非常高興到山東大學(xué)法學(xué)院跟我們的本科生、碩士生同學(xué)們一起談當(dāng)代憲法理念與憲法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)的問(wèn)題。我聽說(shuō)昨天周葉中老師給你們做了有關(guān)憲法革命的演講。我也看過(guò)周老師寫的這方面的文章，基本贊同對(duì)憲法理念與革命問(wèn)題的論述，但并不贊成用憲法“改革”或憲法“革命”的表述。在我看來(lái)，憲法是革命以后的產(chǎn)物，同時(shí)又是防止革命的基本規(guī)則，如果憲法經(jīng)常處于革命或改革的過(guò)程之中，或成為實(shí)現(xiàn)改革的工具的話，整個(gè)社會(huì)的基本價(jià)值體系就會(huì)處于不確定狀態(tài)。當(dāng)然，周老師談這個(gè)問(wèn)題時(shí)，有具體的概念表述與內(nèi)涵，基本價(jià)值追求是在法治社會(huì)中確立憲法的權(quán)威這樣一個(gè)命題。今天我想講的是社會(huì)變革時(shí)期憲法理念與當(dāng)代憲法學(xué)總體上呈現(xiàn)出的發(fā)展趨勢(shì)問(wèn)題。在座的同學(xué)們中可能有憲法專業(yè)的同學(xué)，但也有很多其他專業(yè)的同學(xué)，我想在憲法學(xué)知識(shí)的專業(yè)性與大眾化之間的話語(yǔ)中說(shuō)明我對(duì)上述問(wèn)題的基本認(rèn)識(shí)與思考。

　　大家都學(xué)過(guò)憲法，所謂的憲法學(xué)實(shí)際上就是一種研究憲法現(xiàn)象的科學(xué)的知識(shí)體系。這個(gè)知識(shí)體系，首先體現(xiàn)的是人們對(duì)憲法或憲政理想的追求、期待和它的夢(mèng)想。我們學(xué)習(xí)了很多憲法學(xué)理論，其實(shí)憲法學(xué)價(jià)值雖然表現(xiàn)為一種學(xué)說(shuō)，一種理論或模式，表現(xiàn)出知識(shí)的力量，但它的背后可能隱含著很多些價(jià)值和事實(shí)的問(wèn)題，因此我們把憲法學(xué)定位于一種研究、分析憲法現(xiàn)象的知識(shí)體系，而且這種體系它不是一種社會(huì)的某一個(gè)階級(jí)或某一個(gè)政黨所選擇的而是一種社會(huì)主體依據(jù)理念所選擇的科學(xué)的知識(shí)體系。而這種科學(xué)知識(shí)體系就是一種中立的知識(shí)體系，它不能用這種理論為某一個(gè)特定階級(jí)或階層服務(wù)，它應(yīng)該是面向社會(huì)的，滿足社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)憲政的理想，因此所謂憲法學(xué)具有這樣一種科學(xué)性與中立性的性質(zhì)，而且?guī)в幸欢ǖ谋Ｊ匦裕�這種保守性并不是說(shuō)憲法是封閉的體系的，而是說(shuō)它是開放的體系，但它建立的知識(shí)體系應(yīng)該保持它作為一個(gè)科學(xué)體系或知識(shí)體系應(yīng)該具有的基本屬性。所以我在給學(xué)生講課時(shí)，首先講什么是憲法，其次講什么是憲法學(xué)，然后講憲法學(xué)到底給我們?nèi)祟悗��?lái)什么，給我們即將走上社會(huì)的同學(xué)們的未來(lái)帶來(lái)什么。

　　我不知道山東大學(xué)的情況，我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院過(guò)去有一種現(xiàn)象，研究生選擇專業(yè)時(shí)多數(shù)同學(xué)感興趣的專業(yè)是民商法、經(jīng)濟(jì)法，特別是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等，你看國(guó)際法占了很多優(yōu)勢(shì)，一是經(jīng)濟(jì)，二是法、三是國(guó)際，三個(gè)最時(shí)髦的詞匯加在一起形成人們羨慕的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。但是大家看到人大學(xué)生這幾年報(bào)考博士研究生、碩士研究生時(shí)這種觀念已經(jīng)發(fā)生了變化：選擇憲法或行政法專業(yè)的同學(xué)越來(lái)越多。有一次面試的時(shí)候，我問(wèn)過(guò)一名同學(xué)：你為什么選擇這個(gè)憲法專業(yè)？你的學(xué)習(xí)成績(jī)不是全班前五名嗎？你必須說(shuō)實(shí)話，是怕考不上呢還是確實(shí)認(rèn)為這個(gè)憲法學(xué)對(duì)你有吸引力？他說(shuō)，他認(rèn)真地思考了，覺得憲法學(xué)可能是一門入門容易但是真正要深造或研究的話非常難的一門學(xué)科。因?yàn)閷W(xué)習(xí)和研究憲必須具有一種非常豐富的知識(shí)，憲法學(xué)要研究一個(gè)國(guó)家的最根本制度，最大的國(guó)體問(wèn)題、政體問(wèn)題等，同時(shí)也要研究最微觀的問(wèn)題：人的尊嚴(yán)、人的價(jià)值、人的追求、人的隱私，沒有一個(gè)學(xué)科像它的研究領(lǐng)域一樣包含著這么廣泛的內(nèi)容。另外，這名同學(xué)還提到，他認(rèn)為憲法學(xué)本質(zhì)上是研究人的問(wèn)題。我說(shuō)，你這個(gè)認(rèn)識(shí)是非常正確的，憲法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)、它的歸屬點(diǎn)就是人，是研究人怎樣成為一個(gè)有體面的、有尊嚴(yán)地生活的學(xué)問(wèn)，人們可以選擇各種不同的生活方式，你可以過(guò)沒有尊嚴(yán)的生活，但是在法治社會(huì)里你要過(guò)體面的生活，你必須按照憲法來(lái)安排你的生活，把憲法作為你的基本的生活方式，因此在這一點(diǎn)上，憲法學(xué)是一種人學(xué)、是一門探討或研究人的價(jià)值的學(xué)科。

　　另外，學(xué)過(guò)憲法學(xué)的同學(xué)可能都知道，憲法學(xué)是一門越學(xué)越覺得自己是無(wú)知的一種學(xué)科，你越深入的學(xué)習(xí)就越覺得自己的很多想法是很幼稚的，是很無(wú)知的。知道了這種無(wú)知以后，你在憲法學(xué)這樣的知識(shí)海洋里探究各種價(jià)值與事實(shí)，并在兩者的徘徊中逐步領(lǐng)會(huì)憲法價(jià)值。因此憲法學(xué)知識(shí)的海洋同時(shí)是你的一個(gè)價(jià)值海洋；
在這個(gè)知識(shí)海洋里你可以找到一個(gè)人的最基本的問(wèn)題：人為什么生存？什么樣的生存狀態(tài)是富有價(jià)值的？所以我想談具體問(wèn)題之前，討論分析憲法學(xué)的基本認(rèn)識(shí)方法與態(tài)度問(wèn)題。首先，有些人認(rèn)為憲法學(xué)與政治學(xué)是一樣的，無(wú)非就是研究國(guó)家權(quán)力或政治需求，都是原則性的規(guī)則，我想這是對(duì)憲法學(xué)的誤解。他只看到過(guò)去憲法學(xué)的歷史發(fā)展過(guò)程中與政治世界渾然一體情況，沒有看到隨著法治的發(fā)展，憲法學(xué)從政治學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，成為一門獨(dú)立的知識(shí)體系的現(xiàn)狀。我們談?wù)搼椃▎?wèn)題時(shí)，有一個(gè)觀念需要改變，應(yīng)該從法的角度來(lái)談憲法問(wèn)題、憲法學(xué)的問(wèn)題，不要僅僅從政治或政治學(xué)的角度來(lái)談憲法學(xué)問(wèn)題；
同樣的一個(gè)問(wèn)題，政治學(xué)角度和憲法學(xué)的角度是不一樣的，有什么不同呢？憲法學(xué)談?wù)搼椃▎?wèn)題是從憲法是法這樣一個(gè)基本的命題出發(fā)的，我們談?wù)摰氖欠�律�?wèn)題。有些同學(xué)或有些新聞?dòng)浾呓?jīng)常講這樣一個(gè)提法，我不知道同學(xué)們是否同意，說(shuō)“憲法也是法”，剛才王德志老師介紹說(shuō)我是韓大元，如果說(shuō)韓大元也是人，這個(gè)“也”字意味著什么呢，為什么不說(shuō)“刑法也是法或民法也是法”，談到憲法時(shí)加個(gè)“也”字呢？這是因?yàn)閷?duì)憲法的法律屬性缺乏認(rèn)識(shí)，沒有把憲法問(wèn)題當(dāng)作一個(gè)法律問(wèn)題，而是當(dāng)作一個(gè)政治問(wèn)題來(lái)看。

　　第二個(gè)命題我們的同學(xué)可能不太注意，我們一般講“憲法首先是法”，我覺得這個(gè)命題也不是很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�。憲法本質(zhì)上就是法，所以所有的憲法問(wèn)題都要從法的角度來(lái)思考，這樣回歸到憲法的一個(gè)本體問(wèn)題和憲法的基本價(jià)值問(wèn)題，所以我談憲法理念與當(dāng)代憲法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，也要注意從法的角度分析問(wèn)題，并把憲法與憲法學(xué)發(fā)展放在社會(huì)變革的基本背景中認(rèn)識(shí)和考察。這里我首先對(duì)這個(gè)題目做一個(gè)解釋。憲法理念是指憲法從政治憲法---經(jīng)濟(jì)憲法---文化憲法發(fā)展為以文化相對(duì)主義為基本內(nèi)涵的價(jià)值綜合體，它如何成為人類共同的社會(huì)方式與規(guī)則，分析的基本背景是：在社會(huì)變革中憲法理念發(fā)生變化的原因與形式。題目中的“當(dāng)代”，指的是20世紀(jì)90年代以后到現(xiàn)在為止在世界范圍內(nèi)發(fā)生過(guò)的或正在發(fā)生的一種憲法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域里邊新的一些變化。這個(gè)發(fā)展中有些已經(jīng)是呈現(xiàn)出的一種趨勢(shì)，有些是正在變化過(guò)程中的一種趨勢(shì)。由于時(shí)間關(guān)系，我想重點(diǎn)介紹社會(huì)變革給憲法學(xué)發(fā)展帶來(lái)的新課題與發(fā)展趨勢(shì)，并在憲法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)中說(shuō)明憲法理念的變化。

　　在談?wù)撨@個(gè)憲法理念與當(dāng)代憲法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)以前，我想首先向同學(xué)們介紹一下今年的一月份在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會(huì)上討論的一些問(wèn)題。因?yàn)槲覀冋務(wù)摦?dāng)代憲法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，必須要考慮世界的憲法學(xué)家們目前思考哪些問(wèn)題。世界憲法大會(huì)是世界憲法學(xué)會(huì)召開的國(guó)際性的學(xué)術(shù)討論會(huì)，每四年世界上最有名的憲法學(xué)家們聚集在一起討論、研究、探討世界共同面臨的憲法問(wèn)題。第六屆憲法學(xué)大會(huì)討論的問(wèn)題大概有12個(gè)方面的問(wèn)題，它這個(gè)題目就是：“憲政：老概念新世界�！�

　　憲政是個(gè)老概念，但它面對(duì)的是個(gè)新世界，在新的世界里邊，憲政怎樣既保持它原有的價(jià)值體系，并在一種新的國(guó)際環(huán)境下進(jìn)一步發(fā)展、完善它的價(jià)值體系，他們討論的問(wèn)題主要有：

　　第一個(gè)問(wèn)題是憲政國(guó)家的基本標(biāo)準(zhǔn)是什么，什么叫憲政國(guó)家。我們談?wù)摵芏鄳椪�，那么到底什么是憲政�?guó)家呢？什么是憲法國(guó)家？什么是法治國(guó)家？有沒有一種人們所遵循的一個(gè)基本的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二個(gè)問(wèn)題，他們談?wù)摿艘幌氯藱?quán)和私法的關(guān)系，就是私人的“私”，人權(quán)的效力在私法領(lǐng)域里到底發(fā)揮什么作用。

　　第三個(gè)討論的是在憲政框架里如何保護(hù)少數(shù)人的利益。我想這個(gè)問(wèn)題也是我們中國(guó)憲法學(xué)者所關(guān)注的問(wèn)題，大家在課堂里學(xué)了憲法是民主價(jià)值的體現(xiàn)，而現(xiàn)代民主從過(guò)去的多數(shù)人的利益的保護(hù)已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)向如何在多數(shù)人的統(tǒng)治下，保護(hù)少數(shù)人的利益。憲政的一個(gè)關(guān)注點(diǎn)不能只停留在如何保護(hù)多數(shù)人而是應(yīng)該轉(zhuǎn)向如何保護(hù)少數(shù)人。它的一個(gè)最大的制度創(chuàng)新和進(jìn)展就是在世界范圍里如何建立和不斷完善憲法訴訟制度。大家知道憲法訴訟制度的本質(zhì)就是：一是控制一種立法權(quán)；
第二是保護(hù)多數(shù)人統(tǒng)治下的少數(shù)人利益。大家知道法律是國(guó)會(huì)制定的，但是國(guó)會(huì)制定的法律是不是都是一種合憲、合理呢？當(dāng)國(guó)會(huì)制定的法律缺乏理性的時(shí)候，我們用什么樣的制度來(lái)糾正它？在國(guó)會(huì)的這樣一個(gè)程序上，只要是半數(shù)以上的國(guó)會(huì)議員投票，不管你承認(rèn)還是不承認(rèn)，這個(gè)法律都順利通過(guò)了，就有了一種形式上的合法性，但是法律中的確存在一些非理性。由于黨派之間的關(guān)系，包括議員的利益的一種非理性的選擇，國(guó)會(huì)通過(guò)的法律中就包含著一些非理性，按照一般的法制形成程序我們很難糾正，怎么辦？就是建立憲法訴訟制度，對(duì)國(guó)會(huì)制定的法律如果你有異議，認(rèn)為不合理，可以通過(guò)憲法訴訟提起你的救濟(jì)要求，由憲法法院或憲法委員會(huì)或者美國(guó)式的最高法院對(duì)國(guó)會(huì)制定的法律的理性做出判斷，判斷的尺度和標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？就是把憲法作為一個(gè)尺度進(jìn)行判斷。這就是說(shuō)，法定的違憲審查機(jī)關(guān)對(duì)你提出的是否違憲的請(qǐng)求進(jìn)行審查后，可以宣布：國(guó)會(huì)制定的法律是違憲的，那么就保護(hù)了少數(shù)人的利益。因此現(xiàn)在世界范圍里談?wù)搼椪�概念的時(shí)候，實(shí)際上價(jià)值的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了變化，它不在關(guān)心或者不再過(guò)分的追求多數(shù)人利益怎么保護(hù)的問(wèn)題，而是怎樣通過(guò)憲法這樣一種機(jī)制在憲法的關(guān)懷下，使每個(gè)人特別是少數(shù)人利益和它的尊嚴(yán)、它的一種理性的判斷得到維護(hù)。

　　第四個(gè)討論的問(wèn)題就是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。世界憲法大會(huì)討論這個(gè)問(wèn)題的背景就是，大家都知道的，我們現(xiàn)在的人間體系從自由權(quán)已經(jīng)逐步向社會(huì)權(quán)并重的方向發(fā)展，也就是說(shuō)過(guò)去人類主要是在自由權(quán)世界里生活著。但是現(xiàn)在光靠自由權(quán)人還不能充分享有一個(gè)自由，它必須把這個(gè)權(quán)利的范圍擴(kuò)大到社會(huì)權(quán)。我們一方面需要社會(huì)權(quán)，另一方面我們也需要付出一種代價(jià)，什么代價(jià)呢？社會(huì)權(quán)的發(fā)展實(shí)際上是你把這個(gè)“恐怖的國(guó)家”請(qǐng)進(jìn)到你這個(gè)生活圈子里來(lái)，而國(guó)家權(quán)力始終是具有二重性的，既能保護(hù)你的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，同時(shí)也可能給你的自由、尊嚴(yán)帶來(lái)一些侵害，所以怎樣在社會(huì)權(quán)領(lǐng)域中既享受國(guó)家給我?guī)��?lái)的一些利益，同時(shí)也要嚴(yán)格控制國(guó)家權(quán)力對(duì)你的侵害；
因?yàn)樽杂蓹?quán)領(lǐng)域是絕對(duì)排斥國(guó)家的，不需要國(guó)家的干預(yù)，但是社會(huì)權(quán)領(lǐng)里特別是比如受教育權(quán)，勞動(dòng)權(quán)，社會(huì)保障權(quán)等必須依靠國(guó)家的干預(yù)。如果沒有國(guó)家提供的幫助，那么你的權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，國(guó)際社會(huì)的憲法學(xué)者們關(guān)注自由權(quán)和社會(huì)權(quán)之間怎樣尋求一個(gè)合理平衡的問(wèn)題。

　　第五個(gè)討論就是憲法制定的國(guó)際環(huán)境的問(wèn)題。大家知道，制憲權(quán)是一個(gè)國(guó)家建立憲法的一個(gè)基礎(chǔ)，任何一個(gè)國(guó)家的憲法都是通過(guò)制憲權(quán)來(lái)制定的，那么你的制憲權(quán)是不是具有最高的一種權(quán)威呢？在進(jìn)入20世紀(jì)特別是90年代以后的國(guó)際社會(huì)里，一個(gè)國(guó)家行使的制憲權(quán)受到國(guó)際的環(huán)境的制約，表現(xiàn)出相對(duì)化趨勢(shì)，就是你制定什么樣的憲法不僅僅是主權(quán)國(guó)家自己的選擇，而是要充分考慮國(guó)際社會(huì)的一種國(guó)際環(huán)境的影響。包括憲政制度上最強(qiáng)調(diào)議會(huì)主權(quán)的英國(guó)，它也不得不為了國(guó)家的利益加入到歐共體，不得不接受歐共體的一些規(guī)則，它不得不接受歐洲人權(quán)法院做出的判決，就是說(shuō)，它由自我的一種絕對(duì)主權(quán)表現(xiàn)為相對(duì)主權(quán)。還有一個(gè)討論的問(wèn)題呢，后面我就不作說(shuō)明啦，法治和移民的關(guān)系問(wèn)題。憲法審查的一種多樣化的社會(huì)基礎(chǔ)的問(wèn)題，就是為什么先考察它的多樣化呢？它有什么樣的社會(huì)基礎(chǔ)？不成文憲法的歷史地位問(wèn)題？因?yàn)橛��?guó)的學(xué)術(shù)界有人已經(jīng)提出制定成文憲法的問(wèn)題，這個(gè)世界上真正具有不成文憲法的國(guó)家是不多的，像以色列和英國(guó)，這幾個(gè)國(guó)家，但英國(guó)從1998年制定《人權(quán)法案》以后，明顯已經(jīng)看出來(lái)它有一個(gè)向成文憲法方向發(fā)展趨勢(shì)。所以，我問(wèn)過(guò)同學(xué)們，英國(guó)憲法的特點(diǎn)是什么？如果你說(shuō)它是不成文憲法，這個(gè)答案是不準(zhǔn)確的，英國(guó)憲法應(yīng)該是成文憲法和不成文憲法的一種混合體，其中原有的不成文憲法因素占多數(shù)，是主要的地位，但現(xiàn)在這種狀況正在發(fā)生變化，所以在國(guó)際化背景下應(yīng)對(duì)不成文憲法也作一個(gè)新的評(píng)價(jià)，等等。

　　通過(guò)這個(gè)第六屆世界憲法大會(huì)這個(gè)討論的情況來(lái)，我們可以看出這樣一個(gè)基本的一種發(fā)展趨勢(shì)：第一，憲法問(wèn)題從一個(gè)國(guó)家的主權(quán)問(wèn)題，逐漸成為一個(gè)國(guó)際社會(huì)的帶有國(guó)際性的問(wèn)題；
第二，國(guó)際社會(huì)正在面臨著很多一些問(wèn)題，都表現(xiàn)為或者說(shuō)主要表現(xiàn)為憲法問(wèn)題；
第三，世界各國(guó)的憲法理念或理論都發(fā)生了深刻變化。下邊我做幾點(diǎn)說(shuō)明：

　　一．我覺得從總體上看，當(dāng)代憲法理念與憲法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)首先表現(xiàn)在，憲法學(xué)在規(guī)范性和經(jīng)驗(yàn)性的統(tǒng)一中，尋求學(xué)科的發(fā)展。憲法學(xué)大家都清楚憲法學(xué)規(guī)范性問(wèn)題，它是一種價(jià)值的表述，它所探討的是憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)是什么的問(wèn)題，通過(guò)對(duì)各種不同的憲法現(xiàn)象的描述和解釋，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我們要尋找一個(gè)理想的憲法世界和現(xiàn)實(shí)的憲法世界之間的一種價(jià)值的聯(lián)系，這就是我們通過(guò)憲法學(xué)的規(guī)范性而做出的一種判斷。而憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)性，經(jīng)驗(yàn)性指的是什么呢？憲法的存在的事實(shí)狀況和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。憲法在客觀上到底是以什么狀態(tài)來(lái)存在？它是一種什么事實(shí)的關(guān)系？我們應(yīng)該怎么評(píng)價(jià)它？這就是憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)性問(wèn)題，那么它的目的就是為了分析實(shí)際生活中存在的一種憲法真實(shí)的一種狀況。關(guān)于憲法學(xué)的規(guī)范性和經(jīng)驗(yàn)性問(wèn)題，有的同學(xué)聽起來(lái)可能不是很好理解。我想憲法學(xué)和其他學(xué)科的一個(gè)最大的區(qū)別就在于我們是在價(jià)值和事實(shí)的沖突和矛盾、理想和現(xiàn)實(shí)的沖突和矛盾、原則和實(shí)踐的沖突和矛盾當(dāng)中發(fā)展憲法學(xué)的。所以，憲法學(xué)知識(shí)體系中，我們有時(shí)候看到的是一種經(jīng)驗(yàn)性的東西，看到的是矛盾事實(shí)和矛盾狀態(tài)。如果你的認(rèn)識(shí)只是停留在憲法學(xué)的這個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的層面上的話，那么你有可能盲目地認(rèn)定某一種憲法事實(shí)的合理性，這樣一種現(xiàn)實(shí)中存在的一些制度和這種狀況是否是理性的，光靠現(xiàn)實(shí)的體驗(yàn)是很難判斷的，所以我們需要把憲法現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題提高到憲法的一種所謂的規(guī)范性層面進(jìn)行分析，這個(gè)規(guī)范是怎么規(guī)定的？如果我們的認(rèn)識(shí)只停留在規(guī)范的層面，停留在一種價(jià)值表示的話，那么你的價(jià)值的表示和實(shí)際的生活之間是有距離的，因此憲法學(xué)既不能停留在規(guī)范性的層面上，也不能僅僅停留在一種經(jīng)驗(yàn)性的層面上，我想應(yīng)該把規(guī)范性和現(xiàn)實(shí)性結(jié)合起來(lái)尋求憲法學(xué)知識(shí)體系的規(guī)則，這也是世界各國(guó)目前在發(fā)展憲法學(xué)當(dāng)中普遍重視的問(wèn)題。當(dāng)然這里我要強(qiáng)調(diào)一個(gè)問(wèn)題，我們應(yīng)提倡憲法學(xué)的批判精神，只有在批判中才能發(fā)展憲法學(xué)獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格，但批判應(yīng)建立在客觀的事實(shí)與價(jià)值認(rèn)定上。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)憲法學(xué)只停留在文本的研究不研究一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，我覺得這個(gè)判斷是不準(zhǔn)確的，恰恰相反，我們現(xiàn)在最缺乏的就是對(duì)我們憲法文本的研究和分析技術(shù)與規(guī)則，缺乏對(duì)自己文本的切身體會(huì)是中國(guó)憲法學(xué)的缺陷之一。當(dāng)我們對(duì)憲法文本或者憲法規(guī)范缺乏一個(gè)準(zhǔn)確的、全面認(rèn)識(shí)的情況下，我們看待我們的憲法的經(jīng)驗(yàn)或者憲法的建構(gòu)就是處于一種矛盾的狀態(tài)，看到的現(xiàn)實(shí)是對(duì)憲政缺乏一個(gè)信心，沒有憲政理想的現(xiàn)實(shí)世界�？吹轿覀兾谋緯r(shí)，大家覺得寫得不錯(cuò)的，你怎樣把這兩種價(jià)值判斷結(jié)合在一起？給憲法學(xué)一個(gè)合理的定位，使這種憲法學(xué)的知識(shí)，不僅僅表示一種知識(shí)，也不僅僅表示一種規(guī)范，而是把兩者結(jié)合起來(lái)。所以我們前面提到過(guò)：理想的憲法世界和現(xiàn)實(shí)的憲法世界始終是有距離的，包括西方發(fā)達(dá)國(guó)家在內(nèi)，我們也不能說(shuō)它的憲法理想和現(xiàn)實(shí)是完全吻合的，實(shí)際上是有距離的，問(wèn)題在于這種距離是否能夠客觀的規(guī)則縮小或給予有效的控制，或者把它保持在一個(gè)什么樣的程度上。從憲法學(xué)的發(fā)展來(lái)看，應(yīng)該重視規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值和事實(shí)的相互聯(lián)系與互換。

　　我這里舉個(gè)例子。最近大家看到這個(gè)美國(guó)有重要的一些憲法的判例，我不知道在座的同學(xué)們是否也關(guān)注這些判例。這兩年美國(guó)最高法院所做出的對(duì)美國(guó)社會(huì)產(chǎn)生重大影響這樣的憲法判例，有哪些判例呢？哪位同學(xué)說(shuō)一下？美國(guó)最高法院這兩年所作的判決當(dāng)中，對(duì)整個(gè)美國(guó)社會(huì)的價(jià)值觀或者整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生影響的判例，我覺得至少有兩三個(gè)吧。其中很重要的一個(gè)就是美國(guó)密歇根大學(xué)法學(xué)院在錄取學(xué)生的時(shí)候?qū)τ猩�人種給予優(yōu)惠政策的規(guī)定。按照這個(gè)規(guī)定，如果申請(qǐng)人是黑人、拉丁人或印地安人，可以在原有成績(jī)的基礎(chǔ)上自動(dòng)加20分。有兩名白人學(xué)生狀告學(xué)校的規(guī)定是對(duì)白人的歧視，違反了憲法中的平等保護(hù)條款。這個(gè)官司長(zhǎng)達(dá)六年，2003年6月才做出判決。白人學(xué)生的主要理由是，這個(gè)規(guī)定是違反了美國(guó)憲法的平等原則，同樣的達(dá)到了分?jǐn)?shù)，但為黑人專門給他留一個(gè)5%的比例，這個(gè)白人學(xué)生的分?jǐn)?shù)也夠了，但是因?yàn)槿思乙�考慮5%的黑人，他上不了這個(gè)大學(xué)，所以他提出這個(gè)訴訟，一直到了最高法院，最后是以5：4的微弱多數(shù)裁定，憲法中的平等保護(hù)條款并不禁止該校法學(xué)院在招生時(shí)有節(jié)制地考慮種族因素以達(dá)到教育多元化的目的。最高法院在本案中進(jìn)一步解釋了現(xiàn)實(shí)狀態(tài)中實(shí)際存在的一個(gè)憲法的現(xiàn)實(shí)，什么現(xiàn)實(shí)呢？由于美國(guó)的歷史傳統(tǒng)影響，黑人和白人在享有教育資源的過(guò)程中，歷史上是不平等的，現(xiàn)實(shí)中也是不平等的，因此如果不從平等的角度給這些黑人一點(diǎn)憲法關(guān)懷的話，黑人很難在這個(gè)國(guó)家中獲得一個(gè)平等的教育權(quán)。當(dāng)黑人和白人這種生存環(huán)境、歷史傳統(tǒng)沒有達(dá)到平等以前，國(guó)家應(yīng)該通過(guò)憲法賦予這些特定的群體一定的照顧，這種照顧雖然是不平等的，最高法院的法官解釋為美國(guó)憲法所認(rèn)可的合理的差距。美國(guó)總統(tǒng)是反對(duì)的，他認(rèn)為在21世紀(jì)的美國(guó)不應(yīng)該有這種不平等的現(xiàn)象，黑人和白人在考試面前應(yīng)該平等，你要達(dá)到這個(gè)分?jǐn)?shù)你就上，為什么照顧他呢？最高法院并沒有受到總統(tǒng)的影響，而是獨(dú)立地作了一個(gè)判斷，最后關(guān)鍵的一票是一個(gè)女法官投的。因?yàn)榇蠹抑�道美�?guó)最高法院有九名法官，最后投票的一個(gè)人是支持還是反對(duì)是非常關(guān)鍵的。這名女法官到人大法學(xué)院做過(guò)講座，我見過(guò)一次。她當(dāng)時(shí)講，她為什么當(dāng)時(shí)投這樣的票，支持這個(gè)，就是因?yàn)樗�認(rèn)為憲法是一種現(xiàn)代社會(huì)中的價(jià)值體系，但是現(xiàn)代的價(jià)值體系中，我們必須承認(rèn)它的歷史和傳統(tǒng)的價(jià)值。當(dāng)某一個(gè)群體或者某一個(gè)人種由于歷史和傳統(tǒng)的原因，他不可能享有某種利益的時(shí)候，憲法應(yīng)該給他們一個(gè)能夠獲得一個(gè)體面生活的、有尊嚴(yán)的條件，這個(gè)條件就是美國(guó)憲法上所講的合理差別的問(wèn)題。那么這個(gè)案件引起了很大的反響，但也有憲法學(xué)家進(jìn)行了批評(píng)。我認(rèn)為，最高法院的基本價(jià)值判斷是正確的。從這個(gè)判例當(dāng)中我們可以看出現(xiàn)實(shí)中的一些憲法事實(shí)不一定都是一個(gè)憲法規(guī)范的問(wèn)題，也就是說(shuō)，不平等現(xiàn)象不一定都是違反平等權(quán)的。所以我們憲法學(xué)上就應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分平等和平等權(quán)、法律問(wèn)題和憲法問(wèn)題、合法性審查和合憲性的審查，你不能人為的把許多法律問(wèn)題或合法性的問(wèn)題，提到合憲性問(wèn)題上來(lái)，不能把所有的不平等都?xì)w結(jié)到違反了憲法的平等權(quán)，我想這是對(duì)我們憲法基本原理的一個(gè)誤解。

　　實(shí)際上，昨天可能周葉中老師也講過(guò)，現(xiàn)在憲法的確成了一個(gè)社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，很多的一些民眾也開始關(guān)注這個(gè)憲法，所以北京也出現(xiàn)了3月14號(hào)通過(guò)這個(gè)憲法修正案以后，3月17號(hào)一個(gè)拆遷戶拿著憲法，手里拿著憲法，抵抗違法拆遷的事件。當(dāng)拆遷辦的工作人員來(lái)準(zhǔn)備強(qiáng)制拆遷的時(shí)候，這位可愛的公民手里邊拿了憲法，家里橫幅上寫了：憲法規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”拆遷辦工作人員很害怕，因?yàn)檫@涉及到一個(gè)憲法問(wèn)題啊，憲法可不能隨便碰啊，所以就趕緊回去，過(guò)了一個(gè)星期后還是拆啦，但是這期間拆遷公司和拆遷戶有一些協(xié)調(diào)。我們的民眾開始感到憲法的價(jià)值，不像過(guò)去那樣認(rèn)為憲法只是高高在上的，離我們的生活很遠(yuǎn)的規(guī)則。但是即使在這樣的情況下，包括在座的我們法律專業(yè)人士，我們的學(xué)者們努力把理性的憲法觀念和憲政觀念普及社會(huì)，不能把憲法問(wèn)題庸俗化。不能這個(gè)片面的支持我們的老百姓什么問(wèn)題都可以通過(guò)憲法來(lái)解決，憲法萬(wàn)能的憲法是錯(cuò)誤的，客觀上混淆了法律問(wèn)題和憲法問(wèn)題的界線。所以這幾年我們?cè)谥袊?guó)發(fā)生的所謂一些平等權(quán)的問(wèn)題，我想有些有的問(wèn)題是典型的憲法問(wèn)題，但是有些問(wèn)題，雖然名義上是憲法問(wèn)題，但本質(zhì)上是法律問(wèn)題，所以我們用憲法學(xué)來(lái)解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的時(shí)候，我想基本的理論引導(dǎo)就是：分析憲法現(xiàn)象，一定從規(guī)范和事實(shí)兩個(gè)角度來(lái)分析，不能只停留在事實(shí)層面上，如果停留在事實(shí)層面帶來(lái)的后果就是憲法法院的法官們無(wú)法審理每天都提起的憲法訴訟。我認(rèn)為，德國(guó)的憲法法院是在違憲審查制度當(dāng)中對(duì)保護(hù)人權(quán)效果最好的而且最有效的一個(gè)制度，但是憲法法院只有16名法官，因此它審理的案件就是通過(guò)合法性的審查仍然得不到全面充分地救濟(jì)或者窮盡法律救濟(jì)程序以后才能進(jìn)入到合憲性的救濟(jì)程序。因此，任何把事實(shí)的判斷和規(guī)范的判斷結(jié)合在一起是我們應(yīng)該關(guān)注的重要發(fā)展趨勢(shì)。

　　第二個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是憲法理念的向價(jià)值一種演變。從過(guò)去的政治憲法到經(jīng)濟(jì)憲法到文化憲法，形成了一種綜合價(jià)值體系的憲法理念。所以我們現(xiàn)在談?wù)搼椃ǖ臅r(shí)候，必須說(shuō)明，憲法不僅僅是一個(gè)過(guò)去的一種政治憲法，僅僅調(diào)整政治權(quán)力的憲法，也是一種從文化角度分析憲法現(xiàn)象的一種文化憲法，這樣近代的憲法理念里包含著政治憲法、經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法這樣三種價(jià)值體系，是一種混合的價(jià)值體系，因此我們從憲法學(xué)角度分析憲法時(shí)既要看到它一種政治性的因素，同時(shí)也要看到一種憲法生存、發(fā)展、演變的一種經(jīng)濟(jì)的因素，同時(shí)更應(yīng)該關(guān)注的是文化對(duì)憲法的影響，但是不能把這個(gè)影響片面地加以擴(kuò)大。比如，對(duì)我們國(guó)家憲法中經(jīng)濟(jì)的條款、經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定有些學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為憲法中與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的條文太多了，所以就引起了憲法的修改頻率高，但從另外一個(gè)角度說(shuō)，現(xiàn)代很多國(guó)家的憲法中非常注意用憲法來(lái)調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活。來(lái)山東以前我到對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)講了一次憲法，我專門給他們講了一下國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和憲法的關(guān)系，而且我給他們介紹了很有意義的一本書。我不知道在座的有沒有學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的同學(xué)，也許學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的同學(xué)不一定來(lái)聽這個(gè)憲法講座。其實(shí)你要注意的話，進(jìn)入90年代后的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域里最有影響力的而且最有吸引力的一種理論就是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的憲法功能問(wèn)題。有一本書，這是比德斯曼寫的《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的憲法功能與憲法問(wèn)題》，這本書就從憲法的角度分析了國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際經(jīng)濟(jì)理念、它的價(jià)值和它的功能，一個(gè)在西方世界有影響力的這樣一本書。我介紹這樣一本書的主要原因是比德斯曼這位教授原來(lái)是研究憲法學(xué)的，他自己有一個(gè)介紹，他原來(lái)是講授憲法的，大概講授了20多年，然后他從憲法學(xué)的領(lǐng)域跨入到對(duì)外貿(mào)易，他對(duì)對(duì)外貿(mào)易的基本規(guī)則的解釋基本上按照憲法思維與理論。所以學(xué)者們認(rèn)為，他是最早把這個(gè)憲法的思維引入到國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的一個(gè)學(xué)者。這本書有中文版，就是高教出版社出的，今年6月份出的，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的憲法功能與憲法問(wèn)題》，比德斯曼寫的，大家有興趣可以看一下。所以那天到對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)講憲法時(shí)，有的同學(xué)提出，憲法到底跟我有什么關(guān)系？我就拿了這本書問(wèn)他們：你們看過(guò)這本書嗎？他們說(shuō)不知道有這本書。我說(shuō)這樣有名的書，你們?yōu)楹尾豢�？講了部分書的內(nèi)容后我問(wèn)他們有什么感想？他們說(shuō)過(guò)去把國(guó)際貿(mào)易和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法只理解為經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一種體現(xiàn)，但是看了這本書以后，他們覺得現(xiàn)代的國(guó)際貿(mào)易或國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中實(shí)際上貫穿著一種價(jià)值就是一個(gè)憲政的基本價(jià)值。為什么發(fā)展經(jīng)濟(jì)？國(guó)際社會(huì)應(yīng)當(dāng)確立什么樣的國(guó)際秩序？應(yīng)該都回歸到憲法的價(jià)值，這是為了人的生活、人的幸福生活提供更好的條件，這就是國(guó)際貿(mào)易的一個(gè)基本的價(jià)值定位。所以在座的同學(xué)不管你學(xué)什么專業(yè)，我想也應(yīng)該從這樣一個(gè)角度來(lái)思考問(wèn)題，那么，憲法理念這種綜合化的趨勢(shì)實(shí)際上給我們帶來(lái)了一些新課題，什么課題？就是你們所研究的憲法現(xiàn)象的一種綜合性課題。

　　前面我談到，憲法學(xué)是入門容易深入難的學(xué)科。入門很容易，看看這個(gè)憲法條文很容易，都學(xué)過(guò)，國(guó)體、政體，但是你真正從憲法的角度來(lái)解釋某一個(gè)問(wèn)題，比如，我舉個(gè)例子。我們這個(gè)憲法文本中出現(xiàn)了60多次法律這個(gè)詞，它的含義是不是一樣？什么時(shí)候它表現(xiàn)為所謂形式意義上的法律？什么時(shí)候表現(xiàn)為一種實(shí)質(zhì)意義上的法律？比如，我們憲法規(guī)定了結(jié)社自由，我們沒有結(jié)社法，但是我們有一個(gè)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》。我們憲法有出版自由，但是我們沒有出版法，國(guó)務(wù)院有一個(gè)《出版管理?xiàng)l例》，那么國(guó)務(wù)院的這種條例它有沒有合法性、有沒有合憲性？國(guó)務(wù)院能不能越過(guò)法律直接依據(jù)憲法制定某些所謂的行政法規(guī)？在我看來(lái)，按照憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院只能依照法律來(lái)規(guī)定它的行政法規(guī)，它絕無(wú)可能或者說(shuō)沒有嚴(yán)格授權(quán)的情況下，它不能越過(guò)法律來(lái)制定所謂的行政法規(guī)。因此我們現(xiàn)在的許多行政法規(guī)是缺乏合憲性基礎(chǔ)的。因此，從這樣一個(gè)角度來(lái)分析，那么我們看到，憲法文本里面的許多問(wèn)題都需要解釋的。國(guó)外的一個(gè)學(xué)者，專門對(duì)本國(guó)憲法文本中的法律寫了一篇博士論文，他詳細(xì)地分析了一下每個(gè)條文中的法律和法到底是一個(gè)什么樣的含義，如果你沒有一種嚴(yán)格地解釋和界限的話，那么法律就會(huì)發(fā)生一個(gè)像我們剛才講過(guò)的這樣一個(gè)混亂的局面。憲法是自己不能說(shuō)話的，它只有條文，怎么說(shuō)話呢？就是通過(guò)解釋來(lái)說(shuō)話。所以，在一個(gè)國(guó)家如果沒有一個(gè)非常發(fā)達(dá)的憲法解釋體制，憲法就可能成為一個(gè)啞巴的憲法或者沒有牙齒的老虎這樣一個(gè)憲法。所以憲法的生命某種意義上就是它的經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)的積累就是一個(gè)不斷的把解釋注入一個(gè)新的一種活力。在這一點(diǎn)上，我想我國(guó)目前的憲法制度之所以存在很多問(wèn)題，我個(gè)人覺得很大程度上是因?yàn)槲覀儧]有很好的發(fā)揮憲法解釋的作用，過(guò)分依賴于憲法的修改，使我們憲法的修憲頻率過(guò)高，憲法處于不穩(wěn)定狀態(tài)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　影響了民眾對(duì)憲法的信任，甚至影響了整個(gè)國(guó)家政權(quán)的一種運(yùn)行。

　　我和我們學(xué)習(xí)民法的同學(xué)講了，我說(shuō)憲法和民法有什么關(guān)系？為什么學(xué)習(xí)民法的同學(xué)必須要學(xué)好憲法？嗯，有一位學(xué)者提出來(lái)，說(shuō)憲法是國(guó)家的根本法，民法是社會(huì)的根本法，就是社會(huì)中最高法律效力的是民法，國(guó)家生活中最高的法律是憲法。我說(shuō)，憲法既是國(guó)家中最根本的法，同時(shí)也是社會(huì)的最高法。民法的原理，特別是契約的自由，它的價(jià)值受到憲法約束。所以我們學(xué)習(xí)民法，特別是學(xué)習(xí)契約自由的時(shí)候，你的這種知識(shí)體系里必須有一個(gè)基本理論的判斷：我這種契約自由的價(jià)值絕對(duì)不是一個(gè)絕對(duì)性的價(jià)值，它一個(gè)相對(duì)性的價(jià)值，而這種相對(duì)性就來(lái)自于憲法對(duì)你的約束。在這一點(diǎn)上我是主張我們國(guó)家應(yīng)當(dāng)有條件地把基本權(quán)利的效力擴(kuò)大到這個(gè)私法領(lǐng)域里。當(dāng)然，我們要堅(jiān)持憲法本身是一種公共權(quán)力，憲法是針對(duì)公權(quán)力的，絕對(duì)不會(huì)對(duì)著老百姓的，但是由于一個(gè)國(guó)家的體制中的制度和運(yùn)行中的問(wèn)題，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害的時(shí)候，必須考慮這種侵害里來(lái)自于公共權(quán)力、也有可能是其它的一種混和體，有些主體形式上是一種所謂私法或所謂的民間主體，但本質(zhì)上是行使國(guó)家權(quán)力，如果你不用憲法來(lái)抵制，公民的基本權(quán)利就得不到有效的保護(hù)的。在這一點(diǎn)上，我們不能僅僅考慮西方的這樣一個(gè)理論；
西方世界它是嚴(yán)格的限制憲法對(duì)私法領(lǐng)域的控制，但是在我們國(guó)家，我覺得，某種意義上我們有條件的使用對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)是有意義的。比如，最高法院曾經(jīng)做了一個(gè)司法解釋，大家都知道的，私營(yíng)企業(yè)里的工人跟雇主簽訂合同的時(shí)候，契約里寫：工傷不負(fù)責(zé)任。就是，你在我私營(yíng)企業(yè)里工作，如果你工傷的話，那么我可以不負(fù)責(zé)任的。如果你同意這個(gè)條件，你可以到我企業(yè)里工作；
如果你不同意你就到別的地方去，因?yàn)槲疫@兒不是國(guó)有企業(yè)也不是集體企業(yè)。那么有一個(gè)case就是這樣的：一個(gè)工人簽合同，但是進(jìn)去以后，在工作的時(shí)候，右手胳膊就斷啦，斷了以后家屬去找雇主，說(shuō)：你看勞動(dòng)時(shí)工傷的胳膊斷啦，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任吧。人家就拿出了這個(gè)簽訂的契約、合同，說(shuō)寫的很明確：工傷不負(fù)責(zé)任，該企業(yè)概不負(fù)責(zé)，那么私營(yíng)企業(yè)里這個(gè)合同條款是否符合憲法法律。最高法院有個(gè)司法解釋，這就是87年的司法解釋，非常好的司法解釋。保護(hù)勞動(dòng)者的安全，這是憲法的一種規(guī)定，也是勞動(dòng)者應(yīng)該享有的基本權(quán)利。不管勞動(dòng)者在國(guó)有企業(yè)工作，還是在集體企業(yè)里工作或者是在私營(yíng)企業(yè)里工作，他作為基本權(quán)利主體的地位都是一樣的。因此，你不能說(shuō)，我在私營(yíng)企業(yè)里工作時(shí)發(fā)生工傷你不負(fù)責(zé)，這是違反我們的憲法，違反法律規(guī)定的。所以，根據(jù)司法解釋，這個(gè)問(wèn)題就解決了，宣布契約的內(nèi)容是無(wú)效的。

　　大家可能都記著德國(guó)憲法法院的判決中最有名的一個(gè)判決就是獨(dú)身?xiàng)l款。一個(gè)私立醫(yī)院雇用護(hù)士的時(shí)候，它當(dāng)時(shí)有個(gè)規(guī)定：護(hù)士到醫(yī)院工作以后，如果你要結(jié)婚的話，你自己必須要提出辭職；
如果你自己不提出辭職，醫(yī)院方有權(quán)依照這個(gè)契約解雇你。有一女護(hù)士就簽了這個(gè)協(xié)議，當(dāng)了一年后談戀愛要準(zhǔn)備結(jié)婚。醫(yī)院說(shuō)，根據(jù)這個(gè)合同你要提出辭職，護(hù)士說(shuō)我為什么要辭職啊，聯(lián)邦憲法保護(hù)我的權(quán)利，為什么男的結(jié)婚不提出辭職，而女的結(jié)婚就要提出辭職呢？這個(gè)醫(yī)院最后還是依據(jù)合同解雇了她。這個(gè)案件最后到了聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院在判詞里用了憲法六個(gè)方面的原理判定，私立醫(yī)院的合同是無(wú)效的。盡管它是一種雙方合意、私人自治這樣的一個(gè)原則下簽訂的合同，但是如果這種合同違反聯(lián)邦憲法的最高價(jià)值體系，也應(yīng)該是無(wú)效的。首先它違反了男女平等的憲法原則。其次，限制了人們選擇職業(yè)的自由。我想到你這個(gè)醫(yī)院去工作，你有這個(gè)不合理的規(guī)定，所以我不能選擇你，這是限制了我選擇職業(yè)的自由。第三，什么原理呢？基本權(quán)利的效力對(duì)私人活動(dòng)也有效。就私立的醫(yī)院和私人之間簽訂的合同如果違背了憲法的基本精神，那么憲法的人權(quán)效力也要適用于私人領(lǐng)域。第四，它違背了德國(guó)憲法的第一條，人的尊嚴(yán)的一些基本的原理，為什么呢？結(jié)婚是人的一種生活方式，是人的一種自由的選擇。，只要符合國(guó)家法律規(guī)定，你想什么時(shí)候結(jié)婚就可以結(jié)婚。因?yàn)檫@樣一種外在的壓力下使人選擇結(jié)婚這種幸福的時(shí)候，她不能做出一種自由的選擇，就是違背了人的尊嚴(yán)保護(hù)的一種原則。法學(xué)院課堂里經(jīng)�？吹綄W(xué)生們討論這個(gè)case里存在的憲法基本原理。那么我們現(xiàn)在有沒有這樣的基本情況呢？每年我們學(xué)生畢業(yè)的時(shí)候，就遇到很多憲法問(wèn)題，有一位女生到一家上海企業(yè)工作，那家企業(yè)讓她簽一份合同，合同規(guī)定，三年之內(nèi)不準(zhǔn)懷孕，就讓她簽這個(gè)合同，就等于三年之內(nèi)不能懷孕。企業(yè)算了一筆帳，因?yàn)樗�算了一下，第一年去熟悉工作，第二年結(jié)婚懷孕，懷孕以后按國(guó)家法律規(guī)定就讓她休息吧，這樣對(duì)公司經(jīng)濟(jì)利益不利，所以讓你簽這個(gè)合同。這個(gè)合同要不要簽，類似這樣的問(wèn)題在我們國(guó)家為什么得不到有效解決呢？就是因?yàn)槲覀儗?duì)基本權(quán)利，對(duì)這個(gè)領(lǐng)域里邊的效力還缺乏一個(gè)制度性的一個(gè)保障。其他的什么性別歧視，身高歧視等都與這個(gè)問(wèn)題有關(guān)聯(lián)。比如最近我談過(guò)男女不同退休年齡是否與平等權(quán)原則相一致的問(wèn)題。我不知道同學(xué)們想過(guò)沒有這個(gè)問(wèn)題。英國(guó)政府今年的7月份正式宣布從明年的6月1號(hào)開始，在英國(guó)所有的一種職業(yè)、職位當(dāng)中，全部取消這種退休制度，它認(rèn)為這是英國(guó)作為一個(gè)憲政母國(guó)的最后的不平等問(wèn)題的解決，是一個(gè)重大意義的價(jià)值選擇。在美國(guó)，大家知道，實(shí)際上是沒有退休制度的，因?yàn)槊绹?guó)的最高法院大法官作了一個(gè)憲法判決，認(rèn)為在美國(guó)可能構(gòu)成不平等的或者我們說(shuō)的歧視的有三種情況：一個(gè)是年齡，一個(gè)是性別，一個(gè)是膚色。以三種原因作為一個(gè)理由實(shí)施的不平等，就構(gòu)成了美國(guó)憲法上的不平等。因?yàn)槟挲g是人不能改變的，性別是不能改變的，你再有錢膚色也是不能改變的，黑人不能變成白人，白人不能變成黑人，這是不能變的。因?yàn)樗�的一個(gè)基本的憲法依據(jù)就是當(dāng)一個(gè)人付出了多大的代價(jià)仍然不能改變的某一個(gè)事實(shí)作為依據(jù)，而實(shí)施的不平等就是歧視。這種不平等是不屬于憲法上的合理差距，它構(gòu)成一個(gè)不平等。盡管我們國(guó)家存在變性人，男的能變成女的，現(xiàn)在有一個(gè)問(wèn)題啊。有一個(gè)變性人手術(shù)做得很成功，變得很漂亮，然后到派出所去，說(shuō)改一下戶口。把戶籍上的女性改成男性，派出所的民警啊堅(jiān)決不干，說(shuō)你出生的時(shí)候就是女的，或者是男的，你現(xiàn)在變成了女的或者變成了男的，但戶籍是不能改的。所以人家起訴嗎，起訴以后不知道結(jié)果是怎么樣的。你看選美比賽，大家都看到了有些選美比賽，有一個(gè)女青年整容以后看起來(lái)很漂亮，我在網(wǎng)上看的。（同學(xué)們笑）那么她能不能參加比賽呢？人家說(shuō)我們只要自然美，不是一種人造的，所以不讓參加，她認(rèn)為違反了憲法的平等原則，是吧？這是不平等的待遇，為什么不讓我參加呢？這些問(wèn)題有些可能是與憲法有關(guān)的，有些并不是一個(gè)憲法問(wèn)題。在美國(guó)，也有類似這樣的問(wèn)題，我想，它不一定規(guī)定為一個(gè)憲法問(wèn)題。我講的第二個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，就是憲法理念的變化，是一種綜合性的、混合的一種憲法理念，應(yīng)該從綜合的角度來(lái)判斷憲法問(wèn)題。

　　第三個(gè)發(fā)展趨勢(shì)就是憲法學(xué)研究領(lǐng)域的拓展與體系的規(guī)范化。隨著社會(huì)的發(fā)展，憲法學(xué)調(diào)整領(lǐng)域或者研究領(lǐng)域越來(lái)越擴(kuò)大，而這種擴(kuò)大是以規(guī)范為前提的，就是憲法學(xué)的知識(shí)，它的研究領(lǐng)域呈現(xiàn)出日益一種規(guī)范化的趨勢(shì)。這種規(guī)范化表現(xiàn)為：憲法學(xué)有自己的一個(gè)嚴(yán)格的邏輯體系；
憲法學(xué)有一個(gè)自己特有的話語(yǔ)系統(tǒng)；
第三，有一個(gè)專業(yè)表述的載體，憲法學(xué)這種專業(yè)有自己的表述方式。最后是，憲法學(xué)有一種科學(xué)的范疇和基本規(guī)則。我們反思中國(guó)憲法學(xué)，我發(fā)現(xiàn)有一個(gè)現(xiàn)象不知道大家是否關(guān)注過(guò)，因?yàn)榇蠹叶缄P(guān)心憲法，因?yàn)榻衲暾��?4憲法頒布50周年，很多社會(huì)問(wèn)題都成了一個(gè)憲法問(wèn)題。但冷靜地思考的話，我們會(huì)不會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法問(wèn)題過(guò)于大眾化的現(xiàn)象，某種意義上，是不是影響了憲法學(xué)作為一種專業(yè)的知識(shí)體系的功能。當(dāng)某一個(gè)學(xué)科成為一種完全大眾化的、每個(gè)人都可以談?wù)摰闹�識(shí)的時(shí)候，那么這個(gè)學(xué)科的專業(yè)性要受到影響。所以為什么國(guó)際社會(huì)都強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)的規(guī)范化呢，就是因?yàn)榇蟊娀�和專業(yè)化之間的平衡影響憲法學(xué)的整體發(fā)展，必須是在憲法學(xué)知識(shí)專業(yè)化的前提下才能實(shí)現(xiàn)一個(gè)平衡，如果過(guò)分大眾化的話它會(huì)影響其自身發(fā)展。那么我們現(xiàn)在就發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)家的數(shù)量突然多了起來(lái)，以前憲法學(xué)發(fā)展最困難的時(shí)候，大家都不愿意研究憲法。因?yàn)閼椃ㄓ譀]錢，談的又是敏感的問(wèn)題，學(xué)生們選專業(yè)一般不愿意選憲法。但現(xiàn)在行情變啦（同學(xué)笑），憲法開始成為一個(gè)顯學(xué)啦。最關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題、最容易出名的這些學(xué)科，只要你占了某一個(gè)憲法問(wèn)題，通過(guò)記者發(fā)表某一個(gè)意見，媒體一宣傳，你就馬上成為名人啦（同學(xué)們笑），這一方面是個(gè)好事情，但另一方面從專業(yè)的角度來(lái)分析，是不是憲法學(xué)是人人都可以談的學(xué)科，如果你不掌握這個(gè)學(xué)科基本的范疇，不確立這個(gè)學(xué)科基本的思考方式，那么你怎么能談?wù)搼椃▎?wèn)題呢？所以其他的國(guó)家也有這樣的問(wèn)題，比如前一段我去法國(guó)訪問(wèn)。法國(guó)是一個(gè)憲政也很發(fā)達(dá)的國(guó)家，但他們的學(xué)者們也有擔(dān)心的問(wèn)題。也存在憲法問(wèn)題泛化，過(guò)于使用主義化，過(guò)于庸俗化的現(xiàn)象。本來(lái)憲法的判斷是一個(gè)非常一個(gè)嚴(yán)肅的話題，但是現(xiàn)在呢，他們覺得好像這個(gè)憲法問(wèn)題與法律問(wèn)題沒什么區(qū)別，把法律問(wèn)題說(shuō)成是一個(gè)憲法問(wèn)題。提起一個(gè)憲法委員會(huì)的訴訟案件中，有些不是一個(gè)憲法問(wèn)題，所以他們也覺得，憲法學(xué)應(yīng)該建立自己的規(guī)范體系，就是你要談?wù)搼椃▎?wèn)題，必須用憲法的語(yǔ)言來(lái)談?wù)搼椃▎?wèn)題，這樣才能建立憲法學(xué)知識(shí)體系的基本規(guī)則。比如，我們談?wù)撁穹▎?wèn)題，你必須掌握民法的基本的范疇、基本的規(guī)則，不知道債權(quán)是什么，你不能隨便談?wù)撁穹▎?wèn)題，但是我發(fā)現(xiàn)很多人都可以很自由地、非常有熱情地談?wù)搼椃▎?wèn)題。憲法學(xué)的隊(duì)伍馬上就擴(kuò)大了很多，但為什么這么短的時(shí)間里，我們的學(xué)科隊(duì)伍就一下子擴(kuò)大了這么大是一個(gè)令人擔(dān)心的事情。所以在中國(guó)，有些問(wèn)題成為熱點(diǎn)的時(shí)候，你必須要冷靜，熱的東西有時(shí)候是會(huì)帶來(lái)一些負(fù)面后果的，所以我想我們目前憲法學(xué)領(lǐng)域里邊還是應(yīng)該強(qiáng)調(diào)一些規(guī)范化的問(wèn)題。這是符合國(guó)際憲法學(xué)研究的趨勢(shì)和方向。

　　第四個(gè)當(dāng)代憲法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)是憲法學(xué)功能的多樣化。憲法學(xué)功能的多樣化，主要表現(xiàn)在：憲法學(xué)應(yīng)進(jìn)一步提高調(diào)整社會(huì)生活的能力。當(dāng)一個(gè)國(guó)家出現(xiàn)了某一個(gè)社會(huì)問(wèn)題或憲法問(wèn)題的時(shí)候，憲法學(xué)能夠給予合理的解釋，給予提供一些理論的依據(jù)。第二個(gè)呢，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)憲法學(xué)功能的多樣化提供了一個(gè)合理的基礎(chǔ)，就是說(shuō)憲法學(xué)功能的多樣化很大程度上受到科學(xué)技術(shù)發(fā)展的影響�？茖W(xué)技術(shù)對(duì)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展都產(chǎn)生影響，但是，具體影響的方式是不一樣的�，F(xiàn)代或當(dāng)代社會(huì)的發(fā)展中我們可以發(fā)現(xiàn)或者可以感受到科技的這種附加值越來(lái)越提高，很多問(wèn)題都跟科技發(fā)展有關(guān)。那么面對(duì)科技的發(fā)展憲法學(xué)基本的態(tài)度或者它的基本的立場(chǎng)應(yīng)該是對(duì)科技發(fā)展的積極的功能給予保護(hù)，對(duì)科技對(duì)人類帶來(lái)的一些負(fù)面的影響，積極采取限制性措施，減少科技給人類生活帶來(lái)的負(fù)面影響，為什么這么講呢？當(dāng)一般的社會(huì)成員們?yōu)榭萍及l(fā)展歡呼的時(shí)候，我們的憲法學(xué)家們應(yīng)該要處于一種苦惱，為什么？科技給我們的憲法帶來(lái)了很多很多的難題，也就是人類享受科技發(fā)展的一種利益的同時(shí)，你必須要付出一個(gè)代價(jià)，科技會(huì)損害憲法的基本的價(jià)值。比如，從憲法上我們?cè)试S不允許克隆技術(shù)，人能不能克隆出來(lái)？如果人克隆，那么憲法的權(quán)利、以憲法為核心建立的整個(gè)的社會(huì)的價(jià)值體系、社會(huì)的倫理關(guān)系會(huì)不會(huì)受到破壞？甚至它會(huì)改變憲法上的人的定義，它是一個(gè)無(wú)性繁殖啊，我們的憲法學(xué)幾百年來(lái)都是以一個(gè)有性繁殖作為一個(gè)基本的邏輯的判斷的，那么克隆人來(lái)到了我們中間，他會(huì)給我們的憲法帶來(lái)什么樣的影響？所以為什么很多國(guó)家包括美國(guó)等國(guó)都反對(duì)克隆人呢，就是因?yàn)榛�于憲法的這樣一個(gè)倫理和道德。

　　器官移植現(xiàn)在也是比較普遍的，我們前兩天在北京我們就討論一個(gè)問(wèn)題，死刑犯的器官能不能移植？我不知道在座的同學(xué)有沒有研究過(guò)這個(gè)問(wèn)題呀？有的說(shuō)反正明天就判死刑，那么我今天能不能進(jìn)行器官移植？也許死刑犯也愿意啊，明天被執(zhí)行死刑，我把好的器官都給你，一個(gè)是為這個(gè)家里解決一些經(jīng)濟(jì)困難的問(wèn)題，那不是免費(fèi)的嘛。第二，他可以作為一個(gè)對(duì)社會(huì)的一種懺悔或者這種對(duì)家屬的一種懺悔的角度，愿意移植器官。但是從憲法和法律上，死刑犯能不能器官移植？如果從一般法律的層面，只要他愿意的話，就可以嘛。因?yàn)楝F(xiàn)在等待這個(gè)器官的人很多啊，過(guò)去我們都說(shuō)死刑結(jié)束以后，當(dāng)場(chǎng)法官宣布死了，那么醫(yī)院的車把他運(yùn)到醫(yī)院里邊來(lái)，這是習(xí)慣做法。但它畢竟是死人的，死了10分鐘或20分鐘后，進(jìn)行器官移植，其成功率是不高的，活人的器官的成功率比較更，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　所以有些醫(yī)院就打這個(gè)主意：跟犯人聯(lián)系，討論器官移植的問(wèn)題，說(shuō)你即將離開這個(gè)世界以前，為社會(huì)做貢獻(xiàn)的很重要的方式就是把你的器官拿出來(lái)，給等待器官的這些兒童、這些家人、還有其他的一些患者。那么有些死刑犯也許是良心的發(fā)現(xiàn)，他也同意了。那么這樣問(wèn)題的判斷如果納入到我們的憲法世界，答案是非常明確的：不能允許，為什么？為什么呢？國(guó)際社會(huì)的基本的理念就是死刑犯面對(duì)死亡的時(shí)候，他是恐懼的，在恐懼的環(huán)境中，他所做出的任何一個(gè)選擇都不是一種自由的選擇：第二，這也涉及到刑法上國(guó)家刑罰權(quán)的問(wèn)題。假如我們舉極端的事例，把好的器官都拿出來(lái)后，槍斃的這個(gè)人到底是一個(gè)什么樣的人？（同學(xué)們笑）那么國(guó)際社會(huì)曾討論這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)臺(tái)灣呢，有名死刑犯接受了這個(gè)器官移植，國(guó)際社會(huì)的人權(quán)組織給予嚴(yán)歷的譴責(zé)，說(shuō)它是一個(gè)反人權(quán)的。死刑犯在死刑以前也要享受像人一樣的基本的尊嚴(yán)，所以給他吃好的，非常尊重他，那么他有什么要求盡可能的給予滿足，我們能不能這個(gè)時(shí)候提出來(lái)你是否接受這個(gè)移植？

　　我們也談?wù)撨^(guò)這樣一個(gè)事例，就是有一名死刑犯，執(zhí)行過(guò)程中，第一槍沒打死，然后補(bǔ)第二槍、第三槍。從憲法角度我們和刑法學(xué)者們討論了一個(gè)問(wèn)題，就是說(shuō)到底是第一槍以后這個(gè)國(guó)家行為結(jié)束了呢，還是可以一直打到死為止？因?yàn)樵�發(fā)生了一個(gè)案例，一個(gè)很真實(shí)的案例，就是一個(gè)人在刑場(chǎng)上被執(zhí)行后，然后通知家屬把這個(gè)尸體領(lǐng)走，而家屬領(lǐng)走以后，準(zhǔn)備第二天舉行葬禮啊，唉，晚上本以為已死的人活過(guò)來(lái)了（同學(xué)們笑）。家屬把他藏在一個(gè)地庫(kù)里。大概是過(guò)一個(gè)多月時(shí)間，鄰居就發(fā)現(xiàn)他們家的人每天把吃的東西送到一個(gè)地庫(kù)里面，他就覺得很奇怪，然后他就告到這個(gè)居委會(huì)，然后居委會(huì)就向派出所舉報(bào)，最后被抓。警察發(fā)現(xiàn)，一個(gè)月以前判死刑的人還活著呢。他當(dāng)時(shí)大概昏過(guò)去了，沒有仔細(xì)地檢查，面對(duì)這個(gè)問(wèn)題，憲法學(xué)者和刑法學(xué)者思考方式有些不同。有的刑法學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家刑罰權(quán)仍然有效，應(yīng)該槍斃去（同學(xué)們笑）。但是，憲法學(xué)者的思考的問(wèn)題就是，因?yàn)樗�是始終把人的尊嚴(yán)、人的生命作為一個(gè)憲法學(xué)研究的一個(gè)歷史使命。國(guó)家的刑罰權(quán)要有權(quán)威，第一槍沒打死，我可以補(bǔ)第二槍，一月以后發(fā)現(xiàn)你活了，那么你仍是一個(gè)死刑犯，我抓過(guò)來(lái)再執(zhí)行死刑。當(dāng)作出這種價(jià)值判斷的時(shí)候，我們這個(gè)社會(huì)、我們的國(guó)家、我們的刑罰權(quán)，到底有多少一種人文的價(jià)值？從憲法的角度分析，國(guó)家這樣的行為是否也要受到限制？你第一槍沒打死，你這個(gè)行為是不是結(jié)束啦？或者說(shuō)，一個(gè)月以后發(fā)現(xiàn)的死刑犯是否一定要再槍斃？能不能對(duì)他的一種生命給予一種符合人性的一種關(guān)懷？采取另外一種方式？槍斃是最簡(jiǎn)單的方式，有沒有其他的一種方式對(duì)這個(gè)生命給予一定的關(guān)懷？但這個(gè)方面，意見的爭(zhēng)論就很大，我為什么談這個(gè)問(wèn)題呢？就說(shuō)科技發(fā)展給我們帶來(lái)一些好處，比如器官移植很容易，但是現(xiàn)在器官移植里邊存在著很多憲法問(wèn)題，比如死刑犯就是一個(gè)問(wèn)題。

　　另外，科技也帶來(lái)了其他一些問(wèn)題，比如隱私權(quán)怎么保護(hù)的問(wèn)題。我和我的學(xué)生們經(jīng)常討論科學(xué)技術(shù)與隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題。也有一些同學(xué)反對(duì)我的意見。比如現(xiàn)在第三者問(wèn)題比較嚴(yán)重，獲取證據(jù)比較難。所以有一個(gè)案件是，妻子懷疑丈夫有外遇，覺得有問(wèn)題，為了拿到證據(jù)，對(duì)丈夫說(shuō)，我要出差去了，到很遠(yuǎn)的地方去，大概得要半個(gè)月才回來(lái)，丈夫就很高興。但沒過(guò)兩天，妻子回家，拿到了“確實(shí)的證據(jù)”，原來(lái)所謂出差以前，妻子在臥室里安裝非常小的真空的攝像頭，把丈夫和第三者的“活動(dòng)”照下來(lái)。認(rèn)為拿到了確鑿的證據(jù)，并提供給法庭�，F(xiàn)在問(wèn)題就出現(xiàn)了，你這個(gè)證據(jù)能不能采信？從民法的角度看，這個(gè)證據(jù)有沒有合法性呢？法官能不能采信呢？如果證據(jù)有效，就可以證明你有第三者，所以財(cái)產(chǎn)的分割也好，離婚也好，這個(gè)時(shí)候主要保護(hù)女方的利益，那么她這個(gè)獲取證據(jù)的手段是不是合法呢？非法收集的證據(jù)即使是符合事實(shí)的證據(jù)，但是我們能不能認(rèn)可它的效力？從憲法學(xué)的角度來(lái)看，需要認(rèn)真研究和論證的。我認(rèn)為，雖然是夫妻，但在住宅里，各自是獨(dú)立的基本權(quán)利主體，你的憲法權(quán)利只能受到國(guó)家法律規(guī)定的特定機(jī)關(guān)通過(guò)特定程序才能限制的。夫妻之間關(guān)系再好，妻子不能限制丈夫的基本權(quán)利的，丈夫也不能限制妻子的基本權(quán)利，那么你有沒有權(quán)利把攝像頭裝在你的屋子里面？這樣的一種所謂的一種證據(jù)的收集，在我們國(guó)家的法律規(guī)定里只有特定的機(jī)關(guān)通過(guò)特定的程序才能做的，因此毫無(wú)疑問(wèn)，她這個(gè)獲取證據(jù)的手段是非法的。既然非法，那么能采信她提供的這個(gè)證據(jù)嗎？公安部有一個(gè)公安機(jī)關(guān)辦理行政案件的規(guī)定里明確規(guī)定：非法取得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。非常明確，就是通過(guò)刑訊逼供他說(shuō)的是真話，案件也破了，但是這個(gè)證據(jù)不能作為定案依據(jù)，因?yàn)槿〉米C據(jù)的方式是違法的，違法的證據(jù)不能成為合法地做出判斷的依據(jù)。憲法學(xué)的邏輯思考和民法的邏輯思考是不同的，民法學(xué)者可能想保護(hù)一下第三者，所以討論時(shí)有個(gè)民法學(xué)者問(wèn)我,“不采取這種方式,要采用什么方式才能取得證據(jù)？”的確，憲法不是萬(wàn)能的,不可能解決所有的權(quán)利問(wèn)題，但憲法作為社會(huì)共同體的最高規(guī)則，它提供了保護(hù)人權(quán)的基本價(jià)值目標(biāo)與標(biāo)準(zhǔn)。在這類案件中，的確不好掌握證據(jù)，但能不能犧牲憲法上基本權(quán)利的價(jià)值，來(lái)獲取證據(jù)合法性價(jià)值呢？我覺得應(yīng)堅(jiān)持憲法價(jià)值的統(tǒng)一性原則。人類可以采用其他方式，但不能采取損害人的尊嚴(yán)的方式，我是主張非法取得的證據(jù)是不能成立的,法官不能采納，大家也可以討論一下。

　　在進(jìn)入21世紀(jì)后，很多問(wèn)題是科技發(fā)展帶給我們的。比如，北京市場(chǎng)里，出現(xiàn)了所謂新的“科技成果”，高科技的手機(jī),花500元可以在手機(jī)中安裝一種信息系統(tǒng),可以監(jiān)聽其他人通話。我想監(jiān)聽你的電話，把你的電話號(hào)碼輸入到手機(jī)里，我可以隨時(shí)打開，開了以后你打的所有電話我都可以聽，人家起名為“監(jiān)聽王”，技術(shù)非常發(fā)達(dá)。科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)，對(duì)我們有好處，但給我們隱私權(quán)等基本權(quán)利的保護(hù)帶來(lái)很大的損害，非�？膳隆Ｎ覀儸F(xiàn)在強(qiáng)調(diào)政府的信息化，但不要忘了，政府一方面給我們的生活帶來(lái)好處，但你把你的所有信息交由政府管理后，也遇到一些問(wèn)題。政府掌握了我們大量的信息，信息掌握在政府手中，如果不正當(dāng)使用，你的隱私權(quán)就會(huì)受到侵犯。

　　今年司法考試有一個(gè)題，不定項(xiàng)選擇題：縣法院辦理案件的時(shí)候要求移動(dòng)電話公司提供某一個(gè)用戶的電話清單，就問(wèn)下列幾種表述哪個(gè)正確：一是法院有權(quán)利；
二是法院沒有權(quán)利要求移動(dòng)電話公司提供電話清單；
三是移動(dòng)用戶的電話清單是在憲法保護(hù)的通訊自由的范圍里。這個(gè)題的核心是我們憲法上沒有規(guī)定法院可以查詢公民的通訊自由，只有公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)為了國(guó)家安全或追查刑事犯罪的需要，可以對(duì)公民的通訊自由做出限制。憲法為什么沒有把法院作為主體呢？有的人說(shuō)憲法規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)該是人民法院和公安機(jī)關(guān)可以在必要時(shí)對(duì)公民的通訊自由做出限制。我說(shuō)你不懂憲法，因?yàn)橥ㄓ嵶杂删褪亲鳛楣�民抵制公�?quán)力侵害的權(quán)利，所以只規(guī)定公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，因?yàn)樗�是追查刑事犯罪的，是維護(hù)國(guó)家安全，有這樣重大國(guó)家利益的時(shí)候，你可以限制我的自由，其他的機(jī)關(guān)沒有權(quán)利限制你的自由，所以法院是沒權(quán)利向移動(dòng)電話公司要電話清單的。在座的90%以上的同學(xué)都有手機(jī)，移動(dòng)電話公司的信息系統(tǒng)里記載所有你的通話記錄，因?yàn)槌闪⒁苿?dòng)公司必須有這個(gè)設(shè)備。但移動(dòng)電話公司不能擅自查詢這個(gè)電話，只有公安機(jī)關(guān)和安全機(jī)關(guān)為了國(guó)家利益的需要才可以查詢。但現(xiàn)在發(fā)生的案件就是這樣，為了在第三者案件中找證據(jù)，妻子為了查丈夫打電話的記錄，通過(guò)一些移動(dòng)公司的朋友查詢。信息系統(tǒng)給我們生活帶來(lái)了很多方便，但使我們隱私權(quán)的空間越來(lái)越小，所以有些人擔(dān)心科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)以后，我們的隱私權(quán)利變得越來(lái)越小。面對(duì)科技發(fā)展，憲法學(xué)的必須有一個(gè)應(yīng)對(duì)的措施，否則憲法的人權(quán)保障功能就會(huì)遇到障礙。

　　第五個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是憲法學(xué)研究方法的多樣化與綜合化問(wèn)題，這是世界各國(guó)憲法學(xué)發(fā)展中非常明顯的趨勢(shì)。憲法學(xué)研究方法的綜合性主要由這樣的因素所決定：一是各國(guó)面臨的憲法現(xiàn)象本身就是綜合的；
二是對(duì)于綜合的憲法現(xiàn)象必須運(yùn)用綜合的研究方法才能解釋和分析，同時(shí)它需要運(yùn)用綜合的憲法知識(shí)。憲法學(xué)是一門科學(xué)，它首先表現(xiàn)為一種價(jià)值目標(biāo)，不是工具。有些人習(xí)慣于說(shuō)，“搞憲法”這樣說(shuō)法是非常不嚴(yán)肅的，人家說(shuō)毛主席在54年憲法制定的時(shí)候也說(shuō)過(guò)“搞憲法就是搞科學(xué)”，所以現(xiàn)在經(jīng)常用這個(gè)“搞”字�！案恪边@個(gè)字的涵義是貶義詞，把這個(gè)貶義詞放在憲法上，很容易把憲法當(dāng)作一種工具，沒有把憲法當(dāng)成一種追求的價(jià)值目標(biāo)、一種目的。這方面我們的教訓(xùn)是深刻的，54年憲法那么好的憲法為什么沒有得到實(shí)施，就是我們的領(lǐng)導(dǎo)人包括執(zhí)政黨，一開始重視憲法，后來(lái)覺得政局比較穩(wěn)定了，過(guò)渡時(shí)期的任務(wù)完成，就覺得沒有必要再實(shí)施憲法，就不要憲法了，所以只是短短地實(shí)施了3年，我們的憲法觀念中有一種工具主義憲法觀。你到國(guó)外去，外國(guó)人非常羨慕學(xué)憲法的學(xué)生，他們覺得這么多法學(xué)學(xué)科中最難的研究的是憲法。你分析某一個(gè)憲法的案例，如果你沒有非常豐富的知識(shí)，沒有嚴(yán)格的訓(xùn)練，你很難分析出一個(gè)案例。我不是說(shuō)民法、刑法不重要，也是很重要的，但大家是否發(fā)現(xiàn)，從思維的方式上，民法的案例、刑法的案例和憲法的案例的分析方法是不一樣的。民法的案例和刑法的案例在特定的場(chǎng)景下對(duì)特定的事實(shí)和規(guī)范有一種特定的認(rèn)識(shí)，相對(duì)來(lái)說(shuō)我們運(yùn)用的知識(shí)還是有一定局限性的。而憲法的案例都是不特定的事實(shí)情況，怎樣在事實(shí)和價(jià)值當(dāng)中，運(yùn)用你的才智發(fā)現(xiàn)案例背后的原理，我想很難，所以案例分析中最難的是憲法案例。比如上學(xué)期期末考試我給研究生出題，讓他從憲法學(xué)的角度分析乙肝歧視案件憲法原理，為什么乙肝歧視是一個(gè)憲法問(wèn)題，要分析清楚是很難的。所以從思維方式上明顯表現(xiàn)出一種綜合性，就是說(shuō)你分析憲法問(wèn)題，你必須建立一種多元的綜合的研究思路，保持一種寬容的心態(tài)，才能發(fā)現(xiàn)案例中的憲法問(wèn)題，所以我覺得寬容是學(xué)習(xí)憲法學(xué)生的一個(gè)基本品格。可以這么說(shuō)，我們憲法學(xué)的老師在家里都表現(xiàn)出寬容和理解，一般不會(huì)出現(xiàn)夫妻吵架的現(xiàn)象，因?yàn)槲覀兪茄芯繎椃ǖ膶W(xué)者，這種寬容的憲政精神要求我們對(duì)人、對(duì)事寬容，甚至可以寬容你的敵人。所以我們的研究生、博士生同學(xué)，你要是進(jìn)入憲法學(xué)世界里去研究，去思考，你的心態(tài)也會(huì)變寬容的，這樣一種寬容心態(tài)，對(duì)于你的人生，你的人際關(guān)系，包括你的家庭，包括對(duì)以后各種社會(huì)問(wèn)題的處理，都會(huì)有所幫助。我現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)研究生是不應(yīng)該有什么專業(yè)，我是不主張有什么專業(yè)的，因?yàn)槊穹▽�業(yè)研究生畢業(yè)就到民庭去嗎？經(jīng)濟(jì)法畢業(yè)就要到經(jīng)濟(jì)庭去嗎？就是說(shuō)你到法院去各種案件都要面對(duì)。在這一點(diǎn)上，中國(guó)的法學(xué)教育工作把法碩作為一個(gè)重要的改革，參照美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在原有的知識(shí)背景下學(xué)習(xí)法學(xué)不分專業(yè)，這是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。實(shí)踐證明，1996年以后一直到現(xiàn)在的法學(xué)教育，雖然存在一些問(wèn)題，但總的趨勢(shì)是這樣的。我們學(xué)習(xí)法學(xué)的同學(xué)不要過(guò)分地把自己的思路限定在某一個(gè)專業(yè)。什么時(shí)候你超越了專業(yè)，不以自己是民法研究生、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究生而自豪的時(shí)候，你什么時(shí)候運(yùn)用綜合的知識(shí)，你用法律的思維，憲法的思維去分析問(wèn)題的時(shí)候，我想你的知識(shí)就完整了。而法律思維的基礎(chǔ)，就是憲法的思維；
沒有憲法的思維，你這個(gè)法律的思維、法律的訓(xùn)練是不可能實(shí)現(xiàn)的。所以我們?nèi)��?guó)外大學(xué)法學(xué)院聽?wèi)椃ㄕn時(shí)，明顯感覺到法律職業(yè)者最基本理念的訓(xùn)練、知識(shí)的訓(xùn)練、邏輯的訓(xùn)練都來(lái)自于憲法學(xué)，所以不要把憲法作為某一個(gè)專業(yè)或是某一個(gè)選修課、必修課來(lái)對(duì)待，就是把憲法的思維和理念作為一個(gè)未來(lái)從事法律職業(yè)的一個(gè)基本思維來(lái)對(duì)待，這樣你會(huì)感到法律職業(yè)的一個(gè)真正的價(jià)值。

　　第六個(gè)發(fā)展趨勢(shì)憲法學(xué)在不同的憲法文化沖突和融合中得到發(fā)展，也就是憲法的發(fā)展既要面對(duì)憲法文化的沖突，同時(shí)通過(guò)沖突我們可以尋求憲法文化的融合�？梢哉f(shuō)21世紀(jì)是憲法文化的時(shí)代，盡管發(fā)生很多戰(zhàn)爭(zhēng)、文化對(duì)立、宗教沖突，但是一個(gè)基本發(fā)展趨勢(shì)是憲政價(jià)值的普及與實(shí)現(xiàn)。憲政的時(shí)代也是憲法文化的時(shí)代。一種西方憲法文化占主導(dǎo)地位的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去，不同的文明都以自己的憲法文化作為自己的價(jià)值目標(biāo)，形成一個(gè)相互尊重相互融合的新的趨勢(shì)，因此我們憲法學(xué)也要適應(yīng)這種憲法文化沖突趨勢(shì)。在這一點(diǎn)上，我提倡憲法學(xué)中國(guó)化的命題，憲法學(xué)既要國(guó)際化，同時(shí)又要本土化，本土化或是一個(gè)中國(guó)化的憲法學(xué)并不是一個(gè)封閉的知識(shí)體系，它以開放性的知識(shí)為前提。但是解決中國(guó)的憲法問(wèn)題時(shí)，我們應(yīng)該運(yùn)用自己的憲法學(xué)理論和憲法學(xué)的知識(shí)，因?yàn)槊總�(gè)國(guó)家的憲政發(fā)展道路不一樣，傳統(tǒng)不一樣，文化中所能感受到的價(jià)值不同，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我們應(yīng)該在憲政這個(gè)普遍性價(jià)值下提倡多樣性，尊重不同的文化、不同的文明，應(yīng)該允許憲法學(xué)有一個(gè)文化特色與不同的風(fēng)格。所以憲法學(xué)的中國(guó)化的命題是一個(gè)開放的命題。

　　目前我們面臨許多憲法問(wèn)題，但憲法學(xué)也處于矛盾與尷尬的局面，出現(xiàn)了某一個(gè)憲法問(wèn)題后，我們很難從先有的理論中找到一個(gè)有效的、有說(shuō)服力的依據(jù)，我們的知識(shí)體系很多是西方的知識(shí)體系，西方的知識(shí)體系反映了一個(gè)成熟的經(jīng)驗(yàn)，但是我們的社會(huì)背景和面臨的問(wèn)題與西方是不同的，因此我們很難用西方的理論來(lái)解釋中國(guó)的憲法問(wèn)題。而理論的生命力，一方面表現(xiàn)為理論本身的價(jià)值，另一方面也表現(xiàn)為解決實(shí)際問(wèn)題的能力上，如果憲法學(xué)不能解決問(wèn)題，那么憲法學(xué)理論體系再好，但沒有應(yīng)有的生命力。從這一點(diǎn)上說(shuō)，中國(guó)的憲法學(xué)應(yīng)該一方面遵循憲法學(xué)普遍性的價(jià)值，同時(shí)也應(yīng)該理直氣壯尋求憲法學(xué)中國(guó)化的命題，我們要研究中國(guó)的憲法理論，我們要推出中國(guó)的憲法學(xué)家，我們要推出有中國(guó)特色的憲法學(xué)理論，尋求與世界憲法學(xué)對(duì)話的條件。就是說(shuō)在國(guó)際范圍里我們和西方的對(duì)話不能只是以西方憲法理論為參照系進(jìn)行對(duì)話，他們感興趣的是中國(guó)憲法學(xué)的理論與中國(guó)的憲法思想。如果你到美國(guó)的哈佛大學(xué)，他們教授的課很少講其他國(guó)家的理論，他們認(rèn)為美國(guó)的憲法理論是最完備的，你幾乎聽不到中國(guó)這樣的詞匯，但我們講課就不一樣了，很多內(nèi)容是講西方的。美國(guó)人最自豪的是，美國(guó)的憲法、美國(guó)的司法審查制度改變了世界，美國(guó)的憲法理論正在影響著西方世界與影響著非西方世界，所以很少有比較憲法課，談?wù)摰亩际敲绹?guó)的。當(dāng)然我們承認(rèn)美國(guó)有200多年歷史，它有成熟的憲政經(jīng)驗(yàn)。但是我們的中國(guó)的憲法問(wèn)題或是我們面臨的問(wèn)題和西方面臨問(wèn)題不一樣的，比如齊玉苓案件，我們很多學(xué)者想在美國(guó)、德國(guó)的憲法案例中找有關(guān)依據(jù)，但找不到類似依據(jù)。因?yàn)辇R玉苓案件本質(zhì)上一半是憲法問(wèn)題，一半是法律問(wèn)題。沒有一個(gè)國(guó)家憲法規(guī)定的基本權(quán)利――受教育權(quán)利沉睡的時(shí)間這么長(zhǎng)，如果齊玉苓這個(gè)案件不出現(xiàn)的話受教育權(quán)仍然不能發(fā)揮其價(jià)值，人們不知道它的基本價(jià)值。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的案子呢？國(guó)外是很難想象的，這就是中國(guó)的問(wèn)題，那么中國(guó)怎樣用自己的理論解釋中國(guó)自己的憲法問(wèn)題，如何給她憲法救濟(jì)？我見過(guò)齊玉苓兩次，一次是中央電視臺(tái)做節(jié)目的時(shí)候，第二次她找說(shuō)，她不滿意現(xiàn)在判決的結(jié)果，她只拿了10多萬(wàn)賠償。她說(shuō)“如果我當(dāng)年考上了大專，我的人生就是另外一種，同時(shí)問(wèn)能不能恢復(fù)她上大學(xué)的權(quán)利。那么，憲法學(xué)理論能不能提供這個(gè)幫助，既要賠償民事上的責(zé)任，同時(shí)又給她恢復(fù)上學(xué)的權(quán)利，我們的理論就缺少一個(gè)非常有效的支持。最近網(wǎng)上討論黃色網(wǎng)站問(wèn)題，有個(gè)鄰居舉報(bào)，夫妻在家看黃色網(wǎng)站，派出所抓他們，他就問(wèn)在家里看黃色網(wǎng)站有什么違法的。派出所回答說(shuō)，只要點(diǎn)擊15以上就是看黃色網(wǎng)站，就有社會(huì)危害性。那么公民在家里有沒有權(quán)利看這個(gè)黃色網(wǎng)站，要么自己看，要么夫妻兩個(gè)人一起看，這個(gè)跟憲法上的什么權(quán)利有關(guān)，憲法上有沒有保護(hù)這種權(quán)利的規(guī)定，如果憲法上有這個(gè)權(quán)利，公安機(jī)關(guān)就沒有任何理由來(lái)處罰。按照一般憲法理論來(lái)說(shuō)，我覺得這是憲法保護(hù)的權(quán)利，他看黃色是道德評(píng)價(jià)問(wèn)題，但也不能說(shuō)看黃色就是道德差，這很難說(shuō)。就是公權(quán)力和私權(quán)利的界限怎么劃定，應(yīng)由憲法劃定。所以我們本科生學(xué)習(xí)外國(guó)憲法時(shí)，我專門講非洲憲法，我這個(gè)課改變了過(guò)去講課體系與內(nèi)容。過(guò)去就講英國(guó)憲法、法國(guó)憲法、德國(guó)憲法，外國(guó)憲法就講這五六個(gè)西方憲法。我就發(fā)現(xiàn)我們憲法的知識(shí)體系中的價(jià)值是不完整的，因?yàn)槭澜缟?00多個(gè)國(guó)家真正屬于西方國(guó)家沒有幾個(gè)，很多國(guó)家是非西方國(guó)家。那么非洲國(guó)家有沒有憲法，非洲通過(guò)什么樣的憲法來(lái)治理國(guó)家的，人權(quán)怎么樣，憲法觀念怎么樣，我們的學(xué)者也需要了解。所以我在外國(guó)憲法課堂里，講歐洲憲法，亞洲憲法，非洲憲法，最后是美洲憲法，按憲法文化和地域來(lái)區(qū)分憲法類型，不講社會(huì)主義和資本主義，很難說(shuō)某個(gè)國(guó)家是社會(huì)主義還是資本主義，很多國(guó)家是民族民主國(guó)家，真正屬于社會(huì)主義國(guó)家的少，真正屬于資本主義國(guó)家的也少，如果你只分社會(huì)主義和資本主義，那么既不是社會(huì)主義也不是資本主義的國(guó)家就被排除在外，這是不科學(xué)的。我想真正掌握憲法必須具備三種知識(shí)體系，一是本國(guó)憲法的認(rèn)識(shí)，二是對(duì)外國(guó)憲法的認(rèn)識(shí)，最后才是比較憲法的認(rèn)識(shí)。只了解自己國(guó)家的憲法的知識(shí)體系是不完整的，因?yàn)槟阒涣私獗緡?guó)憲法，本國(guó)憲法之外還有很多豐富多彩的憲法世界，那么你要了解外國(guó)憲法；
而光了解外國(guó)憲法，你的知識(shí)體系也是不完整的，為什么呢？你的中國(guó)憲法和外國(guó)憲法不是一個(gè)完整的知識(shí)體系，而是相互獨(dú)立的體系。比較憲法給你提供一個(gè)比較的知識(shí)平臺(tái)，把外國(guó)憲法和中國(guó)憲法通過(guò)比較角度來(lái)分析，把憲法的多樣性用規(guī)則和理念來(lái)體現(xiàn)。

　　第七個(gè)趨勢(shì)是憲法理念的公共性與憲法學(xué)知識(shí)的公共性的強(qiáng)化。這個(gè)趨勢(shì)的基本理論依據(jù)是憲法的公共性成為憲法的一個(gè)基本趨勢(shì)。人類選擇憲法，運(yùn)用憲法追求的是人類社會(huì)中的公共的價(jià)值。這個(gè)公共性超越了國(guó)家和國(guó)家的界限，也超越了意識(shí)形態(tài)的界限，不同的國(guó)家能夠平等對(duì)話的平臺(tái)或者紐帶就是憲法。為什么3000多名各個(gè)世界國(guó)家憲法學(xué)家在一起開5--6天的會(huì)議來(lái)談?wù)摴餐�面�?duì)的憲法問(wèn)題呢，就是因?yàn)榇蠹页�越了自己的意識(shí)形態(tài)，超越了自己的民族文化，用憲法的價(jià)值來(lái)談?wù)摴餐�面臨的問(wèn)題。憲法的語(yǔ)言是人類共同的語(yǔ)言，已經(jīng)成為一種公共的選擇。比如歐洲這樣多樣化國(guó)家可以制定歐洲憲法，像英國(guó)這樣一個(gè)強(qiáng)調(diào)議會(huì)主權(quán)的國(guó)家也不得不加入歐共體，不得不同意制定歐洲憲法，就是因?yàn)閼椃ǖ墓�共性已�?jīng)成為各個(gè)國(guó)家維護(hù)國(guó)家利益的重要的價(jià)值選擇，給人類提供一個(gè)共同的價(jià)值目標(biāo)，也成為人類發(fā)展的共同的思想資源，所以我們不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)意識(shí)形態(tài)，應(yīng)該超越意識(shí)形態(tài)，用憲法來(lái)治理國(guó)家。胡錦濤總書記在人民代表大會(huì)制度50周年紀(jì)念大會(huì)上強(qiáng)調(diào)兩個(gè)命題：依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政。這兩個(gè)命題意味著，任何一個(gè)執(zhí)政黨的合法性，執(zhí)政黨力量來(lái)源以及執(zhí)政黨確認(rèn)和鞏固政權(quán)的基礎(chǔ)就是憲法，離開了憲法，執(zhí)政黨不能進(jìn)行法律意義上的執(zhí)政，資本主義國(guó)家也是一樣，這樣的認(rèn)識(shí)就是人類所積累的憲法的公共性。不是說(shuō)光資本主義重視憲法，社會(huì)主義不重視憲法，現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代已經(jīng)過(guò)去了。

　　第八個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是憲法學(xué)成為不同知識(shí)體系之間進(jìn)行平等交流的重要的平臺(tái)。我想這是21世紀(jì)憲法學(xué)發(fā)展的重要趨勢(shì)，也是現(xiàn)代憲法學(xué)對(duì)人類和平與社會(huì)發(fā)展所做出的一個(gè)重大貢獻(xiàn)。首先，社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)之間平等的交流、價(jià)值之間的互動(dòng)是通過(guò)憲法學(xué)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。大家看，自然科學(xué)領(lǐng)域生物技術(shù)發(fā)展中的倫理問(wèn)題、法律問(wèn)題的解決，都回到憲法問(wèn)題上來(lái)。比如克隆技術(shù)的問(wèn)題絕不僅僅是憲法問(wèn)題，還涉及到社會(huì)學(xué)，生物學(xué)，倫理學(xué)，也涉及憲法問(wèn)題，哲學(xué)問(wèn)題，所以研究克隆技術(shù)時(shí)，需要運(yùn)用多種學(xué)科的知識(shí)。比如在人大有一個(gè)克隆人與憲法學(xué)的研究課題，這個(gè)課題組里有哲學(xué)老師，社會(huì)學(xué)的老師，生物學(xué)老師，也有憲法學(xué)老師，把這個(gè)問(wèn)題解釋清楚必須有不同知識(shí)背景的教師。那么社會(huì)科學(xué)之間的交流，我想憲法學(xué)也會(huì)提供一個(gè)很重要的平臺(tái)。最近有個(gè)去世的著名的華人經(jīng)濟(jì)學(xué)家，有的學(xué)者認(rèn)為他可能是現(xiàn)在華人里最有可能拿經(jīng)濟(jì)學(xué)的諾貝爾獎(jiǎng)金的，但可惜他不到50歲就去世了。他的文章里四分之一是寫憲政和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，北京大學(xué)的公法網(wǎng)有五篇文章是值得看的，是談?wù)摻?jīng)濟(jì)發(fā)展和憲法關(guān)系。他是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但他談?wù)摻?jīng)濟(jì)問(wèn)題是從憲法角度談的，他有很著名的一篇論文《如何維護(hù)憲法尊嚴(yán)》，或者說(shuō)憲法什么時(shí)候才有尊嚴(yán)，這是非常獨(dú)特的思路。作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，談?wù)摻?jīng)濟(jì)正義時(shí)從憲法理性來(lái)追求理論支持，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是不一樣的，一個(gè)國(guó)家很容易實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。但經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)在憲法上很可能失去理性，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)以后社會(huì)財(cái)富的分配是不公平的，也可能會(huì)帶來(lái)社會(huì)問(wèn)題，也可能經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)帶來(lái)的成果只能是一部分人享受，多數(shù)人不能享受。這樣的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)并不能體現(xiàn)憲法的正義。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的界限是憲法，憲法制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的是使它保持理性，如果經(jīng)濟(jì)發(fā)展是非理性的，那么老百姓的基本經(jīng)濟(jì)利益是不能得到維護(hù)的。從這一點(diǎn)上，我覺得我們目前的貧富差別可能是一種潛在的危險(xiǎn)，為什么呢？經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)有時(shí)候是脫離憲法理性的，財(cái)富集中在20%人的手中，社會(huì)矛盾就會(huì)尖銳，憲法雖然不是提倡社會(huì)的平均主義，但我們必須把平等和自由區(qū)別開來(lái)，如果一個(gè)國(guó)家過(guò)分強(qiáng)調(diào)平等，那么自由的價(jià)值就受到威脅，因?yàn)槎计降攘耍瑳]有自由發(fā)展的動(dòng)力了，但是過(guò)分強(qiáng)調(diào)自由的話，社會(huì)平等也就危險(xiǎn)了，所以自由和平等也有一個(gè)合理界限的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)發(fā)展既要滿足社會(huì)成員的自由，還要滿足社會(huì)成員的普遍的經(jīng)濟(jì)要求，需要用憲法制約。經(jīng)濟(jì)學(xué)和憲法學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的互動(dòng)是非常重要的，現(xiàn)在國(guó)際上憲法學(xué)有一個(gè)公認(rèn)的分支學(xué)科：憲法社會(huì)學(xué)，這是憲法學(xué)和社會(huì)學(xué)的結(jié)合，從社會(huì)的角度評(píng)價(jià)憲法的動(dòng)態(tài)過(guò)程；
另外一個(gè)分支學(xué)科是憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)，主要是如何用經(jīng)濟(jì)的方法來(lái)分析憲法現(xiàn)象。美國(guó)憲法學(xué)者比爾德寫的《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，對(duì)制憲者的經(jīng)濟(jì)背景、經(jīng)濟(jì)思想做了一個(gè)系統(tǒng)的分析，他認(rèn)為美國(guó)憲法是經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)，因?yàn)槊總�(gè)制憲者的背后都有一個(gè)經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)然有它合理性，強(qiáng)調(diào)了制憲和憲法運(yùn)行中經(jīng)濟(jì)起很重要的作用，但把它絕對(duì)化了。另外憲法學(xué)要走向哲學(xué)，就要形成憲法哲學(xué)，把憲法原理通過(guò)哲學(xué)的方式來(lái)表述和表達(dá)，就是我們公認(rèn)的憲法哲學(xué)。以及我們社科院陳云生教授研究的憲法人類學(xué)，這是一個(gè)很廣泛的概念，把人類學(xué)的原理運(yùn)用在憲法學(xué)里，使憲法成為一個(gè)人類生存和發(fā)展的基本依據(jù)和生活方式等等。所以不同知識(shí)之間交流是通過(guò)憲法來(lái)完成的，那么在法律學(xué)科的內(nèi)部，憲法、民法、刑法或是其他學(xué)科也有一個(gè)知識(shí)的共同體的問(wèn)題，那么這個(gè)知識(shí)共同體的形成也以憲法作為平臺(tái)。

　　第九個(gè)趨勢(shì)是，世界各國(guó)的憲法學(xué)正處于知識(shí)更新和理論創(chuàng)新的過(guò)程之中。傳統(tǒng)的憲法中有它的歷史缺陷，進(jìn)入到21世紀(jì)后從憲法理念，憲法的體系到憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)本身的知識(shí)都處于一個(gè)更新的狀態(tài)中。

　　最后談一下面對(duì)世界的憲法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)中國(guó)的憲法學(xué)發(fā)展走向的問(wèn)題。

　　我認(rèn)為中國(guó)憲法學(xué)面臨的挑戰(zhàn)主要有：首先是中國(guó)的憲法理論和憲法現(xiàn)實(shí)的沖突；
二是中國(guó)憲法學(xué)還不能為中國(guó)憲法實(shí)踐的發(fā)展提供有說(shuō)服力的理論依據(jù)，理論依據(jù)還是有局限性的；
三是舊的憲法學(xué)體系發(fā)生更新，但新的憲法學(xué)體系還沒有確立；
四是雖然法學(xué)的共同體知識(shí)正在形成，但還沒有建立以憲法為平臺(tái)的合理的知識(shí)體系。

　　怎樣解決上述問(wèn)題？我的基本思路是走憲法學(xué)中國(guó)化的道路，既遵循憲法的基本的價(jià)值，同時(shí)也應(yīng)該發(fā)現(xiàn)和挖掘憲法中國(guó)本土的理論，建立能夠及時(shí)的解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的理論體系和理論資源。從這樣一個(gè)思路來(lái)看，中國(guó)的憲法學(xué)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)四個(gè)方面的要求：一是科學(xué)性。中國(guó)憲法學(xué)不應(yīng)該只是滿足政治需求的政治學(xué)理論，而應(yīng)該成為法學(xué)的理論體系，成為一種科學(xué)的理論。二是憲法學(xué)應(yīng)該走向規(guī)范化。中國(guó)法學(xué)體系規(guī)范化程度底，從未來(lái)發(fā)展來(lái)看應(yīng)該要規(guī)范化，建立自己的基本的范疇。三是強(qiáng)調(diào)綜合化。最后中國(guó)憲法學(xué)在保持本土化的同時(shí)，更要追求國(guó)際化，在國(guó)際化的背景中不斷地發(fā)展中國(guó)憲法學(xué)自己的理論，形成具有特色的憲法學(xué)理論風(fēng)格。

　　自由討論

　　問(wèn)題1：制憲權(quán)、解釋權(quán)和修憲權(quán)間的關(guān)系

　　制憲權(quán)、解釋權(quán)和修憲權(quán)是權(quán)力的基本體系，其權(quán)力存在的基本順序是制憲--解釋--修憲。制憲權(quán)是創(chuàng)建憲法的權(quán)力，有兩種意義上的使用：一是原始意義上的制憲，可以創(chuàng)立憲法，創(chuàng)立國(guó)家權(quán)力，不是說(shuō)有了制憲權(quán)就有了國(guó)家權(quán)力。在舊中國(guó)，也有過(guò)制憲活動(dòng)，但人民的制憲權(quán)由于沒有一種現(xiàn)實(shí)化的條件就不能通過(guò)現(xiàn)實(shí)環(huán)境來(lái)體現(xiàn)。第二種制憲權(quán)是以國(guó)家權(quán)力的現(xiàn)實(shí)存在為依據(jù)，具體創(chuàng)立憲法的力量。制憲權(quán)在一個(gè)國(guó)家可能只能行使一次，因?yàn)橐粋�(gè)國(guó)家的權(quán)力主體是人民，當(dāng)主體沒有發(fā)生變化時(shí)，只能通過(guò)解釋或修改活動(dòng)來(lái)發(fā)展憲法。那么制憲權(quán)行使了以后是消失了還是仍然存在于憲法體系之中，國(guó)外有三種理論：一是消失說(shuō)，權(quán)力的價(jià)值轉(zhuǎn)化了根據(jù)憲法制定的制度里面；
二是不能消失說(shuō)，制憲權(quán)仍然存在于政治的運(yùn)行過(guò)程，只是進(jìn)入冬眠的狀態(tài)，可能50年、100年以后會(huì)醒來(lái)，但不存在制憲的條件下制憲權(quán)是不能醒來(lái)，所以這是冬眠理論；
第三種，制憲權(quán)可以多次使用。根據(jù)中國(guó)的制憲權(quán)理論，我認(rèn)為制憲權(quán)應(yīng)該只能行使一次，也就是制定54年憲法時(shí)已經(jīng)行使了制憲權(quán)，但它仍存在于憲法運(yùn)行中，比如修憲權(quán)是制憲權(quán)的具體化，憲法解釋權(quán)也是制憲權(quán)的具體化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　通過(guò)憲法解釋仍然不能解決問(wèn)題，我們?cè)儆眯迲棛?quán)。因此在一個(gè)比較健全的憲政國(guó)家里，在一種比較合理的憲政環(huán)境中，我們可以看到，制憲以后的主要任務(wù)是憲法解釋活動(dòng)，制憲的價(jià)值表現(xiàn)在憲法解釋里，因?yàn)閼椃ㄎ谋颈旧硎遣荒鼙憩F(xiàn)制憲權(quán)的，而憲法很多是來(lái)自經(jīng)驗(yàn)，你必須通過(guò)憲法解釋權(quán)不斷給予活力和內(nèi)涵，特別是憲法條文和現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，我們盡可能通過(guò)解釋權(quán)來(lái)解決問(wèn)題。世界各國(guó)，包括美國(guó)都是這樣解決問(wèn)題的，雖然沒有修改憲法，只有27條修正案，但通過(guò)最高法院法官的創(chuàng)造性的有智慧的憲法解釋來(lái)豐富憲法。我們社會(huì)成員真正感受憲法的基本途徑并不是憲法修改的時(shí)候而是解釋憲法時(shí)，每次重大的憲法解釋都會(huì)引起社會(huì)成員的普遍關(guān)注。當(dāng)然，解釋權(quán)不是絕對(duì)的，功能是有限的，當(dāng)解釋權(quán)不能解決沖突時(shí)，不得已才能用憲法修改權(quán)。三個(gè)權(quán)力的關(guān)系大體可以這樣解釋。

　　問(wèn)題2：從憲法角度看我國(guó)的勞動(dòng)和社會(huì)保障制度及建議

　　如果用憲法的基本原理分析我國(guó)的勞動(dòng)和社會(huì)保障制度最大的不合理是什么？你認(rèn)為目前的救濟(jì)機(jī)制能夠有效的保障普通勞動(dòng)者的權(quán)利嗎？建議是什么？

　　這次修憲從憲法角度確立了社會(huì)保障制度，我們要分析研究的憲法問(wèn)題是社會(huì)保障權(quán)能不能成為獨(dú)立的憲法的基本權(quán)利，如果社會(huì)保障權(quán)成為憲法權(quán)利，在社會(huì)保障領(lǐng)域里，公民享受的不是現(xiàn)在的政策層面上的權(quán)利，也不是國(guó)家“幫助”意義上的權(quán)利，而是憲法上的權(quán)利�，F(xiàn)在的社會(huì)保障權(quán)不是明確的權(quán)利形態(tài)，而是國(guó)家政策上的或是物質(zhì)幫助的權(quán)利。如果你的權(quán)利是憲法權(quán)利，那么國(guó)家有義務(wù)實(shí)現(xiàn)公民的社會(huì)保障權(quán)，給你提供充分幫助。我個(gè)人認(rèn)為，社會(huì)保障權(quán)應(yīng)該是獨(dú)立的憲法權(quán)，國(guó)家不是從政策層面關(guān)心民工，而是從履行國(guó)家義務(wù)的角度來(lái)實(shí)現(xiàn)公民的基本生活，比如目前的最低生活保障制度，理論依據(jù)是什么？就是憲法上的基本生活保障權(quán)，所以這不是政府給你的關(guān)懷，當(dāng)政府部門把保障金送到你家里時(shí)，你沒有必要感謝政府，因?yàn)檫@是你應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，國(guó)家和政府有義務(wù)保護(hù)每個(gè)公民的權(quán)利。我這里舉個(gè)例子，也是現(xiàn)在受到批評(píng)的，深圳有些地方酒吧比較多，三陪小姐也多，深圳市政府為了保護(hù)三陪小姐的健康，規(guī)定政府提供免費(fèi)安全套。有些學(xué)者提出批評(píng)說(shuō)，買安全套用的是納稅人的錢，三陪小姐本身就是損害社會(huì)道德，你這樣做不是讓她們更放心做一些傷害社會(huì)道德的事嗎？我說(shuō)三陪小姐也好，吸毒犯也好，首先是人，人的生命健康和自由是應(yīng)該由政府保護(hù)的，你首先應(yīng)該把他們當(dāng)成人，政府有義務(wù)保護(hù)每一個(gè)人，至于實(shí)行了什么樣的犯罪行為，該法律制裁的應(yīng)該制裁，所以這是政府應(yīng)該履行的義務(wù)。對(duì)于公民的最低生活保障，這也是作為政府應(yīng)該做的事情，履行保護(hù)公民的義務(wù)。溫總理幫民工討工錢，一方面是體現(xiàn)了對(duì)民工的保護(hù)，但客觀上帶來(lái)的后果也應(yīng)該給予考慮。也有可能對(duì)規(guī)則意識(shí)和法律秩序帶來(lái)負(fù)面影響，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在有根深蒂固的人治的思想，法律的權(quán)威還沒有建立，勞動(dòng)后付工錢是基本的法律規(guī)定，勞動(dòng)法是明確規(guī)定的。不給工資是違法的行為，沒有必要通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)人來(lái)推動(dòng)，這容易給老百姓傳遞錯(cuò)誤的信息，靠法律是不解決問(wèn)題的，而領(lǐng)導(dǎo)人的批示就解決了，有可能形成以人治來(lái)推動(dòng)法治的后果。比如，在北京一些法院為了實(shí)現(xiàn)人性化管理，法院大廳放了輕音樂(lè)，有咖啡廳，如果開庭日是犯罪嫌疑人的生日，就改天判，這是所謂的司法的人性化的改革措施。我覺得司法的人性化不能體現(xiàn)法院大廳放輕音樂(lè)，世界上有哪個(gè)國(guó)家法院大廳放輕音樂(lè)？法院本身就是嚴(yán)肅的地方，所以我是不同意，也不同意公安部通過(guò)的很多所謂的便民措施，我們應(yīng)通過(guò)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，不應(yīng)該過(guò)多地通過(guò)非法律形式推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。也許主觀目的是好的，出發(fā)點(diǎn)是好的，但有可能破壞確定的法律秩序。所以我想社會(huì)保障制度也應(yīng)該建立規(guī)范的法律，明確受到物質(zhì)幫助權(quán)主體的權(quán)利是基本權(quán)利，這樣才能更有效地得到物質(zhì)幫助。

　　問(wèn)題3：人大代表職業(yè)化和競(jìng)選制問(wèn)題

　　我是非常贊成我們的選舉法引進(jìn)競(jìng)選和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，差額選舉如果沒有這種機(jī)制是不能成為真正意義上的差額選舉，這不僅關(guān)系到候選人的權(quán)利問(wèn)題，也關(guān)系到選民的選擇權(quán)利問(wèn)題。你不把競(jìng)選制引入到選舉中、缺乏候選人和選民之間的見面的基本制度安排，這樣的選舉制度是缺少生命力的。今天上午開會(huì)時(shí)發(fā)現(xiàn)有個(gè)教師也講了這個(gè)問(wèn)題，但用的是競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)選實(shí)際是同一個(gè)意思。選舉法修改完后主要有四個(gè)方面的新發(fā)展：第一個(gè)方面在一定程度上強(qiáng)化了候選人和選民見面的途徑的多樣化，選民對(duì)候選人的情況以前只看書面情況，現(xiàn)在規(guī)定可以見面，見面以后可以給選民的判斷權(quán)提供一個(gè)更廣泛的途徑。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)有的時(shí)候好人壞人是可以判斷出來(lái)的，判斷他的競(jìng)選演說(shuō)：你為什么當(dāng)人民代表？當(dāng)人民代表你做什么？所以我覺得選舉權(quán)是公民的一個(gè)重要的政治權(quán)利，從選民的角度應(yīng)該珍惜它，你也要主動(dòng)地爭(zhēng)取同候選舉人見面，我們的選舉法也應(yīng)該提供讓候選人在選民面前接受一個(gè)考驗(yàn)的機(jī)會(huì)，把你的才能，你的表達(dá)能力，你過(guò)去的工作表現(xiàn)出來(lái)，讓選民自由地選擇。所以你說(shuō)的人大代表的職業(yè)化從長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮我是贊同的。但是在我們國(guó)家首要實(shí)現(xiàn)的是常務(wù)委員會(huì)委員的職業(yè)化，然后才有可能實(shí)現(xiàn)代表的職業(yè)化，而代表的職業(yè)化先實(shí)現(xiàn)部分全國(guó)人大代表的職業(yè)化，然后才是地方。那么我們的代表能不能完全職業(yè)化呢，我想沒必要也不可能，因?yàn)殛P(guān)系到代表的構(gòu)成和代表的功能，還有數(shù)量的問(wèn)題。我想應(yīng)該考慮中國(guó)是世界上人口最多的國(guó)家，如果減少代表的話，代表的廣泛性就會(huì)受到影響，如果只強(qiáng)調(diào)代表性不考慮廣泛性因素，議會(huì)的利益調(diào)整功能會(huì)受到影響，所以在中國(guó)這是比較復(fù)雜的問(wèn)題，包括城鄉(xiāng)的人口比例問(wèn)題，原來(lái)是5：1現(xiàn)在是4：1但還是不平等的。只是看我們的社會(huì)結(jié)構(gòu)里合理的結(jié)構(gòu)是什么樣的，然后逐步實(shí)行職業(yè)化，這可能是中國(guó)的發(fā)展方向吧。

　　問(wèn)題4：關(guān)于54年憲法

　　許多學(xué)者對(duì)54年憲法持肯定態(tài)度，認(rèn)為只是執(zhí)政黨和領(lǐng)導(dǎo)人的不重視才沒有發(fā)揮作用，但你是不是認(rèn)為憲法最基本的作用是限制執(zhí)政黨，如果做不到這一點(diǎn)，公民的基本權(quán)利以及制度規(guī)范的再完美也是危險(xiǎn)的，從這個(gè)角度看54憲法上是否是成功的？

　　我最近出版了一本書，書名是《1954年憲法與新中國(guó)憲政》，這本書是我這幾年對(duì)54年憲法的思考，不是專著而是編著，比較詳細(xì)地記錄了54憲法制定過(guò)程的檔案。這個(gè)同學(xué)講很多學(xué)者對(duì)54年憲法持肯定態(tài)度，我想這不符合事實(shí)，因?yàn)樵诒本╅_的幾次有關(guān)54憲法的會(huì)議上，實(shí)際有相當(dāng)一部分學(xué)者是持批判態(tài)度。認(rèn)為54年憲法參照了蘇聯(lián)36年憲法，而制定54年憲法具有一種功利性的，所以只實(shí)施了三年，毛主席自己也講“54年憲法是我制定的，但我現(xiàn)在條文也記不住了，所以我們現(xiàn)在不靠法律，靠會(huì)議，靠政策�！彼�以不能用肯定或否定來(lái)評(píng)價(jià)54憲法，我自己有三個(gè)基本觀點(diǎn)：一是歷史的評(píng)價(jià)，一個(gè)是客觀的評(píng)價(jià)，一個(gè)是寬容的態(tài)度。首先我們應(yīng)該把54憲法置于當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中進(jìn)行評(píng)價(jià)；
二是54憲法的歷史功能也應(yīng)該有客觀的評(píng)價(jià)，對(duì)54年以前的制憲者、政治家們學(xué)者的智慧，他們的選擇，包括對(duì)憲法上觀念上的不正確的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)該持寬容的態(tài)度，因?yàn)槟鞘?4年以前發(fā)生的狀況，所以我們應(yīng)該允許當(dāng)時(shí)的人們對(duì)于憲法認(rèn)識(shí)的局限性，應(yīng)允許在特定的國(guó)際國(guó)內(nèi)環(huán)境下做出那樣的選擇。54憲法對(duì)于我們有三種意義與啟示：一是作為一個(gè)歷史文獻(xiàn)的54憲法。它已經(jīng)完成了歷史任務(wù)，我們應(yīng)該肯定它，無(wú)論如何54憲法是我們中國(guó)人民自主制定的社會(huì)主義憲法，也是我們中華人民共和國(guó)土地上第一次也可能是唯一一次制憲權(quán)的行使，在這一點(diǎn)上對(duì)于它歷史文獻(xiàn)應(yīng)該給予肯定。二是54憲法的基本精神與原則仍然存在于我們現(xiàn)在的憲政體制中。54憲法的精神仍然存在于現(xiàn)在憲法運(yùn)行之中，所以82年憲法與54憲法條文完全一樣的有50%多，相似的30%多，加在一起有80%多，所以我們現(xiàn)行憲法有54憲法的精神和原則。而54憲法中不合理的一部分也應(yīng)該客觀的評(píng)價(jià)，但是不能采取肯定和否定的簡(jiǎn)單方式，所以應(yīng)該寬容，客觀評(píng)價(jià)是必要的。當(dāng)然，54憲法是有缺陷的，在憲法理念上沒有把憲法作為價(jià)值目標(biāo)，只理解為一種工具或是使用主義的東西；
二是在執(zhí)政黨的關(guān)系上，我們沒有充分注意到，憲政不僅要限制公共權(quán)力，而是要把執(zhí)政黨活動(dòng)納入憲法范圍內(nèi)，執(zhí)政黨應(yīng)該嚴(yán)格受到憲法的約束，從當(dāng)時(shí)制憲者的觀念中缺乏這種意識(shí)；
從制憲的目的來(lái)看，國(guó)家權(quán)力和人權(quán)的關(guān)系沒有得到合理的處理；
三是憲法運(yùn)行上，保障制度是有缺陷的。但我認(rèn)為54憲法的悲劇并不在于54憲法本身的規(guī)定上，而是在于我們的執(zhí)政黨脫離了自己確定的54憲法的精神與程序，沒有按照憲法的規(guī)定來(lái)運(yùn)行。我們紀(jì)念54憲法的意義在于，一方面回顧它的發(fā)展，更重要的是反思它的教訓(xùn)，客觀地分析我們目前現(xiàn)實(shí)的憲法制度，為我們未來(lái)的發(fā)展設(shè)計(jì)一個(gè)更為合理的方案，這就是研究54憲法的理論與實(shí)踐價(jià)值。

　�。ㄕ�理：張鳳英　柯巖，來(lái)源：中國(guó)憲政網(wǎng)）

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