原則和要求。人民法院對整個(gè)憲法原則的適用實(shí)際上以一種隱含的方式適用憲法中的具體條款。正因?yàn)槿绱�，在人民法院對法律、行政法�?guī)和地方性法規(guī)這些“憲法的子法”進(jìn)行解釋的時(shí)候，必須遵守合憲性這個(gè)基本原則。也就是說，人民法院對具體部門法的解釋不能導(dǎo)致部門法與憲法相沖突，否則這種解釋就不符合該部門法的立法要求或立法精神，是一種錯(cuò)誤的解釋。這實(shí)際上是憲法在賦予人民法院“審判權(quán)”的本來意含。“審判權(quán)”不僅包括了對法律的解釋權(quán)，而且進(jìn)一步要求人民法院的法律解釋必須遵循“合憲性解釋”的原則。人民法院對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)不能做出不符合憲法的解釋，除非這些法律法規(guī)本身與憲法相沖突。這反過來意味著法官必須遵照憲法的原則和規(guī)定對現(xiàn)行的法律法規(guī)進(jìn)行解釋。人民法院在對部門法做出解釋的過程中，不是不考慮憲法，而是要時(shí)時(shí)考慮自己的解釋是不是超出了憲法的規(guī)定。

讓我們以齊玉苓案為例。正如許多學(xué)者指出的那樣，在齊玉苓案中，最高人民法院完全無需做出援引憲法的“批復(fù)”，法官完全可以依照《民法通則》和《教育法》進(jìn)行審理這起民事案件。這種主張事實(shí)上假定如果能夠適用具體的部門法，就無需解釋憲法，因?yàn)檫@些部門法本身就體現(xiàn)了憲法所要求的內(nèi)容。的確，《教育法》和《民法通則》本身就是對憲法內(nèi)容的具體化�！睹穹ㄍ▌t》難道不是對憲法的總則、公民的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體化嗎？在這個(gè)意義上，人民法院在司法審判工作中對具體的部門法的適用，就是對憲法的適用，只不過以一種隱含的方式適用憲法。而人民法院以隱含的方式適用憲法正是人民法院履行憲法賦予的審判權(quán)的必然結(jié)果。

在這個(gè)意義上，人民法院在司法判決中是不是援引憲法條款并不具有實(shí)質(zhì)意義，這僅僅是一個(gè)技術(shù)性問題，也就是說是一個(gè)司法文書協(xié)作的格式問題。[４４]我們完全可以在所有的判決書中規(guī)定這樣的格式：“根據(jù)憲法某某條款以及相應(yīng)的部門法的某某條款，判決如下……”。如果這樣的話，要不要援引憲法就變成司法文書寫作格式問題，這僅僅是一個(gè)技術(shù)性問題。如果案件能夠依據(jù)部門法來解決，那么援引憲法往往變得多此一舉，因?yàn)閷椃ㄗ鳛橐环N程式化的法律權(quán)威加以援引，顯然不是憲法制訂者的本意。由此，我們才能理解為什么最高人民法院曾經(jīng)在“批復(fù)”中禁止援引憲法或者要求不援引憲法，因?yàn)檫@種對憲法的援引是從“刑事判決書”和“制作法律文書”的角度來講的。[４５]在這個(gè)意義上，最高人民法院的要求是正確的，沒有必要輕易否定。[４６]

　　我相信，所有主張“憲法司法化”的學(xué)者并不認(rèn)為在判決書中援引憲法是出于司法文書協(xié)作格式的技術(shù)性考慮，相反他們想要解決一個(gè)實(shí)質(zhì)性問題。就齊玉苓案一案來說，這個(gè)實(shí)質(zhì)問題就是：法律如何來保護(hù)齊玉苓已經(jīng)受到侵害的權(quán)益。這個(gè)問題在法律上的關(guān)鍵就在于：齊玉苓受到侵害的權(quán)益如何在金字塔式的法律規(guī)則體系之中加以表述？也就是說，這種受到侵害的權(quán)益如何“翻譯”為法律規(guī)則體系中具體的法律權(quán)利。在這個(gè)時(shí)候，法官首先要考慮的不是憲法問題，而是部門法問題，因?yàn)閼椃ㄖ袃H僅規(guī)定抽象的“憲法權(quán)利”或者“基本權(quán)利”（fundamental rights），而在部門法中才是將這種抽象權(quán)利具體化為“法律權(quán)益”（entitlements）。[４７]將憲法中規(guī)定的抽象權(quán)利轉(zhuǎn)化為或者解釋為具體的“法律權(quán)益”，并不是法院的職責(zé)，而是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。立法機(jī)關(guān)的職責(zé)就在于將憲法中的這些抽象原則或者權(quán)利根據(jù)現(xiàn)實(shí)的政治和社會(huì)情況轉(zhuǎn)化為具體的、可以實(shí)現(xiàn)的、可以操作的法律權(quán)益。法官所做的工作就是將這些具體的法律權(quán)利適用到具體的案件中，從而以一種隱含的方式將憲法適用到案件中。

在通常的情況下，立法工作有效地將憲法的原則和權(quán)利轉(zhuǎn)化為具體的部門法，我們可以將立法過程看作是填補(bǔ)“憲法孔隙”（constitutional gaps）的“憲法的具體化過程”，部門法由此可以被看作是“具體化了的憲法”。因此，人民法院對部門法的適用和解釋也就以隱含的方式適用和解釋憲法。如果說立法過程是立法機(jī)關(guān)依照立法時(shí)的現(xiàn)實(shí)狀況對憲法做出的一般性具體化，那么，人民法院的審判過程實(shí)質(zhì)上就是依照具體案件的具體情況對立法機(jī)關(guān)具體化了的憲法進(jìn)行更為具體化的個(gè)案理解。既然解釋憲法這個(gè)實(shí)質(zhì)目標(biāo)在司法審判中已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了，那么要不要在司法判決書中明文援引憲法已經(jīng)不重要了。

　　在1986最高法院的一個(gè)“批復(fù)”中，不僅憲法不能援引，而且“國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用�！盵４８] 根據(jù)這個(gè)“批復(fù)”的精神，我們可以說，在判決書中不予以援引的那些法律淵源，比如，決定、決議、命令、規(guī)章和批復(fù)等等，依然可以作為法律規(guī)則來適用，同樣，憲法可以在具體個(gè)案中加以適用，但沒有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的這個(gè)“批復(fù)”事實(shí)上公開了一個(gè)秘密：人民法院可以解釋憲法并且可以適用憲法，只不過是以隱含的方式進(jìn)行，而不需要公開張揚(yáng)。[４９]

　�。ㄋ模�、“疑難案件”：“解釋憲法”而非“援引憲法”

　　盡管立法過程是對憲法內(nèi)容的具體化，但是，立法過程不可能窮盡憲法的全部內(nèi)容。立法總是針對某個(gè)特定時(shí)期具體狀況而制定的，而憲法是為了適用一個(gè)更長的歷史時(shí)期而針對所有可能的狀況制定的。那么，當(dāng)憲法所保護(hù)的公民權(quán)利還沒有具體化在具體的部門法，還沒有通過具體的部門法來保護(hù)的時(shí)候，法院能不能直接以憲法為依據(jù)進(jìn)行審判呢？這實(shí)際上涉及到法院能不能填補(bǔ)“憲法空隙”的問題。由于我們的憲法中確立了“司法獨(dú)立”的原則，填補(bǔ)“憲法空隙”不是憲法賦予人民法院的職能。法院不能僅僅依靠解釋憲法而行使審判權(quán)，這樣的爭議不能構(gòu)成法院可以救濟(jì)的爭議，因此不能成為法院可以受理的案件。[５０]

　　部門法以明確的方式界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的那些具體案件中，法院在解釋部門法的時(shí)候也以隱含的方式解釋憲法，這樣的案件我們可以稱之為“常規(guī)案件”，法院每天處理的案件大約都屬于這些常規(guī)案件。對于這些案件，法官根本不需要直接解釋憲法，因?yàn)樗呀?jīng)間接地解釋了憲法。當(dāng)某個(gè)具體爭議中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無法在部門法中找到明確的具體規(guī)定時(shí)，法院不能單單依據(jù)對憲法的解釋而審理這樣的案件，盡管這種爭議可能涉及到了憲法上所保護(hù)的權(quán)利，但是這樣的爭議如果沒有具體的部門法的依據(jù)并不能成為司法救濟(jì)的對象，而是司法不可能救濟(jì)的“非司法爭議”。我們的法院每天都以這樣的理由拒絕受理大量的“非司法爭議”。這兩種情況都屬于司法過程的常規(guī)情況。

　　但是，司法過程中往往出現(xiàn)一些例外情況，在這種情況下，法院所面對的爭議在部門法上有規(guī)定，而這種規(guī)定往往并不清楚，也不明確，如果按照部門法來審理案件，可能出現(xiàn)法律依據(jù)不足，如果拒絕提供救濟(jì)，那么法院實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人的某種權(quán)利，尤其是憲法上所賦予的基本權(quán)利；
而且在有的情況下，憲法規(guī)定的抽象規(guī)定與部門法上的具體規(guī)定之間仿佛存在這種不一致，從而出現(xiàn)了用部門法來理解憲法還是用憲法來理解部門法的困難。對于法院可以受理也可以拒絕的這些案件，我們稱之為“疑難案件”。它處于“常規(guī)案件”和“非法律爭議”之間的過渡地帶，開明的法官往往受理了這樣案件，他們通過法律規(guī)則之外的法律原則、法理與人情之類的標(biāo)準(zhǔn)來審判，而謹(jǐn)慎的法官則往往以沒有法律明確規(guī)定為由而拒絕受理。之所以出現(xiàn)這種情況，是因?yàn)槲覀兊姆ɡ韺W(xué)中還缺乏一套解決“疑難案件”的法理學(xué)。齊玉苓就可以看作是這樣一個(gè)“疑難案件”。

　　在齊玉苓案中，主張憲法司法化的人們相信，無論事實(shí)上是不是如此，憲法賦予公民的受教育權(quán)并沒有被完全有效地具體化為部門法中的具體權(quán)益，[５１]法官面臨的困難就在于一方面齊玉苓所受到的侵害與《民法通則》對姓名權(quán)的保護(hù)有關(guān)，但是，在這里找不到保護(hù)齊玉苓所主張的“受教育權(quán)”具體規(guī)定。[５２]對于這樣的案件，如果我們僅僅依賴《民法通則》給予姓名權(quán)的保護(hù)，那么，本案中對原告受教育權(quán)的明確剝奪就無法通過司法獲得保護(hù)，如果要對原告的受教育權(quán)進(jìn)行保護(hù)的話，可能的途徑是什么呢？對此最高人民法院的進(jìn)行了一次大膽的理論創(chuàng)新，它提出了一種解決疑難案件的法理學(xué)，即人民法院在遇到“疑難案件”時(shí)，在援引部門法的同時(shí)，可以援引憲法來彌補(bǔ)部門法的不足或者援引憲法來擴(kuò)充對部門法的理解。也就是說，在疑難案件中，憲法不是作為一個(gè)單獨(dú)的法律淵源來援引，而是作為理解部門法的一種手段而出現(xiàn)的。法官應(yīng)當(dāng)在“合憲性解釋”的原則下解釋部門法，從而憲法與部門法之間、憲法條文之間、部門法條文之間建立有效的合憲性解釋的循環(huán)，將憲法的原則和條文解釋到具體的部門法之中，將憲法中抽象的原則和權(quán)利解釋為部門法中具體的、可以操作的法律權(quán)利，同時(shí)也就現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的需要保護(hù)的權(quán)利通過解釋填充到憲法中，從而豐富憲法的內(nèi)容，不斷擴(kuò)展對憲法和法律的理解。對于法官來說，這就需要一套高超的法律解釋技藝來區(qū)分每一個(gè)疑難案件的特別之處。[５３]在疑難案件中，核心的問題不是援引憲法權(quán)威，而是如何解釋憲法，通過解釋憲法來進(jìn)一步明確部門法的含義，從而將憲法和部門法緊密地結(jié)合在一起來保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。最高人民法院關(guān)于齊玉苓案的“批復(fù)”的重要意義，不僅在于憲法本身，更主要的在于通過這個(gè)解釋來完善侵權(quán)法體系。[５４]

　　由此可見，出于明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的需要，出于理解部門法的需要，人民法院在審理“常規(guī)案件”時(shí)隱含的憲法解釋權(quán)在“疑難案件”中徹底公開了。在此，憲法不是作為法律權(quán)威來援引的，而是作為法律解釋過程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡單的作為法律淵源來援引。[５５] 這種憲法解釋權(quán)是出于理解部門法的需要，但是在法律與憲法相抵觸的情況下，人民法院是不是可以行使違憲審查，或者由此產(chǎn)生的違憲審查是不是侵犯了全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)，還需要進(jìn)一步的探討。

　　五、法律選擇權(quán)：隱含的違憲審查權(quán)

憲法為人民法院行使“審判權(quán)”確立了法律解釋的合憲性原則，也就是說，在常規(guī)案件中，人民法院對法律的解釋本身就以隱含的方式解釋了憲法，因?yàn)閷Ψ傻慕忉尡仨毞蠎椃ǖ膬?nèi)容；
而在疑難案件中，人民法院對法律的解釋必須借助憲法才能彌補(bǔ)法律本身的漏洞，因此，有必要公開地對憲法進(jìn)行解釋，當(dāng)然這是與具體法律結(jié)合在一起的循環(huán)解釋，而不是對憲法進(jìn)行單獨(dú)解釋。這兩種情況的前提是法律與憲法的要求是一致的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)但是，如果人民法院在行使審判權(quán)的過程中，發(fā)現(xiàn)所適用的法律法規(guī)與憲法相沖突，而且這種沖突如此明顯以及于即使通過法官對法律的合憲性解釋依然不能消除，怎么辦？是由人民法院向全國人大常委會(huì)提請違憲審查的申請，還是由人民法院依照自己的審判權(quán)來處理？ 如果說由人民法院向全國人大常委會(huì)提出違憲審查的申請，那么憲法上規(guī)定全國人大常委會(huì)僅僅對地方性法規(guī)和行政法規(guī)可以進(jìn)行違憲審查，而沒有明確規(guī)定對法律進(jìn)行違憲審查，這是不是意味著人民法院在行使審判權(quán)的過程發(fā)現(xiàn)法律與憲法相沖突時(shí)就缺乏一個(gè)憲法上的解決渠道？一部制定良好的憲法必然包含了解決法律與憲法的沖突從而樹立憲法權(quán)威的途徑，盡管有的時(shí)候這種解決的辦法可能不是公開規(guī)定的，而是以隱含的方式所賦予的。因此，我們需要發(fā)現(xiàn)這種隱含的規(guī)定，從而使這種規(guī)定構(gòu)成我們憲法傳統(tǒng)的一部分，形成具有憲法約束力的憲法慣例。在此，我們要小心翼翼探尋人民法院能不能依照自己的審判權(quán)來解決法律與憲法的沖突，也就是說，憲法上賦予人民法院的審判權(quán)是不是具有違憲審查的內(nèi)容呢？我們還得從考察憲法賦予人民法院的審判權(quán)入手。

　�。ㄒ唬ⅰ俺橄笮姓袨椤钡恼`區(qū)：“受案范圍”與“審判規(guī)則”

　　1979年的《人民法院組織法》中將憲法授予人民法院的“審判權(quán)”僅僅理解為“審判刑事案和民事案件”（第三條）。然而，在十年后，隨著社會(huì)生活的變化，1989年通過的《行政訴訟法》將人民法院的審判權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)展到“行政案件”中（第三條）。不同于傳統(tǒng)的刑事案件和民事案件，行政案件涉及到了對行政行為的審查問題。

　　通行的行政法學(xué)說對《行政訴訟法》的理解基于對“具體行政行為”和“抽象行政行為”的區(qū)分。一般的理解認(rèn)為，《行政訴訟法》賦予了人民法院對具體行政行為進(jìn)行司法審查的職權(quán)（第五條），但卻禁止對抽象行政行為進(jìn)行司法審查，這種抽象行政行為尤其表現(xiàn)為制定具有普遍約束力的行政法規(guī)和規(guī)章的行政行為（第十二條第二項(xiàng)）。這樣的區(qū)分可能過分關(guān)注理論上的清晰以至于忽略了對法律文本的正確理解。

　　首先，具體行政行為與抽象行政行為不可以截然割裂開來，因?yàn)榫唧w行政行為的做出本身已經(jīng)牽涉到了抽象行政行為，對具體行政行為的審查肯定涉及到對抽象行政行為本身的理解和解釋。出于對行政機(jī)關(guān)的尊重和信任，司法機(jī)關(guān)在對行政法規(guī)和規(guī)章這些抽象行政行為的理解必須推定它們是合乎憲法和法律的，因此，人民法院對行政法規(guī)和規(guī)章的解釋必須遵循合憲性和合法性的解釋原則，而這樣的解釋過程已經(jīng)隱含了對行政法規(guī)和規(guī)章的重新理解。這種重新理解過程在一定程度上可以看作是對抽象行政行為的審查過程。盡管行政法學(xué)關(guān)于對具體行政行為的審查存在著“合法性審查”與“合理性審查”的爭論，但是，二者的內(nèi)在關(guān)聯(lián)已經(jīng)體現(xiàn)在從“程序性正當(dāng)法律程序”向“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序”的自然過渡之中。

　　其次，對抽象行政行為的司法審查問題普遍理解為行政訴訟的具體受案范圍，由此將具體的行政訴訟規(guī)則與行政訴訟過程中體現(xiàn)出來的法理學(xué)混為一談，從而以具體的行政訴訟規(guī)則取代甚至扼殺行政訴訟的法理學(xué)。因?yàn)槿嗣穹ㄔ嚎梢詫徖砟男┌讣�，和人民法院在審理案件過程遵循怎樣的“審判規(guī)則”是兩個(gè)截然不同的問題。在這個(gè)問題上，我們對《行政訴訟法》的理解就決不能簡單地采取文意解釋的方法，而必須采取結(jié)構(gòu)解釋的方法。因?yàn)槲覀兊摹缎姓V訟法》絕不是關(guān)于行政審判規(guī)則的大雜燴或者簡單羅列，而是一個(gè)精心制定的有組織、有次序、有結(jié)構(gòu)的文本。它按照行政訴訟過程的法律邏輯將《行政訴訟法》分為十一章。每一章都有自己獨(dú)立的意含，每一章都統(tǒng)攝著該章所有條文的內(nèi)容。因此，對其中每個(gè)條款的解釋必須放在這個(gè)條款所在的具體章節(jié)中進(jìn)行。

　　《行政訴訟法》第二章“受案范圍”確實(shí)規(guī)定人民法院受理某些詳細(xì)列舉的“具體行政行為”（第十一條），而且明確規(guī)定“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對”“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”“提起的訴訟”。（第十二條第二項(xiàng)）。但是，需要注意的是，這里僅僅規(guī)定人民法院不能受理直接針對抽象行政行為的訴訟。盡管某些抽象行政行為可能對公民造成了潛在的危害，但是，只要這些危害是潛在的，只要這些危害還沒有變成直接具體的危害，那么，公民、法人或者其他組織不能僅僅因?yàn)檫@些潛在的可能危害而提起訴訟。比如說，盡管《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》可能為每一個(gè)公民的人身自由權(quán)帶來了潛在的危害，但是，如果僅僅因此而向人民法院提起行政訴訟，人民法院就可以根據(jù)行政訴訟法而拒絕受理這樣的案件，公民只能向代表自己利益的全國人大常委會(huì)提出對這樣的行政法規(guī)進(jìn)行違憲或者違法審查。[５６]但是，如果依據(jù)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這個(gè)抽象行政行為而做出限制某個(gè)具體個(gè)人的人身自由的具體行政行為，這顯然屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。只不過在審查這個(gè)具體行政行為的過程中，是不是需要審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這個(gè)抽象行政行為的合法性或合憲性，已經(jīng)不屬于《行政訴訟法》中的“受案范圍”所要規(guī)定的內(nèi)容，而屬于行政訴訟中“如何審理案件”所規(guī)定的內(nèi)容。

　　換句話說，人民法院在受理具體行政行為的案件中，是否能夠?qū)@些具體行政行為所涉及的抽象行政行為進(jìn)行審查，并不屬于《行政訴訟法》第二章“受案范圍”所要規(guī)定的內(nèi)容，而屬于《行政訴訟法》第七章“審理和判決”所要規(guī)定的內(nèi)容。只有堅(jiān)持這種結(jié)構(gòu)解釋的方法，將《行政訴訟法》的第二章“受案范圍”和第七章“審理和判決”在結(jié)構(gòu)上去分開來，我們才能看到行政訴訟的“受案范圍”規(guī)定僅僅以具體行政行為作為訴由，而不能以抽象行政行為作為訴由，或者說，抽象行政行為不能像具體行政行為那樣成為獨(dú)立的受案范圍。人民法院只能受理因具體行政行為引起的爭議，而不能受理因抽象行政行為引起的爭議。[５７]至于在具有行政行為引起的爭議成為人民法院受理的行政訴訟案件之后，人民法院在審理這個(gè)案件是不是需要對抽象行政行為進(jìn)行審查，這屬于第七章“審理和判決”所要規(guī)定的內(nèi)容，而與“受案范圍”無關(guān)。“受案范圍”中規(guī)定的法律規(guī)則不能決定“審理和判決”所遵循的審判規(guī)則，否則，《行政訴訟法》就沒有必須嚴(yán)格區(qū)分這兩章了。因此，從對《行政訴訟法》的結(jié)構(gòu)解釋看，人民法院是否可以對抽象行政行為進(jìn)行司法審查，應(yīng)當(dāng)遵循其第七章“審判和判決”中所確立的原則，而不是其第二章“受案范圍”所劃定的界限。因?yàn)槭裁礃拥臓幾h能夠成為人民法院可以給予救濟(jì)的案件與如何審理這個(gè)案件在法律上是兩個(gè)完全不同的問題，由此《行政訴訟法》才將這些不同的內(nèi)容分別規(guī)定在不同的章節(jié)里。

　�。ǘ�、規(guī)章選擇權(quán)：司法審查權(quán)的限度

　　《行政訴訟法》第七章“審理和判決”就具體規(guī)定了人民法院在審理行政訴訟案件中所必須遵循的規(guī)則，其中五十三條第一款明確規(guī)定：
　

　　人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。

　　對這一條的內(nèi)容行政法學(xué)界有不同的理解。但是，正確的理解必須從法條出發(fā)，把法條看作是立法者意圖的表達(dá)，對法條的理解必須通過文本來理解立法者的意圖。我們首先必須考察立法者的原意。

　　《行政訴訟法》是全國人大制定的“基本法律”，因此，其立法者應(yīng)當(dāng)是全國人大代表所代表的全國人民。對于這樣一些為數(shù)不多的基本法律，不可能由代表全國人民的全國人大代表來起草。根據(jù)立法程序，這樣的法律都是由專家組成的專門委員會(huì)來起草，在經(jīng)過反復(fù)的征求意見和討論的基礎(chǔ)上，形成了法律草案。但是，我們不能把這些法律的起草者看作是立法者，因?yàn)樗麄兤鸩莸膬H僅是一個(gè)不具有法律效力的“草案”。當(dāng)這樣的草案在全國人民代表大會(huì)上由人民代表來表決通過的時(shí)候，法律的起草者必須對該法律草案的立法目的和具體內(nèi)容作一個(gè)詳細(xì)的說明。由于人民代表并不是法律方面的專家，因此，他們對該法律的理解不同于法律起草者對它的理解，他們對該法律的理解基本上依賴法律起草者對該法律的說明。如果這種說明能夠說服人民代表，那么他們就投票通過該法律，否則，他們就會(huì)否決該法律的通過。因此，法律起草者在全國人民代表大會(huì)上對該法律所作的“說明”往往意味著人民代表通過該法律的時(shí)候?qū)λ鞯睦斫�，這種說明在一定程度上就體現(xiàn)了該法律的立法意圖。

在1989年七屆人大二次會(huì)議上，王漢斌作了《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》，其中明確指出“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理余地�！本瓦@個(gè)《說明》所體現(xiàn)出來的《行政訴訟法》的立法精神而言，人民法院的“審判權(quán)”明確無誤地包括了對行政規(guī)章的“靈活處理”。我們把人民法院這種對行政規(guī)章的“靈活處理”概括為人民法院的“規(guī)章選擇權(quán)”。這種權(quán)力包括三個(gè)方面的意含：
其一，人民法院在行政審判中有權(quán)依照法律和行政法規(guī)對行政規(guī)章進(jìn)行審查。這種審查的目的在于確定行政規(guī)章本身是不是與法律和行政法規(guī)相沖突。這其實(shí)就是行政法學(xué)界所說的司法審查權(quán)。

　　其二，如果這種審查的結(jié)論是規(guī)章與法律和行政法規(guī)之間沒有沖突，那么，法院“要參照執(zhí)行”。行政法學(xué)界著力區(qū)分《行政訴訟法》中的“參照”概念與其他訴訟法中通常使用的“以法律為依據(jù)”這個(gè)表述上的區(qū)別，表明“參照”體現(xiàn)出人民法院在適用行政規(guī)章的過程中所體現(xiàn)出來的自由度，而不是嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

其三，如果這種審查的結(jié)論是規(guī)章與法律和行政法規(guī)之間存在著沖突，那么，人民法院對待這種“違法的規(guī)章”就可以“靈活處理”。問題的關(guān)鍵在于“靈活處理”是指什么呢？是適用還是不適用呢？這里的含義顯然是不能適用，如果可以適用的話，就可以歸入“參照”的內(nèi)容之中。但既然“不能適用”為什么不明確講出來，而要用“靈活處理”這種靈活的說法呢？原因就在于盡管這種“規(guī)章”在實(shí)體上是違法的，但是，這種規(guī)章在形式上依然具有法律的效力，依然對法院具有約束力。因此，“靈活處理”的目的就在于規(guī)避這種約束力。人民法院在審理案件中過程中可以不選擇這種規(guī)章作為法律依據(jù)，從而規(guī)避了這種規(guī)章的約束力。

由此可見，人民法院對行政規(guī)章的司法審查權(quán)與我們憲法學(xué)上理解的“司法審查”（judicial review）有著很大的距離�！八痉▽彶椤钡年P(guān)鍵在于宣布違憲或者違法的法律規(guī)則是無效的規(guī)則，不具有法律的約束力。但是，我們這里所說的司法審查權(quán)并不包括對違法規(guī)章宣布無效的權(quán)力，而僅僅是法院可以采取規(guī)避的方式對違法的但依然有效的規(guī)章采取不予適用的權(quán)力，因此，我們的司法審查權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種“規(guī)章選擇權(quán)”。它意味著人民法院在審理行政案件中有權(quán)對那些違法的規(guī)章選擇不予適用的權(quán)力，從而使這種具有法律效力的規(guī)章在司法過程中歸于無效。這種規(guī)章選擇權(quán)盡管起到了司法審查的作用，但是，我們必須承認(rèn)這種一種有限的司法審查。[５８]

　�。ㄈ�、審判權(quán)包含了“法律選擇權(quán)”

當(dāng)行政規(guī)章與法律法規(guī)發(fā)生沖突的時(shí)候，如果說人民法院可以通過對行政規(guī)章的選擇適用來行使對規(guī)章的司法審查權(quán)，那么，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)當(dāng)法律法規(guī)與憲法沖突的時(shí)候，人民法院是否可以通過對法律法規(guī)的選擇適用來行使對法律法規(guī)的違憲審查權(quán)呢？如果說人民法院行使規(guī)章選擇權(quán)具有《行政訴訟法》上的依據(jù)，那么人民法院行使法律選擇權(quán)的法律依據(jù)何在呢？在此，我們不僅要關(guān)注法條，而且要關(guān)注法條背后的法理。

我們必須記住，我們所有的法律規(guī)則處于憲法統(tǒng)攝之下的金字塔體系之中�！读⒎ǚā穼⑦@個(gè)法律體系表述為一系列“上位法”與“下位法”的等級關(guān)系。這種等級關(guān)系包括兩方面的內(nèi)容。其一，“上位法”的法律效力高于“下位法”，如果二者發(fā)生沖突，“下位法”在法理上就應(yīng)當(dāng)是無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)遵循“上位法”；
其二，“下位法”是對“上位法”內(nèi)容的具體化，如果二者沒有發(fā)生沖突的話，那么“下位法”的內(nèi)容就會(huì)被看作是對“上位法”內(nèi)容的進(jìn)一步擴(kuò)展和具體化，這些內(nèi)容其實(shí)就已經(jīng)隱含在“上位法”之中了，人民法院就應(yīng)當(dāng)遵循“下位法”，這就是司法審判中“特殊法優(yōu)先于一般法”的原則。如果說“太陽之下沒有什么是新鮮的”，我們在這個(gè)意義上可以說“憲法之下沒有什么規(guī)則是新鮮的”，所有的法律規(guī)則不過是對憲法內(nèi)容的進(jìn)一步具體化。

因此，《行政訴訟法》中規(guī)定人民法院的規(guī)章選擇權(quán)并不是什么“新鮮的”內(nèi)容，而不過是對憲法中關(guān)于“審判權(quán)”的具體化而已。否則，全國人大通過立法賦予人民法院的“規(guī)章選擇權(quán)”，其憲法依據(jù)又何在呢？難道全國人民代表大會(huì)可以憑空創(chuàng)設(shè)一種憲法上沒有賦予的權(quán)力嗎？因此，唯一正確的理解就是憲法賦予人民法院行使“審判權(quán)”時(shí)就已經(jīng)假定審判權(quán)包括了這種規(guī)章選擇權(quán)，就像審判權(quán)隱含了法律解釋權(quán)一樣。如果說“審判權(quán)”就已經(jīng)包含了這種規(guī)章選擇權(quán)，那么，這在法理上存在兩種可能的理解：其一，審判權(quán)僅僅包括了行政訴訟中的規(guī)章選擇權(quán)，而不包括在民事和刑事訴訟中對法律法規(guī)的選擇權(quán)；
其二，審判權(quán)包括了規(guī)則選擇權(quán)，只不過在行政訴訟中這種規(guī)則選擇權(quán)集中體現(xiàn)在對規(guī)章的選擇權(quán)，而在其他訴訟中可能表現(xiàn)在對法律法規(guī)的選擇權(quán)，盡管這種選擇權(quán)還沒有通過立法明確公布出來。這是兩種在法理上都能成立的邏輯推理。究竟哪一個(gè)正確我們不能訴諸抽簽式的賭博，而要進(jìn)一步剖析法理。

現(xiàn)在的問題在于：當(dāng)具有法律效力的法律與憲法發(fā)生沖突的時(shí)候，人民法院怎么辦？是繼續(xù)適用具有法律約束力但卻違憲的法律呢？還是捍衛(wèi)憲法權(quán)威而不適用具有約束力的法律呢？這實(shí)際上將人民法院逼入兩難困境之中。一方面，民事和刑事訴訟法要求人民法院在審理案件過程中“以法律為準(zhǔn)繩”，另一方面，憲法要求人民法院“以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)�！保ā稇椃ā沸蜓裕┰谶@兩種不同要求面前，人民法院怎么辦？怎么來行使自己的“審判權(quán)”？除了堅(jiān)持“違憲的法律也是法律”這種法律實(shí)證主義的思路，或者堅(jiān)持“違憲的法律不是法律”的自然法思路，有沒有可以避免非此及彼的第三條道路呢？ 正是在這個(gè)地方，行政訴訟法中展現(xiàn)出的規(guī)章選擇權(quán)就具有了意義，一方面它捍衛(wèi)了行政法規(guī)作為上位法的效力，另一方面也尊重行政規(guī)章作為下位法的效力，這實(shí)際上是人民法院對行政機(jī)關(guān)的尊重。這樣一種思路不僅是解決行政規(guī)章與行政法規(guī)沖突的思路，而且是解決所有“下位法”與“上位法”相沖突的思路，自然也成為解決法律法規(guī)與憲法相沖突的思路。因此，行政訴訟法中規(guī)定的規(guī)章選擇權(quán)就不能理解為只屬于行政訴訟過程中的權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)理解為人民法院解決“下位法”與“上位法”相沖突的基本權(quán)力，這體現(xiàn)了人民法院的“規(guī)則選擇權(quán)”或者“法律選擇權(quán)”，這是憲法給人民法院賦予的“審判權(quán)”的基本含義。也就是說，只要憲法規(guī)定了人民法院行使“審判權(quán)”，那么，這種“審判權(quán)”不僅隱含了“法律解釋權(quán)”，而且隱含了“法律選擇權(quán)”，即在“下位法”與“上位法”相沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇不適用“下位法”。這種“法律選擇權(quán)”在行政訴訟中被明確地具體化為“規(guī)章選擇權(quán)”。如果憲法賦予人民法院的“審判權(quán)”中沒有隱含這種“法律選擇權(quán)”，那么，不僅《行政訴訟法》規(guī)定的“規(guī)章選擇權(quán)”缺乏憲法依據(jù)，而且憲法要求人民法院“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施”也成為空話。事實(shí)上，一部完整有效的憲法不可能提出不可實(shí)施的原則。如果說憲法賦予人民法院的“審判權(quán)”隱含了解決“下位法”與“上位法”相沖突的“法律選擇權(quán)”，那么它必然隱含了違憲審查權(quán)，即對違憲的法律或法規(guī)進(jìn)行審查，至于這種違憲審查的具體內(nèi)容還有待我們進(jìn)一步探討。

　　六、二元違憲審查體制

　　如果說人民法院具有法律選擇權(quán)，那就意味著人民法院首先要對法律法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行審查，如果符合憲法就要按照訴訟法的規(guī)定遵照執(zhí)行，如果不符合憲法或與憲法抵觸，那么就應(yīng)當(dāng)選擇不予適用。如果我們將人民法院的這種法律選擇權(quán)也理解為一種違憲審查的話，那么人民法院的違憲審查權(quán)會(huì)不會(huì)侵犯了憲法上賦予的全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)呢？在此，我們需要從憲法解釋權(quán)來理解兩種不同的違憲審查機(jī)制。

　�。ㄒ唬�、作為立法活動(dòng)的違憲審查

　　需要特別注意的是，全國人大常委會(huì)的違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)是兩種獨(dú)立的職權(quán)，二者之間并沒有必然的聯(lián)系。如前所述，全國人大常委會(huì)的“解釋憲法權(quán)”實(shí)際上是行使對憲法的監(jiān)督職權(quán)，而且是一種工作中的消極監(jiān)督，是針對其他國家機(jī)構(gòu)對憲法本身的歧義而提出解釋申請而進(jìn)行的解釋。一般來說全國人大常委會(huì)并不能積極主動(dòng)地解釋憲法，除非出于違憲審查的需要。而違憲審查權(quán)盡管也是全國人大常委會(huì)行使其憲法監(jiān)督職權(quán)的重要手段。但是，這是一種可以積極行使的權(quán)力，對此憲法有兩種規(guī)定。

其一，全國人大常委會(huì)直接“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”（憲法第六十七條第七項(xiàng)）；
“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”（憲法第六十七條第八項(xiàng)）。這實(shí)際上是全國人大常委會(huì)單方面行使的違憲審查權(quán)，可以由其他國家機(jī)構(gòu)提起，也可以無需其他國家機(jī)關(guān)提起，而且這項(xiàng)權(quán)力公開否決了這些違憲法規(guī)的法律效力。

其二，在全國人大常委會(huì)的違憲審查權(quán)中，憲法只規(guī)定針對“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”的違憲審查問題，而沒有規(guī)定針對“法律”的違憲審查問題。之所以沒有規(guī)定，并不是因?yàn)閼椃俣ㄈ珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)的立法不會(huì)出現(xiàn)違憲的問題，而是因?yàn)閷τ凇胺伞钡倪`憲問題，全國人大及其常委會(huì)可以啟動(dòng)另外一個(gè)程序，即法律修改程序。

憲法明確規(guī)定全國人大常委會(huì)“修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”（憲法第六十七條第二項(xiàng)）;“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”（憲法第六十七條第三項(xiàng)）。而且憲法還明確規(guī)定“修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”屬于全國人大的職權(quán)范圍（憲法第六十二條第三項(xiàng)）。由此可見，對于法律的違憲審查問題事實(shí)上由全國人大及其常委會(huì)來分別承擔(dān)，盡管憲法解釋權(quán)僅僅屬于全國人大常委會(huì)。

　　無論是對其他國家機(jī)關(guān)制定的違憲法規(guī)加以“撤銷”，還是對自己作為立法機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行“修改”，全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)事實(shí)上表現(xiàn)為一種立法活動(dòng)。對于行政法規(guī)和地方性法規(guī)而言，這些法規(guī)的效力是根據(jù)其制定機(jī)關(guān)的職權(quán)產(chǎn)生的，但是如果全國人大常委會(huì)對其進(jìn)行違憲審查，就意味著對這些法規(guī)的法律效力進(jìn)行審查，并直接撤銷違憲的法規(guī)，單方面否定其法律效力，而無須獲得其制定機(jī)關(guān)的同意。這剛好體現(xiàn)了全國人大及其常委會(huì)的主權(quán)權(quán)力，它是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，在實(shí)施違憲審查捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)方面具有最高權(quán)力。而對于全國人大及其常委會(huì)制定的法律的違憲審查，憲法直接規(guī)定在修改法律的立法活動(dòng)過程之中。因此，我們可以把憲法賦予全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)稱之為“立法違憲審查”。這種違憲審查直接針對法律的一般效力，要么否定法律的效力（針對行政法規(guī)和地方性法規(guī)），要么直接修改法律（針對“法律”）。

　　（二）、司法個(gè)案中的違憲審查

在界定了憲法賦予全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)的具體內(nèi)容之后，我們現(xiàn)在來考察憲法賦予人民法院的“審判權(quán)”中所隱含的違憲審查權(quán)�？匆豢催@種違憲審查權(quán)是不是與全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)相沖突。如果二者不沖突，那么證明我們對“審判權(quán)”的理解是正確的；
如果二者相沖突，那么證明我們對“審判權(quán)”的理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)閼椃▽θ珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)的違憲審查權(quán)是以公開的形式賦予的，而對人民法院的違憲審查權(quán)是以默示的或者隱含的方式規(guī)定的。對憲法中默示規(guī)定的理解不能與公開的規(guī)定相沖突，這是憲法解釋的基本規(guī)則。

由于人民法院的違憲審查權(quán)是隱含在其“法律選擇權(quán)”之中，因此，人民法院的違憲審查權(quán)不可能脫離其法律選擇權(quán)而存在，它必然受到了法律選擇權(quán)本身的規(guī)定性。根據(jù)人民法院的選擇選擇權(quán)的內(nèi)在要求，人民法院的違憲審查權(quán)必然表現(xiàn)出如下兩個(gè)特征：
其一，人民法院的違憲審查權(quán)是針對具體案件展開的，而且往往是體現(xiàn)在“疑難案件”中，在這個(gè)意義上，人民法院的違憲審查權(quán)是其解釋憲法的一部分。如前所述，在金字塔的法律體系中，如果法律法規(guī)作為“下位法”與作為“上位法”的憲法之間不存在沖突，那么，根據(jù)“特殊法優(yōu)先于一般法”的審判原則，人民法院在這些常規(guī)案件中就無需援引或者解釋憲法，自然也就不存在違憲審查的問題。但是，如果在疑難案件中，如果部門法上沒有明確規(guī)定或者規(guī)定似乎與憲法不一致，在這種情況下，法官就要對部門法進(jìn)行“合憲性理解”，而這個(gè)解釋過程必然是對憲法的理解和解釋過程。如果在這個(gè)解釋過程中，盡管法官對具體的部門法作了最大努力的“合憲性理解”依然不能滿足憲法的要求，那么就意味著這個(gè)部門法與憲法發(fā)生了沖突。因此，人民法院對法律法規(guī)的違憲審查一定是在具體的案件針對具體的權(quán)利沖突展開的，而且這種對具體法律和憲法的理解也一定是針對具體個(gè)案的理解，而不是抽象的一般理解。正因?yàn)槿绱耍粋�(gè)憲法條文或者法律條文在不同的案件中可能有不同的理解，憲法由此變成了一個(gè)開放的實(shí)驗(yàn)。在這一點(diǎn)上，人民法院對憲法的解釋與全國人大常委會(huì)對憲法的解釋具有某種相似性，即都是針對具體的個(gè)案所作的解釋。只不過人民法院面對的是訴訟案件，而全國人大常委會(huì)面對的是下級部門在工作面臨憲法問題時(shí)做出的請示。

其二，正是由于人民法院的違憲審查權(quán)依賴個(gè)案中的憲法解釋，那么它所做出的違憲審查的效力也僅僅局限于這個(gè)具體案件，而沒有一般的效力。這是因?yàn)槿嗣穹ㄔ旱姆蛇x擇權(quán)僅僅意味著法院在面對“下位法”與“上位法”沖突時(shí)，僅僅有權(quán)選擇不適用“下位法”，但是不能在一般意義上否定該法律的效力。根據(jù)我們憲法所確立的權(quán)力分工原則，立法權(quán)分別屬于國家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，而不屬于司法機(jī)關(guān)。因此，一部法律的效力由這個(gè)法律的制定機(jī)關(guān)來決定的，無論是制定、修改、廢止都是該機(jī)關(guān)決定。當(dāng)然唯一的例外就是全國人大常委會(huì)在行使違憲審查權(quán)的過程中，可以直接否定行政法規(guī)和地方性法規(guī)的法律效力。人民法院作為司法機(jī)關(guān)無權(quán)否定法律的效力，即使這種法律可能違憲，這是由憲法所確立的分權(quán)原則決定的，人民法院在司法審判的過程中決不能侵犯憲法賦予其他機(jī)構(gòu)的立法權(quán)。在這種情況下，人民法院在行使審判權(quán)的過程中，如果遇到違憲問題也只能行使法律選擇權(quán)，對于那些違憲的法律采取不予適用，即在具體案件的中否定該法律的實(shí)質(zhì)效力，而不否定其基于立法程序所產(chǎn)生的形式上的效力或者對其他機(jī)構(gòu)的效力。在這一點(diǎn)上，人民法院的違憲審查權(quán)與全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)有著截然的區(qū)別。全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)是一種公開的、直接否定違憲法律之效力的違憲審查權(quán)，而人民法院的違憲審查是一種隱含的、并不否定違憲法律之形式效力的違憲審查權(quán)。由于我們的司法傳統(tǒng)中還沒有確立判例的正式法律效力，因此，一個(gè)法院在某個(gè)具體案件中否定某個(gè)違憲法律的實(shí)質(zhì)效力并不影響該法律在其他法院或其他案件中繼續(xù)發(fā)揮其實(shí)質(zhì)效力，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)因?yàn)樵摲傻男问叫Я]有否定，它對人民法院依然具有約束力。

由此可見，人民法院的違憲審查實(shí)際上是一種“司法違憲審查”，它并沒有侵犯全國人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)，而且剛好與全國人大及其常委會(huì)的立法的違憲審查形成補(bǔ)充。前者是針對個(gè)案效力的，后者是針對一般效力的；
前者是被動(dòng)提請的，而后者往往是主動(dòng)進(jìn)行的；
前者是隱含進(jìn)行的，后者是公開做出的。“立法違憲審查”與“司法違憲審查”剛好形成了有機(jī)互補(bǔ)的表里關(guān)系，巧妙地構(gòu)成了我國憲法的二元違憲審查體制。

　�。ㄈ�、二元違憲審查體制的互動(dòng)機(jī)制

　　盡管立法的違憲審查和司法的違憲審查之間的互補(bǔ)性構(gòu)成了二元違憲審查體制，但是，這畢竟是兩個(gè)不同的審查體制。要將二者有機(jī)地結(jié)合起來，從而形成統(tǒng)一的違憲審查體制，還必須注意一些促使二者有效互動(dòng)的制度機(jī)制。

　　首先，根據(jù)憲法，司法違憲審查權(quán)集中在最高人民法院，而不是分散在各級人民法院。憲法中將“審判權(quán)”籠統(tǒng)地授予“人民法院”，但是，具體到如何在不同等級的人民法院之間有效地組織和分配這種權(quán)力，憲法將其授權(quán)立法機(jī)關(guān)來決定（憲法第一百二十四條第三款）。立法機(jī)關(guān)通過《人民法院組織法》和民事、刑事和行政訴訟法來進(jìn)行具體分配。那么，對于“審判權(quán)”中隱含的“憲法解釋權(quán)”和“法律選擇權(quán)”在各級人民法院之間如何分配呢？

　　法院的等級體系不同于行政官僚體制，并不是嚴(yán)格地下級服從上級的支配統(tǒng)治關(guān)系，而是通過訴訟程序進(jìn)行監(jiān)督的關(guān)系。根據(jù)訴訟法的規(guī)定，各級法院之間的受案范圍不同，但是，在審理具體案件中適用法律的權(quán)力是一致的。在這個(gè)意義上，“審判權(quán)”作為一種對法律的判斷在各級法院中是完全一致的，因此，“憲法解釋權(quán)”和“法律選擇權(quán)”作為“審判權(quán)”的一部分，也應(yīng)當(dāng)在各級法院中是一致的，也就是說，各級法院（包括基層法庭）看起來都有權(quán)在“疑難案件”中適用“憲法解釋權(quán)”和“法律選擇權(quán)”。

　　但需要注意的是，《人民法院組織法》中對最高人民法院作了特別的規(guī)定，它將立法性質(zhì)的“司法解釋權(quán)”分配給最高人民法院。這意味著最高人民法院不僅僅是一個(gè)“上訴法院”，而且是一個(gè)“上級法院”，因?yàn)樗哂衅渌ㄔ核鶝]有的特殊的“審判權(quán)”。這種特權(quán)就是通過司法解釋來指導(dǎo)各級法院的審判工作。因此，除了訴訟法上規(guī)定的二審程序和審判監(jiān)督程序之外，最高法院具有對各級法院的“指導(dǎo)權(quán)”。當(dāng)然“指導(dǎo)權(quán)”不同于行政官僚體系中的“命令權(quán)”，它是通過示范、說服和引導(dǎo)的方法來指導(dǎo)下級法院的工作的。這種示范、說服和引導(dǎo)就體現(xiàn)出一種最高法院的理性權(quán)威，即最高法院在對法律的理解方面比起下級法院可能具有更大的權(quán)威性，因?yàn)樽罡叻ㄔ簩τ诜傻睦斫獠粌H是一種基于法條的學(xué)理理解，而且由于最高法院處在特殊的位置上更多地是從公共政策和政治原則的角度來理解法律。

　　正因?yàn)槿绱耍录壏ㄔ旱挠龅健耙呻y案件”的時(shí)候，一般都要向最高人民法院請示，由最高人民法院對這些法律問題進(jìn)行解釋、解答和批復(fù)。因此，在疑難案件中涉及到憲法解釋和違憲審查的問題，一般只能由最高人民法院來行使“憲法解釋權(quán)”和“法律選擇權(quán)”這兩項(xiàng)特權(quán)。從而避免了各級法院由在違憲審查中對憲法的不同理解而導(dǎo)致憲法權(quán)威的喪失，導(dǎo)致同樣的法律法規(guī)在不同的法院具有不同的效力這種法制不統(tǒng)一的局面。

　　其次，盡管最高人民法院可以行使違憲審查權(quán)，但是由于這種違憲審查僅僅否定這些違憲法律法規(guī)在個(gè)案中的實(shí)質(zhì)效力，并沒有否定該法律法規(guī)的法律效力，因此，最高人民法院在個(gè)案中否定了該法律法規(guī)的實(shí)質(zhì)效力之后，應(yīng)當(dāng)向全國人大及其常委會(huì)提出對相關(guān)法律或者法規(guī)進(jìn)行違憲審查的動(dòng)議，由全國人大及其常委會(huì)就相關(guān)的問題進(jìn)行審議，從而做出修改法律的決定或者否定相關(guān)法規(guī)的決定。如果全國人大及其常委會(huì)經(jīng)過審議認(rèn)為最高人民法院對憲法或相關(guān)法律法規(guī)的理解不準(zhǔn)確，那么應(yīng)當(dāng)給出相應(yīng)的理解和解釋，從而要求最高人民法院在此后的判決中予以遵照執(zhí)行。

　　這個(gè)機(jī)制非常重要，因?yàn)檫`憲審查涉及到了憲法和法律法規(guī)的理解，這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的專門的理性活動(dòng)，需要由專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。一方面，全國人大及其常委會(huì)是一個(gè)代議機(jī)構(gòu)，相比之下，最高法院的是一個(gè)專門從事法律審判的機(jī)構(gòu)，它比全國人大常委會(huì)更能有效地理解法律法規(guī)與憲法的沖突；
另一方面，最高人民法院是一種被動(dòng)接受違憲審查的機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫`憲的法律法規(guī)所造成的直接危害會(huì)由當(dāng)事人直接通過訴訟而進(jìn)入到司法的違憲審查的視野之中，而通過代議機(jī)構(gòu)的層層反映會(huì)影響到糾正違憲法律的效率，因此，司法違憲審查比立法違憲審查更為直接和有效。一旦啟動(dòng)司法違憲審查，大量的違憲問題會(huì)通過司法訴訟進(jìn)入到最高法院，而最高法院在經(jīng)過專業(yè)法律知識(shí)的過濾之后，然后提交到全國人大及其常委會(huì)進(jìn)行立法的違憲審查。這樣，一方面司法違憲審查為立法違憲審查提供了學(xué)理上的依據(jù)，另一方面，大量的違憲問題經(jīng)過了最高法院的過濾，從而將少數(shù)真正的違憲問題交由全國人大及其常委會(huì)審議，有效地節(jié)約了立法違憲審查的資源耗費(fèi)，提高了立法違憲審查的效率。

　　由此可見，“司法違憲審查”與“立法違憲審查”的關(guān)系不僅僅是個(gè)案效力與一般效力、被動(dòng)審查與主動(dòng)審查和隱含審查與公開審查這些相互彌補(bǔ)的表里關(guān)系，而且是相互促進(jìn)的互動(dòng)?xùn)|西。一方面立法違憲審查可以提高司法違憲審查的權(quán)威性，因?yàn)樗痉▽彶檎J(rèn)為違憲的法律法規(guī)最終可能通過立法違憲審查來否定其效力或者修改其效力，另一方面，司法違憲審查也在推動(dòng)立法違憲審查的發(fā)展，同時(shí)也為立法違憲審查建立了隔離緩沖帶，是立法違憲審查的“預(yù)先審查”或者“初步審查”。正是在這些相互彌補(bǔ)的表里關(guān)系和相互促進(jìn)的互動(dòng)關(guān)系中，二元違憲審查在憲法的框架中有效地運(yùn)行。

　　結(jié) 論

　　對于法學(xué)界來說，二元違憲審查機(jī)制其實(shí)并不是什么特別的創(chuàng)新。盡管有些學(xué)者主張建立憲法委員會(huì)，但是并不排除司法審查，而且往往將憲法委員會(huì)作為一個(gè)過渡階段，等待成熟之后在成立獨(dú)立的憲法法院，[５９]而且有的學(xué)者直接主張建立憲法委員會(huì)和司法審查并行的“復(fù)合違憲審查體制”。[６０]這些主張對于目前推動(dòng)中國憲政的進(jìn)程具有非常重要的意義。本文的不同并不在于這些實(shí)質(zhì)主張上，而是在法學(xué)研究方法上，即本文采取法律解釋學(xué)的立場，而不是法律政策學(xué)的立場。[６１]這種法學(xué)方法的不同反映在憲法研究中就在于我們究竟是捍衛(wèi)憲法的文本，還是捍衛(wèi)抽象的憲法理念？究竟把憲法當(dāng)作一種通過學(xué)理解釋發(fā)展起來的豐富知識(shí)傳統(tǒng)，而是當(dāng)作簡單的教條？是通過法律解釋的藝術(shù)來拓展憲法的空間，還是通過改革的變法來試圖制定完美的新憲法？采取前一種立場自然會(huì)堅(jiān)守法律科學(xué)的陣地，通過憲法知識(shí)傳統(tǒng)的改變將憲政建立在深厚的知識(shí)傳統(tǒng)中，而采取后一種立場就自然會(huì)卷入到公共領(lǐng)域的論戰(zhàn)中，試圖通過改革憲法制度來確立憲政。這兩種方法無論在知識(shí)傳統(tǒng)上還是在推動(dòng)憲政發(fā)展的實(shí)踐中，往往是有基地交織在一起。

不過，在目前這兩種方法對于中國的憲政建設(shè)無疑具有不同的意義。事實(shí)上，采取公共知識(shí)分子的立場，我們往往將中國的憲政問題理解為一個(gè)修憲或者制定新憲法的問題。1980年代自由派知識(shí)分子人為中國憲政難題在于“序言”中的“四項(xiàng)基本原則”問題，因此提出憲法的序言不是憲法有機(jī)組織部分這種缺乏學(xué)理依據(jù)的論斷。[６２]1990年代以來的發(fā)展導(dǎo)致了“習(xí)慣性修憲”的傳統(tǒng)，也就是根據(jù)黨的路線方針的變化而不斷修憲。在這種“習(xí)慣性修憲”的思維定式中，知識(shí)分子忙于提出各種各樣的修憲方案，而即將來臨的修憲中，私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)和違憲審查問題無疑成為知識(shí)分子關(guān)注的熱點(diǎn)。[６３]然而，這種“習(xí)慣性修憲”不免在事實(shí)上對于憲政建設(shè)產(chǎn)生了負(fù)面的影響。一方面憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性打了折扣，因?yàn)閼椃ǹ偸翘幱谛薷闹校瑳]有人會(huì)認(rèn)真對待憲法，而是以“等待多戈”的心態(tài)來對待憲法，把憲政的希望寄托在未來的完善憲法中，而以輕蔑的態(tài)度對待當(dāng)下的憲法權(quán)威；
另一方面，把憲政理解為修憲和制憲問題，理解為憲法條文問題，而不是理解為憲法條文如何運(yùn)作的問題。從憲法條文上講，我們的憲法不可謂不完美，但是，憲政建設(shè)差強(qiáng)人意不在于憲法如何規(guī)定，而是在于憲法如何實(shí)施。因此，關(guān)注憲法如何具體運(yùn)作，關(guān)注憲法如何實(shí)施是推動(dòng)憲政建設(shè)的必由途徑。在這個(gè)過程中，必然涉及到對憲法本身的解釋和理解問題。遺憾的是，法學(xué)界迷戀于千篇一律的憲政理念，而對具體的憲法制度和憲法解釋缺乏深厚的研究和知識(shí)積累。

當(dāng)然，有人可能認(rèn)為憲法不能落實(shí)的原因不在憲法本身，而在于其他的政治因素，因此落實(shí)憲法的目標(biāo)不在于如何具體理解憲法條文，而是如何改革這些阻礙憲法實(shí)施的政治障礙。這種說法不無道理，但是仔細(xì)想來，從晚清以來，我們處在不斷改革政治甚至政治革命的斗爭之中，乃至出現(xiàn)了“一張白紙”上面可以畫美好圖案的大好時(shí)機(jī)，可是我們的憲政建設(shè)依然沒有成功。這種主張沒有看到憲政本身就是對政治革命的克服，因此寄希望于通過政治革命來建設(shè)憲政無疑于南轅北轍。真正的憲政建設(shè)依賴于強(qiáng)大的憲法知識(shí)傳統(tǒng)所形成的普遍的憲法文化，而這些知識(shí)提供就在于法學(xué)家和憲法學(xué)家。沒有憲法知識(shí)傳統(tǒng)，沒有普遍的憲法文化，不可能建立其真正的憲政，因?yàn)橹挥羞@種知識(shí)傳統(tǒng)才使得人們習(xí)慣于通過憲法的角度來考慮政治問題和權(quán)利分配問題。當(dāng)我們的法學(xué)家把憲法條文和憲法知識(shí)置之腦后的時(shí)候，我們希望政治家們遵守憲法條文難道不是落入文人政治的荒唐嗎？因此，推動(dòng)中國憲政建設(shè)必須從法學(xué)家們自我作起，必須革除法學(xué)界蔑視憲法條文、蔑視注釋法學(xué)技藝的陋習(xí)，必須首先在法學(xué)研究中確立對憲法權(quán)威的尊重，確立注釋法學(xué)技藝的崇高地位。而憲法解釋無疑是有效的途徑，它不僅可以革除法學(xué)家自身的用流行的公共話語來掩蓋自身理性能力孱弱和法律技藝粗疏的陋習(xí)，而且可以通過對憲法的嚴(yán)肅理性思考來建立憲法的知識(shí)傳統(tǒng)，并成為尊重憲法的政治文化，只有在這樣的土壤中，憲政才能生根發(fā)芽并茁壯成長。因此，如何將我們政治意見的分歧轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄉ系姆制纾瑢⑽娜说恼握搼?zhàn)轉(zhuǎn)變?yōu)榉▽W(xué)家對憲法原則和規(guī)則的不同理解，并努力通過憲法解釋的技藝來有效地解決這些分歧，無疑是一項(xiàng)長期而艱巨的任務(wù)。

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* 本文在寫作過程中得到沈巋博士和何海波博士的大力幫助，并就其中一些問題進(jìn)行了有益的討論（盡管他們不一定完全同意本文的一些解釋），特此致謝。當(dāng)然，由作者本人對文章負(fù)責(zé)。

[１] 在1990年代中后期法學(xué)界開始出現(xiàn)的法律解釋熱潮中，大多數(shù)法律解釋的論文或著作都要以伽達(dá)默爾的哲學(xué)闡釋學(xué)作為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)闡釋學(xué)與法律解釋學(xué)之間的關(guān)系，仿佛法律解釋是哲學(xué)闡釋學(xué)方法在法律中的具體運(yùn)用。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995；
梁治平（編）：《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年。關(guān)于這個(gè)問題在西方的狀況，參見Michael S. Moore, The Search Term Begin InIiSearch Term End Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?, 41 STAN. L. REV. 871 (1989)；
J.M. Balkin, Understanding Legal UnderstandingSearch Term Begin Search Term End : The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)103 Yale L.J. 105, 171 (1993)；
Georgia, Warnke, Justice and Interpretation, Polity Press,1992, ch.4。

　　[２] 強(qiáng)世功、趙曉力：“雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋”，載梁治平，前注引書。

　　[３] 強(qiáng)世功、趙曉力，前注引文；
蘇力：“解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問”，《中國社會(huì)科學(xué)》，1997年第4期。

　　[４] 關(guān)于“場域”理論，參見布迪厄、華康德：《反思與實(shí)踐》，李猛、李康譯，北京：中央編譯出版社，1996。頁， 關(guān)于“司法場域”的論述，參見布迪厄：“法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)”，強(qiáng)世功譯，《北大法律評論》，第2卷第2輯。

　　[５] 強(qiáng)世功、趙曉力：前注2引文。

　　[６] 相關(guān)論述的文獻(xiàn)整理，參見王磊：“憲法實(shí)施的新探索：齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題”，《中國社會(huì)科學(xué)》，2003年第2期。

　　[７] 對這種具有違憲嫌疑的“司法搶灘”的批評，參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[８] 詳細(xì)的分析參見強(qiáng)世功：“‘憲法司法化’的悖論”，《中國社會(huì)科學(xué)》，2003年第3期。

　　[９] 參見維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京：三聯(lián)書店，1997年。

　　[１０] 這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在現(xiàn)代行政權(quán)與司法權(quán)的劃分中。事實(shí)上，在傳統(tǒng)國家的職權(quán)分類中，僅僅包括立法權(quán)和司法權(quán)，司法權(quán)就是一種總體意義上的執(zhí)行權(quán)，這也就是我們所說的司法行政合一的政府權(quán)能體制。隨著國家行政支配權(quán)的擴(kuò)大，司法審判權(quán)和行政執(zhí)行權(quán)才相互分離，才出現(xiàn)國王不能審理案件的獨(dú)立的司法權(quán)。關(guān)于現(xiàn)代國家職權(quán)的起源和發(fā)展，參見維爾，前注引書，第二章。

　　[１１] 關(guān)于這兩種分權(quán)學(xué)說的歷史發(fā)展及其演化，參加維爾，前注9引書。我們的法理學(xué)主張我們的政體為全國人民代表大會(huì)制，從而否定我們政體采取了分權(quán)學(xué)說。事實(shí)上，我們否定的僅僅是美國式的制約平衡的分權(quán)學(xué)說，而我們采取的事實(shí)上是嚴(yán)格分權(quán)的思路，即國家權(quán)力嚴(yán)格劃分，相互之間沒有制約關(guān)系，最終都對人民負(fù)責(zé)。

　　[１２] 這句話常常用來描述英國的議會(huì)至上政體模式下議會(huì)的絕對權(quán)力。盡管我們國家的政體模式接近于英國的議會(huì)制，但是，我們必須注意區(qū)分成文憲法國家與不成文憲法國家在國家權(quán)力安排方面的重大區(qū)別。簡單說來，作為不成文法國家的英國，憲法是由議會(huì)制定的，因此，議會(huì)高于憲法，具有最高的權(quán)力。但是，一個(gè)成文憲法的國家，比如中國、美國，憲法不是由議會(huì)制定的，而是由專門的制憲會(huì)議制定的，議會(huì)反過來是由憲法創(chuàng)制的，因此，它的權(quán)力絕對不是至高無上的，而是必須受到憲法的約束。

　　[１３] 憲法學(xué)界幾乎沒有討論中憲法采取的這兩種不同的授權(quán)模式，但是，行政法學(xué)界對于這兩種不同授權(quán)模式進(jìn)行了深入的探討，盡管這種探討主要圍繞行政訴訟的“受案范圍”展開的，即《行政訴訟法》對行政訴訟的“受案范圍”應(yīng)當(dāng)采取具體列舉式規(guī)定，還是采取抽象定義式規(guī)定。關(guān)于這些問題的詳細(xì)討論，參見何海波，后注56引文。

　　[１４] “一般說來，肯定性的詞語在使用過程中，與其說它要肯定它要肯定的內(nèi)容，不如說它要否定其他的東西。因此，……我們必須在否定性或排他性的含義上來解釋這些肯定性術(shù)語，否則這些肯定性術(shù)語就沒有發(fā)揮作用。”馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”（Mabury v. Madison）案中的意見，黎軍譯，《中外法學(xué)》，2000年第1期。

　　[１５] 關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)界主要集中在對司法解釋的討論之中，不少學(xué)者認(rèn)為司法解釋實(shí)際上就是一種立法活動(dòng)，參見董皋：《司法解釋論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999。陳興良教授等甚至直接將司法解釋稱之為“司法法”，參見陳興良、周光權(quán)：“刑法司法解釋的限度：兼論司法法之存在及其合理性”，“法解釋學(xué)”會(huì)議論文，1997。

　　[１６] 霍姆斯：“法律的道路”，汪慶華譯，（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=202），2003年7月21日登陸。

　　[１７] 參見哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996。

　　[１８] 對司法解釋的批判主要來自兩種立場，一種采取極端主義的立場，認(rèn)為司法解釋本身就破壞了關(guān)于立法權(quán)與司法權(quán)分離的現(xiàn)代憲政思想，另一種采取溫和主義的立場，對司法解釋的批評主要集中在司法解釋已經(jīng)出現(xiàn)了“越權(quán)”的現(xiàn)象，開始和法律或立法解釋不一致，由此侵蝕了立法和立法解釋。參見陳明霞：“越權(quán)司法解釋走芻議”，《當(dāng)代法學(xué)》，2008年第8期，頁103-8。

　　[１９] 需要注意的是，在這個(gè)《決議》的最后，有這樣一段話，表明了當(dāng)時(shí)之所以做出這種決定的法制形勢：“由于林彪、江青反革命集團(tuán)對社會(huì)主義法制的嚴(yán)重破壞和毒害，有些人的法制觀念比較薄弱。同時(shí)，對法制的宣傳教有還做得很不夠，許多人對法津還很不熟悉。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為，各級國家機(jī)關(guān)、各人民團(tuán)體，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況和問題，并利用典型案例，有計(jì)劃有針對性地加強(qiáng)社會(huì)主義法制的宣傳教育工作，使廣大干部，群眾了解有關(guān)的法律規(guī)定，逐步普及法律的基本知識(shí)，進(jìn)一步肅清林彪、江青反革命集團(tuán)破壞社會(huì)主義法制的流毒，教育廣大干部、群眾，特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部和公安、檢察、法院等司法工作人員，認(rèn)真遵守和正確執(zhí)行法律，依法處理人民內(nèi)部的各種糾紛，同時(shí)要善于運(yùn)用法律武器，同一切破壞社會(huì)主義法制的違法犯罪行為進(jìn)行斗爭。”也就是說，之所以建立，是基于當(dāng)時(shí)加強(qiáng)法制建設(shè)的形勢需要。盡管目前法制形勢發(fā)生了根本性的變化，全國人大常委會(huì)會(huì)不會(huì)因此決定收回法律解釋的授權(quán)，依然依賴于它對法制形勢的理解和判斷。

　　[２０] 這事實(shí)上涉及到了全國人大及其常委會(huì)的憲法權(quán)限問題，即全國人大及其常委會(huì)是不是可以將憲法授予自己的排他性職權(quán)通過立法的方式授予其他國家機(jī)構(gòu)呢？在這個(gè)方面，最典型的例子就是七屆全國人大常委會(huì)第２６次會(huì)議（１９９２年７月１日）通過了《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定》，該授權(quán)使得深圳市人大及其常委會(huì)和深圳市人民法政府的立法在法律效力上可以高于廣東省人大及其常委會(huì)和廣東省人民政府的立法，甚至高于國務(wù)院部委制定的行政規(guī)章的效力，從而導(dǎo)致與憲法在“地方機(jī)構(gòu)”一節(jié)中規(guī)定的地方人大和政府的權(quán)限不一致，參見王春光：“我國授權(quán)立法現(xiàn)狀之分析”，《中外法學(xué)》，1999年第5期；
李亞虹：“對轉(zhuǎn)型時(shí)期中央與地方立法關(guān)系的思考”，《中國法學(xué)》，1996年第1期；
盧朝霞、李會(huì)艷：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法若干問題探討”，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第2期。

　　[２１] 《人民法院組織法》第三十三條“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋�！�

　　[２２] 陳麗琴：“質(zhì)疑立法解釋：兼為法律解釋正名 ”，《法學(xué)論壇》，2002年第3期，頁22-8。（主張“立法解釋”是“立法行為，而非法律解釋行為”）由于我們不能有效地區(qū)分立法解釋與行政解釋和司法解釋在法律效力位階上的不同，所謂往往將立法解釋、行政解釋和司法解釋放在同一個(gè)法律效力位階上，從而強(qiáng)調(diào)“立法解釋”與“行政解釋”和“司法解釋”在具體形式上的相似性，即都是根據(jù)法律制定之后的具體執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題而進(jìn)行解釋，由此強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)不能作為法律解釋的主體，因?yàn)榉山忉寵?quán)屬于法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而不是立法機(jī)關(guān)。參見袁吉亮：“論立法解釋制度之非”，《中國法學(xué)》，1994年第4期；
袁吉亮：“再論立法解釋制度之非”，《中國法學(xué)》，1995年第3期；
陳斯喜：“論立法解釋制度的是與非及其他”，《中國法學(xué)》，1998年第3期，頁63-70。不過，陳斯喜強(qiáng)調(diào)立法解釋作為“過渡時(shí)期的權(quán)宜之計(jì)”在實(shí)踐中的必要性。與此相反，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“立法解釋”即區(qū)別于“立法”，也區(qū)別于行政解釋和司法解釋這些“具體運(yùn)用解釋”，從而講“立法解釋”狹義地限定在“為解釋而解釋”，而不是為監(jiān)督或者適用而解釋。參見黎楓：“論立法解釋制度：兼評《立法法》對法律解釋制度的規(guī)定”，《政治與法律》，2000年第6期；
黎楓：“論立法解釋制度”，《浙江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期，頁23-8。

　　[２３] 在憲法解釋的問題上，憲法學(xué)界普遍將全國人大及其常委會(huì)涉及憲法問題的一些決定，包括涉及憲法文本內(nèi)容的一些決定，看作是憲法解釋，從而將憲法解釋看作是全國人大常委會(huì)的一項(xiàng)與立法活動(dòng)相一致的自主性的任意解釋活動(dòng)。在這個(gè)意義上，不僅全國人大常委會(huì)具有憲法解釋權(quán)，而且全國人大亦具有憲法解釋權(quán)。參見胡錦光、王叢虎：“論我國憲法解釋的實(shí)踐”，《法商研究》，2000年第2期（“雖然幾部憲法都沒有明確規(guī)定全國人大也有權(quán)解釋憲法，但從我國的實(shí)際出發(fā)考察，全國人大擁有對憲法的解釋權(quán)是肯定無疑的�！保�；
牛凱：“完善我國憲法解釋制度的幾點(diǎn)思考”，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第3期（“憲法中雖未明確載明全國人大有解釋憲法的職能，但這并不能說明全國人大不能夠解釋憲法，實(shí)際上全國人大同樣是可以解釋憲法的�！保�

　　[２４] 阿克曼將“立法”（legislator）與“制定法律”（law-making）區(qū)別為兩種不同的政治，前者屬于“憲法政治”，后者屬于“日常政治”，因此前者屬于“高級立法”（higher law-making），后者屬于“低級立法”（lower law-making），參見Bruce Ackerman, We, the People, vol. I. Harvard University Press。

[２５] 盡管憲法是由特別的制憲會(huì)議制定的，但是，在憲法確立了立法機(jī)構(gòu)之后，對憲法的重新制定或者修改就由立法機(jī)構(gòu)來完成，而不是有特別的制憲會(huì)議來完成。因此，從法理上來講，在憲法制定之后的，普通立法機(jī)構(gòu)修改憲法就成為一個(gè)制憲活動(dòng)，盡管這種制憲活動(dòng)需要遵循特別的法律程序�！吨腥A人民共和國憲法》（1982）就是有五屆全國人民代表大會(huì)修改通過的，但是，五屆全國人民代表大會(huì)是根據(jù)《中華人民共和國憲法》（1978年）成立的，由此建立了我們目前的憲法與歷史上的幾部憲法，尤其是《中華人民共和國憲法》（1954年）的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，這個(gè)問題的關(guān)鍵在于1949年以來我們國家政權(quán)并沒有變化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)換句話說，我們先建立國家，然后由國家來制定憲法并不斷修改憲法，而不象美國那樣通過憲法來立國。

[２６] 行政規(guī)章和地方性法規(guī)或地方性規(guī)章不得與憲法和法律相抵觸，否則全國人大常委會(huì)有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”（《憲法》第六十七條第七項(xiàng)），有權(quán)“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。（《憲法》第六十七條第八項(xiàng)）由此保證了憲法作為根本法具有的最高效力，保持了法律體系的內(nèi)在一致性。事實(shí)上，我們也可以說，憲法上以默示的方式將立法性的法律解釋權(quán)分配給了行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)槿绻姓忉尯退痉ń忉屌c立法解釋或者法律發(fā)生了沖突的話，那么，全國人大常委會(huì)完全有權(quán)撤銷這種解釋。

　　[２７] 關(guān)于憲法結(jié)構(gòu)的詳細(xì)分析，參見強(qiáng)世功：“基本權(quán)利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權(quán)為例”，《思想與社會(huì)》，第3輯，上海：上海人民出版社，2003（即出）。

　　[２８] 這一點(diǎn)從憲法的結(jié)構(gòu)體系中就可以看出來。憲法中之所以將“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”排在“國家機(jī)構(gòu)”的前面，就是為了顯示憲法對保護(hù)公民權(quán)利的優(yōu)先性考慮。參見彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》，1982年11月26日。相比較而言，美國憲法在1789年通過的時(shí)候，其中并沒有關(guān)于公民基本權(quán)利的具體規(guī)定，對此，聯(lián)邦黨人認(rèn)為，美國憲法無需對公民的基本權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)定，因?yàn)槊绹鴳椃ǖ哪康木褪窃跈?quán)力分割和制約平衡的原則之上對國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力進(jìn)行限制，因此它本身就相當(dāng)于一個(gè)權(quán)利法案。參見漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，1997，第84篇。

　　[２９] 王力群：“中國憲政體制和人大監(jiān)督 ”，《人大研究》，2002年第8期。

　　[３０] 一個(gè)典型的例子就是全國人大常委會(huì)就香港特區(qū)政府和香港特區(qū)終審法院對香港基本法的理解發(fā)生分歧而提請全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。

[３１] 事實(shí)上，憲法學(xué)界指出的全國人大常委會(huì)解釋憲法的實(shí)踐主要集中在這個(gè)領(lǐng)域。

　　[３２] 一種極端的學(xué)說就是主張唯有法院的解釋才構(gòu)成了真正的法律，而成文法規(guī)則本身不過是“法律的淵源”�！俺晌姆ú粫�(huì)自行解釋，它們的含義是由法院宣布的，人們把成文法作為法律強(qiáng)加于共同體正是將法院所宣布的這種含義而不是其他的含義強(qiáng)加于共同體�！盝ohn C. Gray, The Nature and Source of the Law, Mass. Peter Smith, 1972, p.170.

　　[３３] “技藝?yán)硇浴保ㄓ肿g“人為理性”）這個(gè)概念主要與柯克法官的一段著名表述聯(lián)系在一起，參見考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強(qiáng)世功譯，北京：三聯(lián)書店，1996，頁35。關(guān)于法律人的“技藝?yán)硇浴钡囊话阌懻摚瑓⒁奀harles Fried, The Artificial ReasonSearch Term Begin Search Term End of the Law or: What Lawyers Know, 60 TEX. L. REV. 35 (1981)。

　　[３４] 《法官法》明確規(guī)定其目的是“為了保障人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，保障法官依法履行職責(zé)，提高法官的素質(zhì)……”（第一條）

　　[３５] 相關(guān)文獻(xiàn)參見王磊，前注6引文；
對于這種主張以及這種主張所依據(jù)的法學(xué)方法論的詳細(xì)討論，參見強(qiáng)世功，前注8引文。

　　[３６] 參見最高人民法院的兩個(gè)批復(fù)，《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》（1955）和《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986）。

　　[３７] 將憲法理解為一種開放的“實(shí)驗(yàn)”是霍姆斯大法官的重要思想，盡管他討論的是言論自由的問題。參見他在Abrams v. U.S.（1919）案中的異議。

　　[３８] 毛澤東是當(dāng)之無愧的“憲法之父”。我們憲法模板1954年憲法曾經(jīng)被稱為“毛澤東憲法”。參見王禹：“憲法資料六十種”（http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22326）2003年7月22日登陸。

　　[３９] 比如，《中華人民共和國民法通則》第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法�！薄吨腥A人民共和國刑法》（1997）第一條規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法�！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法》第一條“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。” [４０] 例如，《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第一條規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），制定本條例。”，而《中華人民共和國土地管理法》第一條規(guī)定“為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會(huì)主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”

　　[４１] 比如法律規(guī)則的制定程序，法律規(guī)則的解釋問題，法律規(guī)則之間的等級關(guān)系問題等等。

　　[４２] 在目前的法理學(xué)中，“法源”經(jīng)常和“法律淵源”混同使用�！胺蓽Y源”被看作是法律權(quán)威文本依據(jù)的的表現(xiàn)形式。這樣的定義實(shí)際上是一種司法法理學(xué)的定義，如果說法律就是法院的司法判決活動(dòng)，那么“法律淵源”就在于法官在形成判決的過程中所參考的權(quán)威性法律依據(jù)，因此，成文法、司法解釋和習(xí)慣等等都可以成為法律的淵源。參見Gray，前注32引書。但是，如果我們從立法的角度看，將法律看作是立法機(jī)關(guān)形成的權(quán)威性文件，那么所謂“法律淵源”就應(yīng)當(dāng)指這個(gè)法律形成的合法性依據(jù)或者淵源。在此，我試圖用“法源”來指立法意義上的法律形成的合法性依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國憲法》（1982），憲法是所有法律和法規(guī)的法源。在這個(gè)意義上，法律就是從憲法合法性依據(jù)出發(fā)所形成的整個(gè)法律等級體系。

　　[４３] 盡管在法治理論之中，法律的自主性是法律的一個(gè)重要特征，這意味著法律不受政治經(jīng)濟(jì)的影響，但是這種關(guān)于法律自主性的建構(gòu)實(shí)際上從司法的角度來理解的。如果從立法的角度來看的話，法律時(shí)時(shí)處在政治經(jīng)濟(jì)的影響之中，尤其是立法過程本身就是一種反映社會(huì)利益（尤其是經(jīng)濟(jì)利益）的不同社會(huì)利益集團(tuán)之間的一個(gè)討價(jià)還價(jià)的公共選擇過程，因此本身就是一個(gè)政治的過程。但是，這種政治活動(dòng)必須在憲法和法律的規(guī)則內(nèi)活動(dòng)，尤其是立法權(quán)的分配本身是嚴(yán)格由憲法所規(guī)定的。因此，當(dāng)司法過程試圖確立法律區(qū)分于政治、經(jīng)濟(jì)的自主性建構(gòu)時(shí)，憲法卻將所有的這些政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都納入到自身的范疇之內(nèi)。

[４４] 需要注意的是，1955年和1986年最高人民法院關(guān)于禁止援引憲法條文的批復(fù)中，所涉及的僅僅是判決文書制作格式的問題。在我們的司法實(shí)踐中，詳細(xì)的法律解釋和法律推理一般不寫在案件判決書中，而是寫在案件的審結(jié)報(bào)告中，這樣的報(bào)告一般作為機(jī)密文件保存在案件的“副卷”中。因此，司法判決文書中部明確援引憲法并不意味著不可以在審結(jié)報(bào)告中解釋憲法。在我們的司法實(shí)踐中，法律解釋和法律解釋的結(jié)果往往是分開的，司法改革之所以推動(dòng)判決書書寫的推理問題，不過是將原來副卷的內(nèi)容如何加以正式化的問題。

　　[４５] 參見前注36。

　　[４６] 在“憲法司法化”的討論中，許多人認(rèn)為“憲法司法化”的障礙之一就是最高人民法院的這兩個(gè)“批復(fù)”。但是，正如黃松有指出的，這其實(shí)是一個(gè)“誤解”。1955年的“批復(fù)”只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引，同時(shí)，該“批復(fù)”僅針對刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的“批復(fù)”只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，也沒有完全排除引用憲法的可能性。參見黃松有：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)《批復(fù)》談起”，《人民法院報(bào)》，2001年8月13日。

　　[４７] 在這里，我們需要區(qū)分法理上的兩個(gè)基本概念：“權(quán)利”（right）與“權(quán)能”（entitlement）。權(quán)利一般是一些抽象規(guī)定，往往是一些服務(wù)于政治主張的一些抽象的要求，而“權(quán)能”是指具體的法律規(guī)定之中賦予的實(shí)際上可以操作和保護(hù)的權(quán)利。盡管憲法上規(guī)定了一個(gè)人有“受教育權(quán)”，但是，如果國家不辦興辦學(xué)校的話，那么這種“權(quán)利”僅僅可以看作是一種理想的主張。只有國家頒布《義務(wù)教育法》以及許許多多興辦教育的法規(guī)和政策，使得這種抽象的受教育權(quán)變成了具體的上小學(xué)或者上大學(xué)的權(quán)益，這種憲法上規(guī)定的抽象的“受教育權(quán)”才有了意義。當(dāng)然，在許多時(shí)候，我們并不嚴(yán)格區(qū)分二者，經(jīng)常在寬泛的意義上來適用“權(quán)利”概念。這兩個(gè)概念的關(guān)系也往往可以用來描述“憲法權(quán)利”與“法律權(quán)利”的關(guān)系，前者更多地看作是一個(gè)政治主張，而不是可以操作的法律規(guī)定。在這個(gè)意義上，憲法不是法律，而是政治原則或者道德原則。憲法也不能簡單地進(jìn)入到以法律業(yè)務(wù)對象的普通法院之中，在德國、法國，憲法問題就是由區(qū)別于普通法院的專門法院來解決的。而在美國，司法審查其實(shí)不是用憲法作為法律淵源來審理具體案件，而是用憲法來否定與憲法相抵觸的法律。

　　[４８] 1986年“批復(fù)”的全文如下：

“江蘇省高級人民法院：你院蘇法民[1986]11號請示收悉。關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的問題。經(jīng)研究，答復(fù)如下：根據(jù)憲法、地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法的有關(guān)規(guī)定：國家立法權(quán)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使；
國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)；
各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；
民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)；
民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可引用。國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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