在現(xiàn)代社會(huì)中，一些基本權(quán)利，比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、弱勢者權(quán)利等，有可能會(huì)和通過民主程序作出的決策相沖突；
這時(shí)怎么辦呢？一種觀點(diǎn)主張民主程序至上，稱作“人民民主主權(quán)”學(xué)說；
另一種觀點(diǎn)主張基本權(quán)利至上，稱作“基本人權(quán)”學(xué)說。那么，如何保障和實(shí)現(xiàn)這些基本權(quán)利呢？如何約束和限制民主以確保這些權(quán)利呢？一種方法是通過法院，尤其是通過最高法院。但我們前面說過，最高法院的權(quán)力同樣來自人民，而不能夠優(yōu)先于民主程序。另一種方法是訴諸于憲法，認(rèn)為一國的憲法是該國的立國之本，如果通過民主程序作出的某一規(guī)范和憲法相抵觸，就應(yīng)該堅(jiān)持憲法的條款，而使得這一新作出的規(guī)范作廢。這就是憲政對民主的制約。大家在這方面說的最多的，是美國憲法。本文對此做一些分析，說明美國憲法和民主程序的一致性。

　　一、美國憲法的主體是對民主程序的規(guī)定

　　美國憲法共有七條，其中第一、二、三條分別列明立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的體制安排，也就是所謂的“三權(quán)分立”，這三條分別仔細(xì)說明議員的名額分配、資格、任期、產(chǎn)生方式、彈劾程序、議會(huì)召開期限、報(bào)酬、立法程序、擁有的權(quán)限；
總統(tǒng)的任期、選舉方式、不能履職時(shí)由誰來代行總統(tǒng)職能、權(quán)限；
法官的任職時(shí)間、權(quán)限。

　　第四條列明聯(lián)邦和州的權(quán)力安排。第五條列明通過憲法修正案的程序。第六條列明憲法是全國的最高大法。第七條列明本憲法是在1787年參加制憲會(huì)議的所有州一致同意后制定。

　　對美國憲法的仔細(xì)分析可以看出，它的絕大部分內(nèi)容都是對程序（process）的確定、對制度（structure）的確定，而不是對某種內(nèi)容性規(guī)范（substantive value）的確定。因此，美國憲法全力關(guān)心的，是政治決策程序的確定，它要先把這個(gè)總框架確定下來；
至于一個(gè)個(gè)具體法案，則由立法機(jī)構(gòu)去具體制定。

　　美國的政治哲學(xué)家福勒在《美國的立法哲學(xué)》中對此做了解釋（Fuller,1954），他說：憲法中確立的是立法程序。我們必須抵抗這樣的誘惑：把很多內(nèi)容性條款放進(jìn)憲法中。如果那樣做，就意味著今天試圖解決明天的事情，這顯然是不明智的；
更大的危險(xiǎn)在于，這將會(huì)削弱憲法本身的道德說服力。

　　而另一位美國的政治哲學(xué)家哈特•埃尼則在《民主和不信任》中說（Ely,1980），憲法中包含一種關(guān)鍵性思想，那就是：并不能通過制定若干內(nèi)容性規(guī)范來一勞永逸地實(shí)現(xiàn)正義和幸福，而必須首先確定一個(gè)政府程序（governmental process），在這個(gè)程序之下來確定一個(gè)個(gè)規(guī)范。因?yàn)橐徊空�治憲章是要�?jīng)受長期的歷史考驗(yàn)的，它必須具有最高的穩(wěn)定性。當(dāng)初參加制憲會(huì)議的各州代表之所以同意按照這一程序自愿聯(lián)合起來，是因?yàn)榇蠹掖_信相互間的需要是第一位的，大家不會(huì)制定出內(nèi)容性法案去損害自己，也不會(huì)相互損害。

　　在制憲會(huì)議即將結(jié)束時(shí)，人權(quán)法案才被提交到議程上來，但隨即被與會(huì)的那些美國國父們否決。理據(jù)不在于他們不關(guān)心自由權(quán)利，而在于他們認(rèn)為人權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)屬于憲法。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第八十四篇中說：一個(gè)對人權(quán)的具體說明不適合于進(jìn)入憲法。憲法僅僅是旨在調(diào)節(jié)國家一般的政治利益。事實(shí)上，從每一個(gè)理性的角度看，從每一個(gè)實(shí)踐的目的看，美國憲法都已經(jīng)是一部人權(quán)法案了（Hamilton,1961）。所以埃尼說：美國憲法一直是關(guān)注公民的自由的；
問題只在于：這種關(guān)注如何進(jìn)行、如何變成決定；
這只能通過一套正當(dāng)?shù)某绦�，這一程序考慮到每一個(gè)公民的意愿和利益。

　　二、美國憲法只有寥寥幾處內(nèi)容性規(guī)范，而且還隨著時(shí)間的變化而變化

　　關(guān)于內(nèi)容性規(guī)范，美國憲法只有寥寥幾處。

　　第一個(gè)地方，第三條第三款，對合眾國的叛國罪只限于同合眾國作戰(zhàn)，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援；
無論何人，除根據(jù)兩個(gè)證人對同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認(rèn)，不得被定為叛國罪。

　　由于這一條款限定了叛國罪的含義，可以把它看作是一種對人權(quán)的保護(hù)�？墒�，真到了非常時(shí)期，這一條款就被美國人淡忘了。二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)，參議員麥卡錫到處指控別人是蘇聯(lián)間諜，1950年2月，他宣稱，他有205個(gè)在美國國務(wù)院工作的共產(chǎn)黨人的名單，從而開始了他的誹謗運(yùn)動(dòng)。由于他一個(gè)名字都指不出，所以就另指遠(yuǎn)東問題專家拉鐵摩爾為205人的首領(lǐng)，但聯(lián)邦調(diào)查局局長胡佛確認(rèn)拉鐵摩爾是青白的。麥卡錫又指控美國駐聯(lián)合國代表杰塞浦和蘇聯(lián)關(guān)系密切，后來干脆在1951年6月指控馬歇爾和艾森豪維爾將軍幫助蘇聯(lián)爭奪世界霸權(quán)。麥卡錫的誹謗、造謠今天看來是很明顯的，所以在其后的全世界人民和美國人眼中，他臭名昭著。但是，在二戰(zhàn)結(jié)束、冷戰(zhàn)開始的嚴(yán)酷時(shí)刻，彌漫在美國的不安情緒，遠(yuǎn)勝過50年后9•11事件后美國的情形。美國人個(gè)個(gè)都像驚弓之鳥，為了自己的安全，什么都干得出來；
對他人人權(quán)的保護(hù)已被置于腦后了。

　　雖然麥卡錫在大量進(jìn)行胡亂指控，其影響力卻如日中天，1954年的民意測驗(yàn)表明，50％的人明確贊成麥卡錫。同時(shí)，最高法院和國會(huì)都順應(yīng)安全感極度缺乏的民意，對麥卡錫主義推波助瀾。1948年，美國政府指控11位共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人教唆以暴力推翻美國政府，法庭判處11人有罪；
上訴到最高法院，維持原判。首席法官文森發(fā)表講話，認(rèn)為這11人的言論已經(jīng)給美國造成了威脅；
他的這一講話事實(shí)上破壞了美國言論自由的傳統(tǒng)。接著，人權(quán)主義者費(fèi)勒在紐約街頭發(fā)表演說時(shí)被警察以妨礙治安罪逮捕，這些都讓當(dāng)時(shí)美國人權(quán)主義者們震驚。再接著，美國司法部又判處40位共產(chǎn)黨人有罪。

　　今天我們說：美國憲法中對叛國罪的明確規(guī)定是“好的”、是必須加以肯定的；
美國人在二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)縱容麥卡錫胡作非為是“不好的”、是應(yīng)該批評的�？墒�，當(dāng)時(shí)的美國人考慮不了那么多，他們認(rèn)為只要有利于自己安全的，就是“好的”。當(dāng)然，麥卡錫主義持續(xù)了幾年也就結(jié)束了，共產(chǎn)黨人在美國又可以發(fā)表言論，享受和其他美國人一樣的公民待遇；
可是誰能保證，如果世界大戰(zhàn)再次爆發(fā)，他們的權(quán)利就能得到保障呢？9•11后很多中東人不是感到在美國受歧視嗎？

　　所以說，一個(gè)好的內(nèi)容性憲法條款，到了某種時(shí)候就會(huì)得不到遵守。

　　第二個(gè)地方，第一條第九款，現(xiàn)有任何一州認(rèn)為得準(zhǔn)允入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國會(huì)不得加以禁止。第四條第二款，根據(jù)一州法律須在一州服勞役或勞務(wù)的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規(guī)章而免除此種勞役或勞動(dòng)，而應(yīng)根據(jù)有權(quán)得到此勞役或勞動(dòng)之當(dāng)事人的要求將該人交出。

　　這兩個(gè)條款實(shí)際上是對當(dāng)時(shí)南方奴隸貿(mào)易的承認(rèn)和保護(hù)。埃尼分析當(dāng)時(shí)的情況說，由于不想引起情緒上的反感，所以憲法上沒有使用“奴隸”一詞；
但當(dāng)時(shí)北方和南方達(dá)成一致，保持南方各州的奴隸制及奴隸貿(mào)易，為此專門寫下了這兩個(gè)條款；
按照它們，即使是國會(huì)也無權(quán)禁止南方各州輸入奴隸，而且如果有奴隸逃亡到其他的非蓄奴州，后者必須將該奴隸交出（Ely,1980）。后來的美國人當(dāng)然沒有遵守這一保護(hù)奴隸制的憲法條款，北方人用戰(zhàn)爭解除了南方的奴隸制。今天即使還有美國南方人想實(shí)行奴隸制，也不會(huì)拿美國憲法做理由，說根據(jù)憲法我們南方人可以輸入奴隸，國會(huì)不得干預(yù)。實(shí)際上憲政主義者根本就不愿意再提美國憲法上的這兩個(gè)污點(diǎn)。直到南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，1865年通過了憲法第十三條修正案，才規(guī)定：在合眾國境內(nèi)或合眾國管轄的任何地方，奴隸制或強(qiáng)制勞役都不得存在。

　　所以說，一個(gè)壞的內(nèi)容性條款，到了某種時(shí)候就會(huì)得到糾正。

　　第三個(gè)地方，第一條第九款，對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關(guān)稅。這一條款倒是一直得到遵守。

　　除了以上三個(gè)內(nèi)容性條款之外，美國憲法中還有一些關(guān)于總的指導(dǎo)思想的說明，比如在憲法的開頭首先指明：我們合眾國人民，為建立一個(gè)更完善聯(lián)邦，樹立正義，保障國內(nèi)安寧，規(guī)劃共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，并使我們自己及后代得享自由和賜福，特為美利堅(jiān)合眾國制定和確立本憲法。同樣的語言我們在《獨(dú)立宣言》中也看到了：我們認(rèn)為這些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有著不可剝奪的權(quán)利，包括生命、自由和追求快樂。這樣一些話是完全準(zhǔn)確的，但又是極為抽象模糊的；
它們指明了大的前進(jìn)方向，但對于向那個(gè)方向前進(jìn)時(shí)究竟坐什么交通工具、走哪條馬路，什么也沒有說。一旦我們要進(jìn)行實(shí)際操作，就必須對這些抽象說法定出明確含義。比如要保護(hù)抽煙人的自由還是旁邊人的健康？保護(hù)懷孕女性的流產(chǎn)自由還是胎兒的生命權(quán)？保護(hù)二戰(zhàn)時(shí)日裔美國人的自由還是其他美國人的生命權(quán)？這些都需要解釋，而不能停留在上述抽象說法上�？墒牵�由誰來解釋呢？誰有權(quán)解釋呢？所以必須有一個(gè)關(guān)于解釋的共識，這個(gè)共識也只能是少數(shù)服從多數(shù)的民主程序。

　　從以上看出，美國憲法中關(guān)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定非常少，那寥寥幾個(gè)條款，或者是有意說得模糊以待進(jìn)一步厘清，或者是雖然說得十分明確，但隨著時(shí)過境遷必須重新作出解釋乃至改變。比較而言，關(guān)于民主程序和政治制度的安排詳細(xì)、明確，而且歷經(jīng)兩百多年十分穩(wěn)定，它們才是美國憲法中最主要、最重要、最有價(jià)值的部分，為美國的社會(huì)規(guī)范提供了基礎(chǔ)。雖然其后的美國歷經(jīng)風(fēng)風(fēng)雨雨，出現(xiàn)過種種不正義現(xiàn)象，但這一套程序保證了它整體上的團(tuán)結(jié)、繁榮和發(fā)展。

　　三、美國憲法的各個(gè)修正案也和上述情況類似

　　美國憲法在制定之后，又有一系列的修正案。我們再對它們作一個(gè)分析。

　　先說程序方面的。

　　第一條修正案是：國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止宗教活動(dòng)自由；
限制言論或出版自由；
或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請?jiān)干暝┑臋?quán)利。除了宗教自由之外，這一修正案實(shí)際上是保證民主程序正常運(yùn)作的必要條件。事實(shí)上美國對于色情讀物、虛假廣告等有一系列法律進(jìn)行嚴(yán)格限制，但對政治性言論和出版物則保證其自由，納粹的言論和出版物在美國均屬合法。雖然這會(huì)帶來一些社會(huì)代價(jià)，但為了民主程序的充分運(yùn)轉(zhuǎn)，這些代價(jià)被看作是必要的成本。正如我們前面所說，沒有公共討論，沒有各方意見的充分表達(dá)，民主程序就只是一具空殼，是發(fā)揮不出效力的。

　　第五、六、七、八條都是關(guān)于司法程序的：大陪審團(tuán)制、陪審員制、質(zhì)詢的權(quán)利、不得自證有罪、不得二次定罪。第十、十一條是關(guān)于州的權(quán)力運(yùn)作的。第十二、十四、十五、十七、十九條是關(guān)于選舉制度的一些補(bǔ)充規(guī)定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五條是關(guān)于總統(tǒng)選舉、任期的規(guī)定。第二十六條是保障所有公民有選舉權(quán)，主要是為了保障黑人的民主權(quán)利。

　　其余各條都是關(guān)于內(nèi)容性規(guī)定。包括：人民有權(quán)持槍；
和平時(shí)期軍隊(duì)不得住在平民家里；
沒有合理根據(jù)不得搜查人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)；
不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；
不給予公平補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用；
奴隸制不得存在；
禁止釀造、出售或運(yùn)送酒類（1919年的第十八修正案），把上述禁酒的修正案廢除（1933年的第二十一條修正案）。

　　在這些內(nèi)容性規(guī)定中，人民能否持槍、是否應(yīng)該禁酒，在美國一直是爭議不斷。另外，固然要保護(hù)人民的自由、生命、財(cái)產(chǎn)、住宅，可是只要有了“合理根據(jù)”，經(jīng)過了“正當(dāng)法律程序”，給予了“公平補(bǔ)償”，就可以進(jìn)行搜查、剝奪、充作公用。那么，什么是“合理根據(jù)”“正當(dāng)法律程序”“公平補(bǔ)償”？怎么樣才算“合理”“正當(dāng)”“公平”？這些都只有靠民主的立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)具體確定，憲法只能作一個(gè)籠統(tǒng)、抽象的說明。

　　主張基本人權(quán)優(yōu)先于民主程序的人，認(rèn)為一旦憲法規(guī)定了什么，就是不得修改、不得違反的。事實(shí)上任何法律，包括憲法，都是可以修改的。或者像法國那樣兩百多年制定了十四部憲法，或者像美國這樣用一連串修正案的方式；
或者對原來較為抽象模糊的說法加以明確，或者對原來明顯不合時(shí)宜的規(guī)定加以更改。民主程序本身當(dāng)然也可以修改乃至廢除，只是因?yàn)槎�百多年來美國人覺得它還算好用，就對它沒怎么大改。

　　奧克曼在《自由國家的社會(huì)正義》中說了另一個(gè)例子（Ackerman,1980）。如果50年后美國出現(xiàn)了基督教復(fù)興運(yùn)動(dòng)，這一思想潮流的影響力是如此廣泛和強(qiáng)大，以至于大部分美國人都接受了這一主張，于是議會(huì)通過了這樣一條憲法修正案：基督教是美國人民的國教，禁止在公開場合對其他神祗進(jìn)行崇拜活動(dòng)。他說他自己是主張宗教自由的，他將堅(jiān)決反對這樣的思潮、這樣的憲法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的觀點(diǎn)，他們就會(huì)判決這一修正案違憲。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這時(shí)會(huì)出現(xiàn)兩種情況，一種是國民們、議員們接受了最高法院的這一判決，于是憲法修正案沒有獲得通過。注意，這并不意味著最高法院擁有最高政治權(quán)力，而只是意味著他們作為國民的高級雇員，提出了專業(yè)意見；
主人們覺得這一意見很有道理，所以認(rèn)可、接受了這一意見。另一種情況是，國民們、議員們沒有接受這一判決。這時(shí)，最高法官們或者堅(jiān)持下去然后被彈劾，這在美國歷史上出現(xiàn)過兩次；
或者看到離職的結(jié)局已定，于是主動(dòng)辭職，像尼克松一樣。不論以哪種方式下臺(tái)，這些原法官都可以在離職后不斷發(fā)表看法，說服國民改變基督教偏執(zhí)狂，說服國民恢復(fù)宗教自由。那么有沒有第三種情況：國民們堅(jiān)決不接受最高法院的判決，認(rèn)為這種判決深深傷害了大家的觀念和情感，但還是服從了判決。這種情況當(dāng)然不可能發(fā)生：到底誰是主人誰是雇員？一位職業(yè)經(jīng)理人可以千方百計(jì)地去說服大股東接受自己的經(jīng)營方案，可是如果大股東就是不同意，最后誰會(huì)屈服？

　　奧克曼總結(jié)說，人民才是所有法律的源泉，人民通過少數(shù)服從多數(shù)的原則自己立法，自己遵守。憲法本來就是人民制定出來的；
如果一旦制定出來以后，即使社會(huì)情形已經(jīng)發(fā)生了重大變化，即使原來的憲法已經(jīng)不能達(dá)成博弈均衡態(tài)，卻僅僅因?yàn)樗�是憲法就不能改變，那是憲法的異化�?/p>

　　羅爾斯在《政治的重疊式共識》中論及他的正義概念時(shí)，說它有三個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)就是立憲民主（Rawls,1989）。立憲民主的英文是constitutional democracy。這個(gè)詞組應(yīng)該更準(zhǔn)確地被翻譯為：被憲法化了的民主；
也就是說，民主政制通過憲法獲得了最高合法性。這正是美國憲法的情況。在討論現(xiàn)代社會(huì)政治的特點(diǎn)時(shí)，我始終不愿意使用“憲政”這個(gè)詞。這個(gè)詞單就字面意思來說，就是：擁有并執(zhí)行某一部憲法的政制；
而“憲法”單就字面意思來說，就是國家的最高大法。很多專制國家都有國家大法，比如古羅馬帝國，比如清王朝。所以單用“憲政”一詞無法將傳統(tǒng)專制國家和現(xiàn)代民主國家區(qū)分開來。真正能把這兩者區(qū)別開的，是國家大法所規(guī)定的內(nèi)容。所以在constitutional democracy 這個(gè)專用詞組中，前一個(gè)詞constitutional（憲法性的）只是一個(gè)形容詞，后一個(gè)詞democracy（民主政制）才是中心詞。說憲法，我們并不能區(qū)分傳統(tǒng)和現(xiàn)代政制；
說民主，則可以把兩者明確地區(qū)分開來。所以美國政制的特點(diǎn)不在于它有一部憲法，而在于它的憲法是把民主政制作為其最主要內(nèi)容，所以羅爾斯在同一篇文章中又說：“立憲民主（constitutional democracy）”和“民主政體（democratic regime）”是可以等價(jià)互換的。

　　有學(xué)者認(rèn)為，憲政就是民主加法治，否則就不叫憲政。還有學(xué)者認(rèn)為，憲政就是保障人權(quán)加限制公權(quán)加公共福利加社會(huì)公正。這些都是根據(jù)自己的想法對“憲政”作出定義。但是做這樣的定義然后以此進(jìn)行討論，會(huì)使我們的思考變得不簡明。為什么不直接說：民主、法治、保障人權(quán)、限制公權(quán)、公共福利、社會(huì)公正呢？所有這些都已經(jīng)可以明確地表述現(xiàn)代社會(huì)的特點(diǎn)，為什么要加進(jìn)一個(gè)曖昧不清的詞“憲政”呢？

　　參考文獻(xiàn)：

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　　2．Jone Hart Ely, , Copyright © 1980 by the President and Fellows of Harvard College.

　　3．Hamilton, , from the Federalist, B.Wright ed.1961. 轉(zhuǎn)引自Jone Hart Ely, , Copyright © 1980 by the President and Fellows of Harvard College.

　　4．Bruce Ackerman, , Copyright © 1980 by Yale University Press.

　　5．John Rawls, , 64 N.Y.U.L.Rev.233 (1989).

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