英吉利民族于中世紀(jì)王權(quán)與貴族的對抗沖突中孕育萌芽的自由傳統(tǒng)，經(jīng)過幾百年的緩漸生長，在十五六世紀(jì)文藝復(fù)興、宗教改革、地理大發(fā)現(xiàn)、商業(yè)革命等新事件及新精神的滋養(yǎng)之下，漸漸根深葉茂，終于十七世紀(jì)的英國革命而開出了憲政之花，結(jié)出了自由之果。憲政的思想與制度宣示著人類政制樣式的革新，啟示了人類政治文明的新時(shí)代。三個世紀(jì)以來，尤其在經(jīng)歷了二十世紀(jì)極權(quán)主義政治的劫難之后，憲政之作為現(xiàn)代政治生活的樣式已漸漸成為人類的共識。憲政的主要制度與觀念起源于英國。議會制、責(zé)任內(nèi)閣制、政黨制、文官制等憲政制度首先在英國產(chǎn)生，憲法的產(chǎn)權(quán)原則、人權(quán)原則、分權(quán)制衡和有限政府原則、法治原則都從英國的行憲經(jīng)驗(yàn)中得來。在行憲歷程中，英國孕育和生長了憲政制度和自由精神。憲政制度與自由精神的相互作用，社會史與思想史的互動使英國在經(jīng)歷傳統(tǒng)與變革的巨大沖突之后，以漸進(jìn)演化的方式成功地從中世紀(jì)政制轉(zhuǎn)變到近代的君主立憲制度，避免了激進(jìn)與革命的社會變革，率先步入近代社會，創(chuàng)造了富有英國經(jīng)驗(yàn)主義特色的英國憲政模式。

　　所謂憲政，簡而言之，即是有限政府。憲政的核心內(nèi)容是限制與約束國家權(quán)力，確立與保護(hù)公民權(quán)利與自由。正是在對于國家權(quán)力的制約之中，公民權(quán)利獲得保障，政治自由得以實(shí)現(xiàn)，公共空間與私人空間之間的界限得以確立。而對于權(quán)力的警惕與防范根源于對于自由價(jià)值的珍視，所以權(quán)利和自由高于和先于權(quán)力。

　　英國的憲政道路是自然演化和漸進(jìn)改革的道路。英國從傳統(tǒng)社會步入現(xiàn)代社會，從君主制政治轉(zhuǎn)向現(xiàn)代政治，實(shí)現(xiàn)憲政的道路是在社會力量的沖突與和諧的動態(tài)平衡中，通過持續(xù)不斷的漸進(jìn)、穩(wěn)健的社會改革而實(shí)現(xiàn)的。英國從中世紀(jì)的《自由大憲章》開始，就由于貴族與王權(quán)的對立、沖突而開創(chuàng)了英國自由的傳統(tǒng)，這樣一種傳統(tǒng)隨著近代資本主義的發(fā)展，中產(chǎn)階級的興起，沖突轉(zhuǎn)變?yōu)橘F族、國王與中產(chǎn)階級、國會的對立，十七世紀(jì)的英國革命以光榮革命成功實(shí)現(xiàn)君主制與憲政的調(diào)和，傳統(tǒng)政治形式與現(xiàn)代政治精神的結(jié)合而告終，光榮革命成為英國歷史的最后一次革命，它奠定了英國式漸進(jìn)道路的基礎(chǔ)。十八世紀(jì)工業(yè)革命的發(fā)展，使工人階級逐漸成長為獨(dú)立、完整的政治力量而與工業(yè)家集團(tuán)形成兩種對立的社會力量，民主化成為十九世紀(jì)政治變革的主題。在社會變革的潮流中，政治家審時(shí)度勢，1832年的第一次議會改革使英國民主化的進(jìn)程采取了漸進(jìn)改革的方式，避免了法國革命式的代價(jià)。二十世紀(jì)英國的憲政改革同樣是致力于漸進(jìn)社會工程（piecemeal social engineering），而拒絕歐陸盛極一時(shí)的烏托邦社會工程，費(fèi)邊社會主義與自由資本主義沖突的妥協(xié)方案是建立“福利國家”，經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)，英國避免了法西斯主義等極權(quán)主義的慘痛代價(jià)。

　　一、英國憲政中的自生秩序

　　英國憲政史中存在著制度與精神的互動。工業(yè)與貿(mào)易演化出的市場經(jīng)濟(jì)，習(xí)慣法和衡平法并行的法律傳統(tǒng)，王權(quán)與貴族的對抗中萌生的議會制，和清教徒的虔誠、圣潔演化出了英國社會的“自生秩序（Spontaneous order）”。[1]自生秩序或擴(kuò)展秩序是哈耶克思想的核心概念。自生秩序是人類群體生長出的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，它介乎本能和理性之間，使人類文明成為可能。這種秩序并不是人類的設(shè)計(jì)或意圖造成的結(jié)果，而是自然發(fā)生的：它是在無意之間遵守某些傳統(tǒng)、主要是道德中產(chǎn)生的，是人類行為的結(jié)果，但不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。英國社會在自生秩序的生長歷程中，憲政制度逐漸確立，自由精神逐漸孕育生長壯大，不成文、重慣例的憲政制度與崇尚經(jīng)驗(yàn)的憲政精神、自由觀念相輔相成，并行不悖。

　�。ㄒ唬┯�國憲政制度的演進(jìn)：以議會為例

　　英國是在自由、權(quán)利和權(quán)力的對抗中，自然生長、演化出一系列的憲政制度。如議會起始于國王主持的最高封建法庭，在中世紀(jì)的王權(quán)和貴族權(quán)利的對抗中出現(xiàn)議會的開端，而英國的習(xí)慣法傳統(tǒng)又促進(jìn)了議會權(quán)力的增長，十七世紀(jì)清教徒革命中，議會成為中產(chǎn)階級和斯圖亞特王朝斗爭的政治中心，議會制正式形成，十九世紀(jì)的議會改革中，議會制順應(yīng)民主化的潮流，及時(shí)變化。保守和革新。尊重傳統(tǒng)和及時(shí)變革的統(tǒng)一，使得英國憲政制度以演化和漸進(jìn)的方式適應(yīng)時(shí)勢的變化和潮流的消長。英國憲政制度體現(xiàn)了英國人既善于守成，又長于權(quán)變的政治智慧。

　　議會依照詹寧斯的說法，“不是一個非常富于戲劇色彩的地方，但是它在憲政結(jié)構(gòu)的極中心占據(jù)一個重要的地位�！彼�之所以有這樣的地位，因?yàn)樽h會的悠遠(yuǎn)的傳統(tǒng)。議會曾和國王作斗爭并廢黜他們，曾組織一支軍隊(duì)去毀滅一個國王。在許多世紀(jì)潮流和時(shí)勢的變化轉(zhuǎn)易中，議會適應(yīng)變局，順應(yīng)時(shí)勢，不斷改良和改造自己。議會制度是憲政制度的基石。

　　英文議會Parliament一詞，源于法文Parler（原意為談話），它的拉丁文形式為Parliamentum（意為會談）。英國議會源于國王主持的最高封建法庭，起始于御前會議和御前擴(kuò)大會議。英國議會的開端一般認(rèn)為始于1263年，英王亨利三世無視大憲章，以親信取代具有否決權(quán)的15人會議。在國王與貴族的沖突中，S.de孟福爾為首的貴族反對派在內(nèi)戰(zhàn)中獲勝。1265年在威斯特敏斯特宮召集會議，出席者有僧俗貴族和每個郡兩名騎士代表，每個大城鎮(zhèn)兩名市民代表，史稱“孟福爾議會”。1295年，愛德華一世為籌集戰(zhàn)費(fèi)召集議會。史稱“模范議會”。中世紀(jì)的議會在國王與貴族的沖突中不斷增長其限制王權(quán)的重要作用，為英國憲政中法律高于國王的信念的形成起了重要作用。

　　英國議會由英王、上議院、下議院組成。過去以至現(xiàn)在都有三個院：國王和其樞密院，貴族和教會首要人物組成的貴族院以及人民代表組成的眾議院。在都鐸王朝時(shí)期，盡管法律還可由國王自行公布，但封建王室已很少如此行動，主要的政治變化都受議會行動的影響。中世紀(jì)的議會在十七世紀(jì)英國革命中成為反抗國王的中心。光榮革命之后，議會主權(quán)開始真正確立。十九世紀(jì)的議會改革中，議會發(fā)揮了重要作用。議會的主要職權(quán)有兩項(xiàng)：即立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)。

　　1688年光榮革命以后，威廉第三在議會黨團(tuán)的成員中選擇樞密院成員或任命為國家官吏。開始從輝格黨和托利黨兩黨中選擇，后因難以實(shí)行，改從下議院多數(shù)黨中挑選。安妮女王時(shí)期，這個樞密院或眾所周知的內(nèi)閣成為制定政策的獨(dú)特機(jī)構(gòu)，經(jīng)常在女王缺席的情況下單獨(dú)開會。其后，兩位喬治國王在位時(shí)政治上無能，輝格黨領(lǐng)袖R·波波爾作為下議院和內(nèi)閣的領(lǐng)導(dǎo)人，成為政府的真正首腦——“首席大臣”。他確定了“內(nèi)閣必須作為一個整體來行動”的原則。

　�。ǘ�）英國憲政的自由精神

　　英國的制度演進(jìn)的歷程中就自然孕育了自由的觀念和精神。自由乃是一種狀態(tài)，“在此狀態(tài)中，一些人對另一些人所施以的強(qiáng)制，在社會中被減至最小可能之限度�！盵3]“自由意味著始終存在著一個人按其自己的決定和計(jì)劃行事的可能性……就是‘獨(dú)立于他人的專斷意志�！�”[4]自由概念是一個否定性的概念，“政治上最大的善——和平、自由和公正，本質(zhì)上都是消極的，是避免傷害的保護(hù)措施，而不是實(shí)在的禮品�！盵5]

　　“事實(shí)是，整個制度是一種自由的制度，充滿著這樣的信念，這種信念是多少世紀(jì)以來憲政發(fā)展的產(chǎn)物，而且分析到最后是依存于人民企求自由的意志的。因此，憲政機(jī)構(gòu)中不僅包含使它自由運(yùn)用的必要的法律，而且也貫穿著慣例和習(xí)俗”[6]。希臘羅馬文化的個人主義傳統(tǒng)，基督教對于個人價(jià)值的肯定是英國憲政自由精神萌芽生長的思想源泉，而近代自然法的復(fù)興所傳播的天賦人權(quán)、社會契約觀念以及基督教人與神、統(tǒng)治者與被治者兩重互約的思想直接啟示了英國革命的自由主義的原則。自由的觀念和精神對于英國人政治意識的發(fā)育和公民觀念的成熟意義重大�！白杂傻木�神……經(jīng)常仿佛是在圣徒化了的祖先們的面前以一種令人畏懼的嚴(yán)厲方式而在受到鍛煉。自由的后裔這一觀念，就以一種習(xí)慣性的、天然的尊嚴(yán)鼓舞了我們，……我們的自由就成為了高貴的自由。它帶有一種堂皇動人的面貌。它有一部家譜和顯赫的祖先們。它有它的支柱以及它的徽符。它有它的肖像畫廊、它的紀(jì)念銘文、它的記載、物證和勛銜�！盵7]“從《大憲章》到《權(quán)利宣言》，我國憲法的一貫政策是，在要求和主張我們的自由時(shí)，將自由當(dāng)作祖先留給我們的而且會轉(zhuǎn)交給我們后代的遺產(chǎn)，……我國憲法便在各部分非常顯著的差異性中，保持了統(tǒng)一性�！�…這一政策……是深思熟慮的結(jié)果，——更準(zhǔn)確地說，是效法大自然的幸運(yùn)之果，而大自然是沒有思想又高于思想的智慧之源。”[8]

　�。ㄈ�）憲政制度與自由精神的互動

　　英國獨(dú)特的憲政模式中存在著社會史與思想史、憲政制度與自由精神的互動。英國的憲政制度如議會制度、責(zé)任內(nèi)閣制度、政黨制度等，都是在相對平靜、穩(wěn)定的政治與社會生活中萌芽、演進(jìn)，自然生長，“是順其自然的幸福結(jié)果——自然乃是不假思索而又超乎思索之上的智慧�！盵9]英國對于產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度、議會與國王的沖突、自由觀念及“法律為王”（Lex, Rex）的意識形態(tài)形成了英國制度演進(jìn)中的產(chǎn)權(quán)、國家與意識形態(tài)之間的良性互動，這對于英國憲政的自生秩序的形成至關(guān)重要。[10]正是通過政治上的議會權(quán)力在沖突斗爭中的不斷增長、法律上的習(xí)慣法與衡平法的演化、經(jīng)濟(jì)上逐漸成長的工業(yè)與貿(mào)易及其諸因素之間復(fù)雜的相互作用，英國才能在中世紀(jì)自由大憲章確立憲政基礎(chǔ)、開創(chuàng)自由傳統(tǒng)之后的幾百年中，憲政制度的雛形如議會制度、內(nèi)閣制度等不斷生長、演化，這樣一種自生秩序在十七世紀(jì)的清教徒革命中歷經(jīng)反復(fù)沖突、斗爭，終于實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)君主制度與近代憲政精神的成功結(jié)合，較好地解決了傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

　　二、自由精神的萌生

　　英國的自由傳統(tǒng)源自中世紀(jì)貴族與王權(quán)的沖突。密爾說：“自由與權(quán)威之間的斗爭，這在我們所熟知的部分歷史中，特別在希臘、羅馬和英國的歷史中，就是最為顯著的特色。但是在舊日，這個斗爭乃是臣民或者某些階級的臣民與政府之間的斗爭。那時(shí)所謂自由，是指對于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。在人們意想中（除開在希臘時(shí)代一些平民政府中而外），統(tǒng)治者必然處于與其所統(tǒng)治的人民相敵對的地位�！�…他們的權(quán)力被看作是必要的，但也是危險(xiǎn)的；
……因此，愛國者的目標(biāo)就在于，對于統(tǒng)治者所施用于群體的權(quán)力要劃定一些他所應(yīng)當(dāng)受到的限制；
而這個限制就是他們所謂自由。謀取這種限制之道有二。第一條途徑是要取得對于某些特權(quán)即某些所謂政治自由或政治權(quán)利的承認(rèn)，這些自由或權(quán)利，統(tǒng)治者方面若加侵犯，便算背棄義務(wù)，而當(dāng)他果真有所侵犯時(shí)，那么個別的抗拒或者一般的造反就可以稱為正當(dāng)。第二條途徑，一般說來系一個比較晚出的方案，是要在憲法上建立一些制約，借使管制權(quán)力方面比較重要的措施須以下列一點(diǎn)為必要條件：即必須得到群體或某種團(tuán)體的想來是代表其利益的同意�！盵11]

　　中世紀(jì)英國國王與貴族之間的沖突圍繞著權(quán)利即自由為中心而展開。因英國國王與貴族的勢力始終不相上下，而形成長期的對抗、沖突與妥協(xié)、和諧的平衡，從而開創(chuàng)了英國政治的自由傳統(tǒng)。1215年的《自由大憲章》突出對于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，其成就在于確立了國王也要服從法律的原則。大憲章可謂是英王與當(dāng)時(shí)諸封建貴族及僧侶所結(jié)之一種契約，其目的在限制國王之權(quán)力，英國封建習(xí)俗中長期存在的法律至上的基本思想通過大憲章升華為一種學(xué)說，此后，每當(dāng)英國人的自由與權(quán)利受到國家權(quán)力膨脹的威脅之時(shí)，英國人就不斷溯及大憲章開創(chuàng)的自由傳統(tǒng)而予以重新解釋，以適應(yīng)制約權(quán)力、保障自由的時(shí)代要求�！蹲杂纱髴椪隆返於�了英國憲政之基礎(chǔ)。十三世紀(jì)中葉，亨利三世治下，議會在國王與貴族的沖突中產(chǎn)生。此后議會在這種對抗中不斷增長力量及其重要性，“漸漸從一個原本主要是發(fā)現(xiàn)法律的機(jī)構(gòu)發(fā)展成了創(chuàng)制法律的機(jī)構(gòu)”[12]，促進(jìn)了英國自由傳統(tǒng)的生長與穩(wěn)固。此外，古羅馬衰敗的城市于十一世紀(jì)開始興起，城市逐漸成為商業(yè)和文化生活的中心。新城市向王權(quán)要求自治，而國王被迫以特許狀肯定其特權(quán)。城市“通常被免除封建義務(wù)。這方面，也是西方憲政的重要源泉，尤其是在公民權(quán)利和自由領(lǐng)域�！盵13]

　　英國的自由傳統(tǒng)與中世紀(jì)的“法律至上”觀念有密切的聯(lián)系。這一觀念指出：“國家本身并不能創(chuàng)造或制定法律，當(dāng)然也不能夠廢除法律或違反法律，因?yàn)檫@種行為意味著對正義本身的否棄，而且這是一種荒謬之舉，一種罪惡，一種對唯一能夠創(chuàng)造法律的上帝的背叛。”[14]正是英國保留了較多的中世紀(jì)盛行的法律至上的理想，英國才得以開創(chuàng)自由的現(xiàn)代歷程。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　諾曼征服所建立的封建制度，使得全部土地所有權(quán)都直接或間接源于王權(quán)這種觀點(diǎn)在英格蘭很早就被接受。在封建金字塔的森嚴(yán)結(jié)構(gòu)和權(quán)力不斷集中于國王的情況下，諾曼人形成富有效能的中央王權(quán)，亨利一世時(shí)期，負(fù)責(zé)檢查賦稅情況的御前會議逐漸演化成理財(cái)法院，其不限于調(diào)查職能，還逐漸獲得法庭的特性。由于財(cái)政等原因，中央皇家管理機(jī)構(gòu)對民法和刑法事務(wù)日益進(jìn)行干預(yù)。12和13世紀(jì)，皇家司法對有關(guān)國事的特別管轄權(quán)，發(fā)展成為廣泛性的具普遍性的司法管轄權(quán)，而從御前會議則逐漸發(fā)展出三種中央法院，即理財(cái)法院、普通訴訟法院和王座法院。英格蘭法律由此開始了它的發(fā)展，在此后幾百年間英國司法逐漸集中，法律逐漸統(tǒng)一，而源自盎格魯撒克遜時(shí)代的地方性法律規(guī)范日趨衰落。英格蘭的普通法即由此得名�！霸谕瑢Ｖ仆鯔�(quán)的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強(qiáng)大武器，因?yàn)槠胀ǚㄔ陂L期的歷史發(fā)展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術(shù)，使得它能夠頑強(qiáng)地抵制住來自上級的進(jìn)攻。自那時(shí)起，英國人便把普通法看作基本自由的保障，用它保護(hù)公民的權(quán)利、對抗專制權(quán)力的肆虐�！盵15]英格蘭普通法在中世紀(jì)的發(fā)展，類似于羅馬法。他們都注意訴訟類型，而不注重實(shí)體權(quán)利，卻被“程序的思考”主宰著，而實(shí)體法規(guī)則的形成晚于程序法規(guī)則，實(shí)體法“隱藏于程序法的縫隙之中”。普通法法學(xué)家盡量避開一般性概括和下定義，熱衷于確立一套行之有效的規(guī)則，而對建立邏輯體系不感興趣。所以英國法沒有受到羅馬法的實(shí)質(zhì)性影響，也沒有受到編纂法典思想的沖擊。英國法有意識強(qiáng)調(diào)同過去的聯(lián)系，更多依賴傳統(tǒng)的法律思想方式。哈耶克認(rèn)為，“英國人之享有自由是因?yàn)橛辛?xí)慣法”[16]，英國的習(xí)慣法是法院在不受議會和國王干預(yù)的情況下通過進(jìn)化過程獨(dú)立地發(fā)展起來的，習(xí)慣法（也稱內(nèi)部規(guī)則、進(jìn)化法、私法、民法或判例法）有助于創(chuàng)立一個和平與自由的自生秩序，使眾多個人有可能追求各自的個別目標(biāo)，使免遭不受限制的政治權(quán)力的控制成為可能。

　　英國中世紀(jì)王權(quán)與貴族對抗而演化成的自由傳統(tǒng)和權(quán)利觀念是近代自由思想和權(quán)利觀念的萌芽。這種自由精神與議會的發(fā)展、習(xí)慣法的演化等因素相互作用、共同生長，為近代清教徒革命自由思想勃興提供了基礎(chǔ)。

　　三、希臘傳統(tǒng)、基督教思想；
自然法學(xué)說、清教徒主義：自由精神的源流

　　中世紀(jì)歐洲文明是希臘-羅馬文明、基督教思想及日耳曼人傳統(tǒng)三部分在沖突與和諧的過程中形成的，猶太-基督教和希臘-羅馬傳統(tǒng)是西方文明的兩大支柱，這兩種傳統(tǒng)都推崇個人的價(jià)值，由希伯來的預(yù)言書、前蘇格拉底哲學(xué)家的學(xué)說及耶酥登山寶訓(xùn)發(fā)展而至頂點(diǎn)則有近代的自由主義，而自由主義從廣義說，就是旨在保護(hù)個人不受無理的外界限制。希臘理性的古典人文主義傳統(tǒng)認(rèn)為，個人價(jià)值來自人的推理能力及依照理性標(biāo)準(zhǔn)塑造性格、創(chuàng)造生活的能力。在亞歷山大以后，希臘喪失政治自由，犬儒派和斯多葛派的自然法理論發(fā)展了個人主義。斯多葛學(xué)派的自然法理論提供了人權(quán)概念的理論框架。而基督教教導(dǎo)說上帝關(guān)心每一個人，上帝要求人們行為正派且成為道德自主的實(shí)體。但中世紀(jì)的觀念認(rèn)為人生的最終目的是爭取天國的拯救，而否認(rèn)了希臘哲學(xué)理性自主的基本原理，認(rèn)為理性不能獲得啟示的真理，而必須訴諸信仰。因此，中世紀(jì)社會不是充分滋養(yǎng)自由精神的土壤。

　　隨著城市的繁榮，商業(yè)的發(fā)展，莊園制的衰退，中產(chǎn)階級的崛起，近代文明的精神開始醞釀而日益增長。十五世紀(jì)開始，商業(yè)與工業(yè)的發(fā)展、資本主義的興起、哥倫布航海地理大發(fā)現(xiàn)、文藝復(fù)興、宗教改革、民族國家的強(qiáng)大與穩(wěn)固等一系列事件標(biāo)志著一個新生的近代社會形式的出現(xiàn)。文藝復(fù)興醞釀了近代文明的觀念：個人主義、人文主義和現(xiàn)世精神，孕育了近代文明進(jìn)步觀念的種子。個人主義是人文主義世界觀的基礎(chǔ)�！霸谥惺兰o(jì)，人類意識的兩方面——內(nèi)心自省和外界觀察都一樣——一直是在一層共同的紗幕之下，處于睡眠或者半醒狀態(tài)。……人類只是作為一個種族、民族、黨派、家族或社團(tuán)的一員——只是通過某些一般的范疇，而意識到自己。在意大利，這層紗幕最先煙消云散；
對于國家和這個世界上的一切事物做客觀的處理和考慮成為可能的了。同時(shí)，主觀方面也相應(yīng)地強(qiáng)調(diào)表現(xiàn)了它自己：人成了精神的個體，并且也這樣來認(rèn)識自己�！盵17]

　　十六世紀(jì)初，馬丁·路德發(fā)動的宗教改革粉碎了歐洲中世紀(jì)的宗教統(tǒng)一，削弱了教會的勢力，與此同時(shí)，國王權(quán)力得到加強(qiáng)，因而促進(jìn)了近代國家的成長。更重要的是，宗教改革運(yùn)動促進(jìn)了個人主義的發(fā)展�！靶陆探掏綄で髠�人同上帝的直接匯通并且從有利于自己的角度去解釋《圣經(jīng)》。他們增強(qiáng)了內(nèi)在的信心。個人主義還創(chuàng)立了一個能夠和資本主義經(jīng)濟(jì)制度相容的道德觀念�！盵18]新教的加爾文派在英國發(fā)育而為清教。而清教徒主義乃是英國自由精神于近代勃興的根源，對于自由的追求是從清教徒捍衛(wèi)信仰自由開始的�！扒褰掏絺儼l(fā)展了路德關(guān)于個人良心的神圣不可侵犯性的概念和在法律上作為反映在財(cái)產(chǎn)和契約權(quán)中的個人意志的神圣不可侵犯性的概念�！�…十七世紀(jì)清教徒們，通過他們公開表示不服從英國法，從而為表達(dá)在英美兩國各自憲法中的公民權(quán)利與公民自由的法律奠定了基礎(chǔ)：言論和出版自由，宗教自由，反對自證有罪之權(quán)，陪審團(tuán)不受法官支配，不受非法監(jiān)禁之權(quán)，以及其他諸如此類的權(quán)利與自由。加爾文宗的教派自治主義也為近代社會契約和由被治者同意的政府概念提供了宗教的基礎(chǔ)�！盵19]

　　四、洛克對于自由主義原則的闡發(fā)

　　英國經(jīng)歷了1688年一切革命之中最溫和又最成功的光榮革命之后，半個世紀(jì)的清教徒革命歷經(jīng)內(nèi)戰(zhàn)、共和、護(hù)國制和復(fù)辟的起伏，以傳統(tǒng)的君主制與現(xiàn)代的立憲精神實(shí)現(xiàn)妥協(xié)和諧而告終。保存與糾正的兩條原則，在英國的“復(fù)辟”與“革命”兩個關(guān)鍵時(shí)期起了巨大的作用。英國國民沒有拆散整個組織，而是通過沒有受到損害的部分再造了老憲法的缺陷部分。英國人“根據(jù)古代組成的等級（指國會——引者注）而以其古老的組織形態(tài)在行動，而不是根據(jù)一個解體的民族的有機(jī)的分子（指國家的各個部分：國王、貴族、紳士、教士、商人、官吏等——引者注）在行動。”[20]英國中世紀(jì)創(chuàng)立的自由傳統(tǒng)經(jīng)過漫長的萌芽、孕育、生長的歷程終于以社會力量與思想觀念的結(jié)合而根深葉茂，開花結(jié)果。

　　洛克以其無與倫比的集中常識的天才，發(fā)掘了自圣托馬斯至胡克乃至英國革命的中世紀(jì)政治思想的長期傳統(tǒng)，闡述了天賦人權(quán)、人生而自由的思想，成為自由主義的奠基人。洛克的《政府論》乃是對光榮革命的論證。[21]“他所整理的學(xué)說及原則，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是此后控制政府各項(xiàng)權(quán)力的基本原則�！盵22]這種中世紀(jì)傳統(tǒng)，“是1688年革命立憲思想的不可分割部分�！盵23]洛克的學(xué)說著重探討個人與社會的關(guān)系，其體系基礎(chǔ)表現(xiàn)為個人及其權(quán)利，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)。而其根本是維護(hù)個人自由，反對政治壓迫。個人之外存在社會，社會是一個確定的單位和個人權(quán)利的托管者，而社會之外還存在著政府，它是社會的托管者，類似社會之于個人。在政府內(nèi)部，立法機(jī)關(guān)比行政機(jī)關(guān)重要和有權(quán)威。為了保衛(wèi)自由和財(cái)產(chǎn)，立法機(jī)關(guān)支配行政機(jī)關(guān)，社會支配政府。洛克學(xué)說的主題是自由。洛克說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；
而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)。”[24]自由就是自主和自立，它與健全而成熟的理性有關(guān)�！叭说淖杂珊鸵勒账�自己的意志來行動的自由，是以他自己具有理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從到什么程度�！盵25]“自由意味著不受他人的束縛和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由�！盵26]洛克對于自由的主要論證是，沒有法律就沒有自由。在自然狀態(tài)下沒有法律，或者至少沒有已知的和不變的法律。因而為了自由人們必須成為立法者。但由于對人類本性和最適合于人類的社會的無知，他們制定法律的努力的結(jié)果就不能不經(jīng)常惡化了他們的狀況而不是對其加以改進(jìn)。故為了獲得自由我們首先要了解人類的本性。人性中最強(qiáng)大的力量乃是自我保存欲望，從而也是在人們之間達(dá)到和平最大的阻礙和最大的推動力，理性的任務(wù)便是理解、平定和建設(shè)性地引導(dǎo)這種激情。而由于自我保存的欲望無法消失或消滅，所以人們不是完全可統(tǒng)治的，在法律許可的范圍內(nèi)使人類獲得自由的任務(wù)決不會最終完成。政府無力改變?nèi)祟惖谋拘�，它必須使自己適應(yīng)不能改變的東西。明智的統(tǒng)治者不只是去使自己適應(yīng)它，它將疏通和指導(dǎo)，鼓勵和保護(hù)人們的自我保存的欲望，而且將它變成他的人民的法律、自由、安全和富足的基礎(chǔ)。洛克認(rèn)為，激勵人們尋求自己解放的主要力量是激情，即保存的欲望。不同于西方古代政治哲學(xué)家的是，他們認(rèn)為激情是任意的、專橫的，有奴役人的傾向，而一個人只有在他的理性能夠以某種方式克制住并統(tǒng)治住了他的激情的范圍內(nèi)才是自由的。洛克“視激情為人性中的至上權(quán)力并爭辯道，理性所能做的只是：服從于最有力的和最普遍的欲望并引導(dǎo)它達(dá)到自己的目的。只有當(dāng)事情的這種秩序被理解為并被接受為真正而自然的秩序時(shí)，人類的爭取自由、和平和富足的斗爭才可望獲得勝利。是這點(diǎn)而不是其他的什么東西才是洛克政治學(xué)說的要旨�！盵27]

　　洛克由英國憲政的制度與思想傳統(tǒng)而闡發(fā)的自由思想奠定了近代憲政的思想基礎(chǔ)。英國憲政的自由精神的本源到這里而得以匯流、勃發(fā)，個人自由、個人同意及自由獲得并享有財(cái)產(chǎn)的不可剝奪的權(quán)利等思想啟發(fā)和引導(dǎo)了十八世紀(jì)后葉的美國獨(dú)立革命。由洛克首先闡明并在美國獨(dú)立宣言等政治宣言中所體現(xiàn)的原則，歸納了自由主義的理想，這些理想包括公民的自由權(quán)利——思想自由、言論自由和集會結(jié)社自由——財(cái)產(chǎn)的保障和由輿論監(jiān)督政府，這些目的通過憲政的形式即有限政府、代議制政府和責(zé)任政府實(shí)現(xiàn)。其核心是對于價(jià)值的主張，即一切價(jià)值的終極含義是滿足和實(shí)現(xiàn)人的個性，或如康德所說：人是目的。

　　五、自由精神的修正：密爾論自由

　　十七、十八世紀(jì)，隨著資本主義的發(fā)展，英國的自由精神逐漸成長匯流為成熟的自由主義。自由主義在經(jīng)濟(jì)方面，以市場的統(tǒng)治權(quán)和“利益集團(tuán)的自然協(xié)調(diào)”為基礎(chǔ)，主張自由放任主義。古典自由主義者認(rèn)為，市場不須任何目的性的安排，有自身調(diào)節(jié)的機(jī)制。個人的自私自利是一個促進(jìn)公共福利的推動力量。亞當(dāng)·斯密在《國富論》中說，人作為一個有理性的經(jīng)濟(jì)動物，總是要求以最小代價(jià)換取最大收益。邊沁的功利主義認(rèn)為，自私自利和貪圖享樂是人的天性，而政府的目的是保證“最大多數(shù)人的最大幸�！�。另外，他們?yōu)樨?cái)產(chǎn)權(quán)辯護(hù)。亞當(dāng)·斯密說“每個人在他自己的勞動中取得的私有財(cái)產(chǎn)是一切財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)。”[28]邊沁說：“正是這種權(quán)利克服了人們對勞動的厭惡。”在政治與法律方面，十九世紀(jì)的自由主義者最大問題是處理好政府權(quán)力與個人自由之間的關(guān)系。自由主義者以維護(hù)個人權(quán)利和自由，限制政府權(quán)力為堅(jiān)定不移的原則，雖然對于個人權(quán)利的解釋或以為是“自然的”（洛克），或以為是“傳統(tǒng)的”（伯克），或以為是功能的（邊沁）。為此，自由主義者倡導(dǎo)法律改革，反對政府、國家對于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，以防止權(quán)力的擴(kuò)張、濫用威脅到個人權(quán)利與自由市場。在十九世紀(jì)，英國的自由主義既是一種民族哲學(xué)，又是一種國家政策。因而對于十九世紀(jì)英國的議會改革、實(shí)現(xiàn)民主化的過程起了推動與促進(jìn)作用。

　　到十九世紀(jì)末葉，民主化浪潮的興起及其成果，時(shí)勢的變化使得個人主義的原則受到挑戰(zhàn)，對于自由的性質(zhì)、自由與法律強(qiáng)制之間的關(guān)系、國家的性質(zhì)和職能等問題，即對于個人人性與社會環(huán)境之間的關(guān)系要求新的研究，自由主義要求新的修正。約翰·密爾在《論自由》一書中對自由的概念作了著重精神方面的闡釋。密爾首先把意志自由與社會自由或公民自由區(qū)分開來，而他只討論社會自由。密爾高度重視思想自由、討論自由及自我掌握的道德判斷自由。他肯定判斷的自由（說服而不是被壓服的權(quán)利）乃是道德上成熟的人格所固有的品質(zhì)，而自由是造就有責(zé)任感的人的真正條件，所以他高度評價(jià)個性或自由人格的意義，“人類只所以有理有權(quán)可以各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害�！�…對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者�！盵29]他認(rèn)為個性為人類福祉的因素之一，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　密爾說：“假若大家都已感到個性的自由發(fā)展乃是福祉的首要要素之一；
假若大家都已感到這不止是和所稱文明、教化、教育、文化等一切東西并列的一個因素，而且自身又是所有那些東西的一個必要部分和必要條件；
那么，自由就不會有被低估的危險(xiǎn)�！盵30]關(guān)于社會駕于個人的權(quán)威的限度，密爾主張“凡主要關(guān)涉在個人的那部生活應(yīng)當(dāng)屬于個性，凡主要關(guān)涉在社會的那部分生活應(yīng)當(dāng)屬于社會。”[31]“一個人的行為的任何部分一到有害地影響到他人的利益的時(shí)候，社會對它就有了裁判權(quán)，……但是當(dāng)一個人的行為并不影響自己以外的任何人的利益，或者除非他們愿意就不需要影響到他們時(shí)……在一切這類情事上，每人應(yīng)當(dāng)享有實(shí)行行動而承當(dāng)其后果的法律上和社會上的完全自由�！盵32]個人自由與公眾利益是密切相關(guān)的，對社會而言，“通過自由討論的過程決定各種意見的成立或不能成立，這不僅是一個進(jìn)步的社會，而且事實(shí)上是唯一可以產(chǎn)生適宜于享受自由討論權(quán)利的人們的社會�！盵33]關(guān)于自由與進(jìn)步的關(guān)系，“正如在人類發(fā)展的早期服從和勞動是人類進(jìn)步的主要條件一樣，在服從和勤勉成了根深蒂固的習(xí)慣之后的文明時(shí)代，自由將成為以后進(jìn)步的條件�！盵34]密爾把自由概念從作為每一個人為發(fā)現(xiàn)和追求他的物質(zhì)利益所必須采取行動的外部自由提高到作為精神創(chuàng)造里的自由發(fā)揮以及由此造成“個人活力及種種變化”的全部后果的自由。

　　1885年戴雪在《英憲精義》一書中，分析了英國憲法，從對英國憲法和法律的研究中尋求對英國憲政精神的更成熟的見解。他說明英國憲法最基本的原則是“議會主權(quán)”（Sovereignty of Parliament）和“法治”（Rule of Law）。他分別探討了這兩個原則以及憲法性法律和憲法慣例之間的關(guān)聯(lián)，指出英國政府沒有專斷權(quán)；
所有的人都要遵守普通法院執(zhí)行的普通法；
普通法就含著憲法本身的法律，憲法性法律并不明顯地單獨(dú)存在，而是英國普通法的一部分，并且就是普通法的產(chǎn)物。

　　英國在憲政制度和自由精神的創(chuàng)生與成長中演化出了憲政的自生秩序，憲政制度與自由精神相互作用、相輔相成，在沖突與和諧的動態(tài)平衡中創(chuàng)造了經(jīng)驗(yàn)主義的憲政傳統(tǒng)。引導(dǎo)英國人行憲歷程的是一種哲學(xué)類比的精神。英國的政制“是被置于與世界秩序、并與一個由各個短暫部分組成的永恒體所注定的生存方式恰好相符合并且相對稱的狀態(tài)；
在這里，由于一種巨大智慧的安排，人類的偉大神秘的結(jié)合一旦鑄成為一個整體，它便永遠(yuǎn)既無老年，也無中年或青年，而是處于一種不變的永恒狀態(tài)，經(jīng)歷著永遠(yuǎn)的衰落、淪亡、新生與進(jìn)步的不同歷程而在前進(jìn)著。”[35]

　　參考文獻(xiàn)：

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　　13. 洛克，1993《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館。

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　　20. 卡爾·波普，1999：《開放社會及其敵人》，陸衡等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社。

　　21. 道格拉斯·諾思、羅伯斯·托馬斯著，1999：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，北京：華夏出版社。

　　22. 道格拉斯·C·諾思著，1994：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平等譯，上海三聯(lián)書店。

　　23. 楊小凱等《經(jīng)濟(jì)改革與憲政轉(zhuǎn)軌》，載《楊小凱經(jīng)濟(jì)學(xué)論文集》校稿。

　　注釋：

　　[1].本文作者不贊成把哈耶克政治哲學(xué)的核心概念“spontaneous order”譯作“自生自發(fā)秩序”，因?yàn)樽陨�與自發(fā)意義相近，且這種重疊影響了這一概念的語感。另一通行譯法為“自發(fā)秩序”，本文作者認(rèn)為，譯為“自生秩序”比“自發(fā)秩序”能更恰當(dāng)?shù)貍鬟_(dá)“spontaneous order”的自我生成、演進(jìn)的性質(zhì)。此一概念的翻譯曾受益于馮克利先生的指教，特此致謝。

　　[2].詹寧斯，1959第526頁。

　　[3].哈耶克1997上冊第1頁。

　　[4].哈耶克1997上冊第2-3頁。

　　[5].哈耶克2000c 568頁。

　　[6].詹寧斯，1959第542頁。

　　[7].柏克，1998第45-46頁。

　　[8].柏克2001第35頁。

　　[9].柏克1998第44頁。

　　[10].制度理論包括產(chǎn)權(quán)理論、國家理論和意識形態(tài)理論（諾思，1994第7頁）。詳盡的分析參見諾思1994、1999。

　　[11].約翰·密爾，1982第1-2頁。

　　[12].哈耶克1997上冊第205頁。

　　[13].伯爾曼，1993第638頁。

　　[14].轉(zhuǎn)引自哈耶克1997上冊第204頁。

　　[15].K·茨威格特，H·克茨，1992第355頁。

　　[16].霍伊，1992第114頁。

　　[17].雅各布·布克哈特，1992第125頁。

　　[18].馬文·佩里，1993下冊第ⅩⅩⅢ頁。

　　[19].伯爾曼，1993第35～36頁。

　　[20].柏克，1998第29頁。

　　[21].哈耶克1997上冊第390頁。本文作者不贊成把hayek的《The Constitution of Liberty》譯為《自由秩序原理》，而以為應(yīng)譯作《自由政制》或《自由的憲法》（采朱蘇力先生在《憲政與分權(quán)》譯后記中所說的譯“constitution”為“政制”的理由）或《自由的構(gòu)造》（夏勇先生在《法治是什么》一文中的譯法）。因?yàn)闈h語的憲法一詞雖古已有之，但經(jīng)百年來對譯，憲法一詞已具西文constitution的“構(gòu)造、樣式”等義，并因其古典之美而使人能在更廣闊的視域中解釋傳統(tǒng)，理解傳統(tǒng)與自由的關(guān)系，有助于中國文化傳統(tǒng)的林毓生所謂的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”或李澤厚所說的“轉(zhuǎn)化性創(chuàng)造”。

　　[22].哈耶克1997上冊第214頁。

　　[23].薩拜因，1990下冊587頁。

　　[24].洛克，1993第6頁。

　　[25].同上第39頁。

　　[26].同上第36頁。

　　[27].列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西，1993下冊第608頁。

　　[28].轉(zhuǎn)引自《簡明不列顛百科全書》“自由主義”條。

　　[29].約翰·密爾，1982第10頁。

　　[30].同上第60頁。

　　[31].同上第81頁。

　　[32].同上第81-82頁。

　　[33].薩拜因，1990下冊第785頁。

　　[34].列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西，1993下冊第947頁。

　　[35].柏克，1998第44頁

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