[英 文 名] influence of idea of parent law on china’s constitutions

　　[內(nèi)容摘要] “母法”是理解中國(guó)憲法的一個(gè)關(guān)鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設(shè)中曾起到過(guò)積極作用，但從整體講，“母法”觀念對(duì)我國(guó)目前的憲政與法治建設(shè)特別是憲法修改，已呈現(xiàn)出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認(rèn)為，應(yīng)確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。

　　[關(guān) 鍵 詞] 母法觀念 中國(guó)憲法 影響

　　一、“母法”：通向中國(guó)憲法幽境的秘密通道

　　卡爾·貝克爾在研究18世紀(jì)歐洲啟蒙思想時(shí)說(shuō)：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的philosophes（哲學(xué)家們）都知道的，有一扇門是對(duì)我們關(guān)閉的，但是當(dāng)他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會(huì)向他們開(kāi)放的。他把人們頻繁使用的一些關(guān)鍵性詞匯當(dāng)作通向知識(shí)的秘密通道的那扇小后門。在13世紀(jì)是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國(guó)，在18世紀(jì)是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀(jì)則是物質(zhì)、事實(shí)、實(shí)際、演化、進(jìn)步。[1]卡爾·貝克爾向我們展示了一種認(rèn)識(shí)和理解歷史的有效方法：找到這些關(guān)鍵性詞匯，我們就能走進(jìn)那些特定的時(shí)代。這種方法是針對(duì)歷史的，特別是可以被稱作“時(shí)代”的那些長(zhǎng)時(shí)段的歷史。但是，如果我們把時(shí)下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產(chǎn)物，而是看作是歷史的產(chǎn)物且必然帶有時(shí)代印跡的話；
那么，卡爾·貝克爾的方法對(duì)理解我國(guó)的憲法就會(huì)同樣有效。

　　憲法問(wèn)題在我國(guó)的興起與發(fā)展，也是有線索可尋的。在不同的時(shí)期，人們使用不同的詞匯，表達(dá)著各自的愿望與要求。只要我們認(rèn)真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說(shuō)的關(guān)鍵性詞匯。它頻繁地出現(xiàn)在人們關(guān)于憲法、憲政問(wèn)題的各種爭(zhēng)論、解說(shuō)及日常話語(yǔ)之中。雖然人們對(duì)這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時(shí)期，這些詞匯總是在一定程度上體現(xiàn)出人們對(duì)憲法、憲政的共同理解，傳達(dá)著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時(shí)代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來(lái)，清廷又是派大臣出國(guó)進(jìn)行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國(guó)內(nèi)外近80個(gè)立憲團(tuán)體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時(shí)，“立憲”便是那一時(shí)期的關(guān)鍵性詞匯。因此，要了解清末時(shí)期人們的憲法觀念，認(rèn)識(shí)那場(chǎng)所謂的立憲運(yùn)動(dòng)，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀(jì)30-40年代民國(guó)時(shí)期，各種政治力量對(duì)憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對(duì)憲法、憲政的研究也達(dá)到了頂峰，通向這一時(shí)期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當(dāng)時(shí)社會(huì)各個(gè)階層、不同的政治集團(tuán)所談?wù)摰摹皯椪币辉~的含義，我們就理解了那個(gè)時(shí)代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個(gè)詞匯都悄然退場(chǎng)。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國(guó)傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。因此，“母法”、“根本法”又構(gòu)成了理解現(xiàn)時(shí)代憲法的關(guān)鍵性詞匯。

　　斯大林曾強(qiáng)調(diào)，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法�！盵2]這對(duì)我國(guó)憲法產(chǎn)生了很大影響：憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機(jī)制。[3]因此，“根本法”一詞在我國(guó)主要是在政治的意義上被強(qiáng)調(diào)，它僅僅意味著一項(xiàng)政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結(jié)構(gòu)和公共權(quán)力的運(yùn)行原則”。[4]“根本法”的術(shù)語(yǔ)對(duì)憲法本身及其實(shí)踐并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的作用，或者說(shuō)，對(duì)這一術(shù)語(yǔ)的強(qiáng)調(diào)并沒(méi)有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學(xué)者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強(qiáng)調(diào)。如果說(shuō)“根本法”僅是在形式上得到強(qiáng)調(diào)，并沒(méi)有使憲法成為本來(lái)意義上的“根本法”；
那么，我們對(duì)“母法”的強(qiáng)調(diào)則對(duì)我們的憲法及實(shí)踐產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響�！澳阜ā币辉~在我國(guó)具有較強(qiáng)的法律意味，它主要在作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強(qiáng)調(diào)。數(shù)十年來(lái)，我們實(shí)際上已經(jīng)形成了對(duì)“母法”術(shù)語(yǔ)的固定理解，這種理解已然構(gòu)成了我國(guó)特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現(xiàn)了我國(guó)傳統(tǒng)的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國(guó)當(dāng)下憲法幽境的“秘密通道”。

　　將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關(guān)系理解為所謂“母子”關(guān)系，是國(guó)人理解憲法與普通法律關(guān)系的一種基本模式，至今十分流行。許崇德先生認(rèn)為：“由于憲法規(guī)定國(guó)家的根本制度和國(guó)家生活中最重要的原則，所以其他一般法律的制定都要以憲法為立法基礎(chǔ)�！币虼�，“憲法是母法，一般法律是子法�！盵5]有學(xué)者類比生物學(xué)意義上的母子關(guān)系對(duì)憲法與一般法律的關(guān)系進(jìn)行了拓展，提出憲法與一般法律的關(guān)系不僅體現(xiàn)出“繁殖功能”，而且還表現(xiàn)出“監(jiān)護(hù)功能”，希望從中挖掘出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性來(lái)。[6]也有學(xué)者將“母法”視作我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)表述憲法最高法地位的兩個(gè)概念裝置之一。[7]還有學(xué)者甚至以“母法”來(lái)定義憲法：“憲法即母法”。[8]這是我國(guó)學(xué)界關(guān)于憲法與一般法律關(guān)系的幾種典型描述。

　　如果說(shuō)，在終極意義上，憲法是由特定社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的；
那么，這種物質(zhì)生活條件一旦確定，則觀念就是憲法的決定性因素。因?yàn)椋霸趹椃ㄆ鸩葸^(guò)程中，憲法觀念就構(gòu)成了人們關(guān)于憲法的模型、職能和類型的看法”。[9]當(dāng)然，一部憲法未必僅僅體現(xiàn)某個(gè)單一的觀念。在憲法制定過(guò)程中可能存在多種相互沖突的觀念，而憲法則是這些觀念在不得不作出讓步情況下最終達(dá)成的妥協(xié)。但這不妨礙我們得出如下結(jié)論：任何一部憲法都是某些特定憲法觀念的產(chǎn)物。因此，通過(guò)對(duì)“母法”觀念的剖析揭示其特定的內(nèi)涵及其對(duì)我國(guó)憲政實(shí)踐特別是對(duì)制憲與修憲的影響，是理解我國(guó)憲法、把握憲政實(shí)踐的一條捷徑。

　　二、“母法”內(nèi)涵之厘定

　　鄭賢君博士認(rèn)為，所謂母與子的關(guān)系有兩種：一是子因母出；
二是母命難違。前者體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者表現(xiàn)為“監(jiān)護(hù)功能”。就憲法與普通法律的關(guān)系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎(chǔ)的那種功能”，而“監(jiān)護(hù)功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實(shí)施”的功能。該學(xué)者假設(shè)，在憲法與普通法律的關(guān)系上，如果不把重點(diǎn)置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護(hù)功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價(jià)值的。[10]此番宏論，是針對(duì)林來(lái)梵博士關(guān)于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國(guó)立法所采用或模仿的他國(guó)立法的稱謂；
因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國(guó)憲法學(xué)者片面強(qiáng)調(diào)憲法為一般法律提供立法基礎(chǔ)的“繁殖功能”[11]的評(píng)論而言的。如前述，提出“監(jiān)護(hù)功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性。但這種努力似乎有些徒勞。因?yàn)�，在事�?shí)上，所謂憲法的“監(jiān)護(hù)功能”或者更確切地說(shuō)是憲法對(duì)普通法律的規(guī)范與制約，雖然可以從一些學(xué)者的個(gè)別論述中推演出這一結(jié)論，但它卻從未真正得到強(qiáng)調(diào)，更未在實(shí)踐中建立起相應(yīng)的制度裝置。可以認(rèn)為，我國(guó)憲法從未被賦予所謂“監(jiān)護(hù)功能”，這一概念的提出，僅僅是個(gè)別學(xué)者對(duì)民法中父母子女關(guān)系的一種類比。

　　上述爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問(wèn)題的關(guān)鍵。從學(xué)者們的論述看，我國(guó)“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國(guó)法規(guī)的制定，以外國(guó)法律為依據(jù)者，稱其法源的外國(guó)法為母法，而稱依此所制定的法律為子法�！� [12]（2）從立法依據(jù)的角度上講，它是指“國(guó)家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法。”如“所得稅法”為母法，所得稅法施行細(xì)則為子法。[13]（3）從憲法與普通法律的關(guān)系講，憲法為“母法”，依據(jù)憲法制定的普通法律為“子法”。[14]最后一種意義上的“母法”概念即以“母法”專指憲法，在憲法學(xué)界幾成公論。筆者認(rèn)為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國(guó)傳統(tǒng)中使用“母法”一詞的原初意義。“母法”并非專指憲法，其意義僅指所制定法律的來(lái)源或依據(jù)。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。

　　以“母法”指代憲法在我國(guó)具體起源于何時(shí)，尚無(wú)可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國(guó)卻早已有之。梁?jiǎn)⒊?900年初發(fā)表的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國(guó)家一切法度之根源，此后無(wú)論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”[15]憲法而“為國(guó)家一切法度之根源”，表達(dá)的正是“母法”的觀念。“無(wú)論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認(rèn)識(shí)。但從梁?jiǎn)⒊嘘P(guān)論述整體來(lái)看，它仍然僅僅是在強(qiáng)調(diào)憲法的“依據(jù)”作用（而非憲法對(duì)普通法律的制約）。梁?jiǎn)⒊徽J(rèn)為是憲法學(xué)在中國(guó)的開(kāi)山鼻祖，中國(guó)憲法學(xué)的創(chuàng)始人，[16]從他開(kāi)始，“母法”觀念就成為了我國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)的組成部分。在民國(guó)時(shí)期，憲法學(xué)盛極一時(shí)，而“母法”觀念一以貫之。李三無(wú)在《憲法問(wèn)題與中國(guó)》（載《東方雜志》第19卷第21號(hào)，1922年11月）一文中說(shuō)，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國(guó)家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[17]如阮毅成在《從“法”說(shuō)到“憲法”》（載《時(shí)代公論》第87、89號(hào)，1933年11月）一文認(rèn)為：憲法與他種法律有兩種關(guān)系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實(shí)施的關(guān)系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關(guān)系”，“法律對(duì)于憲法為實(shí)施，憲法對(duì)于法律為創(chuàng)造”。他進(jìn)一步解釋說(shuō)，“憲法內(nèi)容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個(gè)最確定的具體事實(shí)，則其效力的實(shí)現(xiàn)，必須有待于多種其他法律，對(duì)于各個(gè)事體，再加以規(guī)定�！盵18]屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說(shuō)：“憲法是國(guó)家進(jìn)行法治的一個(gè)根本大法，……一切法律必須根據(jù)憲法以制成。”[19]在上個(gè)世紀(jì)40年代，已有學(xué)者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯(lián)系。如《中華法學(xué)雜志》第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認(rèn)為，“憲法是一個(gè)國(guó)家或政治社會(huì)的最高法律，這是說(shuō)在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過(guò)程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律�！盵20]從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當(dāng)時(shí)已普遍使用。作者將“母法”視同為“國(guó)家或社會(huì)的最高法律”，作者強(qiáng)調(diào)“在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過(guò)程中”，且整篇文章看不到憲法對(duì)普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒(méi)有相關(guān)制度設(shè)計(jì)來(lái)保障。可見(jiàn)，作者仍然僅僅意在強(qiáng)調(diào)“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認(rèn)的；
而在實(shí)際上，并沒(méi)有建立任何制度予以保障。我國(guó)后來(lái)的理論和實(shí)踐大體都是走的這條路子。

　　在1949年以后，“母法”概念朝兩個(gè)方面發(fā)展。一是“母法”術(shù)語(yǔ)逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現(xiàn)了將“母法”概念狹義化的傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國(guó)的立法原則，使立法機(jī)關(guān)在日常立法活動(dòng)時(shí)有所遵循；
同時(shí)又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學(xué)家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’�！盵21]在此，我們看到，（1）在憲法學(xué)中“母法”被視為憲法的專有稱謂。（2）“母法”僅具有作為立法依據(jù)或立法基礎(chǔ)的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對(duì)普通法律的制約的意義。（3）強(qiáng)調(diào)“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”�？傊�，“繁殖功能”在我國(guó)1949年以后的憲法學(xué)中被片面強(qiáng)調(diào)，“母法”并不具有“監(jiān)護(hù)功能”。所謂“母法”的“監(jiān)護(hù)功能”，不過(guò)是我們時(shí)下的學(xué)者根據(jù)母子關(guān)系比附上去的。由于缺乏制度保障和實(shí)踐資援——我國(guó)一直未建立違憲審查制度、憲法從未獲得司法適用，“母法”的所謂“監(jiān)護(hù)功能”在我國(guó)憲政實(shí)踐中根本不存在。到目前為止，“母法”觀念仍然只是在“繁殖功能”的意義上不斷得到強(qiáng)化，其標(biāo)準(zhǔn)的文字表述是：所有法律都必須依據(jù)憲法制定。

　　三、“母法”觀念對(duì)中國(guó)憲法之影響

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　　從辨證的角度看，“母法”觀念對(duì)中國(guó)的憲法及其實(shí)踐的影響既有消極的一面，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也有積極的一面。

　　“母法”觀念的消極影響體現(xiàn)在以下方面：

　�。�1）“母法”觀念導(dǎo)致憲法虛置。強(qiáng)調(diào)“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機(jī)關(guān)提供立法依據(jù)。這對(duì)憲法產(chǎn)生了一種不當(dāng)?shù)淖晕蚁拗�，即憲法自身不能直接�?shí)施，而只能通過(guò)一般法律來(lái)實(shí)施。憲法既是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實(shí)際上就是憲法的貫徹實(shí)施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實(shí)施的問(wèn)題了。離開(kāi)了普通立法，憲法就難以實(shí)施，有的條款甚至還無(wú)從實(shí)施，[22]成為了一種論調(diào)。憲法必須通過(guò)一般法律才能實(shí)施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實(shí)，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實(shí)施細(xì)則”。憲法的虛置化與“細(xì)則化”同時(shí)并存，而且是同一過(guò)程。[23]“母法”觀念使我們面臨這樣一個(gè)悖論：越是強(qiáng)調(diào)憲法的最高地位和不能違反，我們就不可避免地只是進(jìn)一步促進(jìn)了其“細(xì)則化”的進(jìn)程。在實(shí)踐中，人們只需依“細(xì)則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲法在司法領(lǐng)域的缺席，與此觀念有著內(nèi)在、直接的聯(lián)系。

　　（2）“母法”觀念導(dǎo)致違憲審查制度的缺失�！澳阜ā庇^念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據(jù)憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說(shuō)。這一邏輯與我國(guó)憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國(guó)人大（及其常委會(huì)）的制度實(shí)踐相勾聯(lián)，使違憲審查制度在中國(guó)喪失了存在的必要性。

　�。�3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定�！澳阜ā庇^念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定�，F(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜、多樣，新的社會(huì)關(guān)系不斷產(chǎn)生，其內(nèi)容也愈加細(xì)密，這要求制定新的法律與之相適應(yīng)。即使對(duì)原有社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，法律有時(shí)也會(huì)在價(jià)值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強(qiáng)調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法（包括憲法對(duì)那些從價(jià)值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應(yīng)），這勢(shì)必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標(biāo)。因此，憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間呈現(xiàn)出一種“短路”連接：任何社會(huì)的具體發(fā)展變化都直接要求對(duì)憲法進(jìn)行修改。為減輕社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對(duì)未來(lái)進(jìn)行預(yù)測(cè)并作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定在我國(guó)被認(rèn)為是憲法綱領(lǐng)性的體現(xiàn)。[24]憲法對(duì)未來(lái)的規(guī)定存在如下問(wèn)題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會(huì)關(guān)系，助長(zhǎng)了憲法萬(wàn)能的觀念；
其二，誰(shuí)也無(wú)法準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)未來(lái)，社會(huì)的發(fā)展可能與憲法的預(yù)測(cè)不一致，這反而可能提出新的修憲要求；
其三，憲法是法律，把還未實(shí)現(xiàn)的東西寫(xiě)進(jìn)憲法，在實(shí)踐中無(wú)法操作，而且也會(huì)損害憲法的法律性。筆者認(rèn)為，憲法的本質(zhì)精神是自由，它對(duì)社會(huì)的未來(lái)也應(yīng)持一種自由的態(tài)度。

　　（4）“母法”觀念導(dǎo)致憲法權(quán)威低落�！八蟹啥家罁�(jù)憲法制定”在表面上似乎強(qiáng)調(diào)憲法的權(quán)威和至上性，但實(shí)際上卻并非如此。因?yàn)椋鐣?huì)發(fā)展導(dǎo)致的頻繁修憲將嚴(yán)重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒(méi)有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權(quán)威。另外，法律總是滯后的，社會(huì)關(guān)系總是先于法律而存在。“所有法律都必須依據(jù)憲法制定”，為提供立法依據(jù)而對(duì)憲法的修改僅僅是對(duì)既存事實(shí)的確認(rèn)，我們看到的只是憲法在被動(dòng)地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化——社會(huì)稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對(duì)社會(huì)的規(guī)范作用。

　　（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)。列寧曾說(shuō)：“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來(lái)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。[25]在此影響下，我國(guó)長(zhǎng)期排斥公、私法的劃分。近年來(lái)，公、私法劃分方法及相關(guān)理論研究日漸為學(xué)界關(guān)注。先是以民法典的制定為契機(jī)，對(duì)私法的研究取得了很大進(jìn)展；
其后又興起了對(duì)公法研究的熱潮。在法學(xué)研究中采行公、私法劃分方法，已獲學(xué)界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運(yùn)用，還需假以時(shí)日。我們有理由相信，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)公、私法劃分方法認(rèn)識(shí)的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎(chǔ)上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認(rèn)識(shí)到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎(chǔ)之間存在著無(wú)法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；
而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“越權(quán)無(wú)效”的原則。私法是對(duì)公民權(quán)利的直接保障，而公法對(duì)公民權(quán)利的保障具有間接性——它是通過(guò)對(duì)權(quán)力的限制、制約來(lái)實(shí)現(xiàn)的。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論仍未過(guò)時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)家的基本原則。[26]依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應(yīng)約束私法領(lǐng)域，也不應(yīng)為私法領(lǐng)域提供所謂立法依據(jù)。堅(jiān)持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，將會(huì)導(dǎo)致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導(dǎo)致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。

　�。�6）“母法”觀念導(dǎo)致了憲法價(jià)值的失墜。憲法是一個(gè)與人權(quán)保障、權(quán)力制約等價(jià)值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個(gè)中性詞，并不包含這些價(jià)值內(nèi)容。林來(lái)梵博士認(rèn)為，前蘇聯(lián)使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現(xiàn)了某種具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)的動(dòng)機(jī)，因?yàn)椤案痉ā边@一術(shù)語(yǔ)更具有技術(shù)性，沒(méi)有特定的價(jià)值意味。[27]筆者認(rèn)為，“母法”一詞在我國(guó)的流行也可能出于同樣的原因。憲法價(jià)值的缺失，必然意味著其人權(quán)保障與權(quán)力制約功能的喪失。而離開(kāi)了價(jià)值前提，則憲法將不成其為憲法。

　　但是，“母法”觀念在中國(guó)的長(zhǎng)期存在，也確有其積極方面，在我國(guó)的民主與法制建設(shè)過(guò)程中發(fā)揮過(guò)重要的作用。因此，“母法”觀念并非像有的學(xué)者所言完全是消極的�！澳阜ā庇^念至少意味著法律本身的秩序�！懊總�(gè)國(guó)家都有憲法，因?yàn)槊總�(gè)國(guó)家都是依據(jù)某些基本原則和規(guī)則進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的。”[28]將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個(gè)國(guó)家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個(gè)重要標(biāo)志。在凱爾森看來(lái)，“法律秩序是一個(gè)規(guī)范體系�！盵29]這是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系�！澳阜ā庇^念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個(gè)層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據(jù)憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級(jí)性得到維護(hù)。由此，“母法”觀念也有助于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。必須依據(jù)憲法制定，使得普通法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出一致性，彼此協(xié)調(diào)，至少在理論上不會(huì)相互矛盾、抵牾。

　　但是，對(duì)“母法”觀念的積極方面我們絕不能估計(jì)過(guò)高。這些積極作用主要體現(xiàn)在早期，特別是建國(guó)初期這種作用更明顯。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現(xiàn)出來(lái)，并在實(shí)踐中得到不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化。到今天，上述的消極因素已經(jīng)成為我國(guó)走向真正的法治、憲政國(guó)家的障礙。

　　（二）實(shí)證研究

　　1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃�？——�?duì)1954年制憲目的的分析

　　資料顯示，我國(guó)1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關(guān)。中共本來(lái)準(zhǔn)備在進(jìn)入社會(huì)主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認(rèn)為，敵人可用兩種說(shuō)法向工農(nóng)兵進(jìn)行宣傳，反對(duì)你們，一是你們沒(méi)有進(jìn)行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生的；
二是國(guó)家沒(méi)有憲法。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個(gè)武器�！澳玫暨@個(gè)武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開(kāi)始考慮制定憲法賦予政權(quán)的合法性問(wèn)題。[30]顯然，為已經(jīng)存在的政權(quán)賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。[31] 除此之外，制憲者還要讓?xiě)椃軌驗(yàn)閲?guó)家社會(huì)生活的各個(gè)方面提供完備的依據(jù)。毛澤東講，“一個(gè)團(tuán)體要有一個(gè)章程，一個(gè)國(guó)家也要有一個(gè)章程，憲法就是一個(gè)總章程”，他是想要讓整個(gè)國(guó)家的社會(huì)生活都有章可循。他強(qiáng)調(diào)的是依據(jù)。1954年憲法草案經(jīng)過(guò)了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對(duì)憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見(jiàn)共計(jì)5900余條。[32]一是開(kāi)展了有1.5億多人參加、共提出了118萬(wàn)條修改或補(bǔ)充意見(jiàn)的全民討論。[33]一般認(rèn)為，這是民主的表現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，這實(shí)際上應(yīng)被視為是制憲者追求完備性的一個(gè)舉動(dòng)。這可從毛澤東在前一次討論后所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話中得到佐證。他說(shuō)：“搜集這些意見(jiàn)有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個(gè)比較�！薄叭绻麤](méi)有這些意見(jiàn)，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點(diǎn)的，不周密的�！薄暗墙裉炜磥�(lái)，這個(gè)草案是比較完全的，這是采納了合理的意見(jiàn)的結(jié)果�！盵34]講求完備，并不是毛澤東一個(gè)人的主張。周恩來(lái)在1953年召開(kāi)的中央人民政府委員會(huì)第二十次會(huì)議上也說(shuō)：在（憲法）起草過(guò)程當(dāng)中，中央人民政府委員會(huì)的各個(gè)委員、政協(xié)全國(guó)委員會(huì)的委員、各部門的領(lǐng)導(dǎo)同志，有意見(jiàn)仍然可以提出來(lái)，吸收進(jìn)去，將這個(gè)憲法搞得更完備。[35]

　　為既存政權(quán)賦予合法性，本質(zhì)上是提供依據(jù)的一種形式，只不過(guò)它是事后的。而追求憲法內(nèi)容的完備性，則是面向未來(lái)的，是要為尚未確定的未來(lái)提供依據(jù)。二者都是“母法”觀念的體現(xiàn)。學(xué)者們對(duì)憲法完備性訴求進(jìn)行的論證強(qiáng)化了這一傾向。他們認(rèn)為，“憲法應(yīng)該作到比較完備，即必須對(duì)國(guó)家生活中的根本性問(wèn)題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國(guó)家的各項(xiàng)根本制度作為憲法原則固定下來(lái)，使國(guó)家生活的根本性原則問(wèn)題能做到有章可循，同時(shí)，使憲法能成為將來(lái)日常立法工作的法律基礎(chǔ)，對(duì)制定一般法律起著巨大的指導(dǎo)作用�！币布�，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件�！盵36]反之，如果沒(méi)有完備的憲法，則國(guó)家的政治秩序無(wú)法穩(wěn)定，公民的民主權(quán)利無(wú)法保障，社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)也無(wú)法順利進(jìn)行。[37]

　　2.“母法”觀念指導(dǎo)下的憲法修改：以1988年修正案為例

　　對(duì)八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導(dǎo)下進(jìn)行的，也即是說(shuō)，對(duì)八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據(jù)的完備性的意義上進(jìn)行的。基于如下考慮，筆者以1988年憲法修正案為例來(lái)進(jìn)行分析：一是1988年憲法修正案是對(duì)八二憲法的第一次修改，對(duì)以后歷次修改有示范意義；
二是1988年憲法修正案涉及內(nèi)容少，能夠比較全面而集中地進(jìn)行分析；
三是1988年憲法修正案的時(shí)間更久遠(yuǎn)，距離不僅能產(chǎn)生美，而且還能使我們看得更真切；
四是1988年憲法修正案采取增加有關(guān)規(guī)定和刪去有關(guān)規(guī)定兩種方式來(lái)達(dá)到預(yù)設(shè)目標(biāo)，后來(lái)的歷次修改也基本上沒(méi)有超出這兩種方式的使用。

　　1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關(guān)于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)定；
第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關(guān)于土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

　�。�1）第一條憲法修正案。

　　八二憲法對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)中的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營(yíng)企業(yè)（或經(jīng)濟(jì)）。由于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認(rèn)為這引出了一系列法律問(wèn)題，即：究竟法律是否允許私營(yíng)企業(yè)存在發(fā)展？私營(yíng)企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益是否能受到法律的保護(hù)？應(yīng)該讓私營(yíng)經(jīng)濟(jì)無(wú)序地自由發(fā)展？還是應(yīng)該依法加以引導(dǎo)、監(jiān)督和管理？“為了適應(yīng)客觀需要，諸如此類的問(wèn)題都要求國(guó)家制定有關(guān)的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據(jù)�！瓰榱藦脑搭^上解決問(wèn)題，修改憲法便是必要的了�！盵38]可見(jiàn)，憲法增加私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)定，其目的是為進(jìn)一步的立法提供依據(jù)。這是“母法”觀念的典型體現(xiàn)。

　�。�2）第二條憲法修正案。

　　八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”但在1987年下半年，國(guó)家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進(jìn)行國(guó)有土地有償使用的試點(diǎn)。深圳通過(guò)協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬(wàn)多平方米，總售價(jià)2300多萬(wàn)元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價(jià)458萬(wàn)元，出讓期80年。[39]當(dāng)時(shí)已有一些法律（如《中華人民共和國(guó)中外合資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》等）、地方性法規(guī)（如經(jīng)廣東省人大常委會(huì)審議通過(guò)的《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》等）及規(guī)章對(duì)土地有償使用作出了規(guī)定。[40]這些做法引起了人們的廣泛關(guān)注，人們提出了是否違憲的疑問(wèn)。[41]在筆者看來(lái)，無(wú)論是深圳、福州的土地轉(zhuǎn)讓，還是關(guān)于土地有償使用的立法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　無(wú)疑都是典型的違憲現(xiàn)象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現(xiàn)象應(yīng)該由有關(guān)機(jī)構(gòu)依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國(guó)，這些違憲現(xiàn)象是在持有促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的“良好”動(dòng)機(jī)的情況下，由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)甚至立法機(jī)關(guān)主動(dòng)促成，這些機(jī)關(guān)在作出違憲行為時(shí)無(wú)不冠以“有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于發(fā)展社會(huì)主義社會(huì)的生產(chǎn)力，有利于增強(qiáng)社會(huì)主義國(guó)家的綜合國(guó)力，有利于提高人民生活水平）的名義。[42]這意味著，在我國(guó)，這些違憲現(xiàn)象不可能按照嚴(yán)格的憲政意義上的方式來(lái)解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實(shí)，即修改憲法以為已經(jīng)存在的土地出租的事實(shí)和相關(guān)法律法規(guī)提供依據(jù)。正如有學(xué)者指出的，這樣修改“為土地商品市場(chǎng)的發(fā)展和完善提供了憲法依據(jù)”。[43]

　　筆者認(rèn)為，以憲法修改的方式解決違憲問(wèn)題，或者說(shuō)，以憲法去遷就既存事實(shí)，這應(yīng)為憲政所不取。它使憲法權(quán)威盡失，尊嚴(yán)掃地。如果說(shuō)由于政治的原因，在實(shí)踐中采取以憲法去遷就既存事實(shí)的方式解決違憲問(wèn)題，尚屬“可以理解”的話；
那么，一些學(xué)者竟據(jù)此提出“良性”違憲的理論來(lái)迎合這一現(xiàn)象，則是難以讓人接受。

　　四、重訂憲法與法律之關(guān)系：確立“不得與憲法相抵觸”原則

　　總之，“憲法是母法”的觀念已經(jīng)難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個(gè)義項(xiàng)：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會(huì)發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據(jù)。筆者主張，將“不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關(guān)系的基本原則。所謂“不得與憲法相抵觸”原則，有兩層含義：一是普通法律可以沒(méi)有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可；
二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內(nèi)容）不一致，這體現(xiàn)了憲法對(duì)普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實(shí)踐意義。

　�。�1）確立“不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會(huì)變化帶來(lái)的修憲壓力。

　　在這里，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒(méi)有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律�，F(xiàn)代社會(huì)是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會(huì)日漸復(fù)雜、多樣化，法律的種類也會(huì)不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會(huì)不斷修改、更新才能與此相適應(yīng)。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會(huì)發(fā)展之間隔離出一個(gè)具有彈性的空間，可以消解憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突。并不是所有的社會(huì)關(guān)系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實(shí)或已經(jīng)存在的東西，對(duì)未來(lái)則保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，只要某種社會(huì)關(guān)系還沒(méi)有出現(xiàn)，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。這是據(jù)以確立“不得與憲法相抵觸”原則的基本認(rèn)識(shí)。在此，我們看到：憲法不是萬(wàn)能的，也不是無(wú)限的。“不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠?yàn)閼椃ㄋ�，而無(wú)須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強(qiáng)憲法的穩(wěn)定性。以1988年的憲法修正案為例，依“不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒(méi)有對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)作任何規(guī)定，立法機(jī)關(guān)同樣可以制定有關(guān)法律明確私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的法律地位、“對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進(jìn)一步言，在沒(méi)有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規(guī)定，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)也未必就能夠獲得更有效的保障；
甚至可以說(shuō)，由于普通法律對(duì)法院尚有拘束力，與其以憲法作出規(guī)定還不如以普通法律作出規(guī)定更實(shí)在、更有可能變成現(xiàn)實(shí)。

　　（2）建立違憲審查制度是確立“不得與憲法相抵觸”原則的必然要求。

　　“不得與憲法相抵觸”，必然要求有一個(gè)權(quán)威的專門機(jī)構(gòu)來(lái)判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對(duì)有憲法依據(jù)的普通法律是否違憲判斷起來(lái)要容易得多，因?yàn)�，作為依�?jù)的憲法規(guī)定已然包含了對(duì)這一問(wèn)題的基本原則和精神。而對(duì)那些沒(méi)有憲法依據(jù)的普通法律，如何判定它們與憲法的實(shí)質(zhì)聯(lián)系、是否違反憲法，是一項(xiàng)專業(yè)化很強(qiáng)的工作，要求極高。它要求由專門的、權(quán)威的違憲審查機(jī)構(gòu)來(lái)履行這一職能。確立“不得與憲法相抵觸”原則，必然要求違憲審查制度的建立。

　　結(jié)語(yǔ)：從憲法的完備性訴求轉(zhuǎn)向憲法的規(guī)范性訴求

　　世界上并無(wú)一成不變之憲法，也絕無(wú)盡善盡美之憲法。社會(huì)的發(fā)展最終會(huì)導(dǎo)致憲法的修改，荷蘭學(xué)者宣稱：“制定和修改憲法將是一個(gè)永久性工作，與憲法共存�！盵44]但是，正如哈里·w·瓊斯所說(shuō)，“社會(huì)在變化，其典型特點(diǎn)是比法律的變化快�！盵45]因此，以法律去追逐社會(huì)的發(fā)展變化，無(wú)疑最終會(huì)使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。[46]就憲法與一般法律、與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系而言，我們也應(yīng)該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應(yīng)、也無(wú)必要，采取一種積極主動(dòng)的方式，去拓展疆域，開(kāi)辟道路，更不需要把社會(huì)的所有方面都納入自己的領(lǐng)地。相反，它只須在已經(jīng)確定的范圍內(nèi)履行對(duì)一般法律、對(duì)社會(huì)的規(guī)制功能，捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)。憲法沒(méi)有必要去為每一種新的社會(huì)關(guān)系都提供所謂的立法依據(jù)，更沒(méi)有必要為已經(jīng)存在的事實(shí)賦予合法性。因此，憲法內(nèi)容的完備性不應(yīng)當(dāng)成為制憲和修憲的目標(biāo)。

　　筆者認(rèn)為，今后的修憲必須實(shí)現(xiàn)從追求憲法內(nèi)容的完備性到追求憲法的規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，亦即今后修憲的重心，應(yīng)放在強(qiáng)化憲法的法律性、規(guī)范性上，要圍繞憲法的實(shí)現(xiàn)建立、健全各項(xiàng)憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據(jù)。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項(xiàng)任務(wù)：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實(shí)施的保障制度、違憲審查制度；
二是盡量減少憲法中非法律規(guī)范、不具操作性的內(nèi)容，以增強(qiáng)憲法的法律性，加大憲法條文現(xiàn)實(shí)化的可能性。

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　　[1] 見(jiàn)[美]卡爾·貝克爾：《18世紀(jì)哲學(xué)家的天城》，何兆武譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，第50-51頁(yè)。

　　[2] [蘇]斯大林：《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》（1936年11月25日），轉(zhuǎn)引自《憲法學(xué)資料選編》，中央廣播電視大學(xué)出版社1985年版，第4頁(yè)。

　　[3] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第305-306頁(yè)。

　　[4] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第65頁(yè)。

　　[5] 許崇德：《我國(guó)憲法的誕生與憲法的基本精神》，載顧昂然、喬曉陽(yáng)主編：《黨政干部憲法教育讀本》，中共中央黨校出版社2003年版，第31頁(yè)。

　　[6] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第67-68頁(yè)。

　　[7] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第303頁(yè)。

　　[8] 見(jiàn)王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第6頁(yè)。

　　[9] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第365頁(yè)。

　　[10] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第67-68頁(yè)。

　　[11] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第306-308頁(yè)。

　　[12] 李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國(guó)工人出版社1994年版，第247頁(yè)。另見(jiàn)曾慶敏主編：《法學(xué)大辭典》，上海辭書(shū)出版社1998年版，第415頁(yè)；
姜士林等主編：《憲法學(xué)辭書(shū)》，當(dāng)代世界出版社1997年版，第9頁(yè)，等。

　　[13] 見(jiàn)李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國(guó)工人出版社1994年版，第247頁(yè)。

　　[14] 許崇德主編：《中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第402頁(yè)。另見(jiàn)王啟富、陶髦主編：《法律辭海》，吉林人民出版社1998年版，第470頁(yè)。

　　[15] 梁?jiǎn)⒊骸墩撨x》，新華出版社1994年版，第26頁(yè)。

　　[16] 范中信：《認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁?jiǎn)⒊罚ㄐ颍d《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[17] 轉(zhuǎn)引自高軍等編：《中國(guó)現(xiàn)代政治思想史資料選輯》，四川人民出版社1983年版，第265、270頁(yè)

　　[18] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第6頁(yè)。

　　[19] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第22頁(yè)。

　　[20] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第57頁(yè)。

　　[21] 吳家麟編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第22頁(yè)。

　　[22] 文正邦等：《共和國(guó)憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第261頁(yè)。

　　[23] 可參見(jiàn)謝維雁：《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第207頁(yè)。

　　[24] 所謂憲法的綱領(lǐng)性也是一個(gè)值得反思的概念。斯大林曾強(qiáng)調(diào)：“綱領(lǐng)和憲法有重大的差別。綱領(lǐng)上說(shuō)的是還沒(méi)有的東西，是要在將來(lái)獲得和爭(zhēng)取到的東西，相反，憲法上說(shuō)的是已經(jīng)有的東西，是現(xiàn)在已經(jīng)獲得和已經(jīng)爭(zhēng)取到的東西。綱領(lǐng)主要是說(shuō)將來(lái)，憲法卻是說(shuō)現(xiàn)在�！保╗蘇]斯大林：《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》（1936年11月25日），轉(zhuǎn)引自《憲法學(xué)資料選編》，中央廣播電視大學(xué)出版社1985年版，第4頁(yè)）但由于我國(guó)制憲者將1954年憲法定位為過(guò)渡性憲法，規(guī)定過(guò)渡時(shí)期的總?cè)蝿?wù)、建設(shè)社會(huì)主義的具體步驟等等，從而使憲法帶有綱領(lǐng)性。開(kāi)始時(shí)人們傾向于認(rèn)為，僅僅是過(guò)渡時(shí)期的1954年憲法具有綱領(lǐng)性，以后真正的社會(huì)主義憲法就不再有綱領(lǐng)性了（參見(jiàn)董必武：《進(jìn)一步加強(qiáng)法律工作和群眾的守法教育》，載《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第218-219頁(yè)相關(guān)論述）。但后來(lái)無(wú)論是制憲者還是憲法學(xué)者都逐漸把綱領(lǐng)性作為憲法的一般屬性了，“憲法必然帶有綱領(lǐng)的性質(zhì)�！保ɡ畈皆浦骶帲骸稇椃ū容^研究》，法律出版社1998年版，第37頁(yè)）

　　[25] 《列寧全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587頁(yè)。

　　[26] （日）美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁(yè)。

　　[27] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第303-304頁(yè)。

　　[28] [英]戴維·m·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第201頁(yè)。

　　[29] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第124頁(yè)。

　　[30] 參見(jiàn)韓大元：《關(guān)于新中國(guó)1954年憲法制定過(guò)程若干問(wèn)題探討》，載“中國(guó)憲政網(wǎng)”：http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=4240，2004年3月28日訪問(wèn)。

　　[31] 已有學(xué)者對(duì)此提出了批評(píng)，認(rèn)為：中國(guó)的第一部憲法（1954年憲法）實(shí)際上是通過(guò)法律去肯定已經(jīng)存在的東西，給既存現(xiàn)狀披上合法外衣。這樣，憲法先天在實(shí)際政治生活中處于弱勢(shì)地位，政府并不按照憲法的規(guī)定來(lái)運(yùn)行，也就是有憲法無(wú)憲政。見(jiàn)廖齊整理：《北京論憲：20位公共學(xué)者的“私人意見(jiàn)”》，載《鳳凰周刊》2003年第21期。

　　[32] 參見(jiàn)許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第228頁(yè)。

　　[33] 參見(jiàn)許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第234-235頁(yè)。

　　[34] 毛澤東：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》（1954年6月14日），載《憲法學(xué)資料選編》，中央廣播電視大學(xué)出版社1985年版，第21頁(yè)。

　　[35] 許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第169頁(yè)。

　　[36] 《王叔文文選》，法律出版社2003年版，第57、95頁(yè)。

　　[37] 文正邦等：《共和國(guó)憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第258頁(yè)。

　　[38] 許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第845頁(yè)。

　　[39] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19-20頁(yè)。

　　[40] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第20頁(yè)。

　　[41] 張學(xué)仁、陳寧生主編：《二十世紀(jì)之中國(guó)憲政》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第401頁(yè)。

　　[42] 正是因?yàn)樵谶@一“良好”動(dòng)機(jī)支撐下大量違憲現(xiàn)象的存在，數(shù)年后（1996-1997年）有學(xué)者提出了所謂“良性違憲”論來(lái)為這些違憲現(xiàn)象進(jìn)行辯護(hù)。參見(jiàn)曦中：《對(duì)“良性違憲”的反思》，載《法學(xué)評(píng)論》，1998年第4期。

　　[43] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19頁(yè)。

　　[44] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第369頁(yè)。

　　[45] 轉(zhuǎn)引自[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第362頁(yè)。

　　[46] 博登海默認(rèn)為，法律都有某些弊端，這些弊端“部分地來(lái)自它的保守傾向，部分地來(lái)自它的形式結(jié)構(gòu)所固有的、僵硬的因素，還有一部分來(lái)自與它的控制職能有聯(lián)系的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第361頁(yè)）

　　[作者簡(jiǎn)介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學(xué)碩士，山東大學(xué)威海分校法律系教師。

　　[通訊地址] 山東省威海市文化西路180號(hào)， 郵政編碼：264209

　　[電子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com

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