罷工權(quán)，是勞動基本權(quán)的基本構(gòu)成。勞動者能否享有罷工權(quán)，直接關(guān)系到勞動基本權(quán)是否完整。關(guān)于中國的罷工權(quán)問題，由于涉及到中國的人權(quán)狀況評價，又與工人隊伍的穩(wěn)定和社會安定直接相關(guān)，因此歷來是中國勞動法學(xué)研究中的一個敏感的問題，加之有關(guān)這一問題的文獻與資料也難以搜求，所以，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界關(guān)于中國罷工權(quán)的系統(tǒng)研究極為少見。

　　但中國在向市場經(jīng)濟過渡中，由于勞動關(guān)系矛盾的尖銳和激化，包括罷工在內(nèi)的勞動者的集體行動愈來愈普遍，而中國的罷工立法又基本處于空白的狀態(tài)，這使得罷工與罷工處理，處于一種無法可依的狀況中。隨著中國加入WTO ，中國的勞資矛盾將更加突出，如何通過法制手段來規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系，已成為中國市場經(jīng)濟改革的一個必須要完成的任務(wù)。而罷工權(quán)的立法，則是勞動立法中無法回避的一個問題。

　　在經(jīng)濟全球化的背景下，罷工權(quán)的確立和實施，是勞動者權(quán)益保障的一個重要內(nèi)容。罷工權(quán)是市場經(jīng)濟下勞動者的基本權(quán)利，是勞動權(quán)的自然延伸。罷工權(quán)也是市場經(jīng)濟國家普遍承認(rèn)的公民權(quán)利。這一權(quán)利對于平衡和協(xié)調(diào)勞資關(guān)系、促進經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定發(fā)展具有積極的意義。因而，加快中國的罷工權(quán)立法的步伐，也是中國建設(shè)法制經(jīng)濟的急迫需要。

　　本文對于中國罷工權(quán)立法的歷史發(fā)展、罷工權(quán)的一般法律特征、當(dāng)前中國集體爭議行為及罷工的狀況和特點、以及完善中國罷工權(quán)立法的思考等問題，作一分析和論述。

　　一、中國共產(chǎn)黨對罷工的政策和中國憲法關(guān)于罷工權(quán)的規(guī)定

　　研究中國的罷工權(quán)問題，應(yīng)從社會主義國家罷工的存在和中國共產(chǎn)黨（以下簡稱“黨”）對罷工的政策入手。罷工，并不是資本主義社會特有的現(xiàn)象，社會主義國家也會發(fā)生罷工。新中國建立后，罷工的現(xiàn)象一直存在。其中工潮比較集中的有三次，一次是在建國初的1952年，另一次是在所有制社會主義改造完成前后的1956一1957年，再一次是城市經(jīng)濟體制改革以來的80年代末到現(xiàn)在。

　　社會主義國家為什么會存在罷工？這應(yīng)該從罷工的社會性質(zhì)來解釋。談到罷工，人們總是將它與政治聯(lián)系起來。當(dāng)然，引發(fā)罷工有政治因素，有些罷工也有政治目的。但是，就罷工的實質(zhì)來講，是一種經(jīng)濟行為和經(jīng)濟手段，從更嚴(yán)格的意義上講，罷工屬于勞動關(guān)系的范疇，是勞動關(guān)系中的勞動者維護自己利益的武器，是勞動者自助自衛(wèi)的最后的手段。社會主義國家發(fā)生罷工的基本原因，主要是由于勞動關(guān)系中仍然存在著爭議和糾紛。在這種爭議或糾紛不能完全通過其他正常的渠道來解決，或解決勞動爭議的方法還不規(guī)范時，勞動者群眾在不得已的情況下，為了為了維護自己的權(quán)益，只好訴諸于這種工人斗爭最終的和最高的手段。

　　對于社會主義的國家罷工存在的必然性和必要性，馬克思主義經(jīng)典作家曾有過專門論述。列寧認(rèn)為：在蘇維埃政權(quán)下，維護工人的利益，“主要不是靠罷工（但決不是一概不采用這種手段），而是用向工人階級國家機關(guān)申訴的方法去維護”。[1]列寧的意思很清楚，罷工不是維護工人利益的主要手段，但在用其他方法無效時，也是可以采用的。需要注意的是，列寧這里是指蘇維埃的國營企業(yè)，而對于私營企業(yè)，列寧則認(rèn)為，這類企業(yè)的工會為調(diào)節(jié)勞資關(guān)系和維護工人階級的利益，“應(yīng)當(dāng)著手設(shè)立調(diào)解委員會，籌集罷工基金和互助基金等等”。[2]列寧的態(tài)度非常明確，即在私營企業(yè)中，必須用市場經(jīng)濟的一般的解決勞資糾紛的程序和手段，首先對于勞資矛盾通過調(diào)解委員會進行調(diào)解，但同時，勞動者必須有自己獨特的斗爭手段 罷工，為此，在平時工會即應(yīng)該著手罷工基金和互助基金的籌集。列寧的這一思想，對于社會主義國家處理罷工問題和罷工立法具有重要的意義。

　　毛澤東對于我國出現(xiàn)的罷工，也有過明確的意見。1956年，我國在基本完成所有制的社會主義改造以后，由于經(jīng)濟制度和企業(yè)管理制度的不完善，一些企業(yè)與工人之間的矛盾尖銳，個別甚至激化，在全國各地都發(fā)生了一些工人罷工的事件。但當(dāng)時我國的憲法只規(guī)定人民群眾有游行示威的權(quán)利，并未規(guī)定工人有罷工的權(quán)利。毛澤東認(rèn)為：“要允許工人罷工，允許群眾示威。游行示威在憲法上是有根據(jù)的。以后修改憲法，我主張加一個罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利于解決國家、廠長同群眾的矛盾�！盵3]毛澤東的這一認(rèn)識，是在黨的“八大”閉幕不久時提出的。這是中國共產(chǎn)黨關(guān)于我國社會主義理論的一個重要思想，是在列寧思想的原則上，對于我國的罷工現(xiàn)象經(jīng)過認(rèn)真分析研究后形成的一種深思熟慮的認(rèn)識。由于各種原因，我國憲法的修改一拖就是二十年，毛澤東關(guān)于修憲時加上“罷工自由”的主張，直到1975年才得以實現(xiàn)。

　　盡管在五十年代我國《憲法》上沒有規(guī)定罷工權(quán)，但在毛澤東這一思想的指導(dǎo)下，中國共產(chǎn)黨對于正確處理社會主義時期的罷工問題，提出一套比較完整的理論和政策。這一理論和政策的基本精神，集中地表現(xiàn)在中共中央1957年發(fā)出的《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》中。這是一篇充滿了社會主義民主與法制精神的政策性文件。在這篇文件中，具體地論述了社會主義時期罷工發(fā)生的原因、防止發(fā)生罷工的辦法以及黨對于罷工問題的態(tài)度和解決罷工的方針。其主要內(nèi)容為：[4]

　　關(guān)于罷工發(fā)生的原因。由于社會主義社會客觀上存在著人民群眾和領(lǐng)導(dǎo)者之間的矛盾，當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)者脫離群眾，有官僚主義作風(fēng)，不解決或不正確解決人民群眾中的問題時，矛盾就會擴大，就會出現(xiàn)此類事件。這當(dāng)中雖然存在著群眾過于注重局部利益和目前利益等原因，但“官僚主義和工作中的錯誤是造成這些事件的主要原因�！敝腥A全國總工會在對于當(dāng)時工人的罷工請愿狀況進行了廣泛深入的調(diào)查后，向中央送交的報告也指出：“罷工請愿事件的發(fā)生，大部分是由于工人和行政之間的勞動爭議沒有得到及時的解決而發(fā)展起來的。”[5]

　　關(guān)于防止發(fā)生罷工的辦法�！案�本辦法是隨時注意調(diào)整社會主義社會內(nèi)部關(guān)系中存在的問題�！睘榇�，首先要克服官僚主義，及時解決群眾中的迫切問題，擴大民主。再是要加強對于群眾的思想政治教育。

　　關(guān)于黨對罷工的基本態(tài)度。黨的基本態(tài)度是：不提倡，而且力求防止這類事件的發(fā)生，但在某些特殊情形下，“如果領(lǐng)導(dǎo)者的官僚主義極端嚴(yán)重，群眾幾乎沒有任何民主權(quán)利，因而無法通過‘團結(jié) 批評 團結(jié)’的正常方式解決問題，那么，群眾采取罷工罷課游行請愿等類非常方式就會成為不可避免的，甚至是必要的”。

　　關(guān)于處理罷工事件的方針。在發(fā)生這類事件的時候，黨的方針是：“允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因為第一，群眾這樣作并不違反憲法，沒有理由加以禁止；
第二，用禁止的辦法不能解決問題�！币虼耍瑢τ谌罕姷牧T工罷課事件，不要強迫中止，但要勸告群眾不要采取違法行動，如果發(fā)生違法行為，應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)姆椒�加以制止，防止擴大。對于群眾在事件中提出的要求，應(yīng)該同群眾按正常方式提出的要求同樣對待，即接受其中正確可行的部分，對目前做不到的要求進行解釋，對不正確的要求加以抵制。不要因為群眾鬧事就不承認(rèn)他們的合理要求，使鬧事的原因持續(xù)存在。也不要因為群眾壓力就接受不應(yīng)該接受和不可實現(xiàn)的要求。在事件平息之后，要一面加強民主生活，一面提高群眾覺悟。

　　歷史證明，中國共產(chǎn)黨在處理當(dāng)時的罷工問題時，能以比較客觀和實事求是的態(tài)度來分析問題和制定政策，總體而言當(dāng)時關(guān)于罷工問題的處理方針是成功的。運用這一方針處理罷工問題時，一般都取得了比較好的效果。不僅有利于官僚主義的克服和群眾覺悟的提高，而且提高了黨和政府的威望，密切了與廣大工人群眾的聯(lián)系。另外還需要指出的是，中央在處理工人罷工問題的方針上是始終如一的，并沒有出現(xiàn)象反“右”時對于知識分子的“引蛇出洞”和“秋后算賬”。這表明了當(dāng)時的中國共產(chǎn)黨對于工人群眾的信任，以及黨在這一問題上的自信心。

　　這份文件，是建國以來黨關(guān)于罷工問題的惟一的文件。盡管已經(jīng)過去了45年的光陰，但這一文件的基本精神，對于目前認(rèn)識和處理中國的罷工問題以及罷工立法，仍然具有原則和方針的意義。

　　中國憲法關(guān)于罷工的規(guī)定則有一個變化的過程，對此，需要作具體的分析。

　　建國后的四部憲法中，1954年《憲法》關(guān)于公民的權(quán)利中沒有罷工的規(guī)定。首次作出規(guī)定是1975年《憲法》，該法規(guī)定，“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。[6] 1978年《憲法》也規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權(quán)利�！盵7]1980年9月全國五屆人大三次會議通過修改1978年憲法第45條的決議案，取消了原有的“有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權(quán)利”的規(guī)定，但關(guān)于罷工自由的規(guī)定沒有取消。直到1982年通過的新憲法中，才取消了“罷工自由”的規(guī)定。

　　對于我國《憲法》中關(guān)于罷工權(quán)的規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為：“一九七五年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業(yè)屬于人民……罷工后停止生產(chǎn)，是對包括工人階級在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞。有人說這是對官僚主義的懲罰。不對。對付官僚主義的辦法，可以通過正常的途徑，如揭發(fā)檢舉、控告、申訴等去求得解決，而不應(yīng)該采用罷工的方式。”[8]

　　筆者認(rèn)為，簡單地將憲法寫上罷工自由認(rèn)定為是極左思想的產(chǎn)物，是不妥當(dāng)?shù)摹＿@種論述割斷了歷史，只是就事論事。盡管1975年是“左”的年代，但中國共產(chǎn)黨關(guān)于罷工立法是有思想基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)的。罷工對于反對官僚主義的作用，已經(jīng)在中共1957年處理罷工事件中顯示出來。而能將這一點寫入憲法，也顯示了立法者的政治胸懷和氣度。罷工權(quán)作為勞動者的基本權(quán)利，屬于社會經(jīng)濟權(quán)利范疇，但罷工權(quán)作為一種公民自由權(quán)，還屬于社會政治權(quán)利的范疇。為此，罷工權(quán)的立法，還必須以社會民主政治的發(fā)展為基礎(chǔ)。因此，憲法中兩次寫入了罷工權(quán)，也為今后我國的罷工權(quán)立法提供了政治基礎(chǔ)。

　　盡管我國兩次在《憲法》中寫入罷工的權(quán)利，正如有些學(xué)者所言，這種立法的意義，更在于一種“宣言的作用”，[9] 因為這種立法既沒有規(guī)定罷工的主體和范圍，又沒有《罷工實施法》可以具體操作，所以，并沒有體現(xiàn)出規(guī)定罷工權(quán)是為了賦予勞工大眾在自身權(quán)益受到雇主或其他用工者極度侵害時以自衛(wèi)斗爭武器的立法宗旨。計劃經(jīng)濟時期以國有企業(yè)為對象的的罷工立法，其意義也只能停留在政治上，而不可能具體實施到社會生活中，因為在國營企業(yè)的利益一體化的經(jīng)濟格局下，在正常的情況下，一般不會產(chǎn)生大規(guī)模的利益受損群體，勞資關(guān)系的矛盾也不會激化。出現(xiàn)勞動關(guān)系矛盾激化的情況，一般是在社會體制或經(jīng)濟體制的變動時期。對于這一點，在研究中國的罷工權(quán)立法史時，也必須注意到。

　　由于1982年《憲法》取消了關(guān)于“罷工自由”的規(guī)定，有人據(jù)此認(rèn)為，在我國罷工屬于非法，而且，在這一看法在海外廣為流行。這種認(rèn)識是不確切也是不正確的。所謂“非法”是指違反法律，即從事法律所禁止的行為。但我國現(xiàn)行法律雖然沒有規(guī)定罷工是公民的基本權(quán)利，但法律也從來沒有過禁止公民罷工的規(guī)定。根據(jù)一般的法律原則，對于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可為的。[10] 如1954年《憲法》也沒有規(guī)定罷工權(quán)，但當(dāng)時中共中央對于罷工的態(tài)度是：“群眾這樣作并不違反憲法，沒有理由加以禁止。”[11] 所以，在中國罷工并不違法，中國沒有罷工罪。八十年代以后，由于勞資關(guān)系沖突加劇，各種所有制企業(yè)里都發(fā)生過由勞動爭議引發(fā)的怠工、罷工、集體上訪事件。對此，政府總的處理原則是慎重地加以調(diào)解處理，避免不當(dāng)?shù)男姓�干預(yù)或司法介入。[12]

　　雖然在中國罷工不屬違法，但是中國法律是不提倡罷工和不保護罷工的。這主要表現(xiàn)在我國的現(xiàn)行的《憲法》、《勞動法》、《工會法》等都明確沒有將罷工作為職工和工會的權(quán)利，其實際意義不僅表現(xiàn)為國家不鼓勵罷工，而且還表現(xiàn)為國家是用一種消極的方法來制止或避免發(fā)生罷工。既然罷工不屬于職工和工會的法定權(quán)利，那么，罷工的行為就不被法律所保護或保障，國家也不承擔(dān)保障職工或工會罷工的義務(wù)，這主要表現(xiàn)為罷工不享有刑事免責(zé)和民事免責(zé)。

　　二、罷工權(quán)的法律性質(zhì)和特征

　　研究罷工權(quán)立法，需要對于罷工權(quán)的法律性質(zhì)和特征作一探討。

　　首先需要明確的，由于中國的勞動立法是以市場經(jīng)濟為價值取向，所以我們也將罷工權(quán)定位于市場經(jīng)濟的勞動法上的權(quán)利。

[13] 勞動法上的罷工權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　一般是指以維持改善勞動條件為目的集體停止工作的權(quán)利。作為市場經(jīng)濟下勞動者的基本權(quán)利。罷工權(quán)的法的依據(jù)，是勞動者的勞動權(quán)的自然延伸。勞動者的勞動權(quán)利，其含義是指勞動者在勞動和工作問題上，有作為或不作為的選擇，即勞動者可以選擇工作，也可以選擇不工作。罷工行為，即是勞動者集體停止工作的行為。但是，勞動者的這種停止工作的行為，不得隨意而為，而必須具備基本的要件：其一，罷工權(quán)的實施，必須是在雇主已經(jīng)侵害了勞動者一方的利益或勞動者的利益將要被侵害，并且已經(jīng)無法通過集體談判的途徑解決的；
其二，罷工必須要經(jīng)過大多數(shù)勞動者的同意并進行一致的集體行動。

[14]

　　罷工是市場經(jīng)濟條件下工資勞動者對抗雇主以維護切身利益的主要的抗?fàn)幨侄沃�一。作為工人階級集體反抗資產(chǎn)階級經(jīng)濟剝削和政治壓迫的主要斗爭手段，罷工是隨著工會的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。工人的這一斗爭，在其最初階段遭到了資產(chǎn)階級法律的嚴(yán)格禁止。1799年英國的《結(jié)社禁止法》、1792年法國的《霞不列法》等，都宣布工人的集會、結(jié)社和罷工均為非法，違者將被處于刑罰。但隨著工人運動的發(fā)展，特別是歐洲三大工人運動的興起，工人在斗爭中逐步爭得了罷工權(quán)。最早承認(rèn)工會罷工權(quán)的是1824年英國議會通過的一項法律，這項法律宣布廢除1799年實行的禁止工人罷工和組織工會的法律。法國于1864年解除了罷工的禁令。此后，其他資本主義國家也相繼承認(rèn)工會具有罷工權(quán)。[15] 到第二次世界大戰(zhàn)以后，罷工權(quán)成為市場經(jīng)濟國家普遍承認(rèn)的公民權(quán)利。

　　罷工權(quán)在大多數(shù)國家是作為憲法權(quán)利規(guī)定的。[16] 有些國家除憲法規(guī)定了罷工權(quán)外，還在勞動法中加以罷工權(quán)行使的具體規(guī)定，有的國家雖然憲法沒有規(guī)定罷工權(quán)，但在勞動法中明確規(guī)定予以規(guī)定。[17] 不管是在憲法中還是在勞動法中，關(guān)于罷工的權(quán)利性規(guī)定，在絕大多數(shù)的市場經(jīng)濟國家都已經(jīng)成為一種普遍的社會經(jīng)濟權(quán)利被法律所承認(rèn)。罷工權(quán)在市場經(jīng)濟國家被普遍認(rèn)可，是工人階級斗爭的結(jié)果，也是市場經(jīng)濟的社會制度發(fā)展的客觀要求。罷工權(quán)的存在，對于經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定和發(fā)展，具有直接的積極意義。

　　罷工權(quán)立法也是國際公約中的一個重要內(nèi)容�！稓W洲社會憲章》規(guī)定：“在權(quán)利沖突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協(xié)議所派生出來的義務(wù)，就享有采取集體行動的權(quán)利，包括罷工的權(quán)利”。[18] 這是規(guī)定罷工權(quán)最早的國際文件�！督�(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利。”[19]最近通過的《歐盟公民的基本權(quán)利憲章》也明確規(guī)定：“工人和雇主，或工人組織和雇主組織，按照歐盟法律、國家法規(guī)和慣例，有在適當(dāng)級別進行集體談判、簽訂集體協(xié)議的權(quán)利。在利益沖突不可調(diào)節(jié)的情況下，有采取集體行動，包括罷工的權(quán)利�！盵20]

　　但在國際勞工組織通過的的近370項公約、建議書和宣言中，卻關(guān)于罷工權(quán)規(guī)定的具體條款。有人據(jù)此認(rèn)為國際勞工組織不主張罷工權(quán)。這種認(rèn)識并不確切。從理論上講，在市場經(jīng)濟條件下，罷工權(quán)與集體談判權(quán)是不可分割的。集體談判是罷工的直接目的，罷工則是保證集體談判的主要手段。沒有罷工權(quán)，集體談判權(quán)也難以實施�？梢哉J(rèn)為，第98號《國際勞工公約》中關(guān)于組織權(quán)利和集體談判可權(quán)利的規(guī)定，已經(jīng)隱含著罷工的權(quán)利。在國際勞工組織關(guān)于勞工實務(wù)處理中，罷工權(quán)是以判例法的形式出現(xiàn)的。在提交給國際勞工組織審議的指控中，涉及罷工權(quán)的案件屬于最常見的案件之列。負(fù)責(zé)處理這類案件的國際勞工組織理事會結(jié)社自由委員會認(rèn)為：在法律規(guī)定范圍內(nèi)的罷工行動是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經(jīng)濟和社會利益可以使用的一種重要手段；
罷工行動屬于第87號《國際勞工公約》規(guī)定的工人組織的權(quán)利。[21]?

　　就其一般的法律性質(zhì)而言，罷工權(quán)作為公民權(quán)或人權(quán)的內(nèi)容之一，這一權(quán)利所體現(xiàn)的是具有公權(quán)性質(zhì)的勞動者的自由權(quán)。罷工權(quán)在民主國家是一項憲法權(quán)利，這一權(quán)利是公民自由權(quán)的構(gòu)成，所以罷工權(quán)又稱之為罷工自由權(quán)。罷工作為憲法上的自由權(quán)，意義主要在于勞動者的罷工行為不由國家或其他公共團體濫為禁止或限制。有的論者認(rèn)為，罷工權(quán)在勞動者和國家的縱的關(guān)系中，為一權(quán)利行為，但在勞動者與雇主的橫的關(guān)系中，則非權(quán)利行為而屬實施行為。[22]筆者則以為，由于罷工行為的實施已將雇主作為具體的對象，雇主對于這一權(quán)利的行使，負(fù)有不得影響這一權(quán)利實施的不作為義務(wù)，因而已經(jīng)形成了一種實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[23]

　　這是因為，罷工權(quán)作為勞動者權(quán)利，就其特定的法律性質(zhì)而言，更屬于兼具公權(quán)與私權(quán)的特點于一身的社會權(quán)的范疇。這一權(quán)利所體現(xiàn)的更是與所有權(quán)相對應(yīng)的勞動者的生存權(quán)。罷工權(quán)的發(fā)生和實施，都是與雇主的相應(yīng)權(quán)利共生共存的。與勞動者的罷工權(quán)相對應(yīng)的是雇主的閉廠權(quán)。罷工權(quán)與閉廠權(quán)又統(tǒng)稱為集體行動權(quán)或工業(yè)行動權(quán)。這一權(quán)利是指勞資雙方為在勞動關(guān)系中實現(xiàn)自己的主張和要求，依法采用罷工或閉廠等阻礙企業(yè)正常運營手段等集體對抗行為的權(quán)利。[24]依據(jù)勞資對等的原則，集體爭議權(quán)并非勞動者專有，在一般法律意義上，是指勞資雙方共有的權(quán)利。但這一權(quán)利對于勞動者具有更加直接的意義，所以在現(xiàn)實中更多是指勞方的集體行動，而工人的集體爭議行為包括罷工、請愿、集會、示威等形式，但狹義上的工人的集體行動權(quán)又專指罷工權(quán)。[25]在實際當(dāng)中，罷工權(quán)與閉廠權(quán)都是在是在勞資法律關(guān)系中實現(xiàn)的。

　　確認(rèn)罷工權(quán)即確認(rèn)罷工的合法性。合法罷工或罷工的合法性，一般由以下具體要件構(gòu)成：

　　罷工必須由工會所組織。這是因為，罷工權(quán)是團結(jié)權(quán)的重要內(nèi)容，是為了保證集體談判權(quán)的手段。[26] 罷工權(quán)是以勞動者的組織權(quán)為基礎(chǔ)形成的，罷工權(quán)的合法行使，必須由勞動者通過工會來具體實施。罷工權(quán)的主體，與談判權(quán)一樣，是由勞動者通過工會來享有的。勞動者是權(quán)利的意志主體，工會是權(quán)利的形式主體。在這一權(quán)利的實施過程中，勞動者與工會的結(jié)合程度比起談判權(quán)要密切的多，因為談判可以由工會單獨進行而不需要勞動者直接參加，但在罷工中，勞動者是罷工的主體，工會只是罷工的組織者。勞動者與工會是為一個整體，沒有誰這一權(quán)利都無法實施。在勞動基本權(quán)立法比較健全的國家，把那些沒有工會領(lǐng)導(dǎo)的、勞動者自發(fā)的、無組織的罷工，稱作“野貓罷工”。[27]“野貓罷工”是一種侵害團結(jié)權(quán)和濫用爭議權(quán)的行為，實際上損害了其他勞動者的權(quán)利，因而不符合合法罷工的要件，不受法律保護。[28]這種不受法律保護主要是說該類罷工不具備民事免責(zé)和刑事免責(zé)的資格

　　罷工必須以締結(jié)集體合同為目的。許多國家的罷工立法都明確規(guī)定，合法罷工須以締結(jié)集體合同上可規(guī)定之事項為其目的。罷工的基本作用，是以其作為壓力手段來促使集體合同的締結(jié)，從而達到勞動關(guān)系之和諧。在集體合同履行期間，當(dāng)事人有和平義務(wù)。因而，對于合同已經(jīng)規(guī)定之事項發(fā)動罷工則為非法。罷工應(yīng)當(dāng)以集體合同未規(guī)定或未履行之事項，作為其目的方為合法。在集體談判中若發(fā)生爭議，經(jīng)交涉、調(diào)解，如能達成一致，可締結(jié)新的集體合同，若調(diào)解不成，即可通過罷工來達此目的。而政治罷工并非以集體合同為目的，而系對國家機關(guān)為一定之訴求，所以，大部分國家視其為非法。[29]

　　罷工必須保證社會和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和安全。為此，各國罷工立法對于罷工可能影響到社會利益時，便有諸多的限制。這些限制包括：（1）職業(yè)的限制。主要是規(guī)定國家公務(wù)員、國有企業(yè)的職員以及其他公職人員，不得舉行或參與罷工，并不得舉行和參與怠工、靜坐等一切集體爭議行為。違者將受到免職或解雇的行政處分，嚴(yán)重者追究其刑事責(zé)任。但學(xué)術(shù)界對于這一限制的合理性尚有爭論。[30]（2）行業(yè)的限制。對于行業(yè)的限制主要是對于公用事業(yè)以及關(guān)系國計民生或國家安全等行業(yè)的罷工進行限制，其中包括運輸、郵電、煤氣、公共交通、醫(yī)療、軍事工業(yè)等。有些限制是對于某些行業(yè)的關(guān)鍵部門，如礦山罷工，其發(fā)電和通風(fēng)部門不得參與，以保證礦井和沒有參加罷工的人員安全。（3）罷工類型的限制。各國法律一般都禁止政治性罷工。但對因職業(yè)利益關(guān)系而引發(fā)的同情罷工和同盟罷工是否合法，各國規(guī)定不一，學(xué)理上也有爭論。有的論者認(rèn)為，只要同情罷工和同盟罷工的目的是為爭取同一勞動條件即為合法；
也有的認(rèn)為，這些罷工因為不是由于直接關(guān)涉本部門的集體合同，所以不具備合法性。[31]

　　合法罷工享有特定的法律保障，這主要表現(xiàn)在合法罷工的民事免責(zé)和刑事免責(zé)方面。

　　民事免責(zé)涉及到罷工在私法上的效力問題。在罷工期間，勞動者與雇主關(guān)于勞動合同中的權(quán)利義務(wù)不能履行，由此必然會給雇主造成一定的經(jīng)濟損失。在罷工權(quán)立法之前，勞動者對于罷工行為給雇主造成的損失是要負(fù)賠償責(zé)任的。但罷工作為合法行為以后，勞動者得以罷工權(quán)這一具有公權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，來對抗雇主，故私法上不負(fù)責(zé)任，即勞動者可利用罷工權(quán)為依據(jù)而不履行具有私法性質(zhì)的勞動合同上的義務(wù)。如日本法律即明確規(guī)定：“因同盟罷工或其他對抗性行為而造成損失時，凡正當(dāng)者，雇主不得以此為理由而要求工會或者工會會員賠償�！盵32]

　　罷工權(quán)所以具有這種民事免責(zé)效力，原因有二：其一，與基本勞動權(quán)的其他權(quán)利如團結(jié)權(quán)和集體談判權(quán)一樣，罷工權(quán)的訴求對象并不是只限定為國家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在勞資私人間也有法律保障效力法律承認(rèn)工會及其會員在私法領(lǐng)域行使權(quán)利，并保護私法上規(guī)定的關(guān)于侵害行為的權(quán)利。[33]其二，由于罷工權(quán)自身的特點，即這一權(quán)利的存在是為了限制資本權(quán)利，以實現(xiàn)勞資間權(quán)利對等并形成真正平等的契約關(guān)系，工人的罷工和國家社會立法的努力方向一致，故予以保護。[34]

　　在勞動者享有罷工民事免責(zé)的同時，參加罷工的勞動者對于雇主的工資請求權(quán)也不再發(fā)生。但部分不參加罷工的勞動者，由于其他人罷工而不能正常工作，能否繼續(xù)享有工資請求權(quán)，大多數(shù)學(xué)者的意見是可以保留這一權(quán)利，但也有個別學(xué)者認(rèn)為由于其沒有從事工作所以也就失去了工資請求權(quán)。[35]

　　所謂刑事免責(zé)，是指罷工權(quán)作為公民權(quán)或勞動者的基本權(quán)利，只要是合法行使這一權(quán)利便不承擔(dān)任何刑事上之責(zé)任。但在罷工立法之前，工人罷工是要承擔(dān)刑事責(zé)任的。如英國1799年頒布的“結(jié)社禁止法”，即是以禁止工人組織社團和罷工為目的，違反這一規(guī)定，要處以徒刑。罷工權(quán)的刑事免責(zé)，主要是對于國家而言，即合法罷工，國家不得以危害社會治安、妨害社會經(jīng)濟秩序或騷擾、脅迫等名義提起公訴。但非法罷工不再此列。

　　三、中國的集體爭議和罷工行為的狀況和特點

　　改革開放以來，中國出現(xiàn)了建國后第三次集體爭議和罷工行為的高發(fā)期。與建國初和五十年代的罷工潮不同的是，這次高發(fā)期連綿延續(xù)了十多年，并且有繼續(xù)發(fā)展的趨勢。中國的罷工立法，需要分析目前集體爭議和罷工的狀況特點準(zhǔn)確把握。

　　對于勞動者集的請愿、示威、集會、游行、怠工、停工、罷工等集體行動，以前曾被說成是“鬧事”。后來，“鬧事”這個明顯具有貶抑和鄙棄色彩的說法不再被使用，而一般將其統(tǒng)稱為“突發(fā)事件”或“群體性事件”�！巴话l(fā)事件”或“群體性事件”的概念，僅僅是一種現(xiàn)象的描述，實際上，這些事件一般都是勞動者為爭取自己的經(jīng)濟權(quán)益而采取的集體抗?fàn)幮袨椋�在法律的�?guī)范意義上，應(yīng)稱為“集體爭議行為”或“產(chǎn)業(yè)行為”更為妥當(dāng)。

　　勞動者的集體爭議行為，指包括請愿、示威、集會、游行、怠工、停工、罷工等在內(nèi)的產(chǎn)業(yè)行動。罷工只是這些集體爭議行為中的一種。目前還沒有一個關(guān)于在全國的范圍內(nèi)罷工的官方統(tǒng)計指標(biāo)和統(tǒng)計數(shù)字，罷工一般包括在集體爭議的統(tǒng)計數(shù)字中。所以，關(guān)于罷工的研究，只能是依據(jù)有關(guān)調(diào)研人員或工會所提供的地區(qū)數(shù)字以及個案進行分析。我國近年發(fā)生的包括罷工在內(nèi)的集體爭議行為有以下的特點：

　　其一，從發(fā)生頻率和參與人數(shù)來看，有不斷上升的趨勢。根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計分析，從1995年到1999年，全國法院受理的勞動爭議案件以平均每年26.9%的速度遞增。勞動爭議案件已進入多發(fā)期，勞動爭議受案范圍日趨擴大，勞動爭議的主體、內(nèi)容也日益復(fù)雜。[36] 法院受理的勞動爭議案件，多為疑難案件和集體勞動爭議案件。而據(jù)勞動部專家的分析統(tǒng)計，我國從1990年到1994年五年中參加罷工的人數(shù)分別為：24.3萬人、28.86萬人、26.84萬人、31.03萬人、49.56萬人。五年中增加一倍，是所統(tǒng)計的17個國家和地區(qū)中增長率最高的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[37] 在這些罷工當(dāng)中，單件事件延續(xù)最長的時間為40天，單件事件參與人數(shù)最多的為3900人。[38] 而且，還出現(xiàn)了同盟罷工的傾向，如1994年珠海某公司1700人罷工后，鄰近的有關(guān)企業(yè)也蜂起響應(yīng)，罷工人數(shù)迅速增加到4500多人。[39]

　　根據(jù)工會統(tǒng)計年鑒的數(shù)據(jù)，到1999年，全國共受理勞動爭議案件12019件，其中集體爭議案件為9043件，只占7.5%。但在473957人的勞動者當(dāng)事人數(shù)中，集體爭議的勞動者當(dāng)事人數(shù)為319241人，占67.3%。這一數(shù)據(jù)表明，介入勞動爭議中的勞動者，有三分之二以上參與了集體爭議。其二，在參與集體爭議的319241人的勞動者中，城鎮(zhèn)國有和集體企業(yè)的職工有99894人，占31.35%；
其余基本為非公有制經(jīng)濟中的勞動者，為219347人，占68.7%.這一數(shù)據(jù)表明，參與集體爭議的勞動者，有三分之二以上是非公有制企業(yè)的勞動者。[40]

　　其二，從集體爭議行為的性質(zhì)來看，絕大多數(shù)是由與勞動者的基本的勞動經(jīng)濟權(quán)益被侵害，而又長期得不到解決而致，集體爭議行為的直接目的是為了維護勞動者自己的經(jīng)濟權(quán)利。這種爭議行為雖屬集體行動，但并沒有以爭取新的利益為目標(biāo)，在性質(zhì)上仍是一種以勞動權(quán)利的實現(xiàn)為基本內(nèi)容的權(quán)利爭議，而非利益爭議。[41] 如1996年第二季度，全國因拖欠工資引起的集體上訪和罷工事件有530多起，占事件總數(shù)的42.6%，而第三季度因同類原因的事件上升為590多起，占事件總數(shù)的42.6%.[42]1999年，欠薪成為引發(fā)集體爭議的第一位原因。而到了2002年，欠薪更成為全國范圍內(nèi)的“影響社會穩(wěn)定的重大問題”，[43] 在國有企業(yè)和集體企業(yè)，由于企業(yè)的虧損、破產(chǎn)及其政策方面的原因，使得大批的工人得不到最低工資或基本生活費或其他生活保障，引發(fā)了工人的大規(guī)模的集體抗議。[44] 在私營和外商投資企業(yè)，則是由于雇主故意用各種方法，包括壓低工資水平、拖欠發(fā)放甚至欠薪逃匿來克扣工人工資。另外，私營或外資企業(yè)雇主違反勞動法律法規(guī)，隨意解雇勞動者、強行收取“風(fēng)險抵押金”，對于職工進行毆打、體罰、侮辱、限制人身自由等侵害勞動者的人身權(quán)利，也是引起勞動者集體抗?fàn)幍闹饕�原因�?/p>

　　這種集體爭議行為一般都與集體談判和集體合同沒有關(guān)系，而只是個別勞動權(quán)益的維護。爭議行為的直接目的是為滿足勞動者的一些具體要求，而非要求勞動關(guān)系或社會關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。所以，盡管集體爭議行為不斷發(fā)生，但由于沒有從機制上解決問題，雖然勞動者的境況在短期內(nèi)會稍許改善，但造成勞資矛盾和沖突的原因并沒有改變，過一段時間，情況會依舊故我。

　　另外，廣大的勞動者群眾參與集體行動，其直接目的是為了爭取和保障自己基本的勞動權(quán)利。在這些行動中，工人們還特別注意了避免集體行動的政治色彩，如四川某地工人在請愿中打出了“不要民主要工作”、“我們不是動亂”的標(biāo)語，[45] 嚴(yán)辭固然有些極端，但表明自己的行動不具政治背景的用心也算用心良苦。應(yīng)該說，中國絕大多數(shù)的勞動爭議行為，都沒有特別的政治目的和政治追求，而是一種勞動者維護自己的勞動權(quán)益的經(jīng)濟行為。正如在今年第九屆全國政協(xié)四次會議上，政協(xié)社會和法制委員會所指出的：“群體性事件主要表現(xiàn)為人民內(nèi)部經(jīng)濟利益方面的矛盾�！盵46]

　　其三，從集體爭議行為的組織來看，自發(fā)性是其重要的特點。所謂“自發(fā)”，有兩方面的含義，一個方面的含義是，集體行動的發(fā)起，并不是當(dāng)事人以外的人有組織、有預(yù)謀地策劃發(fā)動的，而是因為當(dāng)事人共同的利益關(guān)系，使他們聚集起來并采取共同的行動。由于造成集體爭議行為的原因大都積累已久，不滿和壓抑的情緒在一些事件的刺激下，很快就匯成了一種需要表達和發(fā)泄的抗?fàn)幮袨�。如深圳某臺灣鞋業(yè)有限公司的管理和保安人員經(jīng)常毆打體罰工人并克扣工資，結(jié)果引發(fā)了3000多名工人參與的大罷工，工人并在廠內(nèi)砸玻璃、燒垃圾、吶喊示威，以示抗議。[47] 另一方面的含義，是集體爭議行動的進行中沒有預(yù)先的組織來把握和引導(dǎo)。但這并不是說事件沒有工人領(lǐng)袖或核心人物，而且，一些較大規(guī)模的集體爭議行為中，都有一批能仗義勇為、有組織才能、有號召力的領(lǐng)袖人物作為中堅。否則，不可想像參與幾千人，堅持?jǐn)?shù)十天的集體行動能有條不紊地進行下去。如大連某日本獨資企業(yè)，由于工人工資水平過低，工人多次反映而資方不予理睬，于是，爆發(fā)了有6000多工人參加的罷工，在堅持了兩天半后，日本總部急令答應(yīng)工人的要求，罷工勝利結(jié)束。但這次罷工究竟誰是領(lǐng)導(dǎo)，外人至今不得而知。[48]

　　四、集體爭議行為與工會

　　中國目前的集體爭議行為，一般都沒有工會參與，這是與市場經(jīng)濟國家所不同的。

　　這種情況的造成，一是由于許多私企和外企沒有建立工會組織，工人只有自我行動，如深圳發(fā)生的怠工、罷工等集體爭議行為的企業(yè)，90%以上沒有工會。再是由于有些企業(yè)雖然有工會，但或由于工會維護職工權(quán)益不利、或工會為老板所控制而得不到工人的信任，所以發(fā)生罷工時一般都是拋開工會進行。從工會來講，但由于法律并未賦予工會組織罷工的權(quán)利，所以當(dāng)勞動者要求罷工時，工會便處于左右為難的尷尬境地。如若站在工人的對面反對勸阻，會被工人斥為“工賊”，但如站在工人一方支持和領(lǐng)導(dǎo)罷工，則又擔(dān)心違反原則而被上級查處。工會只能以“局外人”的身份是周旋于勞動者和企業(yè)行政之間。而這種處理方法，與勞動法律所規(guī)定的“工會代表和維護勞動者的合法權(quán)益的”的要求并不相符的。[49] 由于大多數(shù)工會在勞動者罷工中無所作為，這又直接影響了工會的形象和威信，并進而影響了集體勞動關(guān)系的形成和調(diào)整。

　　但需要注意的一個動向是，并不是所有的企業(yè)工會都在工人罷工時都躲在一邊，也有個別的工會主席在關(guān)鍵時刻與工人站在一起，領(lǐng)導(dǎo)工人用罷工手段與雇主斗爭。如北京通縣中國新加坡合資的麥克菲精密電子工程有限公司所發(fā)生的罷工事件。由于該公司新方總經(jīng)理長期拖延不簽勞動合同和集體合同、不發(fā)勞保用品致發(fā)生工傷事故并經(jīng)常侮辱中國員工，致使勞資矛盾尖銳。1997年3月，職工要求公司工會采用集體行動來迫使公司進行集體談判，以爭取工人的權(quán)益，否則，將自己采取行動。公司工會主席在縣總工會的支持下，接受了職工的要求，決定由工會領(lǐng)導(dǎo)職工于3月19日集體停工。停工的同時工會發(fā)布《告全體員工書》，要求職工在停工期間：（一）不得損壞公司財產(chǎn)，如果損壞，后果自負(fù)；
（二）聽從工會統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，到指定地點集合，不得自由行動；
（三）何時復(fù)工由全體職工代表大會討論決定，任何組織和個人無權(quán)決定。在停工的幾天中，勞資雙方在縣總工會和勞動局的參與下，展開了艱苦的談判。談判中，工會代表列舉了資方侵害工人權(quán)益的大量事實，并提出四條復(fù)工條件：公司應(yīng)明確答復(fù)簽訂集體合同和勞動合同以及發(fā)放勞保用品的時間；
公司應(yīng)制定與現(xiàn)行生產(chǎn)狀況相適應(yīng)的工資制度；
新方總經(jīng)理必須對辱罵職工的行為向全體職工賠禮道歉。在工人停工的壓力下，廠方最后全部答應(yīng)了工會提出的復(fù)工條件，承認(rèn)這次停工的起因主要責(zé)任在公司方，停工期間公司同意照發(fā)工資，公司不得借故報復(fù)和辭退職工，并約定《集體合同》在復(fù)工后一周內(nèi)完成簽約等。3月24日下午，勞資雙方在《復(fù)工協(xié)議》上簽字，次日，全體職工正式復(fù)工。至此，工會領(lǐng)導(dǎo)的停工談判這一集體爭議行為取得了完全的成功。[50]

　　這可能中國工會領(lǐng)導(dǎo)罷工的并獲得最終勝利的一個絕無僅有的一個成功案例。成功的主要因素，除工會主席個人的素質(zhì)外，還由于作為上級工會的縣總工會及有關(guān)部門的敢于支持和負(fù)責(zé)，而這種情況在全國是極為少見的。而大多數(shù)工會在勞動者罷工中無所作為，這不僅影響了工會的形象和威信，并直接影響了集體勞動關(guān)系的形成和調(diào)整，因為工會如果沒有罷工權(quán)，集體談判便無法保證，團結(jié)權(quán)也只是具有虛名。并且，勞動關(guān)系也缺乏了一種平衡制約的力量和手段。

　　在規(guī)范的勞動法制下，勞動者的集體爭議權(quán)應(yīng)通過工會來具體行使，但由于中國法律沒有明確工人或工會享有罷工權(quán)，而罷工問題又是一個無可避免的事實，所以，這才出現(xiàn)了中國的罷工的“自發(fā)”和“無序”的特點。而這種自發(fā)罷工或其他的自發(fā)集體行動，具有突發(fā)性和不可控力，一旦處理不當(dāng)，如政府動用強力壓制工人，便會激化矛盾，并將原本為勞資關(guān)系的內(nèi)部事務(wù)問題，轉(zhuǎn)化為工人與政府的矛盾，擴大為整個社會的問題，并使之具有了政治性。由此可見，回避罷工權(quán)立法，不但不是解決罷工的辦法，而且會使矛盾更加復(fù)雜。

　　五、完善中國罷工權(quán)立法的法律思考

　　中國的集體爭議行為特別是罷工的發(fā)生，已是一個愈來愈普遍的社會經(jīng)濟現(xiàn)象。中國入世后，隨著勞資矛盾沖突的加劇，這一行為上升的趨勢還會進一步的發(fā)展。如何通過立法來保障并規(guī)范勞動者的罷工權(quán)，已是中國勞動法制建設(shè)的一個非常急迫的任務(wù)。

　　但有的論者提出，如果不修改憲法，罷工立法就缺乏法律依據(jù)。筆者以為這一理由并不成立，因為并非所有的權(quán)利都寫入憲法以后，其他法律才可以作具體的規(guī)定。寫入憲法的權(quán)利，表明這一權(quán)利是公民的憲法權(quán)利，這是一種層次更高和主體范圍更加廣泛的權(quán)利。但只要憲法沒有對于這一權(quán)利的禁止，其他法律仍然可以對于這一權(quán)利進行規(guī)定，與憲法有所規(guī)定的情況比較，只是這一權(quán)利不屬憲法權(quán)利，而是某一特定群體的特定的權(quán)利。

　　實際上，目前在中國實施罷工權(quán)立法，已經(jīng)有了法律依據(jù)。2001年2月，中國全國人大常委會批準(zhǔn)了《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》。這一公約的第八條第一款（�。╉椧�(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利�！痹谖覈�批準(zhǔn)這一公約同時發(fā)表的聲明中，并沒有對這一內(nèi)容作出特別的說明。這表明，這一國際法的規(guī)定在我國具有了國內(nèi)法的效力�！督�(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》第八條第一款（丁）項的規(guī)定，對于我國的罷工立法具有雙重的意義：其一，“有權(quán)罷工”的規(guī)定，可以作為我國罷工立法的法律依據(jù)；
其二，“應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利”的規(guī)定，要求我國必須具有罷工權(quán)的具體的法律規(guī)定。

　　在國際人權(quán)公約中，罷工權(quán)是一項基本的人權(quán)，也是勞動者在勞資爭議中的集體爭議權(quán)的基本內(nèi)容。這就涉及到罷工立法中一個重要的問題，即罷工權(quán)在我國公民權(quán)利體系中的地位問題。筆者認(rèn)為，人權(quán)或憲法權(quán)利必須要具體化，否則，便會流于空泛而無法實施。我國的罷工立法應(yīng)該納入勞動法律的體系，而不要將這一權(quán)利僅僅停留在一般的人權(quán)或憲法權(quán)利。我國1975年《憲法》和1978年《憲法》雖然也規(guī)定有“罷工自由”，但由于沒有更加具體的法律實施規(guī)定，特別是當(dāng)時沒有《勞動法》及其相關(guān)的規(guī)定，所以這種憲法權(quán)利的意義更多的是將其作為“宣言”，而不是實施。[51]所以，罷工權(quán)立法在一般的意義上，是完善人權(quán)或公民權(quán)的需要，在直接的意義上，則是完善基本勞工權(quán)利或勞動基本權(quán)，特別是完善組織權(quán)和集體談判權(quán)的需要。

　　罷工權(quán)立法是勞動立法的重要構(gòu)成部分，在勞動法律體系中，罷工權(quán)并不是一項單獨的或孤立的權(quán)利，而是勞動者權(quán)利體系的一個有機構(gòu)成部分。罷工權(quán)與團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)共同構(gòu)成了“勞動基本權(quán)”。這些權(quán)利是互相聯(lián)系互相作用的。其中，團結(jié)權(quán)是基礎(chǔ)權(quán)利，談判權(quán)是核心的權(quán)利，罷工權(quán)是保障談判的權(quán)利。罷工權(quán)作為勞動者集體爭議權(quán)的基本構(gòu)成部分，是勞動者在勞資爭議中最后的和最高的斗爭手段。[52]罷工作為工人自助自衛(wèi)的一項權(quán)利，其作用更在于“威懾”。只要勞動者握有這一武器，便是對于雇主的一種壓力和制約，使得雇主有所畏忌而更加謹(jǐn)慎的處理勞資關(guān)系。罷工這一權(quán)利的行使是與集體談判權(quán)的行使密切聯(lián)系的，在一般的情況下，罷工權(quán)只能在談判破裂或集體合同未能履行時，或者勞動者的權(quán)益遭到或?qū)⒁�遭到侵害，而通過談判的方法無法解決的情況下方能行使，而罷工的直接目的是簽訂或履行集體合同或其他協(xié)約。在集體談判的過程中，罷工是制約雇主的拒絕談判和不誠實談判的主要手段。我國集體談判制度如果沒有集體爭議權(quán)特別是罷工的保障，這一制度就很難實施。因此，中國的罷工權(quán)立法，應(yīng)該將其與集體合同立法結(jié)合起來。這樣，不僅可以避免罷工權(quán)立法的空泛議論，而且，罷工權(quán)的性質(zhì)、作用、地位的界定就比較清楚，權(quán)利的實施和限定也就比較容易規(guī)范。[53]

　　因此，罷工權(quán)作為集體勞權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)該將其與集體勞權(quán)的其他內(nèi)容作為一個權(quán)利系統(tǒng)或權(quán)利束統(tǒng)籌考慮立法規(guī)劃。同時，考慮到勞資關(guān)系的權(quán)利對等原則，(點擊此處閱讀下一頁)

　　筆者以為，以集體爭議權(quán)的立法來包容罷工權(quán)更有利于形成一種勞資爭議的權(quán)利系統(tǒng)。這樣作的意義在于：其一，明確罷工權(quán)是集體爭議權(quán)的構(gòu)成部分，是在集體爭議中行使的權(quán)利。其二，雇主也相應(yīng)地享有閉廠權(quán)。其三，集體爭議權(quán)是遵循著集體爭議處理的程序來行使的。

　　罷工權(quán)立法，不僅涉及到立法理論，而且涉及到立法時機和條件。這主要涉及到兩個具體條件：

　　一是罷工立法必須有相應(yīng)的法律環(huán)境和法律條件，特別是相對完善的集體合同制度和勞動爭議處理制度。但我國的集體合同制度剛剛建立，還不規(guī)范。而我國勞動爭議處理制度，在這一制度的整體設(shè)定和具體的程序規(guī)定中，都沒有以工會為主體的集體爭議的考慮。有關(guān)規(guī)章規(guī)定，“工會與企業(yè)因簽訂集體合同發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商解決不成的，提請上級工會和當(dāng)?shù)卣�府勞動行政部門協(xié)調(diào)處理�！盵54]即因簽訂集體合同發(fā)生的爭議，不能進入勞動爭議處理程序。而因履行集體合同發(fā)生的爭議，根據(jù)有關(guān)規(guī)定可以進入勞動爭議處理程序，但在《勞動爭議處理條例》中，又沒有關(guān)于集體合同爭議處理的規(guī)定，甚至根據(jù)“企業(yè)與職工為勞動爭議案件當(dāng)事人”[55]的規(guī)定，企業(yè)工會都不是勞動爭議的當(dāng)事人，因而連案件受理都存在著問題。所以，罷工立法必須要對于相應(yīng)的法律法規(guī)予以修改或完善。

　　再是罷工立法需要有真正代表工人利益的企業(yè)工會為條件。規(guī)范的罷工，應(yīng)該以企業(yè)工會為合法的罷工組織者。但目前我國的工會，特別是非公有制企業(yè)的工會，由于尚未成為獨立于雇主的真正代表勞動者利益的組織，所以能否承擔(dān)起組織集體爭議或罷工行動這一職責(zé)，還是一個問題。在享有罷工組織權(quán)的工會不愿或不能組織罷工的情況下，工人也不能再舉行自發(fā)的罷工，因為沒有工會組織的自發(fā)罷工將是非法罷工。在這種情況下的罷工立法，與其說是賦予了勞動者罷工權(quán)，不如說限制了他們的罷工權(quán)。在法律回避罷工的“空檔”時期，勞動者尚可自發(fā)罷工，但罷工立法后則禁止自發(fā)罷工。所以罷工立法必須與我國工會的市場化和法制化的改革相適應(yīng)。

　　集體爭議權(quán)或罷工權(quán)立法，必須從保障勞動者基本權(quán)益和維護社會穩(wěn)定為基本的出發(fā)點。要切忌將罷工立法搞成禁止罷工立法或限制罷工立法。根據(jù)我國的實際情況，應(yīng)該采取積極穩(wěn)妥、法律配套和分步進行的方法進行。應(yīng)該說，2001年《工會法》有關(guān)處理停工、怠工規(guī)定，在罷工權(quán)立法方面已經(jīng)向前邁了一大步。該法規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)予以解決。工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)秩序。”[56]盡管這一規(guī)定沒有直接使用“罷工”這一概念，但這里所說的“停工、怠工事件”，明確無誤是指集體停工、怠工，所謂的集體停工和罷工即是罷工是沒有疑義的。這一法條的直接的含義包括：其一，停工、怠工事件是受到工會法保護的，這表現(xiàn)在事件發(fā)生后，工會可以代表職工提出要求，企業(yè)和事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)解決職工的合理要求。其二，確定了工會在其中的身份是“代表職工”參與事件處理，而1992年《工會法》規(guī)定的工會是“會同企業(yè)行政”處理事件。以上的規(guī)定，既進一步認(rèn)可了勞動者自發(fā)罷工的合法性，又明確了工會代表職工處理罷工的身份。這一規(guī)定既符合罷工權(quán)立法的原則，又符合我國罷工立法的現(xiàn)實需求。

　　但是，2001年《工會法》的這一規(guī)定，顯然具有過渡性，與市場經(jīng)濟條件下罷工立法的要求，諸如罷工權(quán)由勞動者決定但由工會具體行使、罷工權(quán)的行使應(yīng)以集體談判相聯(lián)系等，還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x。而且，這種關(guān)于罷工權(quán)的這種規(guī)定，還只是一種被動的認(rèn)可，而不是主動的賦予，并未明確規(guī)定勞動者或工會享有罷工權(quán)，因而也無法依此為依據(jù)制定實施細(xì)則。在某種意義上，這一規(guī)定還是一種不失法律原則的權(quán)益之策。但從罷工權(quán)立法的意義上，正如有的學(xué)者所指出的那樣：“這一條實際上是在為恢復(fù)罷工權(quán)鋪平道路。”[57]我國的罷工權(quán)立法應(yīng)在此基礎(chǔ)上逐步完善。

　　在立法層次上，在國家層面上的罷工立法條件尚不完備的情況下，可以先通過地方立法，對于實際當(dāng)中存在的罷工現(xiàn)象予以規(guī)范和保護，使之納入法制軌道。有些地區(qū)已經(jīng)作了有益的嘗試，并取得了較好的效果。在時機適宜時，再將一些具有普遍意義的規(guī)范，上升為國家立法，將罷工權(quán)明確規(guī)定為勞動法律中勞動者的基本權(quán)利，并進一步規(guī)定為憲法中公民的基本權(quán)利。

　　在法律適用上，可以首先就私營企業(yè)和外資企業(yè)的罷工作出規(guī)定，明確規(guī)定罷工是此類企業(yè)職工和工會的一項權(quán)利。同時，要對罷工的組織、參與人員、罷工的范圍與時間、罷工基金、罷工警戒線以及申請和批準(zhǔn)罷工的程序等作出嚴(yán)格規(guī)定，特別是要明確禁止政治罷工，將罷工限制在一定的程度和范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上取得經(jīng)驗后，再考慮完善健全其他性質(zhì)企業(yè)如股份制、公司制等混合經(jīng)濟的企業(yè)的罷工立法問題。國有企業(yè)職工的罷工權(quán)立法問題比較復(fù)雜，需要更加慎重的處理。有論者認(rèn)為市場經(jīng)濟下罷工權(quán)的實施不應(yīng)當(dāng)分企業(yè)類型，實際上，將企業(yè)的國民待遇等同于勞資關(guān)系調(diào)整方式是一種誤解。市場經(jīng)濟國家關(guān)于罷工權(quán)的適用以及勞動關(guān)系的調(diào)整，在國有企業(yè)和私營企業(yè)也是不同的。[58]當(dāng)然，罷工權(quán)的規(guī)定必須與《工會組織法》、《集體談判法》等相關(guān)法律配套制定，同時，還特別應(yīng)考慮到工會的市場化改革和工會的實際作用。

　　最后，還需要說明一點的，就是如何看待罷工立法的社會后果。有些同志擔(dān)心罷工立法會引發(fā)大規(guī)模的工人罷工，造成社會不穩(wěn)定。其實，這是對于罷工立法的一種誤解。罷工立法并非鼓勵自由罷工，而是要規(guī)范罷工。在我國，罷工現(xiàn)象是一種客觀存在，這種現(xiàn)象是由勞資矛盾引起的，沒有罷工立法，也不會消除這種現(xiàn)象，實施罷工立法，罷工現(xiàn)象則會有所遵循并便于規(guī)范處理。目前那種將罷工與游行、示威等不同性質(zhì)的行為混在一起，統(tǒng)統(tǒng)作為“突發(fā)事件”的處理方式，恰恰將將問題搞得更加復(fù)雜，增加了問題處理的難度。罷工是企業(yè)范圍內(nèi)的勞資矛盾的表現(xiàn)，而游行示威等行動則主要涉及到與政府的關(guān)系。而壓制罷工或不保護合法罷工，直接的結(jié)果是將工人與雇主的矛盾促成為工人與政府的矛盾。結(jié)果是政府替雇主承擔(dān)了責(zé)任，并加劇了社會的不穩(wěn)定。在市場經(jīng)濟下，勞資矛盾的處理原則之一即是勞資自治，政府不再介入勞資關(guān)系之中，而是在這一關(guān)系之外對其進行監(jiān)管和協(xié)調(diào)。從各市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗來看，實施罷工立法，恰恰是正確處理勞資矛盾、有效發(fā)揮政府作用、長期穩(wěn)定經(jīng)濟和社會秩序的有效的法律舉措。

　　2001年6月初稿于中國北京大學(xué)法學(xué)院，2002年7月定稿于日本九州大學(xué)法學(xué)院。

　　常凱：中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院教授、勞動法博士、博士生導(dǎo)師。

　　Email ：changkai@hotmil.com。

　　注釋：

　　[1]《列寧文稿》第四卷，人民出版社1977年11月版，第311頁。

　　[2]《列寧選集》第四卷，人民出版社1973年5月版，第583頁。

　　[3]毛澤東：《在中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會第二次全體會議上的講話》，1956年11月15日。

　　[4]見《中共中央關(guān)于處理罷工課問題的指示》，1957年3月。

　　[5]中華全國總工會：《關(guān)于職工罷工請愿情況的報告》，1957年2月22日。

　　[6]《中華人民共和國憲法》（1975年）第二十八條。

　　[7]《中華人民共和國憲法》（1978年）第四十五條。

　　[8]張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。

　　[9]見史探徑：《我國勞動爭議情況分析和罷工立法問題探討》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

　　[10]見劉海年、李林主編《依法治國與法律體系建構(gòu)》，中國法律出版社2001年3月，第84頁。

　　[11]見《中共中央關(guān)于處理罷工課問題的指示》，1957年3月。

　　[12]當(dāng)然，但并不是各地都能處理好這種事件。如有的雇主在接受罷工工人條件復(fù)工后，再分批解雇和開除參加罷工的骨干份子；
也有一些地方領(lǐng)導(dǎo)，從保護投資者的目的出發(fā)，認(rèn)為罷工擾亂生產(chǎn)秩序、影響投資環(huán)境，要求司法機關(guān)比照《刑法》或《治安管理條例》有關(guān)條款對于組織者予以處理。這種處理方式并不符合我國的法律規(guī)定和法律原則。

　　[13]中國已經(jīng)初步建構(gòu)了市場經(jīng)濟的勞動法律的框架，其基本的立法價值取向和立法原則，市按照市場經(jīng)濟的勞動法律體系構(gòu)建的。但目前中國的勞動法律體系還不健全，特別是在關(guān)于勞動基本權(quán)的規(guī)定上還不夠明確和具體。關(guān)于中國勞動立法的狀況，見常凱《世界經(jīng)濟一體化與中國的勞動立法》，《工會理論研究》1999年第一期。

　　[14]見[日]安枝英紳、西村健一郎著《勞動法》，有斐閣1995年日文版，第286頁。

　　[15]見常凱張德榮著《工會法通論》，中央黨校出版社，1993年7月版，第41-42頁、第301頁。

　　[16]如《意大利共和國憲法》（1948年）第一章第40條規(guī)定：“罷工權(quán)應(yīng)在調(diào)整此項權(quán)利的法律范圍內(nèi)行使之�！薄段靼嘌缿椃ā罚�1978年）第一章第二節(jié)第二十八規(guī)定，“承認(rèn)勞動者為保衛(wèi)自身利益舉行罷工的權(quán)利。規(guī)定行使該權(quán)利的法律將制訂為維持社會基本服務(wù)的明確保障措施。”[16]瑞典王國憲法性文件《瑞典王國政府組織法》（1975年）第二章第五條規(guī)定：“任何工會、雇主和雇主協(xié)會均有權(quán)采取罷工、閉廠等類似行動。但法律另有規(guī)定或為合同所保證者除外�！薄栋臀鞴埠蛧鴳椃ā罚�1946年）第五篇第158條規(guī)定：“罷工權(quán)應(yīng)予以承認(rèn)，其行使方式以法律規(guī)定之�！薄度毡緡鴳椃ā罚�1946年）第三章第二十八條規(guī)定：“勞動者之團結(jié)權(quán)利，集體交涉及其他集體行動之權(quán)利，應(yīng)受保障�！盵16]《韓國憲法》（1962年）第二章第二十九條規(guī)定，“工人為改進其工作條件，有自由組織工會、集體談判及集體行動的權(quán)利�！�

　　[17]《美國勞工管理關(guān)系法》（1947年）第五章第一條：“除本法內(nèi)專門有規(guī)定的情況外，本法內(nèi)的任何部分都不得被解釋為可以以任何方式干涉或妨礙或減少罷工權(quán)利，或者影響罷工權(quán)利的限度或范圍�！倍�“‘罷工’這個名詞包括職工舉行的任何罷工或其他一致停工的行為以及職工進行的任何一致怠工或其他中斷生產(chǎn)活動的行為�！薄斗▏鴦趧臃ǖ洹罚�1973年）第二篇第一章第一節(jié)規(guī)定：“罷工不應(yīng)使雇傭合同受到破壞，除非受雇者有嚴(yán)重的過失”：“產(chǎn)生罷工的事件不能作為雇主在報酬及社會福利方面采取歧視對待措施的根據(jù)”。[17]波蘭工會法規(guī)定：“工會有權(quán)在本章規(guī)定的原則基礎(chǔ)上組織罷工”�！抖砹_斯聯(lián)邦關(guān)于工會及其權(quán)利和活動保障法》（1995年）第二章第十四條規(guī)定：“工會有權(quán)按照法律組織和舉行罷工、聚會、集會、游行、示威、組織糾察隊以及其他集體行動，以利用這些手段維護勞動者的社會勞動權(quán)權(quán)益�！薄对侥仙鐣�主義共和國勞動法》（1995年）第一章第七條規(guī)定：“勞動者有權(quán)依法組織罷工”。

　　[18]《歐洲社會憲章》（1961年）第6條（4）。

　　[19]《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（1966年）第八條第一款（�。�。

　　[20]《歐盟公民的基本權(quán)利憲章》（2000年12月），第四章第28條。

　　[21]見王家寵著《國際勞工公約概要》，我國勞動出版社1991年版，第332頁。

　　[22]見史尚寬著《勞動法原論》，1934年上海初版，1978年臺灣正大印書館重刊版，第248頁。

　　[23]關(guān)于基本勞動權(quán)的法律性質(zhì)，以及國家和雇主在這一權(quán)利實施過程中的作用，筆者另有專門論述。詳見拙文《論不當(dāng)勞動行為立法》，《中國社會科學(xué)》20002年第五期第73-74頁。

　　[24]見[日]竹內(nèi)昭夫等編《新法律學(xué)辭典》，有斐閣平成元年日文版，第952頁。又見衛(wèi)民、許繼峰著《勞資關(guān)系與爭議問題》，臺灣國立空中大學(xué)1999年8月版，第295頁。

　　[25]如日本國憲法規(guī)定：“保障勞動者的團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)及其他集體行動的權(quán)利。”韓國憲法也規(guī)定：“工人為改進其工作條件，有自由組織工會、集體談判及集體行動的權(quán)利�！边@里所規(guī)定的“集體行動的權(quán)利”，主要是指罷工的權(quán)利。

　　[26]團結(jié)權(quán)有狹義和廣義兩種理解，狹義的團結(jié)權(quán)只指工人組織工會的權(quán)利，廣義的團結(jié)權(quán)除包括組織權(quán)以外，還包括談判權(quán)和罷工權(quán)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　見[日]竹內(nèi)昭夫等編《新法律學(xué)辭典》，有斐閣平成元年日文版，第950頁。

　　[27]見衛(wèi)民、許繼峰著《勞資關(guān)系與爭議問題》，臺灣國立空中大學(xué)1999年8月版，第288頁。

　　[28][日]沼田稻次郎等編集《勞動法事典》，勞動旬報社1979年12月日文版，第966頁。

　　[29]黃越欽著《勞動法論》，臺灣政治大學(xué)勞工研究所1994年版，第343頁。

　　[30]見[日]安枝英紳、西村健一郎著《勞動法》，有斐閣1995年日文版，第306頁。

　　[31]見史探徑：《我國勞動爭議情況分析和罷工立法問題探討》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

　　[32]《日本工會法法》（1945年）第二章第八條。

　　[33]見[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《勞動法講義2團體勞動法》，有斐閣1992年日文版，第125頁。

　　[34]見史尚寬著《勞動法原論》，1934年上海初版，1978年臺灣正大印書館重刊版，第251 252頁。

　　[35]見[日]安枝英紳、西村健一郎著《勞動法》，有斐閣1995年日文版，第296頁。

　　[36]見最高人民法院：《〈關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋（征求意見稿）〉的起草說明》，2001年2月14日。

　　[37]中國勞動科學(xué)研究所課題組：《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策探討》，附件5：《部分國家和地區(qū)罷工斗爭規(guī)�！�，1997年11月。

　　[38]福建省總工會：《關(guān)于福建省職工全體性突發(fā)事件情況的調(diào)查》，1997年11月。

　　[39]中國勞動科學(xué)研究所課題組：《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策探討主報告》，1997年11月。

　　[40]《中國工會統(tǒng)計年鑒》（2000年），中國統(tǒng)計出版社2001年3月版，第80-81頁。

　　[41]市場經(jīng)濟條件下的集體爭議，一般可分為權(quán)利爭議和利益爭議兩種，權(quán)利爭議是圍繞著已由法律或集體合同而確定的勞動權(quán)利的實施而發(fā)生的爭議，利益爭議則是因為確定或變更勞動條件而發(fā)生的爭議。市場經(jīng)濟國家的集體爭議大多為利益爭議。見《英國勞資關(guān)系法實施規(guī)則》（1972年）第126條。

　　[42]見張瑞玲：《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策研究》，中國勞動法研究會秘書處編《勞動法學(xué)通訊》，1997年第2期。

　　[43]評論員文章：《欠薪是影響社會穩(wěn)定的重大問題》，《工人日報》2002年2月7日。

　　[44]2002年春季發(fā)生在中國東北大慶、遼陽等城市的大規(guī)模的工人上街請愿活動，即是由于上述原因所造成。

　　[45]這一情況是親歷這一事件的某工會主席告訴筆者的。談到工人們的處境與對策，這位主席頗為感慨。

　　[46]王大明：《正確處理群體性事件》，《人民日報》2001年3月10日。

　　[47]見沙煥玉：《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策》，中國勞動法研究會秘書處編《勞動法學(xué)通訊》，1997年第2期。

　　[48]筆者曾在該公司就此事調(diào)查，據(jù)有關(guān)人員講，這次事件是由一些中層管理人員為核心發(fā)動和組織的，但具體是誰，他們也搞不清。

　　[49]見常凱：《工潮問題的調(diào)查與分析》，《當(dāng)代工會文叢》第一輯，工人出版社1988年9月版，第56頁。

　　[50]見北京市昌平縣總工會：《堅持疏導(dǎo)的方針，旗幟鮮明的依法維護職工的合法權(quán)益 北京麥克菲公司工會領(lǐng)導(dǎo)職工停工與公司老板談判始末》，1997年4月11日。筆者是在事件發(fā)生后即得到了消息，并關(guān)注著事件的進程。支持這一罷工事件的昌平縣總工會主席王祿是筆者的朋友。罷工結(jié)束后，筆者得到了縣總工會的這份報告。但有關(guān)人士叮嚀筆者：關(guān)于這一事件的情況不要在講課或文章中引用。盡管我認(rèn)為這是一起運用法律維護職工利益的極有意義的成功案例，應(yīng)該大事宣傳。但為了少給當(dāng)事人添麻煩，我還是遵諾將這一寶貴資料藏至匣底。而今已過五年，隨著中國勞動法制的加強，這一資料作為歷史文獻也該解密了。

　　[51]見史探徑：《我國勞動爭議情況分析和罷工立法問題探討》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

　　[52]在海外的勞動立法和勞動法學(xué)著作中，勞動者的集體爭議權(quán)還包括怠工權(quán)和糾察權(quán)。見中國勞動科學(xué)研究所課題組：《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策探討》，附件4：《歐洲和北美國家關(guān)于產(chǎn)業(yè)行為的法律制度》，1997年11月；
又見衛(wèi)民、許繼峰著《勞資關(guān)系與爭議問題》，臺灣國立空中大學(xué)1999年8月版，第286， 291頁。

　　[53]在勞動部主持的《中華人民共和國集體合同法》的起草中，是否引進產(chǎn)業(yè)行為的概念以及如何界定、實施和限制這一權(quán)利，是專家們反復(fù)討論的一個問題。如1997年4月筆者參加的勞動部主持召開的集體合同立法研討會上，“產(chǎn)業(yè)行為的規(guī)范及決策程序，國家對產(chǎn)業(yè)行為的干預(yù)手段、范圍及程序”即是議題之一。

　　[54]勞動部：《集體合同規(guī)定》（1994年）第八章第三十九條。

　　[55]《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》（1993年）第一章第二條、第三條。

　　[56]《中華人民共和國工會法》（2001年）第三章第二十七條。

　　[57]喬�。骸短幵诟母锴把氐闹袊�職工》，汝信、陸學(xué)藝、李培林主編《2002年：中國社會形勢分析與預(yù)測》，社會科學(xué)文獻出版社2002年1月版，第246頁。

　　[58]如日本既制定有《勞動關(guān)系調(diào)整法》（1946年），又制定有《國營企業(yè)勞動關(guān)系法》（1948年），后者禁止工人和工會在所限定的國營企業(yè)中舉行阻礙企業(yè)業(yè)務(wù)正常運營的怠工和罷工。

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