蕭瀚按：本文發(fā)表于12月9日的《第一財經(jīng)日報》，發(fā)表時有刪改，現(xiàn)將原文發(fā)表于此。

　　當代中國，公法運動已是暗潮四涌、淼無涯岸，法治實踐正在進入一個更深刻更復雜的轉(zhuǎn)型時代。

　　相對于民法、商法等私法而言的“公法”是個舶來詞，最初來自古代羅馬法學家烏爾比安的劃分。各憲政國家的公法，主要功能是限定政府權力，規(guī)范政府行為，厘清公權力與私權利的邊界，保障人權，人們?nèi)粘Ｓ|及的行政法、訴訟法、刑法等等都屬公法范疇。

　　以此檢討國史，遠溯三代，近觀晚清，西周封建制（與郡縣制相對）與禮制、漢初無為之治、唐初三省六部制、宋代文官選拔制、清代滿洲貴族與漢官相互制衡以及督撫制度等歷代政治智慧中都蘊涵了現(xiàn)代公法的部分要素，盡管不系統(tǒng)。古代中國并非毫無約束政府權力的公法，更不是一句“2000年專制”就可以蓋棺論定的，史家錢穆說過，歷史上相權就構成對皇權的制衡，公法在國史中可算有實無名的概念，至少不是“卓越千古，推倒一時”意義上的全新舶來。

　　晚清以降，傳統(tǒng)被全盤顛覆，但全面學習西方制度并不因此變得容易。20世紀初的近30年公法運動，是成文法意義上國人就現(xiàn)代政府管理模式轉(zhuǎn)型作出的努力，在現(xiàn)代化道路上，由于當時波詭云譎的國際關系、歷史慣性的巨大、國內(nèi)社會狀況之復雜以及政治家素養(yǎng)難以避免的幼稚，該運動屢失時機、步態(tài)維艱，1928年以后這場運動便“式微、式微”，直至1949年后暫時叫停。

　　50年代以來，中國繼承列寧否定公私法劃分的理論，步蘇俄后塵，將一切私法問題公法化，一切社會問題泛政治化，將紛繁復雜的社會閹割成一個列寧所謂的“郵局”流水線，個體的基本自由與權利在和平時期遭到了最嚴酷的侵害，其結合各社會歷史因素所帶來的種種災難性后果，早讓人怵目驚心，余悸猶存。

　　1980年代，以民法為核心的私法理論研究與立法、司法實踐，在經(jīng)濟改革與社會轉(zhuǎn)型中起到了初步保障人權及相關秩序的基本作用。只是沒有公法奠基，私法不可能單騎突進完成使命，因此公法性質(zhì)的立法早在80年代末就開始暗渡陳倉，如今則已下自成蹊、滿地繽紛了，否則，私法將蹈李陵覆轍，孤深大漠，后繼乏謀。

　　歷史與現(xiàn)實都發(fā)出警告，缺乏必要的制衡，公權力隨時可能變成《圣經(jīng)》中的深海怪物利維坦，吞噬人民基本權利，破壞穩(wěn)定與發(fā)展，即使善意行使公權力依然惡果難消！

　　五年來的改革進一步深化，社會卻未及健康整合。

　　由于公法發(fā)育相對滯后，公權力制約不力、公共治理模式陳舊、資源配置不合理、利益分配不公也進一步呈現(xiàn)、深化，權貴資本主義因此如魚得水，國有資產(chǎn)迅速流失，人民生活水準日趨失衡，基本人權保障不力，社會公正嚴重闕如，尼采、舍勒所謂的小市民怨恨滋生蔓延——作為社會集體意識這無疑具有正當性，社會穩(wěn)定面臨嚴峻挑戰(zhàn)。孫立平先生在其轉(zhuǎn)型社會學理論中將當前中國社會稱為斷裂社會，深刻揭示出其本質(zhì)：社會缺乏基本的公共倫理，高速轉(zhuǎn)型導致多時代遺留的社會觀念和社會矛盾糾結于同一時空以至難解。

　　人心思變，社會在尋找良方，公法問題于是漸成焦點。雖說作為專業(yè)術語的公法概念還“養(yǎng)在深宮人未識”——憲政、立法權、行政限權、司法獨立、違憲審查、中央與地方關系等重要公法概念更多現(xiàn)諸專家筆端，但具體化的公法問題卻早被人“君子好逑，寤寐思服”：遷徙自由、拆遷、上訪、警察權、行政許可，還有人大代表職業(yè)化、政府信息公開、公民言論自由、媒體輿論監(jiān)督、危機管理、司法公開等一系列須完善公法才能理順的問題，深入街談巷議，已然眾音深渾、遍傳神州。

　　去年以來一系列的立法成就更是表明了這一不可阻擋的趨勢，收容遣送制度的廢除，公民身份證制度的改革及其逐步落實，行政許可法的頒布、實施，金融制度的改革，媒體、出版業(yè)的改革，基層草根民主的逐步成熟，司法法的醞釀，審計制度的落實，不少地方的戶籍制度改革，部分地方政府取消農(nóng)業(yè)稅等等，這些雨點大雷聲小的穩(wěn)健變革背后，種種跡象進一步表明公法運動已到了“至精無形、至大不可圍”（莊子）的壯闊境界。

　　亞里士多德曾說雅典人是小麥和法律的發(fā)明者，他們雖用上小麥，卻沒有使用法律——良法之治在任何時空下均非易事。公法“大音希聲掃陰霾”已拉開序幕，法治進程的熱點正在轉(zhuǎn)向公法——是但不僅僅是晚清以來斷點續(xù)傳意義上的公法時代，但時艱恐怕也將接踵而至。

　　朝野上下不妨自問：我們準備好了嗎？

　　2004/11/5

相關熱詞搜索：公法 蕭瀚 劫波渡盡續(xù)