前不久，云南省法院的領導透露了云南省“法院的班底”，目前在云南各級法院當中，大專以上學歷的法官占到了近90%，但是夜大、函授大學等“五大生”卻是其中很大一部分。當然，這里他還沒有透露有多少大專以上是“法律大專”而不是其他無關專業(yè)的學歷，而真正是國民教育序列中正規(guī)院校畢業(yè)的法律本科生，只占到總體的8%，有些地區(qū)甚至只有2%～4%。

　　法官的學歷層次低、人員構成復雜在一些貧困地區(qū)的法院更是突出。根據(jù)云南高院此前對下屬6個民族邊疆地區(qū)法院的調(diào)查結果顯示，在6個中級法院和12個縣級法院的1680名法官當中，具有大學本科學歷的493人，只占29.3%，具有大學�？茖W歷的 828人，占44.5%，但這兩者當中多數(shù)是自學或成人教育畢業(yè)，大專院校畢業(yè)只占 10%。在12個縣級法院當中，有7個法院自成立以來，從沒有一名大專院校法律專業(yè)畢業(yè)的大學畢業(yè)生。在西盟佤族自治縣，《法官法》實施時，縣法院僅有一名法官是從法律院校畢業(yè)的，其余法官僅具有高中、初中文化程度，甚至還有小學文化程度的法官。

　　根據(jù)調(diào)查，這些地區(qū)的法官隊伍大致由四種人員構成：一是大專院校畢業(yè)生。這部分人文化層次高，有較好的基礎，但為數(shù)極少，只占 15%。二是社會招錄人員。這部分人大多是高中畢業(yè)后進入法院工作，通過自學和實踐，已經(jīng)成為法院的業(yè)務骨干。這占人數(shù)的 40%。三是轉業(yè)退伍軍人。他們大多沒有受過正規(guī)法律專業(yè)教育，這部分人占30%左右。四是外單位調(diào)入人員。大多是當?shù)攸h委政府安排基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導干部到法院任職，還有少部分是照顧性調(diào)入法院工作，這個比例約占15%。

　　調(diào)查的結果令眾人感到憂慮，外界一直提到的“法官職業(yè)大眾化”的弊端在這幾個地區(qū)表露無遺。理想的改進模式當然是通過一定渠道引進高素質(zhì)的法律專才，并逐步淘汰這些非正規(guī)學歷的法官，最終讓高學歷、高素質(zhì)的法律人才占據(jù)法官的主體。于是正在推行中的國家司法考試制度一度令這種改進看到了希望。但是，幾年下來，這種努力在這個邊疆民族地區(qū)占據(jù)很大部分的省份卻進展艱難。由于教育基礎薄弱，本土的高學歷人才本身就極為罕見，加之考試對資格、學歷的一些限制，令這些地區(qū)的通過率極為低下。在2002年國家司法考試中，6個地州49個中、基層法院的457人參加考試，只有 12人合格。而在整個云南省法院系統(tǒng)參加考試的1686人當中，只有65人通過。（孫展：
一個地方高院的實踐與困境，中國新聞周刊，http://www.chinanewsweek.com.cn/2005-05-02/1/5652.html，2005.4.25.）

　　小學、初中、高中畢業(yè)生都可以擔任法官，云南的這種情況當然令人擔憂，這嚴重違背了法官職業(yè)化的要求。為什么要法官職業(yè)化呢？因為法律職業(yè)是一項技術要求很高，對復雜法律問題要有深刻把握的職業(yè)�，F(xiàn)在的法官化規(guī)定，法官應當從具有大學本科以上學歷，通過統(tǒng)一司法考試的人中選拔（當然它還規(guī)定，法院院長除外，他們可以從任何其他符合條件的人中選拔。），同時，法官還應當是有豐富的生活經(jīng)驗和法律事務經(jīng)驗的人。美國的法官都有以下的經(jīng)歷：非法律專業(yè)本科畢業(yè)以后，才有資格進入法律專業(yè)學習，法律專業(yè)畢業(yè)后應當通過律師資格考試，然后有7年的律師從業(yè)經(jīng)驗才能擔任初任法官，我想有這些經(jīng)歷以后，擔任法官的一般應當在30歲以上，其法律知識和法律事務經(jīng)驗、生活經(jīng)驗都應當較為豐富了。當然法官職業(yè)化是針對專業(yè)法官而言的，在有陪審員的情況下，它們是恰恰相反的大眾化的非職業(yè)法官，但是因為他們不進行法律裁判，只進行事實裁判，目的是通過民眾參與防止政府以合法的名義壓迫人民，目的不同（至于現(xiàn)在我國陪審員有法律適用權，這是違背了陪審的本意的，相當于讓沒有學醫(yī)的人看�。@是兩個不同的問題。

　　我國的職業(yè)法官的選拔，理想的做法是從通過司法考試已經(jīng)有一定時間的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的人中選拔，從現(xiàn)在學習法律的人數(shù)越來越多，律師數(shù)量越來越大來看，要做到這一點完全沒有問題，但是我們沒有選擇這樣做。為什么，在我看來根子還是這樣做就會不拘一格降人才，所有人都有可能通過考試這一公平的渠道進入法官的行業(yè)，會從根本上觸動我們現(xiàn)在封建式的人才體制，這不利于于社會穩(wěn)定，也不利于組織部門管人才的大權，目的就是以犧牲司法職業(yè)化為代價維護腐朽的人事體制。

　　云南的官員說：“由于教育基礎薄弱，本土的高學歷人才本身就極為罕見，加之考試對資格、學歷的一些限制，令這些地區(qū)的通過率極為低下。在2002年國家司法考試中，6個地州49個中、基層法院的457人參加考試，只有 12人合格。而在整個云南省法院系統(tǒng)參加考試的1686人當中，只有65人通過。”認為這是法官職業(yè)化實現(xiàn)的最根本的障礙。邊遠和落后真是小學畢業(yè)可以當法官的理由嗎？據(jù)我所知，重慶的秀山、酉陽也是邊遠山區(qū)，但是即使是公開招聘書記員報考的人也趨之若騖，更不用說正式招聘法官，法官是各地相對來說比較優(yōu)越的職業(yè)，合格人才想競爭法官職位的人并不缺乏。

　　大家注意云南方面的說法，招考法官時，“考試對資格、學歷的一些限制”，導致招考到合格的法官很難。我認為，學歷的限制是必要的，所謂“資格”的限制往往是很有問題的限制；
談司法考試通過率時，他是局限于現(xiàn)在法院系統(tǒng)的人通過司法考試的人很少。那么，為什么不面向全國、全社會招考法官呢，本來就是通過不公平、不公正的渠道招進的素質(zhì)很差的法官去參加考試，通過率當然很低，說得刻薄一點，這些人中大部分考到下輩子也通不過考試，國有企業(yè)能上能下，可以讓一大批曾經(jīng)在艱難時期為社會主義建設作出過重大貢獻的人說下崗就下崗，為什么作為社會正義最后一道防線的法院不能重新洗牌，提高門檻呢。當年賀衛(wèi)方先生僅僅是質(zhì)問“不懂法的復轉軍人進法院，為什么不進醫(yī)院”而遭到種種非難，現(xiàn)在云南省的地方法院招進的人員中“大多沒有受過正規(guī)法律專業(yè)教育”的轉業(yè)退伍軍人，占30%左右�！爱�?shù)攸h委政府安排基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導干部到法院任職，還有少部分是照顧性調(diào)入法院工作”的約占15%。這就說明不是招不到人才，而是必須要安排不懂法的人進法院。

　　顯然，這是為了維護不合理的人事體制這個系統(tǒng)機器，為了維護一批人的既得利益，為了將來招考的時候“人事權” 繼續(xù)能夠成為當?shù)毓賳T手中可以使用的一個重要自由裁量權。所以，我國法院寧愿司法腐敗和司法不公泛濫，寧愿法院系統(tǒng)三盲法官、四假法官、舞女法官、“吃喝嫖賭樣樣全”的法院不斷出現(xiàn)，寧愿有些法院成為我們社會的黑色幽默、低級笑話，也不愿意正視根本問題、沒有使用從可以根本上解決問題的辦法。

　　實際上現(xiàn)在法院體制問題雖然很復雜，職業(yè)化這一業(yè)務上的要求也不一定必然帶來司法公正，它只是司法公正的前提，因為人的才智與品質(zhì)無關。但是其中的人事選拔機制就要簡單得多：問題非常明顯，解決的可行方法也非常清晰。

　　從問題來看，一是法官法本身在立法上不合理，這主要表現(xiàn)為對正、副院長可以特殊化，可以從不懂法的官員中選拔，我們總不能說在邊遠地區(qū)就招不到懂法的院長吧。這是一個很大的隊伍，一個法院正、副院長可以達到5---7人，是一個法院中法官的主干，加上法院行政化體制本來就比較嚴重的情況下，這批不懂法的人事實上可以基本操縱法院的案件結果。

　　二是法院實際上沒有合理的法官任命機制，它的中上層領導實際上是由組織部門說了算。而組織部門選拔干部，是一種人治體系下自以為公平的制度，但是實際上是一種單方的、秘密的行政程序，與民主無關，它并不新鮮，中國奴隸社會到封建社會幾千年的歷史都是這么考察人才的。

　　三是已有的所謂公開選拔的人事權被濫用，根本就沒有體現(xiàn)公平、公正、公開。首先是不公平，現(xiàn)在的法院法官招考，在地區(qū)、學歷、年齡、職業(yè)、時間方面受到很多不適當?shù)南拗�，很多單位選拔人才的時候甚至于故意回避高校學生分配單位的這一段時間，有的只在本單位、本系統(tǒng)選拔，有的只在本地區(qū)選拔，大部分不在社會上沒有正式干部身分的人中選拔，不在沒有全日制普通高校的其他自學成才通過司法考試的人中選拔，有的甚至于往往是已經(jīng)內(nèi)定了選拔對象，只做一個選拔的形式。其次是不公正。選拔時的考試由單位自定，考試的內(nèi)容，面試占總分的比例都可以由單位內(nèi)定，游戲在一種任意、非中立的狀態(tài)下進行，目的還是為了增大自由裁量權。再次是不公開，1、公告不公開。有的根本不公開，有的是的選擇性的公開、以內(nèi)部文件的形式公開、在法院的門口帖上一張很快就被撕去的所謂公告公開。2、考試情況不公開�？际裁捶秶�、怎么考、考試結果是否可以復查，都沒有規(guī)范。3、錄取理由不公開�？荚嚪謹�(shù)，不錄取的理由可以不公開。這些做法，也許在最高法院、高級法院相對要好一些，很多基層法院招考制度的無序可以用黑暗來表達。云南省說他們邊疆地區(qū)的法官40%是高中畢業(yè)生招進來的，真是因為這些地區(qū)招考不到合格的人才嗎，不是，根本原因在于沒有向全國、全社會所有人公開、公正的選拔。

　　所以，現(xiàn)在的問題不是沒有人才，而是有人才而沒有給予被選拔的機會；
即使公開選拔，也沒有能夠公平公正進行選拔。這與人才選拔的大環(huán)境有關。有目共睹的是，全國那么多崗位，只要是國有機關和事業(yè)單位，除了少數(shù)副職是用公開選拔的方式偶爾做做樣子以外，大部分不是公平、公正、公開選拔人才的。當暗箱操作成了正常的時候，漢語中“關系”成了在英文中不好翻譯的一個名詞，有的只好直接譯成guanxi，因為它有太多的特定含義，用relatoinship無法表達其真實內(nèi)含。通過各種關系選拔人才，已經(jīng)成了我們這個社會選拔人才的重要途徑，請問我們現(xiàn)在各地的省長、市長、縣長，有多少是符合三公原則選拔的。

　　今年4月27日人大常委會通過，將于 2006年1月1日實施的《中華人民共和國公務員法》同樣對招考制度中的公開范圍，是否允許對相同學歷的種類加以限制、地區(qū)是否予以限制沒有規(guī)定：該法第二十一條規(guī)定“錄用擔任主任科員以下及其他相當職務層次的非領導職務公務員，采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法�！惫_到什么程度，什么是平等競爭，出臺的招考條件本身就不平等算不算不平等，都是不明確的問題。第二十六條規(guī)定“錄用公務員，應當發(fā)布招考公告。招考公告應當載明招考的職位、名額、報考資格條件、報考需要提交的申請材料以及其他報考須知事項�！钡菍τ谑欠裼械貐^(qū)、學歷種類的限制沒有規(guī)定；
第二十八條規(guī)定：“公務員錄用考試采取筆試和面試的方式進行，考試內(nèi)容根據(jù)公務員應當具備的基本能力和不同職位類別分別設置�！钡强荚嚨木唧w程序沒有規(guī)定，導致考試往往可以缺乏中立和公正性。對于考試這樣的重大問題，給了太多的自由裁量權�？偟膩碚f，新的公務員法在人才錄用制度上沒有提供什么改革與創(chuàng)新，因為它的目的是“為了規(guī)范公務員的管理，保障公務員的合法權益，加強對公務員的監(jiān)督，建設高素質(zhì)的公務員隊伍，促進勤政廉政，提高工作效能�！保ǖ谝粭l），至于是否公平、公正，體現(xiàn)人的平等與機會均等，不是它關心的問題，同樣體現(xiàn)了我們這個社會關注穩(wěn)定、效率和“管理”，忽視公平與公正的惡習。

　　歷代封建皇朝，往往在改朝換代的時候也有不拘一格，廣納天下良才之舉，可今天我們的人才選拔制度卻由于制度上的缺陷成為了少數(shù)人拉關系走后門的工具。法官的職能就是為了維護公平、公正，對它的選拔，不僅要考慮法院的法官職業(yè)化是司法公正的前提，而且應當提到更高的高度來考慮，即社會公正、人人機會均等是一個社會民主與正義的標志，通過陰暗的渠道選拔的法官，怎么可能去維護社會的公平與公正、民主與文明呢。

　　2005.5.7于丹佛大學

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