除了其所表現(xiàn)的纖弱虛構(gòu)外，語(yǔ)言符號(hào)已不再具有任何價(jià)值。詞與物彼此不再相似，而堂·吉訶德卻獨(dú)自迷失其間。

　　——�？耓1]

　　法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。

　　——埃利克森[2]

　　今天，當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候，我們的真正關(guān)切是什么？是什么觸動(dòng)了我們對(duì)這一古老話題的興趣？?jī)H僅是知識(shí)的興趣嗎？或者僅僅是由于社會(huì)的流行？如果是因?yàn)樯鐣?huì)的流行，那么社會(huì)又因何而不斷改換話語(yǔ)：從20世紀(jì)初的“變法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“開(kāi)放”，直至今天的“法治”或“法制”？這些話語(yǔ)之間有沒(méi)有聯(lián)系？又有什么樣的聯(lián)系？

　　在我看來(lái)，人們關(guān)心法治，表達(dá)的是一種深刻的渴求，渴求社會(huì)生活的規(guī)則有序，而法律就是“使人類(lèi)行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。[3]盡管法學(xué)家對(duì)法治的定義有所不同，但諸多定義都從不同的方面強(qiáng)調(diào)了規(guī)則性的統(tǒng)治。[4]然而，社會(huì)的有序和有規(guī)則之所以重要，并不是為了社會(huì)本身，而是為了個(gè)體在社會(huì)中的生活。因?yàn)橹挥性谟行蚝鸵?guī)則的環(huán)境中，人們才可能對(duì)未來(lái)有一個(gè)大致確定的判斷，才可能有自覺(jué)的、有意義的生活，也才有可能在社會(huì)生活中運(yùn)用個(gè)人的知識(shí)采取有效的行動(dòng)、作出種種安排，其努力才是有意義的；
這意味著同他人進(jìn)行廣義上的合作，其中既包括諸如合作生產(chǎn)、組織家庭等，也包括不侵犯他人這樣的合作。[5]在一個(gè)完全無(wú)序的地方，不僅個(gè)體生活是悲慘的，沒(méi)有意義的，而且社會(huì)也無(wú)法存在。因此，從這個(gè)意義上看，盡管人們習(xí)慣于將法治同正義、公正這些概念聯(lián)系起來(lái)，但從根本上看，法治回應(yīng)的是社會(huì)生活，是社會(huì)的產(chǎn)物，并作為整體來(lái)說(shuō)是功利性的，而不是超驗(yàn)的。因此，當(dāng)代中國(guó)對(duì)法治的呼喚，可以說(shuō)就是對(duì)秩序的呼喚。但是，必須注意，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)并不是完全無(wú)序的，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展就顯示出她不可能是無(wú)序的；
事實(shí)上，只要一個(gè)社會(huì)還可以稱(chēng)之為一個(gè)社會(huì)，而不是霍布斯筆下的自然狀態(tài)，就不可能是完全無(wú)序的。因此，當(dāng)我們感嘆“沒(méi)有法治”，我們可能是感到這種秩序與我們習(xí)慣的或理想的關(guān)于秩序的觀念有很大沖突，這種沖突既可能來(lái)自中國(guó)自近代以來(lái)持續(xù)的、然而是必要的社會(huì)變革，同時(shí)也來(lái)自這種變革帶來(lái)的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在這一背景下，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的公眾追求和新的流行話語(yǔ)。然而，一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問(wèn)題都會(huì)被簡(jiǎn)單化，變成一種不加思索且無(wú)須思索的應(yīng)然。在當(dāng)下中國(guó)的流行話語(yǔ)和實(shí)踐中，法治往往被僅僅理解為立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力度的加大；
往往被視為或側(cè)重于對(duì)一個(gè)既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求，對(duì)一個(gè)已定方案(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對(duì)一種模式的靠攏。在這一簡(jiǎn)單化了思維定式的引導(dǎo)下，盡管近年來(lái)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、社會(huì)日益開(kāi)放，立法數(shù)量激增，執(zhí)法力度加大，人們卻感到，社會(huì)仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺(jué)；
而這一切問(wèn)題得到的又是“法治還不健全”這樣似是而非的回答。結(jié)果是作為理念的和由國(guó)家推進(jìn)的“法治”的正當(dāng)性得到進(jìn)一步的增強(qiáng)，而法治的實(shí)惠卻未能落實(shí)。

　　本文試圖從現(xiàn)代化這個(gè)更為廣闊的背景，通過(guò)反思中國(guó)近代以來(lái)“法治建設(shè)”的進(jìn)路，來(lái)理解中國(guó)法治的一些難題或悖論。在本文中，我將不從概念層面對(duì)一系列法治原則加以分析。因?yàn)�，這樣的工作不僅已大量存在，而且每天每日都作為一種社會(huì)動(dòng)員的宣傳品在批量化地生產(chǎn)著；
更重要的是，僅僅從原則出發(fā)，將無(wú)法回答這些原則何以進(jìn)入中國(guó)社會(huì)的運(yùn)作，成為實(shí)際生活中體現(xiàn)出來(lái)的原則，而不是一套精細(xì)的概念體系。因此，僅僅提出一套法治的原則、贊美法治的可欲性是不夠的。我們的目的是要過(guò)河，重要是要解決船和橋的問(wèn)題，本文的目的在于探求我們可能從什么地方發(fā)現(xiàn)船和橋。這也意味著本文并不試圖直接回答一些具體的“法治問(wèn)題”，盡管它也并非與當(dāng)下的中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題毫不相關(guān)。

　　一、現(xiàn)代法治解決的是什么問(wèn)題？

　　法治是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，但是，現(xiàn)代法治決不只是歷史上的“法治”理念的邏輯展開(kāi)，更不是傳統(tǒng)“法治”在數(shù)量或規(guī)模上的擴(kuò)大。[7]現(xiàn)代社會(huì)與傳統(tǒng)社會(huì)盡管可能同樣使用了法治這個(gè)語(yǔ)詞，而它社會(huì)實(shí)踐的內(nèi)容卻有一個(gè)巨大的質(zhì)的變化，而引出這一變化的是現(xiàn)代化這個(gè)巨大的工程，同時(shí)，法治又是這一工程的的一個(gè)構(gòu)成部分。

　　鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序和“法治”從歷史上看，許多社會(huì)中都沒(méi)有現(xiàn)代意義上的成文法律，也沒(méi)有相應(yīng)的與這些法律相關(guān)的正式的、集中的和專(zhuān)門(mén)化的機(jī)構(gòu)。然而，這并不妨礙這些社會(huì)的生活是有序的，有規(guī)則的；
并且由于這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個(gè)意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說(shuō)是正義的(從個(gè)體主觀價(jià)值的兼容性上來(lái)界定，通俗的說(shuō)法是大家都認(rèn)為現(xiàn)有條件下的秩序作為制度來(lái)說(shuō)是最公道的)。以這樣一個(gè)個(gè)小型鄉(xiāng)土社會(huì)為基礎(chǔ)，輔以少量的正式法律和機(jī)構(gòu)，甚至可以形成一個(gè)地域遼闊的“國(guó)”；
例如清以前的中國(guó)，就是這樣一個(gè)“鄉(xiāng)土中國(guó)”。在這種以鄉(xiāng)土社會(huì)為基礎(chǔ)的國(guó)度內(nèi)，即使有國(guó)家政權(quán)，有法律，但由于地域、地理以及人力和財(cái)力的限制，國(guó)家的權(quán)力(包括法律的權(quán)力)實(shí)際上無(wú)法全面深入到社會(huì)之中；
“國(guó)”既無(wú)法提供有效的法律服務(wù)，也無(wú)法全面地干預(yù)和控制社會(huì)，因此出現(xiàn)“天高皇帝遠(yuǎn)”的現(xiàn)象，鄉(xiāng)土社會(huì)本身仍然是沒(méi)有、或只有很少正式法律的“社會(huì)”。但是，在一般情況下，除了發(fā)生天災(zāi)人禍、外敵入侵外，不僅鄉(xiāng)土社會(huì)民風(fēng)純樸、安定平和，而且整個(gè)“國(guó)”也相當(dāng)平靜、運(yùn)轉(zhuǎn)井然。

　　這種秩序是與鄉(xiāng)土社會(huì)的結(jié)構(gòu)和社會(huì)組織形式密切相關(guān)的。由于生產(chǎn)力水平的限制以及其他種種原因，鄉(xiāng)土社會(huì)的絕大多數(shù)人的具體生活世界都很小。在這樣的生活世界中，人們的關(guān)系，無(wú)論我們今天評(píng)價(jià)其是好是壞，總是非常密切的，且多維度的(例如，交易雙方同時(shí)還可能是鄰居、親戚、朋友、熟人或熟人的熟人，或夫妻之間還可能是姨表兄妹等等)。這種密切但未必親密的多維人際關(guān)系本身就會(huì)對(duì)人們的行為構(gòu)成一種強(qiáng)有力的相互制約。無(wú)需產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法或與之相聯(lián)系的機(jī)構(gòu)或人員，一個(gè)出售鐮刀、鋤頭的鐵匠也會(huì)在物質(zhì)條件和技術(shù)條件可能的情況下為鄉(xiāng)民提供最優(yōu)良的產(chǎn)品或服務(wù)；
否則的話，他將無(wú)法在社區(qū)內(nèi)立足謀生。除了一些利益重大的交易(例如土地或房產(chǎn)交易)，一般說(shuō)來(lái)，人們無(wú)需訂立契約，更少訴諸“合同法”；
之所以如此，不僅因?yàn)槭烊碎g的信息獲得的成本很低，人們對(duì)交易方的誠(chéng)意和履行能力一般很容易了解且有足夠的了解，[8]而且，多維關(guān)系也使絕大多數(shù)人在這個(gè)社區(qū)內(nèi)勢(shì)必“一言即出，駟馬難追”。一個(gè)不講信用的人，會(huì)遭受人們的唾棄或報(bào)復(fù)，不可能在社區(qū)中生活下去。

　　鄉(xiāng)土的小型社會(huì)中并非完美，有時(shí)也會(huì)發(fā)生由社區(qū)定義的“犯罪”，并因此有懲罰。[9]盡管沒(méi)有文字先在的處罰規(guī)則，沒(méi)有嚴(yán)格的現(xiàn)代程序法，少有現(xiàn)代意義上的舉證，但這并不意味著，這里的處罰就必然是專(zhuān)斷的、無(wú)規(guī)則指導(dǎo)和限制的。由于年代久遠(yuǎn)，社區(qū)高度同質(zhì)，總是累積起來(lái)許多適用于本社區(qū)的有關(guān)處罰的“老規(guī)矩”或“祖宗之法”；
由于社區(qū)狹小，這些規(guī)矩即使不形成文字，也早已彌散在人們之中，為人們熟知；
由于人員熟悉，人們很容易了解“案情”，找到證人，甚至依據(jù)人的“一貫表現(xiàn)”就可以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定誰(shuí)是違法者，且一般也不會(huì)出現(xiàn)冤錯(cuò)。當(dāng)然有時(shí)也會(huì)無(wú)法發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，或因?qū)κ澜玳g因果關(guān)系的錯(cuò)誤理解，必須訴諸神明裁判來(lái)分配過(guò)錯(cuò)或罪責(zé)；
這種情況的確會(huì)造成在今天看來(lái)事實(shí)上的無(wú)辜者受罰。但神明裁判本身具有的規(guī)則性、一貫性，以及理論上每個(gè)嫌疑人受罰機(jī)會(huì)的均等，因此，也能得到人們認(rèn)同(這也表明，至少有時(shí)，規(guī)則性比實(shí)質(zhì)的對(duì)錯(cuò)更為重要)。以牙還牙式的的懲罰，盡管在今天某些學(xué)者看來(lái)，過(guò)于野蠻甚至殘暴，但以牙還牙本身就隱含著對(duì)刑罰樣式和/或嚴(yán)厲程度限制(只能以牙還牙，而不能以命還牙)，而并非如同今天某些自我膨脹的法學(xué)家所設(shè)想的那樣可以任意懲罰。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙還牙(如何以牙還牙地懲罰強(qiáng)奸者？)，同時(shí)為了限制可能發(fā)生的長(zhǎng)期擾亂社會(huì)正常生活的大規(guī)模的世代血族復(fù)仇，也必須形成關(guān)于懲罰方式和嚴(yán)厲性的共識(shí)，并構(gòu)成一種制約懲罰的規(guī)則。以牙還牙事實(shí)上只能是一個(gè)形象化的原則而已。即使是往往為今天某些學(xué)者漫畫(huà)化了的鄉(xiāng)村權(quán)力的行使者，盡管沒(méi)有明確的成文規(guī)則約束他們的權(quán)力行使，但也并非、而且也不可能不受到鄉(xiāng)村的這種規(guī)范性秩序的制約。他的權(quán)力基礎(chǔ)往往是基于人們的自覺(jué)認(rèn)同，因此，至少?gòu)倪壿嬌峡�，他也必須在一定程度�?nèi)保持舉措公道和一貫，依據(jù)鄉(xiāng)土社會(huì)中關(guān)于人的范疇同等地適用規(guī)則，[10]不能輕易改變規(guī)矩。否則，他的基于人們確信和認(rèn)同的權(quán)力基礎(chǔ)就不牢固，就有可能為行使權(quán)力更為“公道”的其他人所替代。這一點(diǎn)，甚至可以從一些反社會(huì)的團(tuán)體中可以看到：一個(gè)黑社會(huì)的頭子，如果不能比較公道地、一貫地分配財(cái)富或懲罰，長(zhǎng)期違背手下人的預(yù)期，必定會(huì)失去擁戴，甚至?xí)�招�?lái)殺身之禍。

　　在這個(gè)意義上，我認(rèn)為，除了不一定具有現(xiàn)代國(guó)家以暴力壟斷來(lái)支撐和固化社會(huì)秩序這一特點(diǎn)外，小型社會(huì)內(nèi)部的秩序是長(zhǎng)期穩(wěn)定的和規(guī)則化的，并且在這個(gè)意義上，我們也可以說(shuō)它是“法治化”的。

　　當(dāng)然，規(guī)范和秩序的地方性就可能引出不同地區(qū)的規(guī)范和秩序之間的沖突，并往往成為人們跨地區(qū)和跨地域交流和交往的障礙，必然不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，在鄉(xiāng)土社會(huì)中，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，這種沖突只是邏輯上的和理論上的，是潛在的，而不是現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)椋�自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)組織規(guī)模使人們無(wú)需或者很少需要進(jìn)行跨區(qū)域的交往。例如，杜贊奇對(duì)本世紀(jì)上半葉中國(guó)華北農(nóng)村的研究，就發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的生活網(wǎng)絡(luò)大致是一個(gè)30公里為半徑的區(qū)域。[11]即使是今天中國(guó)的一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，仍然有不少鄉(xiāng)民終其一生未曾出過(guò)山；
盡管?chē)?guó)家已建立了鄉(xiāng)政權(quán)，但國(guó)家除了摧糧要款外，法律從來(lái)也沒(méi)有進(jìn)入這些地區(qū)，是“法律不入之地”。[12]在這樣的環(huán)境下，一般來(lái)說(shuō)，很難發(fā)生陌生人之間交往，自然也就沒(méi)有相伴而來(lái)的困難和沖突，因此，地方性秩序和規(guī)范的狹隘性和局限性對(duì)整個(gè)大社會(huì)的秩序也并不構(gòu)成一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。

　　當(dāng)然，從時(shí)間維度上看，任何社會(huì)都會(huì)有發(fā)展，因此可能構(gòu)成舊秩序與新境況、舊規(guī)則與新秩序之間的沖突。但是，在正常的農(nóng)耕社會(huì)中，這種理論上必然存在的社會(huì)發(fā)展、變化，在實(shí)際生活中，相對(duì)于個(gè)體生命而言是很小、很緩慢的。即使有些許的變化，在許多情況下，僅僅通過(guò)生命自然發(fā)生的周期性更替就而帶來(lái)的秩序和規(guī)則的緩慢演變就足以應(yīng)付，不會(huì)引出令人矚目的秩序變動(dòng)。正是在這種環(huán)境下，產(chǎn)生了“天不變(社會(huì)生產(chǎn)方式和生產(chǎn)力水平不變)，道亦不變(社會(huì)規(guī)范和社會(huì)組織構(gòu)成方式)”的信念；
也才會(huì)有梅因所謂的“靜止社會(huì)”的概括。[13]

　　此外，即使一“國(guó)”疆域遼闊，只要都是農(nóng)業(yè)社會(huì)，自然環(huán)境差異不大，并因此人口密度、生產(chǎn)方式和生產(chǎn)力水平大致相似，那么不同社區(qū)內(nèi)形成的自然秩序也很難有實(shí)質(zhì)性的重大差異；
即使有差異，隨著時(shí)間的流逝，文化的彌散和傳播，差異也會(huì)逐步縮小、甚至消除。

　　由于這種種原因，因此，生活在鄉(xiāng)土社會(huì)中的人們并不感到?jīng)]有“法律”指導(dǎo)生活的不便。相反，秩序和規(guī)范彌散在社會(huì)生活之中的，通過(guò)耳濡目染、言傳身教、世代相繼而為當(dāng)?shù)厝怂�熟知�?br>而一旦當(dāng)規(guī)范已經(jīng)眾所周知，并通過(guò)社會(huì)的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)(包括每個(gè)個(gè)體的行為本身)不斷得到強(qiáng)化，形成文字的規(guī)則也就成為多余。[14]只有當(dāng)陌生人來(lái)到這樣的社會(huì)之中時(shí)，才會(huì)得出此地沒(méi)有“法律”的判斷，才會(huì)有“畫(huà)眉深淺入時(shí)無(wú)”的惶惑，才會(huì)有無(wú)所適從之感(而這正是最早期的西方殖民者對(duì)一些亞非拉地區(qū)時(shí)作出的判斷。在這個(gè)意義上，法治和秩序之有無(wú)的判斷往往與內(nèi)在者和外來(lái)者的不同視角相關(guān))。在這一基礎(chǔ)上，在以鄉(xiāng)土社會(huì)為基礎(chǔ)的“國(guó)”內(nèi)，正式的法律往往很少；
即使有，也往往集中關(guān)注上層的政治權(quán)力的分配、調(diào)度；
只有那些對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序有重大危害的案件(例如殺人)或社區(qū)沖突，才會(huì)引起政治權(quán)力的關(guān)注。因此，在這樣的國(guó)度中，也才可能出現(xiàn)唐太宗李世民對(duì)每個(gè)死刑案卷都要五次親自審讀這種現(xiàn)代人難以思議的哪怕是美化了的現(xiàn)象。[15]

　　這些大綱式的、概括性的勾勒，并不是試圖將那些沒(méi)有現(xiàn)代意義法律的傳統(tǒng)社會(huì)描繪成一個(gè)世外桃源。我也并非試圖將“法治”這一今天已經(jīng)具有確定的現(xiàn)代性內(nèi)涵的概念延展到任何有穩(wěn)定的內(nèi)生秩序的社會(huì)中。事實(shí)上，鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序和秩序維持必然存在著缺陷；
會(huì)有種種不公平的現(xiàn)象，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也會(huì)有粗暴和壓迫，也會(huì)有權(quán)力行使者濫用社會(huì)的信賴(lài)，以及按照我們今天標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的酷刑等等。然而，除了在一些法學(xué)家頭腦中構(gòu)建出來(lái)的、作為理想模式的法治社會(huì)外，即使是在今天人們公認(rèn)的發(fā)達(dá)的法治社會(huì)中，這類(lèi)問(wèn)題也總是存在，并且很難說(shuō)這種狀況就更少；
然而，并不能因此，我們就否定其是法治社會(huì)，否認(rèn)其秩序和制度的合理性。如果保持分析邏輯的一致性，對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序的評(píng)價(jià)也應(yīng)當(dāng)如此。

　　鄉(xiāng)土社會(huì)中秩序及秩序維持的確存在問(wèn)題。但問(wèn)題不像當(dāng)今的一些法學(xué)家習(xí)慣認(rèn)為的那樣在于，社會(huì)生活中沒(méi)有統(tǒng)一、明確和確定的規(guī)則，沒(méi)有對(duì)權(quán)力行使的制約等等。鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的問(wèn)題不是出自其內(nèi)部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往和如何對(duì)付突如其來(lái)的外來(lái)威脅。首先，鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主張的)人類(lèi)普遍存在的“愛(ài)有差等”的自然情感，[16]這種秩序發(fā)生在因血緣和地緣而形成的關(guān)系緊密的小型的熟人社會(huì)，具有很高的同質(zhì)性，也往往具有很大的狹隘性，即所謂的“胳膊肘向里拐”。[17]它優(yōu)先關(guān)注和滿足內(nèi)部人的利益，一旦內(nèi)部人與外來(lái)的陌生人發(fā)生沖突和糾紛，往往會(huì)以犧牲外來(lái)者的利益為代價(jià)來(lái)維護(hù)社區(qū)的利益。而由于這一點(diǎn)，又往往加劇其封閉性。

　　其次，由于建立在熟人社會(huì)上，由于這種封閉性，鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序必然無(wú)法形成一種哈耶克所說(shuō)的“擴(kuò)展的秩序”，無(wú)法以此作為一個(gè)地域遼闊的民族國(guó)家的基本組織構(gòu)架，[18]盡管可以成為一個(gè)大國(guó)的社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。因此，我們也許可以理解，為什么近代民族國(guó)家出現(xiàn)之前西方的所謂“國(guó)家”的形式(帝國(guó)除外，帝國(guó)是以軍事力量強(qiáng)制聯(lián)結(jié)為“一個(gè)”國(guó)家的)往往一直是邦國(guó)，并且常常圍繞商貿(mào)中心出現(xiàn)。即使近代早期出現(xiàn)了絕對(duì)主義“國(guó)家”，地域管轄擴(kuò)展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以致于啟蒙時(shí)期的法國(guó)思想家伏爾泰就曾嘲笑當(dāng)時(shí)法國(guó)的法律，說(shuō)，他旅行時(shí)所經(jīng)過(guò)的不同法律地區(qū)比他更替旅行用的乘馬還頻繁。由此，我們也可以理解為什么本世紀(jì)之前的中國(guó)，封建王朝的政治權(quán)力只到達(dá)縣一級(jí)；
在一般的年代，寥寥幾十人的一個(gè)縣政府，[19]事務(wù)也并不繁忙，縣官有足夠的時(shí)間吟詩(shī)作畫(huà)，有的甚至成為著名學(xué)者、詩(shī)人和畫(huà)家。究其原因，就是費(fèi)孝通等學(xué)者考察和指出的，鄉(xiāng)村一級(jí)存在著以“紳?rùn)?quán)”為標(biāo)志的鄉(xiāng)土秩序。[20]也正是在這個(gè)意義上，本世紀(jì)初，中外的一些學(xué)者都曾正確的指出，近代以前的中國(guó)不是一個(gè)現(xiàn)代意義上的國(guó)家，而只是一個(gè)文化共同體。[21]也正是因此，當(dāng)有外來(lái)侵略時(shí)，中國(guó)這樣一個(gè)大“國(guó)”才會(huì)出現(xiàn)令國(guó)人心痛的“一盤(pán)散沙”的狀況。

　　第三，鄉(xiāng)土社會(huì)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的立法的機(jī)關(guān)和人員，它通過(guò)人們的長(zhǎng)期共同生活逐步形成規(guī)則，并以同樣的方式廢棄規(guī)則，這種秩序或“法治”只能發(fā)生在社會(huì)變化很小以致于個(gè)體生命的周期難以察覺(jué)變化的社會(huì)。如果一個(gè)社會(huì)因某種外來(lái)原因發(fā)生了急劇的迅速的變動(dòng)，她往往無(wú)法迅速地形成新的規(guī)則或新的有效方案(這需要事先的準(zhǔn)備，需要?jiǎng)?chuàng)新以及作為創(chuàng)新之條件的自由和競(jìng)爭(zhēng))，鄉(xiāng)土社會(huì)的同質(zhì)性和地域性都是與這一要求相悖的，而固守舊規(guī)則往往會(huì)給封閉的鄉(xiāng)土社會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性后果：完全被征服(例如，成為殖民地)甚至被徹底消滅(例如當(dāng)瘟疫流行或自然災(zāi)害)。[22]

　　即使如此，小型的鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的這些特點(diǎn)仍然并不自然而然地成為一個(gè)秩序的問(wèn)題。前面提到的伏爾泰對(duì)當(dāng)年法國(guó)法制的不滿和嘲諷，也許是出自他對(duì)已經(jīng)躍動(dòng)于母腹而即將分娩的資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的秩序的直覺(jué)和思考，但真正的觸媒卻是他的旅行；
但在另一個(gè)意義上，他的不滿和嘲諷又恰恰因?yàn)樗�的旅行。�?duì)于一個(gè)一輩子都僅僅生活在方圓幾十里的熟人環(huán)境中的普通農(nóng)民來(lái)說(shuō)，伏爾泰的問(wèn)題對(duì)于他是不存在的，也是沒(méi)有意義的。因此，我們必須換一個(gè)角度，只有在一個(gè)更大的社會(huì)背景中，我們才能理解鄉(xiāng)土社會(huì)秩序和“法治”的特點(diǎn)是如何成為一個(gè)問(wèn)題的。進(jìn)而我們也才能理解現(xiàn)代法治的意義。現(xiàn)代化與現(xiàn)代法治使鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序特點(diǎn)作為一個(gè)問(wèn)題――而不是作為問(wèn)題的解決辦法——在人們心目突現(xiàn)是現(xiàn)代化的進(jìn)程；
是現(xiàn)代化使得許多原來(lái)不構(gòu)成問(wèn)題的現(xiàn)象成為了問(wèn)題。現(xiàn)代化的定義繁多，然而伴隨現(xiàn)代化的一個(gè)無(wú)疑是最突出、最基本的特征就是歐洲資本主義的興起，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和不斷擴(kuò)展。正是在現(xiàn)代化的這一過(guò)程中，鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序由一個(gè)在原先的條件下保證人們?nèi)绾魏献魃�存的辦法變成了一個(gè)阻礙人們?cè)谝粋�(gè)更大的社會(huì)內(nèi)進(jìn)行合作求得生存的問(wèn)題。也正是在這個(gè)背景下，自16世紀(jì)以來(lái)，歐洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡爾文、盧梭、歐文、馬克思，才以各種方式開(kāi)始了一個(gè)空前的、持續(xù)了幾個(gè)世紀(jì)的關(guān)于社會(huì)秩序的重建的偉大事業(yè)；
[23]并且直至今天，在許多人看來(lái)，這仍然是“一個(gè)尚未完成的工程”。[24]

　　與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴的現(xiàn)代化要求人們?cè)诟�大的、更為均質(zhì)化的空間跨度中交流、交易和交往。各地規(guī)則、風(fēng)俗、習(xí)慣、語(yǔ)言、文字的不同，在這一語(yǔ)境下，因此，成為阻礙了以工商市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的社會(huì)形成的一個(gè)障礙。一個(gè)南方人到了北方做生意會(huì)不知所措，感到混亂和壓抑。其次，如前所述，小型社會(huì)的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，這也會(huì)另外來(lái)者感到不公平。當(dāng)工商經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，人員流動(dòng)日益增加，越來(lái)越多的人進(jìn)入其他社區(qū)而發(fā)現(xiàn)自己成為受欺負(fù)的陌生人之際，社會(huì)中的這種不滿也會(huì)日益增加(由此，我們也許可以理解，為什么在西歐首先是工商階級(jí)要求“國(guó)家”統(tǒng)一，法律統(tǒng)一)。第三，規(guī)則不同意味著規(guī)則繁多，以致于人們難以記憶(不僅以大腦，而且以身體)。這時(shí)，本來(lái)是為了便利合作和交往的規(guī)則本身就成為一種負(fù)擔(dān)。第四，固然鄉(xiāng)土秩序會(huì)隨著社會(huì)生活之變化而變化，但這種變化往往極其緩慢，其秩序的合法性主要是建立在傳統(tǒng)之上的；
然而，在現(xiàn)代的工商社會(huì)中，新事物層出不窮，社會(huì)生活的節(jié)奏加快，社會(huì)的組織方式不斷變化，因此，鄉(xiāng)土秩序自發(fā)性的緩慢變革無(wú)法有效地回應(yīng)現(xiàn)代生活。在這種情況下，如果從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，從市場(chǎng)交易者的利益來(lái)看，就需要削弱、甚至要消滅那些不利于這種現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的地方性的秩序，要在更大區(qū)域內(nèi)形成統(tǒng)一的、不矛盾的、明確的和普遍適用的、并因此是可以預(yù)測(cè)的規(guī)則體系。這就是現(xiàn)代的“法治”得以生發(fā)的最主要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。為了回應(yīng)迅疾變化的社會(huì)，為了加強(qiáng)對(duì)社會(huì)的組織管理，為了使更大空間的社會(huì)有序，產(chǎn)生了現(xiàn)代的規(guī)�；�的法律生產(chǎn)——“立法”，即以理性設(shè)計(jì)的方式頒布法律、設(shè)定社會(huì)規(guī)則。[25]近代的民族國(guó)家的形成，啟蒙哲學(xué)中的唯理主義傳統(tǒng)，科學(xué)的發(fā)展以及科學(xué)主義出現(xiàn)，教育的發(fā)展及特別是國(guó)家創(chuàng)辦的國(guó)民義務(wù)教育，大眾傳媒的出現(xiàn)等等現(xiàn)代性工程的構(gòu)成部分，以及近代社會(huì)中文字作為傳播規(guī)則的最為便捷、最為廣泛且保存最久遠(yuǎn)的方式，都促成了以制定法為特征的立法運(yùn)動(dòng)。甚至普通法這種依據(jù)具體案件的判決而形成的“不成文法”，也開(kāi)始通過(guò)文字保留下來(lái)，傳播起來(lái)；
即使在普通法國(guó)家，在許多新的領(lǐng)域，也開(kāi)始更多訴諸制定法。法律自身，如龐德所主張的，也開(kāi)始成為一個(gè)改造社會(huì)、控制社會(huì)的工程。[26]

　　由于制定法的泛濫，近代以來(lái)的學(xué)者在談?wù)摲�律時(shí)已經(jīng)習(xí)慣于談?wù)摮晌牡膽椃�、制定法或某些法律原則。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社會(huì)生活中體現(xiàn)的規(guī)則。這并不應(yīng)說(shuō)，文字表述是無(wú)關(guān)緊要的，而是說(shuō)，成文法表述的規(guī)則和作為社會(huì)生活的規(guī)則并不等同。正是制定法的大量增加才突現(xiàn)并加劇了后來(lái)龐德概括的書(shū)本上的法與實(shí)踐中的法之間的差異。法律世界同樣陷入了福柯在《事物的秩序》一書(shū)的分析所闡明的那個(gè)表現(xiàn)(representation)的現(xiàn)代性危機(jī)之中。[27]詞開(kāi)始與物的分裂了；
貨幣本身實(shí)際并不具有價(jià)值，而只是價(jià)值的符號(hào)；
制定法也不必定構(gòu)成原來(lái)意義上的“法”，不能自然而然地成為社會(huì)生活的規(guī)則。在越來(lái)越多的領(lǐng)域，都必須要有一種強(qiáng)制力來(lái)支撐，必須有一個(gè)有組織的等級(jí)化的官僚機(jī)構(gòu)，才能保證頒布的法律規(guī)則得以在社會(huì)中部分地貫徹落實(shí)。否則，成文法就僅僅是一些廢紙，與社會(huì)生活幾乎毫無(wú)關(guān)系。然而，現(xiàn)代性帶來(lái)的秩序問(wèn)題并不僅僅是詞與物之分離。隨著資本主義的發(fā)展，人們的社會(huì)流動(dòng)空間不斷增大，社會(huì)開(kāi)始轉(zhuǎn)向一個(gè)陌生化的社會(huì)。在這樣的一個(gè)社會(huì)中，人們有更多的只是因?yàn)槎唐诶�益而進(jìn)行的交往，由此形成的關(guān)系既是臨時(shí)的，也是單維度的；
用社會(huì)學(xué)的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，關(guān)系是非人身性的；
而用博弈論的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，博弈是一次性的。在這種環(huán)境中，機(jī)會(huì)主義的傾向更容易發(fā)展起來(lái)：即使規(guī)則為人們了解，人們也往往不守規(guī)則，如果不守規(guī)則可能帶來(lái)個(gè)人的更大好處的話。如今，不僅“和尚”可以跑，跑得很快、很遠(yuǎn)；
而且由于財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)或存在方式發(fā)生的根本性變化，[28]“廟”也可以跑了。熟人社會(huì)中曾有效的、每個(gè)個(gè)體都擁有的以“針?shù)h相對(duì)、以牙還牙”的手段保證遵守規(guī)則的方式往往失靈。為了保證秩序，保證法律規(guī)則真正得到貫徹，成為全民性的規(guī)范，保證各地區(qū)實(shí)際實(shí)施的規(guī)則的統(tǒng)一，都要求有一個(gè)對(duì)社會(huì)更具有控制、管理能力的和有效率的國(guó)家。盡管?chē)?guó)家并不是近代才出現(xiàn)的，但只是到了近代，隨著資本主義因素的發(fā)展，才先是出現(xiàn)了絕對(duì)主義的國(guó)家，隨后又出現(xiàn)了現(xiàn)代的民族國(guó)家，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)的至高無(wú)上，強(qiáng)調(diào)立法至上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)暴力的合法壟斷，[29]建立了現(xiàn)代的全國(guó)統(tǒng)一的常規(guī)軍、司法體制、警察制度和監(jiān)獄制度。[30]這一變化無(wú)疑是與這一現(xiàn)代社會(huì)的秩序維持，保證規(guī)則執(zhí)行相聯(lián)系的。[31]

　　但是，這里隱含了一個(gè)后來(lái)才顯現(xiàn)出來(lái)的現(xiàn)代國(guó)家的一個(gè)危險(xiǎn)�，F(xiàn)代社會(huì)需要一個(gè)國(guó)家有深入全面管理和控制社會(huì)的能力和權(quán)力。但國(guó)家的權(quán)力一旦擴(kuò)張起來(lái)，一旦壟斷了暴力和以暴力強(qiáng)制規(guī)則執(zhí)行的合法權(quán)力，無(wú)論它的形式是君主制、精英政治還是民主政治，都可能會(huì)對(duì)每個(gè)個(gè)體構(gòu)成另一種威脅。

　　盡管近代以來(lái)，我們已經(jīng)習(xí)慣于將國(guó)家這個(gè)抽象概念實(shí)體化了，但國(guó)家并不具有脫離個(gè)人的獨(dú)立的生命；
國(guó)家總是必須通過(guò)一些擔(dān)任公職的個(gè)人的權(quán)力行使而得以體現(xiàn)，并且在現(xiàn)代國(guó)家，在韋伯看來(lái)，公職人員(韋伯稱(chēng)之為官僚)已必然地且不可避免地成為實(shí)際的統(tǒng)治者。[32]而一旦獲得調(diào)動(dòng)和使用這些暴力的權(quán)力并得到社會(huì)認(rèn)可，很難說(shuō)公職人員的權(quán)力運(yùn)用就一定會(huì)以公眾利益為指導(dǎo)。如果沒(méi)有一種由慣例形成的制度制約，沒(méi)有一種內(nèi)化的或身體化的意識(shí)形態(tài)的約束，沒(méi)有不同的權(quán)力的相互制衡，沒(méi)有理由相信由公職者代表的“國(guó)家”一定堅(jiān)持不懈地為社會(huì)的公益而工作。這些制約是多方面的，民主選舉是其中之一，但無(wú)疑“法治”是其中最為重要的制度和意識(shí)形態(tài)之一。法治，就是要求按照規(guī)則辦事，要求行為規(guī)則是普遍的、統(tǒng)一的，即使公職人員或他所代表的國(guó)家機(jī)關(guān)也不能超越規(guī)則，不能擅斷，必須依據(jù)立法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)則(規(guī)則不能溯及既往)，對(duì)法律認(rèn)定是同等的人給予法律上的同等對(duì)待，等等。[33]因此，在這一層面上，現(xiàn)代法治又構(gòu)成了對(duì)國(guó)家公職人員及其代表的國(guó)家的制約。

　　但是，這種制約并不僅僅是限制國(guó)家權(quán)力的行使，即防止濫用權(quán)力和出現(xiàn)錯(cuò)誤；
制約的同時(shí)也是引導(dǎo)和支持著這種權(quán)力行使，使權(quán)力行使更為有效，是使權(quán)力得以正當(dāng)化和合法化的機(jī)制和過(guò)程。這一點(diǎn)，最明顯地體現(xiàn)在現(xiàn)代社會(huì)中日益增加的程序性法律中。這同樣是由于社會(huì)的變遷引出的。在一個(gè)現(xiàn)代的、人員高度流動(dòng)、社會(huì)高度分工(因此知識(shí)是彌散的)的工商社會(huì)中，任何負(fù)責(zé)行政、執(zhí)法、司法的國(guó)家公職人員，即使道德上無(wú)可挑剔，即使具有高度的責(zé)任心和超過(guò)一般人的智識(shí)能力，他也不具有、而且也不可能具有完全的知識(shí)和明察秋毫的決斷能力；
僅僅憑著個(gè)人道德直覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)積累和實(shí)踐智慧，已不足以解決現(xiàn)代社會(huì)生活中的問(wèn)題，甚至往往會(huì)做錯(cuò)事。在這種情況下，國(guó)家公職人員往往必須依據(jù)一系列程序規(guī)則來(lái)辨識(shí)、確定和分配各種責(zé)任。例如，韋伯提出的六項(xiàng)官僚制原則之一就是“公務(wù)必須以文件的形式來(lái)進(jìn)行”，[34]這一在常人看來(lái)似乎太不起眼的問(wèn)題之所以能成為“原則”，原因就是它便于辨識(shí)和確定責(zé)任。而程序法中的舉證責(zé)任原則，在波斯納看來(lái)，就是為了通過(guò)程序來(lái)確定誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，以回避確認(rèn)事實(shí)上的不確定性。[35]所以，程序性法律規(guī)則的數(shù)量日益增加，其意義也日益增加。這些程序規(guī)則，在一個(gè)意義上是對(duì)權(quán)力行使者的限制，而在另一個(gè)意義上，卻也是對(duì)他的權(quán)力行使的支持和對(duì)他個(gè)人的保護(hù)。因此，盡管絕大多數(shù)美國(guó)公民傾向于認(rèn)定O·J·辛普森有罪，但當(dāng)美國(guó)法官依據(jù)法定程序宣告他無(wú)罪時(shí)，法官宣布的并不是他個(gè)人的判斷，而是一個(gè)法律的判斷，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因此，法官無(wú)需對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，也沒(méi)有人會(huì)因?yàn)檫@個(gè)決定在事實(shí)上有錯(cuò)誤，并因此而苛責(zé)法官。這就支撐了法官的公職行為，支持了國(guó)家的權(quán)力。

　　綜上所述，我認(rèn)為，現(xiàn)代法治的出現(xiàn)和發(fā)展，以及它對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的“法治”或秩序的替代，并不是如傳統(tǒng)的政治法律哲學(xué)思想家所描述的那樣，是一種一以貫之正確的道德哲學(xué)之展開(kāi)，也不是所謂的人類(lèi)的道德理想或理性的實(shí)現(xiàn)；
而是現(xiàn)代化這個(gè)近三、四百年來(lái)席卷全球的歷史性運(yùn)動(dòng)所帶來(lái)的與這一社會(huì)結(jié)構(gòu)性變遷相互契合的組成部分。的確，現(xiàn)代法治是現(xiàn)代社會(huì)的要求；
但這一命題的含義也許并不如同許多人習(xí)慣理解或表述的那樣：現(xiàn)代法治主要是現(xiàn)代人用來(lái)解決傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中存在的問(wèn)題，解決所謂的專(zhuān)制或權(quán)力行使無(wú)限制問(wèn)題；
這是一種法律線性進(jìn)化理論模式的構(gòu)建。[36]恰恰相反，它所面對(duì)的是，僅僅是并且也只能是，使現(xiàn)代法治得以發(fā)生的現(xiàn)代性所帶來(lái)社會(huì)秩序之保證和維持的問(wèn)題。

　　置于這一歷史背景，對(duì)我們重新理解現(xiàn)代社會(huì)的法治，因此具有重要意義。我們可以理解諸如國(guó)家與社會(huì)、分權(quán)和集權(quán)、法律與立法、法律的穩(wěn)定性與靈活性、法律的普適性與地方性、法律與人情、法律的形式理性和實(shí)踐理性等一系列以各種語(yǔ)言表述的現(xiàn)代社會(huì)中法治所面臨的兩難和悖論。并且，因此，在這個(gè)層面上，我們并不能簡(jiǎn)單地將法治視為一個(gè)已被證明的解決現(xiàn)代社會(huì)問(wèn)題的辦法，其本身也可以并已經(jīng)成為一個(gè)我們不得不反思的現(xiàn)代性問(wèn)題。而所有這些問(wèn)題，在20世紀(jì)的中國(guó)現(xiàn)代化的過(guò)程也突現(xiàn)出來(lái)了，并且在某些方面甚至格外鮮明。

　　二、20世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治

　　20世紀(jì)的中國(guó)歷史可以說(shuō)就是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史。然而，中國(guó)的現(xiàn)代化是作為近代世界性的現(xiàn)代化過(guò)程一個(gè)組成部分而發(fā)生的，[37]它也不是或至少不完全是這個(gè)社會(huì)自身的自然演化的結(jié)果，它不是而且也不可能是歐洲國(guó)家現(xiàn)代化過(guò)程在中國(guó)社會(huì)的一個(gè)重演。中國(guó)首先是被西方列強(qiáng)憑著它們的堅(jiān)船利炮拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程；
但是，現(xiàn)代化最終又成為中國(guó)面對(duì)西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇。中國(guó)的現(xiàn)代化伴隨了這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族100多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想。中國(guó)近代以來(lái)的秩序和法治問(wèn)題在這一大背景下顯現(xiàn)了其特點(diǎn)，并且也只有在這一大背景下才可能理解。

　　首先，這意味著，中國(guó)面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”�；蛘呤侵鲃�(dòng)的變，或者是被動(dòng)的變，無(wú)論如何她都不可能依賴(lài)舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當(dāng)外敵侵來(lái)，連老祖宗的國(guó)土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢(康有為語(yǔ))。因此，從上個(gè)世紀(jì)末開(kāi)始，中國(guó)社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直集中關(guān)注的是“變法”的問(wèn)題，要“改造中國(guó)”，使中國(guó)能夠一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國(guó)。一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題一直以各種方式自覺(jué)或不自覺(jué)地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭(zhēng)、改革無(wú)不打上這一烙印。即使本世紀(jì)末最后20年中國(guó)的改革開(kāi)放，放在這個(gè)背景下，也是這一歷史的延續(xù)，是這一民族之夢(mèng)想的延續(xù)。

　　但是，盡管稱(chēng)之為變“法”，而實(shí)際的問(wèn)題又決不是一個(gè)法律問(wèn)題，或者是僅僅靠法律就可以解決的問(wèn)題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、建立新式軍隊(duì)，而且要?jiǎng)?chuàng)造富國(guó)強(qiáng)兵得以實(shí)現(xiàn)的一整套社會(huì)條件：建立新的教育制度、學(xué)科體系和知識(shí)傳播制度，變革官制，移風(fēng)易俗，使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的每個(gè)人都被整合進(jìn)入這個(gè)巨大現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機(jī)組成部分。這是一個(gè)全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的整體的變遷。用康有為的話來(lái)說(shuō)，就是要“全變”和“盡變”。而在這一現(xiàn)代化過(guò)程中，法律的主要作用并不是要確認(rèn)社會(huì)秩序，轉(zhuǎn)借孫中山先生的話就是，法律是被當(dāng)作一種“建國(guó)方略”，而不是“治國(guó)”方略。因此，“法律是主權(quán)者的命令”的理論在中國(guó)傳統(tǒng)的“憲令著于官府，賞罰必于民心”的“法”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進(jìn)入社會(huì)實(shí)踐。[38]法律所扮演的角色，就總體來(lái)看，就是要推進(jìn)對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。即使在最講求“法治”的情況下，也只是國(guó)家以“立法”的形式來(lái)推進(jìn)這一現(xiàn)代化工程。

　　這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國(guó)家的重建、國(guó)家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起的。由于歷史的不可重復(fù)性，我們今天已無(wú)從判斷，中國(guó)社會(huì)內(nèi)部是否可能自發(fā)地、演進(jìn)式地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的社會(huì)秩序和制度。但至少可以從社會(huì)的基本秩序必須從社會(huì)內(nèi)部中產(chǎn)生出來(lái)、其基礎(chǔ)是社會(huì)的生產(chǎn)方式和生活方式這一點(diǎn)推論說(shuō)，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會(huì)，形成相應(yīng)的秩序。因此，我們很難想象，無(wú)須一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)，無(wú)須權(quán)力的支撐，一個(gè)社會(huì)可以通過(guò)“無(wú)為而治”或“自由放任”就可以自動(dòng)地在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)“全變”。因此，變法意味著必須建立一個(gè)新的、強(qiáng)有力的國(guó)家政權(quán)，要建立強(qiáng)有力的行政管理體制、財(cái)政體制，要將國(guó)家進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員的網(wǎng)絡(luò)或觸角向下延伸(從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村)，要將一個(gè)文化共同體的中國(guó)改造成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家，要建立一種強(qiáng)有力的意識(shí)形態(tài)，在每個(gè)人的心中建立一種民族國(guó)家的認(rèn)同。

　　還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，同時(shí)20世紀(jì)的世界格局也不允許中國(guó)按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開(kāi)和落實(shí)。在20世紀(jì)的世界現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國(guó)不僅必須根據(jù)國(guó)際格局變化不斷調(diào)整自己的方略和計(jì)劃，同時(shí)，作為一個(gè)后進(jìn)國(guó)家，中國(guó)要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過(guò)世界上的發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)社會(huì)的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語(yǔ)），必須“只爭(zhēng)朝夕”、“繼續(xù)革命”(毛澤東語(yǔ))，至少也必須“步子更快一點(diǎn)”，“力爭(zhēng)隔幾年上一個(gè)臺(tái)階”(鄧小平語(yǔ))。這也就意味著不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)的、頻繁的進(jìn)行變革和發(fā)展和調(diào)整。

　　20世紀(jì)中國(guó)的法治或法律實(shí)踐正是在為了中國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語(yǔ)境中構(gòu)成的，打下了這一具體時(shí)空和情境的印記。當(dāng)歷史拉開(kāi)了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進(jìn)程中的中國(guó)法治時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無(wú)法脫離這一歷史語(yǔ)境。

　　悖論之一：變法和法治

　　馬克思在分析法律時(shí)曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，“而只要現(xiàn)狀的基礎(chǔ)即作為現(xiàn)狀的基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷再生產(chǎn)，隨著時(shí)間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種〖將現(xiàn)狀神圣化的〗情況就會(huì)發(fā)生”。[39]在這里，馬克思隱含著一個(gè)重要洞察，即提出了法治的時(shí)間維度。當(dāng)馬克思強(qiáng)調(diào)“隨著時(shí)間的推移”之際，他不是將時(shí)間僅僅視為法治發(fā)生的一個(gè)場(chǎng)所，因此是可以同法治的邏輯構(gòu)成分開(kāi)討論的一個(gè)外在因素；
他是將時(shí)間作為法治的一個(gè)構(gòu)建性的內(nèi)在變量，是法治的一個(gè)固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問(wèn)題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史的和邏輯的統(tǒng)一的分析方法一致的。其他許多法學(xué)家在分析法治的時(shí)候，也都曾以不同的方式直接或間接地提到過(guò)時(shí)間的問(wèn)題。[40]由此可見(jiàn)，法治不僅僅是一個(gè)邏輯化結(jié)構(gòu)的社會(huì)關(guān)系，它需要時(shí)間這個(gè)內(nèi)生變量。

　　從這一維度上看，因此，變法是與法治就有一種內(nèi)在的緊張關(guān)系；
從短期看，這兩者甚至不可兼容的。即使變法對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看是唯一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時(shí)間內(nèi)，卻不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因?yàn)�，在一個(gè)急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，往往發(fā)生普遍的、長(zhǎng)期的社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)變革，而這些動(dòng)蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會(huì)秩序。它會(huì)打破一個(gè)社會(huì)中正式的制度，即國(guó)家已經(jīng)確立的法律，的有序運(yùn)作。例如，革命和戰(zhàn)爭(zhēng)都往往迫使一個(gè)民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時(shí)性規(guī)則來(lái)組織社會(huì)生活，維持社會(huì)秩序。這不僅會(huì)涉及機(jī)構(gòu)的廢立，而且最重要的是會(huì)改變活動(dòng)的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。社會(huì)動(dòng)蕩和變革也必然會(huì)觸動(dòng)甚至摧毀社會(huì)中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會(huì)動(dòng)蕩或因工業(yè)化、城市化帶來(lái)的人口流動(dòng)會(huì)使原先在穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系中相對(duì)有效的社會(huì)控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會(huì)學(xué)意義上的不法、越軌行為會(huì)急劇增加。然而，中國(guó)過(guò)去百年間的現(xiàn)代化過(guò)程正是通過(guò)這種方式進(jìn)行的，并且?guī)缀跏窃谝环N不斷的變革中進(jìn)行的，因此這種緊張關(guān)系就進(jìn)一步加劇。

　　頻繁、劇烈的動(dòng)蕩、變革不僅會(huì)打亂舊的秩序，甚至?xí)�打亂在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長(zhǎng)著的、回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的規(guī)則，使社會(huì)生活無(wú)法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上成為一個(gè)好的學(xué)校，僅僅匯集了許多單個(gè)看來(lái)訓(xùn)練有素的士兵不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊(duì)一樣，即使有一些個(gè)別看來(lái)是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能夠構(gòu)成一個(gè)總體上得體、恰當(dāng)、運(yùn)作有效的社會(huì)秩序。尤其是，在一個(gè)動(dòng)蕩的或迅速變革的社會(huì)中，即使是長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能沒(méi)有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來(lái)發(fā)生、生長(zhǎng)、發(fā)展，因此無(wú)法以自己的得以驗(yàn)證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無(wú)法通過(guò)其制約力量進(jìn)入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長(zhǎng)期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無(wú)法作為制度積累下來(lái)。頻繁的社會(huì)動(dòng)蕩、革命、變革甚至?xí)�使社�?huì)中各種生長(zhǎng)著的、本來(lái)可能符合現(xiàn)代社會(huì)生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來(lái)，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當(dāng)政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來(lái)，并且也形成了文字，但由于社會(huì)秩序本身沒(méi)有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍無(wú)法真正出現(xiàn)，法律將仍然是空的。人們常說(shuō)，人是因?yàn)橛形磥?lái)才能生活，其實(shí)沒(méi)有昨天的未來(lái)是完全不確定的，人之所以能夠期望明天恰恰是因?yàn)樗�或她有�?duì)于昨天的記憶。在生活實(shí)踐中，一切對(duì)于未來(lái)的預(yù)期都必然建立在對(duì)于昨天的確認(rèn)和記憶之上(即使是對(duì)明天可能發(fā)生的科技進(jìn)步，也總是基于昨天和今天的科技發(fā)展)，正是這種比較恒定的預(yù)期才能給人們帶來(lái)一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無(wú)論是如何精心安排和設(shè)計(jì)，都必定具有超越至少是普通人把握和預(yù)測(cè)能力之外的變化；
甚至是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來(lái)的預(yù)期，使人感到不安和焦躁。[41]因此，可以說(shuō)，在人對(duì)于未來(lái)的渴望這種看起來(lái)不安定因素中實(shí)際上隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的設(shè)置，就其總體來(lái)看，就是人的這種保守傾向的產(chǎn)物。法律上要求信守諾言，要求契約必須遵守，特別關(guān)注“被依賴(lài)的利益”，可以說(shuō)都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長(zhǎng)時(shí)段上看是必要和合理的變革，都會(huì)打亂人的這種基本預(yù)期。對(duì)于生活在變革時(shí)期的一個(gè)個(gè)具體的、生命有限的個(gè)人來(lái)說(shuō)，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞他們熟悉的秩序；
頻繁的變法不是建立法治，而是往往在摧毀法治。

　　悖論之二：法律與立法

　　現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動(dòng)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學(xué)者在討論法治時(shí)，幾乎完全完全集中討論是憲法、立法以及有關(guān)機(jī)關(guān)的活動(dòng)。然而，所有這些都不能涵蓋法治。如前所述，一個(gè)社會(huì)生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個(gè)社會(huì)是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)，而是社會(huì)生活之中是否體現(xiàn)出規(guī)則。因此，社會(huì)生活的秩序在任何時(shí)候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅由國(guó)家制定的法律構(gòu)成。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動(dòng)，即使非常詳盡且公正，即使我們承認(rèn)法律語(yǔ)言具有超越其符號(hào)的力量(這一點(diǎn)實(shí)際是很可疑的，但在此不作論述)，也只能對(duì)社會(huì)生活的主要方面作出規(guī)定，并以國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證社會(huì)生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱(chēng)對(duì)公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國(guó)家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒(méi)有規(guī)定每個(gè)人的每項(xiàng)權(quán)利；
之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無(wú)法設(shè)想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)的一切都規(guī)定下來(lái)。

　　因此，我們即使承認(rèn)制定法及與其相伴的國(guó)家機(jī)構(gòu)活動(dòng)是現(xiàn)代社會(huì)所必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一個(gè)部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分。[42]它們之所以能長(zhǎng)期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒(méi)有什么實(shí)際社會(huì)功能。作為內(nèi)生于社會(huì)的制度，可以說(shuō)它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是反復(fù)博弈后的形成的人們?cè)谌粘Ｉ�活必須遵循的“定式”。如果沒(méi)有內(nèi)生于社會(huì)生活的這種自發(fā)秩序，沒(méi)有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家正式的制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，缺乏制度的配套。因此，不僅談不上真正有社會(huì)根基的的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。

　　立法之局限還在于，即使有國(guó)家強(qiáng)制力的支撐，它并不能徹底廢除任何一種流行于社會(huì)中的習(xí)慣性秩序。只要社會(huì)還需要，只要社會(huì)沒(méi)有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無(wú)效的規(guī)則仍然會(huì)發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會(huì)生活中體現(xiàn)出來(lái)的，我們甚至覺(jué)察不到它的存在和作用，就象魚(yú)感覺(jué)不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時(shí)才可測(cè)度(被感受到)一樣，只是在我們?cè)噲D用立法來(lái)規(guī)范社會(huì)或人們行為時(shí)，社會(huì)中的習(xí)慣性規(guī)則才以立法的無(wú)力或無(wú)效或社會(huì)對(duì)立法的有意或無(wú)意的(更多的是無(wú)意)拒絕體現(xiàn)出來(lái)。

　　第四，盡管法治的原則之一是立法不溯及既往，然而，事實(shí)上，任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立的；
并且，只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個(gè)稅率的改變實(shí)際上改變了一個(gè)企業(yè)或企業(yè)家占有的財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，盡管這個(gè)稅率也許要等到明年開(kāi)始適用。一個(gè)禁止在公共場(chǎng)所吸煙的規(guī)定也會(huì)影響吸煙者已經(jīng)形成的習(xí)慣，使他感到某些場(chǎng)合的不便，乃至決定戒煙。因此，絕對(duì)的不溯及既往是不存在的，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)�。如果社�?huì)要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過(guò)立法來(lái)改變現(xiàn)狀在原則上是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢�，恰恰是由于立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預(yù)期的效果，因此，又不能過(guò)分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蘊(yùn)之一就是不應(yīng)當(dāng)大量立法和頻繁地修改立法。

　　正因?yàn)榇�，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來(lái)人們關(guān)于法律的誤解。在他看來(lái)，法律不必定形成文字，甚至無(wú)法形成文字，它是內(nèi)生于社會(huì)生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對(duì)自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國(guó)家政權(quán)僅僅對(duì)保證法律得以實(shí)施起到一種輔助性作用。盡管這種法律也會(huì)有發(fā)展、變化，也必定某種具有溯及既往的效力，并且事實(shí)上在某種程度上也會(huì)改變現(xiàn)有的利益格局；
但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來(lái)自個(gè)人之間合作、互利，因此更可能是一種帕累托改進(jìn)，而不是純粹的再分配性質(zhì)的；
并且，由于這種法律基于經(jīng)驗(yàn)，得到更大程度的普遍的和自覺(jué)的認(rèn)同，也較少需要國(guó)家暴力強(qiáng)制執(zhí)行。相比之下，立法(制定法)則是國(guó)家通過(guò)深思熟慮制定并強(qiáng)加給社會(huì)的規(guī)則，往往用來(lái)實(shí)現(xiàn)某個(gè)目標(biāo)，創(chuàng)制某種可欲的秩序；
它盡管經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的法定程序，然而，這一過(guò)程不足以充分利用受立法影響的個(gè)體的具體知識(shí)，而常常依賴(lài)一般的理性原則，因此常常會(huì)與社會(huì)的自發(fā)秩序相對(duì)立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實(shí)指出立法的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)，不僅在于近代以來(lái)立法一直是同國(guó)家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是有一種對(duì)于立法者或法學(xué)家的理性的過(guò)分迷信，將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的，應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的。這種做法實(shí)際上不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會(huì)變成一個(gè)可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西。[43]

　　然而，中國(guó)近代以來(lái)的法律活動(dòng)可以說(shuō)是一直著眼于立法，基本著眼點(diǎn)在于改造中國(guó)成為現(xiàn)代化的國(guó)家，法律往往是一個(gè)被稱(chēng)之為立法機(jī)關(guān)或規(guī)則制定機(jī)構(gòu)通過(guò)一個(gè)叫做立法或規(guī)則制定的程序制作出來(lái)的產(chǎn)品。這種對(duì)立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國(guó)知識(shí)界的急于求成和天真，過(guò)分相信現(xiàn)有的科學(xué)和知識(shí)及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對(duì)具體問(wèn)題的細(xì)致分析，[44]更重要的是，在20世紀(jì)中國(guó)，它具有相當(dāng)程度的語(yǔ)境化的合理性。因?yàn)樵谑澜绗F(xiàn)代化的大背景下，中國(guó)要想以國(guó)家權(quán)力來(lái)加速改造中國(guó)和推進(jìn)現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問(wèn)題在于，一旦把法律等同于立法，就會(huì)出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，而另一方面繼續(xù)是成文法的難以通行，難以進(jìn)入社會(huì)，難以成為真正的規(guī)則，同時(shí)還不斷改變了社會(huì)中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預(yù)期。結(jié)果往往是，如同費(fèi)孝通先生多年前所言，“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”；
[45]而這種狀況往往又成為一種進(jìn)一步“加強(qiáng)法治”的正當(dāng)根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法；
甚至?xí)�陷入一種惡性的循環(huán)。

　　悖論之三：國(guó)家與社會(huì)

　　因此，中國(guó)20世紀(jì)的現(xiàn)代化和法治建設(shè)又呈現(xiàn)了另外一個(gè)悖論。對(duì)于變法的強(qiáng)調(diào)意味著必須有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力來(lái)保證這一工程的實(shí)施，對(duì)立法的強(qiáng)調(diào)意味著要以更多的暴力才能得使立法得以落實(shí)。但是，在進(jìn)入這一世界性現(xiàn)代化進(jìn)程之際，中國(guó)并沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家。事實(shí)上，正是由于當(dāng)時(shí)國(guó)家不強(qiáng)大，軍隊(duì)不強(qiáng)大，財(cái)政不強(qiáng)大，官僚行政機(jī)構(gòu)缺乏效率，無(wú)法有效動(dòng)員社會(huì)，才引出了變法的主張。因此，中國(guó)的變法或現(xiàn)代化必然同時(shí)又是一個(gè)國(guó)家重建的過(guò)程，是建立和強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)的行政管理、財(cái)政稅收、軍隊(duì)和警察，以此保證國(guó)家推動(dòng)社會(huì)現(xiàn)代化的過(guò)程。就整體上看，這一基本的傾向很長(zhǎng)時(shí)間一直沒(méi)有改變。[46]

　　然而，也正是以這一進(jìn)路實(shí)踐現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功帶來(lái)了許多問(wèn)題。在這種建立法治的努力中，盡管社會(huì)可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國(guó)家強(qiáng)制力保證的，與社會(huì)缺乏內(nèi)在的親和性，往往無(wú)法有效調(diào)動(dòng)個(gè)體運(yùn)用他個(gè)人的知識(shí)采取有效行動(dòng)，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序往往缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動(dòng)力，也無(wú)法對(duì)不斷變化的社會(huì)作出靈活有效的反應(yīng)。結(jié)果是，社會(huì)顯得相當(dāng)僵化。更重要的是，在這種法治建設(shè)的進(jìn)路中，法律主要不是作為對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)力量進(jìn)行社會(huì)改造的工具而發(fā)生的。國(guó)家權(quán)力不僅大大膨脹了，而且社會(huì)難以對(duì)政治權(quán)力的行使構(gòu)成強(qiáng)有力的制約。特別是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切都被國(guó)家統(tǒng)管起來(lái)，整個(gè)社會(huì)的自主管理、自我規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟(jì)缺乏活力，更重要的是社會(huì)中的其他機(jī)制調(diào)整社會(huì)秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被當(dāng)作“四舊”清除了。在這種條件下，已很難談?wù)撋鐣?huì)內(nèi)部的自發(fā)秩序，而且也不會(huì)有人或很少有人去關(guān)心和考察社會(huì)內(nèi)部的合作是如何進(jìn)行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽(yáng)縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開(kāi)始一場(chǎng)新的變革。

　　70年代末以來(lái)，中國(guó)政府和中國(guó)共產(chǎn)黨實(shí)行了改革開(kāi)放的基本政策，國(guó)家權(quán)力開(kāi)始在許多領(lǐng)域退出，不僅經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，而且整個(gè)社會(huì)也更具活力。社會(huì)的空間在擴(kuò)大，社會(huì)團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開(kāi)始注意逐步積累形成自己的“企業(yè)文化”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設(shè)方面我們?nèi)匀贿^(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法主導(dǎo)，往往以為只要是通過(guò)法定程序，以民主投票方式通過(guò)的立法就是社會(huì)需要的法律，就可能建立法治。一旦社會(huì)中出現(xiàn)了一些混亂，無(wú)論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國(guó)家干預(yù)，行政性的或者是以法律形式(立法或執(zhí)法)的干預(yù)。在許多場(chǎng)合，仍然趨向于強(qiáng)調(diào)國(guó)家壟斷的方式來(lái)維持秩序。這幾乎成為一種思維的定式。例如，當(dāng)出現(xiàn)“王�，F(xiàn)象”時(shí)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)聲稱(chēng)公民個(gè)人無(wú)權(quán)“執(zhí)法”；
當(dāng)一些商家嘗試以“偷一罰十”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來(lái)警示和處罰某些行為不檢點(diǎn)、侵犯產(chǎn)權(quán)的顧客時(shí)，許多政府官員和法學(xué)家都聲稱(chēng)只有政府才有處罰權(quán)。而在這種保護(hù)公民權(quán)益的正當(dāng)口號(hào)的背后實(shí)際上是主張國(guó)家對(duì)強(qiáng)制力的壟斷，有一種對(duì)國(guó)家權(quán)力的迷信。[47]

　　也正是在這樣的背景下，法學(xué)界提出了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治(或法制)經(jīng)濟(jì)”的口號(hào)。表面看來(lái)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場(chǎng)作為一種制度對(duì)于社會(huì)秩序形成和規(guī)則形成的將起基本的作用，而更相信政府的作用，相信國(guó)家立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)以立法形式對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)和規(guī)制。我并不一般地反對(duì)國(guó)家干預(yù)，也并不一味迷信市場(chǎng)；
在當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形成中，國(guó)家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒(méi)有中央政府的大力推動(dòng)，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也決不可能很快在全國(guó)展開(kāi)。但問(wèn)題在于，恰恰因?yàn)檫@種以國(guó)家權(quán)力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結(jié)果，只要政策和法律“對(duì)頭”(所謂“對(duì)頭”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會(huì)自發(fā)秩序的形成，而是理解為國(guó)家通過(guò)大力干預(yù)創(chuàng)造秩序)，市場(chǎng)和秩序就可以形成。事實(shí)上，以政府的力量構(gòu)建起來(lái)的市場(chǎng)，也可能因?yàn)檎�府的力量而萎縮和缺乏活力；
同樣，以國(guó)家權(quán)力推行法治也可能會(huì)以另一種方式強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)力，而不是有效地規(guī)制國(guó)家的權(quán)力。

　　必須強(qiáng)調(diào)，盡管現(xiàn)代社會(huì)中的法治已經(jīng)與國(guó)家權(quán)力不可分離，但從根本上看，法治所要回應(yīng)的是社會(huì)的需要，而不是國(guó)家的需要(國(guó)家在一定意義上講，只是社會(huì)的一部分)。因此，法治不可能僅僅依靠國(guó)家創(chuàng)造出來(lái)，也不應(yīng)當(dāng)依靠國(guó)家來(lái)創(chuàng)造。無(wú)論立法者有何等的智慧或者法律專(zhuān)家有何等淵博的知識(shí)，也無(wú)論他們可能是如何沒(méi)有私利，他們都不可能對(duì)中國(guó)這個(gè)特定社會(huì)中秩序的形成、秩序構(gòu)成條件和復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且是預(yù)先的了解。他們所擁有的知識(shí)只能是歷史上的或外國(guó)的、已經(jīng)或多或少一般化了的知識(shí)；
這種知識(shí)，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時(shí)又是操作手冊(cè)。在這個(gè)意義上，法治是不可重復(fù)的。即使我們希望重復(fù)某個(gè)歷史過(guò)程，由于時(shí)間和空間的不可復(fù)制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身，而不是國(guó)家。

　　悖論之四：理想與國(guó)情

　　就總體來(lái)看，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要(當(dāng)然，這并不排除法律在某些情況下可以推動(dòng)變革的方式來(lái)回應(yīng)社會(huì)的需要)。然而，當(dāng)中國(guó)近代社會(huì)的主要目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為一個(gè)建立一個(gè)未來(lái)的理想社會(huì)之工具，用來(lái)推行各種激烈或穩(wěn)健的改革以回應(yīng)未來(lái)社會(huì)之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會(huì)，將社會(huì)中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會(huì)來(lái)回應(yīng)法律，希冀以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐首先人為地和有計(jì)劃地創(chuàng)造一種社會(huì)秩序的模式，并且主要是以“先進(jìn)”國(guó)家為標(biāo)準(zhǔn)，然后將中國(guó)社會(huì)裝進(jìn)這個(gè)模子中。正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解“法治”或“法制”何以可能成為一個(gè)“建設(shè)”的項(xiàng)目，一個(gè)如今更多以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長(zhǎng)等作為衡量指標(biāo)的工程的項(xiàng)目。

　　現(xiàn)代社會(huì)已不可能沒(méi)有對(duì)于未來(lái)的一般設(shè)想和追求目標(biāo)了，處在不斷變動(dòng)中的中國(guó)為保持法律的相對(duì)穩(wěn)定，法律有時(shí)也必須有某種“提前量”。然而，如果法律的興廢、修改首先關(guān)注并集中關(guān)注的是如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家的“現(xiàn)代化”，如何滿足未來(lái)的需要，法律勢(shì)必不再是經(jīng)驗(yàn)性的了，而是成為某個(gè)理想的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的邏輯需求的延展，成為一種普適性并且在理論上不容許地方性知識(shí)的原則。這樣一來(lái)，法學(xué)家必然以法條為中心，以書(shū)本為中心，以對(duì)外國(guó)法條之知代替對(duì)中國(guó)社會(huì)之知，法律所必須回應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題勢(shì)必會(huì)被遮蔽，甚至被有意識(shí)地犧牲了。這也勢(shì)必造成許多法律制定出來(lái)之后，難以在社會(huì)中實(shí)際發(fā)揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)”(黃仁宇語(yǔ))。從這一角度看，近代以來(lái)的許多法律，就總體來(lái)說(shuō)，都主要以是否符合理想的現(xiàn)代化、符合中國(guó)即將進(jìn)入的現(xiàn)代化階段為標(biāo)準(zhǔn)，都更多強(qiáng)調(diào)法律的前瞻性和綱領(lǐng)性。當(dāng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被社會(huì)認(rèn)為可能是現(xiàn)代化之路之際，法律關(guān)注的是如何建立和保證一種理想化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作；
當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被認(rèn)為是現(xiàn)代化之路之際，法律又圍繞著理想化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)設(shè)計(jì)。另一個(gè)奇怪而細(xì)想又不奇怪的現(xiàn)象是，在中國(guó)當(dāng)代，司法部門(mén)常常說(shuō)立法部門(mén)脫離實(shí)際，立法部門(mén)又常常說(shuō)法學(xué)研究部門(mén)脫離實(shí)際。而一些實(shí)際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法學(xué)知識(shí)在實(shí)際生活中缺乏用處，常常淪為一種“案件制作術(shù)”。[48]

　　必須認(rèn)識(shí)到，盡管20世紀(jì)中國(guó)已發(fā)生了巨大的變化，但是，中國(guó)的最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)(50－70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動(dòng))，基本上仍然是一個(gè)熟人社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　中國(guó)的城市地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)程度的現(xiàn)代化了，陌生人的關(guān)系增加了；
但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活世界總是相對(duì)穩(wěn)定并追求穩(wěn)定，以及由于大量農(nóng)民進(jìn)入城市，熟人社會(huì)的行為習(xí)性在城市地區(qū)也并不罕見(jiàn)，即使是商貿(mào)交往上也無(wú)法避免。在這個(gè)意義上，中國(guó)城市是一個(gè)“關(guān)系社會(huì)”，或者稱(chēng)之為“網(wǎng)絡(luò)化熟人社會(huì)”。在這樣的社會(huì)中，那種以陌生人為前提假設(shè)的理想型現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮立法者所預(yù)期的作用。如果交易是在熟人之間進(jìn)行的，或者是交易各方保持著一種持續(xù)性的關(guān)系，那么合同就基本是可有可無(wú)；
強(qiáng)制推行，就只會(huì)成為交易者的一種負(fù)擔(dān)，而不是帶來(lái)便利。[49]假如斗毆者是熟人，即使造成了依據(jù)制定法可以處罰的傷害，但只要傷害不是十分嚴(yán)重，熟人之間還不準(zhǔn)備徹底撕開(kāi)臉面、從此不再往來(lái)且互無(wú)所求，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會(huì)尋求其他方式解決。[50]只要兒子因種種原因還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮(而并非聽(tīng)從)“父母之命”；
而如果父母只能而且也準(zhǔn)備依賴(lài)兒子養(yǎng)老，作為大家庭的一員，作為利益相關(guān)者，他們也就不可能在兒子的婚姻問(wèn)題上保持一種自由主義的不干涉態(tài)度。只要鄉(xiāng)土社會(huì)的社交面還比較狹小，那么自由戀愛(ài)就必定需要媒妁之言的補(bǔ)充，或者是媒妁之言需要自由戀愛(ài)的補(bǔ)充；
[51]即使知道偷盜了國(guó)家的電線的本村村民，但只要“兔子不吃窩邊草”，那么他的鄉(xiāng)親鄉(xiāng)友就不大可能自愿出庭作證支持公訴。[52]在這種條件下，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律的“現(xiàn)代性”或前瞻性，強(qiáng)調(diào)回應(yīng)現(xiàn)代陌生人社會(huì)，法律就會(huì)與普通人今天的生活失去聯(lián)系，而——說(shuō)句也許是憤世嫉俗的話——成為社會(huì)上某些利益集團(tuán)事實(shí)上的謀求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政績(jī)，相應(yīng)機(jī)構(gòu)可以以此證明自己存在的正當(dāng)性并請(qǐng)求更多的財(cái)政撥款，法學(xué)家可以以此獲得對(duì)立法的影響和社會(huì)聲譽(yù)，律師可以由此收取更多的訴訟費(fèi)用。而這樣的法治也就失去了其真正的基石。

　　而另一方面，如果法律以移風(fēng)易俗、改造社會(huì)、重組社會(huì)為關(guān)注，勢(shì)必帶有更大的強(qiáng)制性、壓迫性。當(dāng)然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強(qiáng)制性。人并不會(huì)天生就信守合同，信守合同是一種以社會(huì)強(qiáng)制力為后盾的教化的結(jié)果；
人也并不可能自然而然就遵守交通規(guī)則，注意公共衛(wèi)生，所有這些現(xiàn)代社會(huì)提倡的“公共道德”實(shí)際上在某種程度上都必定是社會(huì)的強(qiáng)制力影響的結(jié)果。然而，當(dāng)社會(huì)現(xiàn)有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會(huì)本身的秩序形成的是與正式法律相悖的另一種教化、養(yǎng)成的是另一種習(xí)性，法律要改造社會(huì)勢(shì)必需要有更大的強(qiáng)制力、甚至是公開(kāi)的暴力才可能得到貫徹。并且，即使運(yùn)用了更大的國(guó)家強(qiáng)制力，法律也仍然會(huì)受到抵制，難以真正進(jìn)入社會(huì)，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個(gè)社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益或未來(lái)利益，也難在短時(shí)期獲得人們的認(rèn)同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據(jù)正式的法律、法規(guī)在農(nóng)村集資修路、辦學(xué)、推行計(jì)劃生育、建設(shè)精神文明村等等，有時(shí)也會(huì)在立法意圖中的最終受益者農(nóng)民當(dāng)中受到各種抵制，被鄉(xiāng)民視為政府的事，與鄉(xiāng)民的直接生活無(wú)關(guān)或關(guān)系很小。[53]法律以另一種方式表現(xiàn)出異己性。

　　悖論之五：普適性和地方性

　　法治的一個(gè)重要原則是，除了某些法律認(rèn)可的某些區(qū)分范疇(例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人)之外，在一個(gè)國(guó)家內(nèi)，對(duì)人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴(lài)的行為規(guī)則、人們必須遵循的秩序規(guī)則和社會(huì)實(shí)際貫徹的規(guī)則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。的確，我在北京如此行為是合法的，到了天津也應(yīng)當(dāng)是合法的；
我在河北偷竊可能挨10大板，到河南也應(yīng)大致如此。如果各地法律不一樣，即使每個(gè)地區(qū)內(nèi)部規(guī)則是一貫的，人人享受同等待遇，流動(dòng)的人們?nèi)匀粫?huì)感到法律不平等。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展中，在法治的形成中，各國(guó)(殖民地國(guó)家除外)都有一個(gè)打破“封建制”，的過(guò)程，就是要掃除“地方保護(hù)主義”和“胳膊肘向里拐”的現(xiàn)象(而在對(duì)外擴(kuò)張和殖民過(guò)程中，則導(dǎo)致以武力為后盾的法律秩序的強(qiáng)制性移植(Imposition))。

　　從中國(guó)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來(lái)看，要逐步消解地方性秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應(yīng)具體社會(huì)中紛繁復(fù)雜的生活問(wèn)題，法律秩序和規(guī)則又勢(shì)必是具體的，因此必須具有地方性。這是法治的空間維度上一個(gè)兩難，一直是現(xiàn)代化過(guò)程中的一個(gè)悖論。然而，相比其歷史上的西方國(guó)家或日本這樣地域相對(duì)狹仄的國(guó)家中，如果這還不是一個(gè)“中國(guó)的”問(wèn)題，那么在中國(guó)也格外地突現(xiàn)出來(lái)。這不僅因?yàn)橹袊?guó)的現(xiàn)代化是后發(fā)的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內(nèi)才走完的歷程；
而更重要的一個(gè)基本國(guó)情，就是毛澤東同志早在本世紀(jì)20年代指出的，中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。[54]盡管這一判斷已成為老生常談，在許多言說(shuō)者那兒已失去了思考的意蘊(yùn)，但在我看來(lái)，這仍然是今天我們?cè)谒伎贾袊?guó)法治問(wèn)題時(shí)必須銘記的關(guān)于中國(guó)國(guó)情的基本判斷。

　　同樣是“國(guó)家”，對(duì)于在概念層面思考的人來(lái)說(shuō)，它們是同樣的一個(gè)分析單位。但對(duì)于現(xiàn)代化實(shí)踐來(lái)說(shuō)，同樣的概念無(wú)法掩蓋概念背后的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個(gè)大國(guó)和一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)的小國(guó)在法治的統(tǒng)一和確立的難度上會(huì)有很大不同。大國(guó)意味著有更為繁復(fù)的小型社會(huì)的秩序體系，意味著形成統(tǒng)一的規(guī)則的艱難，也就意味著更漫長(zhǎng)的時(shí)間，意味著立法者必須考慮更多的即成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會(huì)以各種方式反抗為了現(xiàn)代化的進(jìn)程而強(qiáng)加給它們的、據(jù)說(shuō)是為了他們的利益或他們的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的法律，而這些為了現(xiàn)代化的法律至少在目前以及在未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)并不一定會(huì)給這些尚未現(xiàn)代化的或正在現(xiàn)代化的小型社會(huì)或社區(qū)帶來(lái)利益，相反到可能帶來(lái)?yè)p害或不便。因此，一個(gè)社會(huì)的地域空間并不僅僅是一個(gè)空間的問(wèn)題，它還意味著形成統(tǒng)一法治的所面臨的難度和所需要的時(shí)間。20世紀(jì)末的中國(guó)，本世紀(jì)初的政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡的狀況已經(jīng)有了相當(dāng)大的變化。但這種變化是否足以保證現(xiàn)在在全國(guó)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)代法治，我仍然持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。從經(jīng)驗(yàn)上看，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農(nóng)村甚至許多小城鎮(zhèn)，熟人社會(huì)仍然是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，盡管這種狀況也正在變化。當(dāng)然，從理論上，假定中國(guó)必定走向現(xiàn)代化，中國(guó)廣大農(nóng)村的熟人社會(huì)將會(huì)變成陌生人社會(huì)，那么，現(xiàn)代法治的建立作為一個(gè)目標(biāo)是可欲的，也應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取。但是，有兩個(gè)目前我們無(wú)法確定的問(wèn)題，第一，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否必定導(dǎo)致中國(guó)農(nóng)村小型社會(huì)的解體(暫且不論這種解體是否可欲)。而這并不是一個(gè)必定的趨勢(shì)，特別是考慮到中國(guó)農(nóng)村的廣大，不可能出現(xiàn)空前的移民，對(duì)這一所謂的歷史趨勢(shì)是否會(huì)在中國(guó)重演，我目前持慎重態(tài)度。我覺(jué)得不應(yīng)當(dāng)依據(jù)一個(gè)西方國(guó)家現(xiàn)代化歷史進(jìn)程的的宏大敘事而低估了中國(guó)社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性，以一種過(guò)去的、外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)代替對(duì)現(xiàn)實(shí)中國(guó)的分析。

　　第二，即使假定，中國(guó)的農(nóng)村社會(huì)也將隨著人口的難以想象的規(guī)模高度流動(dòng)起來(lái)，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時(shí)間，而在這一期間，中國(guó)廣大的農(nóng)村社會(huì)生活的秩序?qū)⒁罁?jù)何種模式來(lái)制度化？就算這是一個(gè)過(guò)渡時(shí)期，但仍有一個(gè)如何過(guò)渡的問(wèn)題。并且，即使在城市，熟人社會(huì)問(wèn)題也并非完全消失了。不僅新近進(jìn)入城市的農(nóng)民的習(xí)慣難以在短期改變，而且一些行業(yè)當(dāng)中，由于職業(yè)的關(guān)系，由于同鄉(xiāng)關(guān)系，也出現(xiàn)了新的熟人社會(huì)。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，以及“浙江村”那樣的城市居住區(qū)。如果真正相信個(gè)人的偏好是他的效用的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果真正相信在社會(huì)互動(dòng)的制約下每個(gè)人的自由選擇最終將導(dǎo)致社會(huì)福利、財(cái)富或效用的最大化，那么，即使從社會(huì)繁榮和福利的角度出發(fā)，我們也應(yīng)當(dāng)尊重這種也許并不完全符合現(xiàn)有的現(xiàn)代法治理論的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。至少，我們不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地并輕易地以現(xiàn)代化這一宏大敘事來(lái)為由犧牲中國(guó)農(nóng)村社會(huì)目前所需要的秩序。當(dāng)然，也不能相反。而如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代化的城市和傳統(tǒng)的農(nóng)村社區(qū)(這是一個(gè)過(guò)于簡(jiǎn)單化的表述)對(duì)相對(duì)不同的法律和法治的需求，這是一個(gè)中國(guó)的法學(xué)家和法律家必須認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。無(wú)論我們法學(xué)家和立法者如何信仰的現(xiàn)代化，信仰現(xiàn)代法治，這都是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。這并不僅僅是一個(gè)技術(shù)性的問(wèn)題，而且也有深刻的道德問(wèn)題。

　　三、中國(guó)法治的前景

　　上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中，由于中國(guó)特殊的國(guó)情，而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實(shí)上，本文并不試圖揭示所有這些悖論，而僅僅是以這些悖論為例，試圖重新展現(xiàn)和理解中國(guó)現(xiàn)代化背景下法治的復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長(zhǎng)期性。我不敢說(shuō)這些難題就其性質(zhì)來(lái)說(shuō)是“中國(guó)的”，但起碼可以說(shuō)，由于其規(guī)模，這些問(wèn)題確確實(shí)實(shí)是中國(guó)的。而且我們可以從上述分析中看到，即使在學(xué)術(shù)層面上，我們都無(wú)法以一個(gè)整齊的、簡(jiǎn)單化了的公式來(lái)解開(kāi)這些悖論。強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治的某一個(gè)方面很可能會(huì)損害現(xiàn)代法治的另一個(gè)同樣值得珍重的要素，甚至?xí)�損害這一方面得以實(shí)現(xiàn)的條件；
更何況中國(guó)的法治是一個(gè)艱巨而偉大的社會(huì)實(shí)踐性事業(yè)，是一個(gè)社會(huì)的秩序重建的過(guò)程，而不可能只是一個(gè)學(xué)術(shù)性的活動(dòng)。

　　盡管中國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個(gè)艱巨的事業(yè)，然而，我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過(guò)中國(guó)人民的百年艱難奮斗，中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型就總體來(lái)說(shuō)已經(jīng)基本完成。經(jīng)濟(jì)上，中國(guó)社會(huì)從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為本已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向以工商經(jīng)濟(jì)為本，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制正在形成之中，同國(guó)際市場(chǎng)聯(lián)系也日益強(qiáng)化；
盡管農(nóng)村仍然是廣大的，盡管許多農(nóng)村還相當(dāng)貧困，然而，就總體來(lái)說(shuō)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)是以工商占主導(dǎo)地位。政治上，中國(guó)已經(jīng)從一個(gè)傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個(gè)現(xiàn)代的民族國(guó)家，公民意識(shí)已經(jīng)開(kāi)始形成；
中國(guó)的國(guó)家政權(quán)的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)從清代的縣深入到如今的鄉(xiāng)，“天高皇帝遠(yuǎn)”的狀況基本改變了，現(xiàn)代民族國(guó)家的框架已經(jīng)大致形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學(xué)的巨大實(shí)際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國(guó)的文化。我們可以看到，除了專(zhuān)門(mén)從事與古典文獻(xiàn)有關(guān)的研究，已經(jīng)很少有人(包括絕大多數(shù)受過(guò)高等教育的人)大量閱讀經(jīng)史子集；
在當(dāng)代大學(xué)生中，能夠閱讀外文著作的或能用外語(yǔ)寫(xiě)信的人可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)能夠閱讀中國(guó)古籍或用古漢語(yǔ)寫(xiě)信的人；
電影、電視、流行音樂(lè)至少在城市地區(qū)所擁有的愛(ài)好者在數(shù)量上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了傳統(tǒng)戲劇和民歌的愛(ài)好者。在這個(gè)層面上，我們可以說(shuō)，中國(guó)已經(jīng)基本完成了社會(huì)轉(zhuǎn)型。并因此，我們也許可以從一個(gè)側(cè)面看到從19世紀(jì)末的“變法”話語(yǔ)到20世紀(jì)末的“法治”話語(yǔ)之轉(zhuǎn)變的巨大社會(huì)背景和決定性力量。

　　然而，與中國(guó)20世紀(jì)的這一巨大變化和成就而言，中國(guó)的法治現(xiàn)代化似乎是“滯后”了。盡管從20世紀(jì)初，中華民族就開(kāi)始了一個(gè)以修憲立法為標(biāo)志的大規(guī)模的“變法”，但到20紀(jì)末，我們又一次面臨著大規(guī)模的以立法為標(biāo)志的社會(huì)變革。盡管已經(jīng)制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺(jué)有大量的領(lǐng)域缺乏規(guī)則；
即使已有立法的領(lǐng)域，也有不少法律的空白之處，或者是由于法律規(guī)定的交叉、重疊和矛盾而成為另一種形式的法律“空白”。盡管現(xiàn)代的法律職業(yè)在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，但是到世紀(jì)末，中國(guó)的幾十萬(wàn)法官的平均文化程度還只是接近大專(zhuān)，而其中經(jīng)過(guò)法律專(zhuān)業(yè)系統(tǒng)訓(xùn)練的還不占多數(shù)。就法官的工作而言，他們?cè)谠S多時(shí)候仍然是在解決糾紛，而不是在確認(rèn)規(guī)則。在這個(gè)意義上，他們的工作更類(lèi)似于傳統(tǒng)的調(diào)解，而不是在審判。有相當(dāng)數(shù)量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔(dān)不少完全是法律專(zhuān)業(yè)之外的工作(例如扶貧)。[55]司法的專(zhuān)門(mén)技術(shù)遠(yuǎn)未形成。許多所謂的司法原則都還停留在哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)原理的演繹，甚至是政治口號(hào)的照搬。盡管就總體來(lái)說(shuō)，目前律師的平均文化水平和專(zhuān)業(yè)水平要高于法官、檢察官的平均水平，但至少到目前來(lái)說(shuō)律師的主要工作仍然不是法律的，而是關(guān)系的；
關(guān)系重于專(zhuān)業(yè)能力。[56]

　　然而，如果從學(xué)理的方面來(lái)考察，法治的“滯后”在很大程度上并非一個(gè)真問(wèn)題，至少不是一個(gè)有意義的問(wèn)題。所謂真，所謂有意義，在這里是指可以通過(guò)人為的努力加以解決或避免的問(wèn)題。當(dāng)我們說(shuō)法治“滯后”，并將之作為一個(gè)問(wèn)題來(lái)研究時(shí)，我們實(shí)際上是隱含地接受了這樣一個(gè)很值得懷疑的理論前設(shè)，即在同一時(shí)段內(nèi)，法治的確立是與社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化變革完全兼容的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　可以完成共時(shí)性的變革。而這一前設(shè)，實(shí)際只是我們的意欲的凝聚；
并在一定意義上，它與那種要求社會(huì)變革的意欲同源：都希望中國(guó)在短期內(nèi)全面完成一個(gè)社會(huì)范式的轉(zhuǎn)換。而正是這種關(guān)于法治的意欲，可能使得我們急切希望以唯理的設(shè)計(jì)變革的方式、政府推動(dòng)的方式、急風(fēng)暴雨的方式、只爭(zhēng)朝夕的方式、群眾運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)“建設(shè)”法治；
而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身的要求回應(yīng)社會(huì)、秩序內(nèi)生于社會(huì)、規(guī)制社會(huì)也規(guī)制國(guó)家權(quán)力的行使、維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定難以兼容和兩全的。因此，正是在這個(gè)意義上，我要說(shuō)，就一個(gè)社會(huì)的總體看來(lái)，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。[57]并且，從這一分析的角度來(lái)看，從秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進(jìn)的可能性來(lái)看，而不是從我作為普通人一員同樣渴求秩序的意欲來(lái)看，20世紀(jì)中國(guó)的法治并不存在一個(gè)“滯后”的問(wèn)題。我的這一論斷并不是否認(rèn)法治的必要和迫切，不反對(duì)各種法治建設(shè)的努力，也不否認(rèn)具體的、地方性的法律制度與社會(huì)變革之間的互動(dòng)關(guān)系；
我想強(qiáng)調(diào)的只是，作為一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的法治(而不是局部的和暫時(shí)的有序)只有在這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。

　　也正是在這一點(diǎn)上，前面提到的20世紀(jì)中國(guó)社會(huì)的巨大變化也許可以說(shuō)為中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代法治的最終確立奠定了最深厚的基礎(chǔ)(盡管一個(gè)人最應(yīng)當(dāng)小心下斷言的就是當(dāng)下的歷史)。沒(méi)有這個(gè)社會(huì)的根本轉(zhuǎn)變，談法治就將是對(duì)舊秩序的維護(hù)；
沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，任何字面上先進(jìn)的法律、法令和制度安排都將只是一紙空文；
沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，主要依靠國(guó)家強(qiáng)制力建立的“法治”和秩序都將是不穩(wěn)固的；
沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，已經(jīng)進(jìn)入了世界性的現(xiàn)代化之中的中國(guó)人也不會(huì)以他們的行動(dòng)——而不僅僅是語(yǔ)詞——參與秩序的，因此也是法治的，“建設(shè)”。

　　但是，細(xì)心的讀者可能會(huì)注意我在作出這一斷言時(shí)用了“也許”二字。這并不是模棱兩可，而是因?yàn)檫@種對(duì)當(dāng)下之歷史的斷言太容易出問(wèn)題了。事實(shí)上，這一判斷是無(wú)法進(jìn)行論辯的，無(wú)法訴諸于任何東西來(lái)論證這一判斷是否正確。我無(wú)法給出確定無(wú)疑的理由說(shuō)，我的確信不是對(duì)自已的愿望的一種正當(dāng)化。在這個(gè)意義上，先知是不存在的，先知是當(dāng)人們偶爾回頭一瞥時(shí)的一個(gè)構(gòu)建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構(gòu)成一個(gè)指向，而現(xiàn)實(shí)是開(kāi)放性的，不具有必定性。因此，中國(guó)社會(huì)的秩序形成，中國(guó)法治的確立，并不會(huì)像詩(shī)人所言“大步向我們走來(lái)”。我們面臨著許多20世紀(jì)中國(guó)法治的許多悖論，而且這些悖論并不會(huì)由于我們?cè)谒枷胗^念上重視了“法治”，強(qiáng)調(diào)了“依法治國(guó)”，強(qiáng)調(diào)了有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，或者是作了一些可以數(shù)量化的“法治”工作就會(huì)消解。

　　法治話語(yǔ)的流行反映的是對(duì)秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個(gè)民族的事業(yè)，必須從人們的社會(huì)生活中通過(guò)反復(fù)博弈而發(fā)生的合作(廣義的)中發(fā)生，因此是一個(gè)歷史的演進(jìn)過(guò)程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關(guān)機(jī)關(guān)的實(shí)踐，特別是在城市地區(qū)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中；
但在許多情況下，制定法和國(guó)家的活動(dòng)甚至并非保持社會(huì)秩序之中要。由于人們事實(shí)上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進(jìn)行合作和維持秩序的手段(協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠(yuǎn)甚至威脅等)，由于獲得法律救助需要高昂的信息費(fèi)用(法律太多，無(wú)法了解)，由于律師費(fèi)用、律師分布狀況以及人們對(duì)普遍對(duì)于律師的不信任(各國(guó)均如此，并歷來(lái)如此)，以及政府受人力、財(cái)力的限制而不可能向社會(huì)提供足夠并且“對(duì)路”的法律的公共產(chǎn)品，[58]制定法事實(shí)上對(duì)社會(huì)秩序的影響并不如同法學(xué)家想象得那么大，有時(shí)甚至是毫無(wú)影響；
即使在最好的情況下，它也僅僅是促進(jìn)人們合作的一種機(jī)制。因此，當(dāng)人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學(xué)家的眼光也許應(yīng)當(dāng)超出我們今天已習(xí)慣稱(chēng)之為“法律”的那些文本以及與之相伴隨的國(guó)家的活動(dòng)，而看到、關(guān)注并研究任何社會(huì)中總是存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那才是一個(gè)社會(huì)的秩序的真正基礎(chǔ)。“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力(unappreciative)，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”；
當(dāng)然，這句話的主語(yǔ)后面也許還應(yīng)添上法學(xué)家。

　　1997年6月－8月于北大蔚秀園

　　*原載于，汪丁丁、吳國(guó)盛、蘇力等：《學(xué)問(wèn)中國(guó)》，江西教育出版社，1997年。

　　[1]Michel Foucault,The Order of Things,An Archaeology of the Human Sciences,Random House,1970,p.48.

　　[2]Robert C.Ellickson,Order without Law,How Neighbors Settle Disputes,Harvard University Press,1991,p.286.

　　[3]Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969,p.106.

　　[4]法治的就是規(guī)則的統(tǒng)治。這樣的法治定義，看起來(lái)太平庸了，沒(méi)有諸如“正義”、“公平”這樣一些神圣的字眼。然而，只要仔細(xì)考察一下，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，外國(guó)學(xué)者關(guān)于法治的一系列原則(例如，A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,Macmillan,1968,pp.188-196，提出的法治三原則，大致是，法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用;Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969，提出了8項(xiàng)原則：法律的一般性、公布、不溯及既往、確定、不自相矛盾、可行、穩(wěn)定和實(shí)際落實(shí)；
John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,1980,基本重復(fù)了富勒的原則，增加了規(guī)則限制的裁量和官員守法兩點(diǎn))，實(shí)際上都隱含在規(guī)則的統(tǒng)治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原則，就是說(shuō)一個(gè)法律不能是對(duì)個(gè)具體問(wèn)題的決定，而必須是針對(duì)所有人的某一類(lèi)問(wèn)題。法律公開(kāi)的原則，即制定法必須頒布；
然而，其核心也許并不在于“頒布”本身這個(gè)行為，而在于通過(guò)頒布，在一個(gè)以文字作為基本的交流手段的社會(huì)中，可以使人們最便捷地了解法律。這兩個(gè)原則實(shí)際上就是指法律規(guī)則便于人們掌握和預(yù)測(cè)。因此，真正重要的是，人們是否可能依據(jù)他們的習(xí)慣的行為和一般的智識(shí)預(yù)測(cè)法律將如何要求。事實(shí)上，各國(guó)的法律實(shí)踐也總是認(rèn)為，個(gè)人不能以不了解法律而作為違法的借口。又如，法律面前人人平等的原則，實(shí)際上就是只有法律的普遍原則的另一種表述形式。因?yàn)橹挥袑?duì)人們同等適用的法律，才有可能并便利人們了解和預(yù)測(cè)，否則的話，人們就會(huì)因不了解法律對(duì)自己的要求是什么、自己應(yīng)如何行為，而陷于無(wú)所適從的境地。又如法律不溯及既往的原則，也正是因?yàn)槿藗儫o(wú)法依據(jù)尚未形成的法律規(guī)則來(lái)決定自己的行為。而司法獨(dú)立則被視為規(guī)則性得以真正貫徹、落實(shí)的保障。

　　[5]這方面的論述是大量的，可參見(jiàn)，蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，頁(yè)7注16所引的部分法學(xué)家的觀點(diǎn)。

　　[6]比較細(xì)致的論證，見(jiàn)，朱蘇力，“閱讀中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序”，《公共論叢》，三聯(lián)書(shū)店，1996年。

　　[7]中西許多學(xué)者在討論法治時(shí)往往追溯到古希臘的制度或古希臘羅馬學(xué)者的論述，似乎法治是一脈相承的。在我看來(lái)，這是一個(gè)錯(cuò)誤，一種單線進(jìn)化論。這里有兩個(gè)方面必須分清，一個(gè)社會(huì)的法治或法制如果能夠建立或形成，最根本的是這種法治或法制大致滿足了社會(huì)的需要，而不是因?yàn)樗�承序了先前的制度�?br>但是，法治的形式或制度安排以及對(duì)其正當(dāng)性的表述可以借鑒甚至套用前代的(因此，馬克思稱(chēng)法學(xué)沒(méi)有自己的歷史)，先前的法治成果是作為智識(shí)的資源而被制度創(chuàng)建者運(yùn)用的。盡管如此，歷史的承序并不構(gòu)成自然科學(xué)意義上因果關(guān)系；
否則的話，這種話語(yǔ)就無(wú)法容納人的能動(dòng)性。

　　[8]參見(jiàn)，Richard A.Posner,The Economics of Justice,Harvard University Press,1981;特別是第7、8章。波斯納在分析傳統(tǒng)社會(huì)的法律時(shí)與信息成本的關(guān)系時(shí)提出功能性關(guān)系是相反的。他認(rèn)為，恰恰是因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)內(nèi)人們?yōu)楂@取信息成本太高，才形成了沒(méi)有“隱私”的熟人社會(huì)。波斯納的分析就強(qiáng)調(diào)信息費(fèi)用和人際關(guān)系的相關(guān)聯(lián)系作為一種分析模型是言之成理的；
但是，從社會(huì)的演變歷史來(lái)看，世界上的人并不是首先均勻分布，然后因?yàn)樾畔①M(fèi)用問(wèn)題而結(jié)合成為群體的，而是，因?yàn)槭紫扔捎谧匀谎�緣和地緣限制結(jié)合成群體(首先是家庭)而節(jié)省了信息費(fèi)用的。

　　[9]“一種行為觸犯某種強(qiáng)烈的、十分鮮明的集體情感就構(gòu)成了犯罪”。迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館，1995年，頁(yè)85；
又請(qǐng)參見(jiàn)，Bronislaw Malinowski,Crime and Custom in Savage Society,Adams,1962。

　　[10]這種人的范疇可能與現(xiàn)代社會(huì)關(guān)于人的范疇有不同；
因此，以現(xiàn)代社會(huì)關(guān)于人的范疇來(lái)衡量，傳統(tǒng)社會(huì)的規(guī)則或“法律”的適用與“法律面前人人平等”或“法律的同等對(duì)待”的原則是相悖的。但是，正如馬克思在《猶太人問(wèn)題》指出的，是現(xiàn)代國(guó)家廢除了出生、等級(jí)、教育和職業(yè)等非政治的區(qū)別，是一種高度的抽象，在這個(gè)意義上，現(xiàn)代的“人”也是一個(gè)社會(huì)、歷史的構(gòu)建。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)代社會(huì)并沒(méi)有廢除一切人的區(qū)別，相反在另外一些方面更強(qiáng)調(diào)區(qū)別，并在法律上得到體現(xiàn)。例如，國(guó)籍的區(qū)別，以及在一國(guó)之內(nèi)的某些法律適用上所作的軍人、未成年人、婦女、老人、精神病人等區(qū)別。這些現(xiàn)代的人的范疇與傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)于人的范疇一樣，也并不是天然合理的，而是適用現(xiàn)代社會(huì)之需要、與現(xiàn)代社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)甚至某些學(xué)科制度的形成相關(guān)的；
其合理性、正當(dāng)性只能在特定的社會(huì)和知識(shí)的語(yǔ)境才能獲得。例如，在傳統(tǒng)社會(huì)中的嚴(yán)格責(zé)任制下，沒(méi)有精神病人這個(gè)范疇；
因此，現(xiàn)代司法認(rèn)定精神病人不承擔(dān)法律責(zé)任的做法對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)就無(wú)法理解，可能被視為與法律的公正原則(法律同等對(duì)待)不相符。當(dāng)然，這并不是說(shuō)兩者都堅(jiān)持了法律面前人人平等原則，因此，兩者沒(méi)有任何區(qū)別；
而只是說(shuō)，作出評(píng)價(jià)需要一個(gè)外在于這兩套關(guān)于人的分類(lèi)范疇的標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡(jiǎn)單地將傳統(tǒng)社會(huì)的范疇和做法放在今天的知識(shí)體系內(nèi)加以評(píng)判。

　　[11]《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，江蘇人民出版社，特別是第1章。

　　[12]此語(yǔ)來(lái)自，強(qiáng)世功：“鄉(xiāng)村社會(huì)的司法實(shí)踐”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期，頁(yè)103。

　　[13]《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館，1959年。

　　[14]參見(jiàn)費(fèi)孝通先生關(guān)于為什么鄉(xiāng)土中國(guó)無(wú)需文字的有關(guān)論述，《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書(shū)店，1985年。

　　[15]《舊唐書(shū)》卷6，中華書(shū)局，1975年，頁(yè)2139－2140。

　　[16]“愛(ài)有差等”是主張“兼愛(ài)”的墨家對(duì)其對(duì)手儒家觀點(diǎn)的一種既確當(dāng)又不確當(dāng)?shù)母爬ā４_當(dāng)，是因?yàn)槿寮铱吹搅瞬⒊姓J(rèn)人的自然情感是愛(ài)有差等的，社會(huì)秩序不能違背人的自然情感，在這一點(diǎn)上他們是現(xiàn)實(shí)主義者；
而墨家主張的“愛(ài)無(wú)差等”是違背人情的，是一種必定落入空想的理想(墨家為歷史所湮滅因此是個(gè)必然)。不確當(dāng)，是因?yàn)槿寮覂H僅是承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，而不是要將之作為一種理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承認(rèn)愛(ài)有差等的現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上“推恩”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦”(《梁惠王上》)；
正是人在感情上有這種差別推恩才可能。關(guān)于“愛(ài)有差等”的自然情感的分析，又請(qǐng)看休謨的分析，《人性論》，下卷，關(guān)文運(yùn)譯，鄭之驤校，商務(wù)印書(shū)館，1980年，卷3，章2和章3頁(yè)645。

　　[17]參見(jiàn)，Ellickson,前注，特別是第10章的分析。

　　[18]參看休謨的分析論證，人的自然道德不足以構(gòu)成“廣大的社會(huì)”的秩序，甚至?xí)�與這種秩序相抵觸，廣大社會(huì)的秩序是人們?cè)诒匾�的社�?huì)交往中形成的既是“人為”的也是自然的措施和協(xié)議。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　同前注。[19]參見(jiàn)，T"ung-Tsu Chu,Local Government in China the Ch"ing Dynasty,Harvard University Press,1962,特別是第7章。

　　[20]吳晗、費(fèi)孝通等：《皇權(quán)與紳?rùn)?quán)》，天津人民出版社，1988年。

　　[21]例如，梁淑溟：《中國(guó)文化要義》，學(xué)林出版社，1987年，頁(yè)18－20。

　　[22]哈耶克在《通向奴役之路》中就是從這一角度論述了自由對(duì)于一個(gè)社會(huì)的重要。F.A.Hayek,The Road to Serfdom,University of Chicago Press,1944。

　　[23]參見(jiàn)，蘇力：“從契約理論到社會(huì)契約理論”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1996年3期，頁(yè)86及注。

　　[24]Jurgen Habermas,The Philosophical Discourse of Modernity,Twelve Lectures,trans.,by F.Lawrence,MIT Press,1987,p.xix.

　　[25]盡管人類(lèi)歷史上，也曾經(jīng)有過(guò)大規(guī)模的“立法”，但是，以前的“立法”更多是對(duì)習(xí)慣法的匯纂，只有近代以來(lái)，由于政府需要對(duì)社會(huì)的組織管理，才出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)，開(kāi)始了大量的現(xiàn)代意義的立法；
見(jiàn)，F(xiàn).A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,vol.1,University of Chicago Press,1973。

　　[26]羅·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世昌譯，商務(wù)印書(shū)館，1984年。

　　[27]Foucault,The Order of Things,同前注.

　　[28]�？略凇队�(xùn)誡和懲罰》中論述刑罰之變遷的一個(gè)社會(huì)觸媒就是財(cái)產(chǎn)存在方式的變化引起的犯罪的變化：先前農(nóng)業(yè)社會(huì)中，最重要的財(cái)產(chǎn)往往是不動(dòng)產(chǎn)，浮財(cái)很少；
而工業(yè)社會(huì)中，最重要財(cái)產(chǎn)往往是動(dòng)產(chǎn)，并且不動(dòng)產(chǎn)也很容易轉(zhuǎn)手為動(dòng)產(chǎn)。Foucault,Discipline and Punish,The Birth of Prison,trans.by Alan Sheridan,Random House,1977，p.75。

　　[29]例如，無(wú)論是絕對(duì)主義的霍布斯還是自由主義的洛克，在勾勒他們心目中人類(lèi)從自然狀態(tài)進(jìn)入社會(huì)或國(guó)家時(shí)，都反復(fù)強(qiáng)調(diào)必須放棄個(gè)人的自由決定和實(shí)施個(gè)人決定的權(quán)力。洛克認(rèn)為，正是個(gè)體的這兩種基本權(quán)力之集合，構(gòu)成了國(guó)家的立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)(包括司法權(quán))的真正基礎(chǔ)。參見(jiàn)，霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館，1985年，頁(yè)133以下；
洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館，1964年，頁(yè)78以下。韋伯更明確指出了這一點(diǎn)，“現(xiàn)代國(guó)家是一個(gè)組織統(tǒng)治的、強(qiáng)制性的聯(lián)合。國(guó)家已經(jīng)成功地追求壟斷合法化的運(yùn)用暴力，作為在一個(gè)區(qū)域內(nèi)統(tǒng)治的手段”；
Max Weber,Essays in Sociology,trans.,by H.Gerth and C.Wright,1958,p.78。

　　[30]參見(jiàn)，Anthony Giddens,The Nation-State and Violence,Polity Press,1985。另外，可參見(jiàn)福柯對(duì)監(jiān)獄制度發(fā)生的分析，Discipline and Punish,同前注。

　　[31]必須強(qiáng)調(diào)的是，我在這里并不是試圖“真實(shí)地”描述這一歷史發(fā)展的順序，也不是試圖發(fā)現(xiàn)社會(huì)變化的內(nèi)在的“因果關(guān)系”，重建一種宏大的歷史敘事(任何描述都將注定是不完整的，因此是“歪曲的”)，而僅僅試圖辨析闡發(fā)這些同時(shí)出現(xiàn)的歷史現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系。我們完全可以從近代早期的西歐社會(huì)的世俗化或社會(huì)分工或城市的出現(xiàn)或其他重大社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)為進(jìn)路展開(kāi)這一現(xiàn)代化的畫(huà)圖，而并不影響這一結(jié)論。

　　[32]Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretative Sociology,ed.by Guenther Roth and Claus Wittich,University of California Press,1978.

　　[33]韋伯確定的現(xiàn)代國(guó)家的四個(gè)要素大致是：由立法確定的行政和法律秩序，依據(jù)立法規(guī)定進(jìn)行公務(wù)的行政機(jī)構(gòu)，對(duì)其管轄內(nèi)的所有人和發(fā)生的大多數(shù)事?lián)碛芯呒s束性權(quán)威，以及當(dāng)合法政府許可和有所規(guī)定時(shí)在其管轄內(nèi)合法使用暴力。見(jiàn)，Max Weber,The Theory of Social and Economic Organization,Oxford University Press,1947,p.154，156。

　　[34]同上，p.332.

　　[35]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)256－257，573。

　　[36]這是目前中外都相當(dāng)普遍流行的關(guān)于現(xiàn)代法律和法治的話語(yǔ)。例如，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克就將現(xiàn)代的、他稱(chēng)之為自治型法律視為對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)中的壓制型法律的回應(yīng)和改善，而他們所預(yù)想的未來(lái)的回應(yīng)型法律又將是對(duì)自治型法律的不足之補(bǔ)充；
這種觀點(diǎn)，表面看來(lái)強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)社會(huì)的關(guān)系，實(shí)際上隱含了一種法律歷史發(fā)展的目的論，更多強(qiáng)調(diào)了法律的變化是對(duì)自身的完善。見(jiàn)，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年。

　　[37]毛澤東在30年代就指出，自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的中國(guó)人民的革命是世界革命的一部分。見(jiàn)，《中國(guó)革命和中國(guó)共產(chǎn)黨》，《新民主主義論》，《毛澤東選集》卷2，人民出版社，1991年第2版，頁(yè)647，以及頁(yè)666－672。

　　[38]參見(jiàn)，朱蘇人：“法本質(zhì)理論的接受與中國(guó)傳統(tǒng)的‘法’和‘法治’”，《比較法研究》，1997年第2期。

　　[39]馬克思：《資本論》，第3卷(下)，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社，1975年，頁(yè)894(著重號(hào)為引者添加)。恩格斯在談?wù)摲�律起源時(shí)，也提到了時(shí)間的構(gòu)建性作用，“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律”�！恶R克思恩格斯選集》，第2卷，人民出版社，1972年，頁(yè)538(著重號(hào)為引者添加)。

　　[40]例如，薩維尼認(rèn)為法律的發(fā)展和語(yǔ)言的發(fā)展更為相似，是歷史地構(gòu)成的(薩維尼：《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》，《西方法律思想史資料選輯》，北京大學(xué)出版社，1983年)；
而霍姆斯認(rèn)為普通法是一個(gè)民族多少個(gè)世紀(jì)以來(lái)的故事；
有許多“荒謬的”制度，例如“對(duì)價(jià)”，是由于其歷史而獲得不可改變的法律地位(Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948)；
又如，哈耶克提出了社會(huì)自發(fā)性秩序的演化理論(F.A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,3vols.University Chicago Press,1973－1979)。

　　[41]迪爾凱姆關(guān)于自殺問(wèn)題的研究發(fā)現(xiàn)，社會(huì)的無(wú)序(anomi)并不僅僅來(lái)自社會(huì)的災(zāi)難，而且也可能來(lái)自“某種令人獲益但過(guò)于突然的變化”，例如權(quán)力和財(cái)富的突然增加，并使某些人難以忍受。見(jiàn)，Emile Durkheim,Suicide,A Study in Sociology,trans.by John A.Spaulding and George Simpson,Free Press,1951,pp.252ff。這種狀況最典型的也許就是“范進(jìn)中舉”；
人們也常說(shuō)，“最難熬的并不是最后結(jié)果，而是等待本身”，以及改革以來(lái)的“端起碗來(lái)吃肉，放下筷子罵娘”的現(xiàn)象，都是這個(gè)道理。

　　[42]例如，作為普通法國(guó)家司法之核心的遵循前例原則就是一個(gè)慣例；
英國(guó)憲制的最基本部分就是歷史形成的、至今不見(jiàn)諸文字的慣例；
美國(guó)統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。

　　[43]同前注；
又見(jiàn)，F(xiàn).A.Hayek,New Studies in Philosophy,Politics and Economics,and the History of Ideas,University of Chicago Press,1978,pp.8-9。

　　[44]一個(gè)典型的例子是清末立憲，幾乎所有的人都認(rèn)為只要實(shí)行了立憲，就可以迅速地富國(guó)強(qiáng)兵。見(jiàn)，蕭功秦：“近代中國(guó)人對(duì)立憲政治的文化誤讀及其歷史后果”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期。

　　[45]《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書(shū)店，1985年，頁(yè)59。

　　[46]在這個(gè)層面上看，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在中國(guó)自50年代－80年代間的建立，具有其內(nèi)在的歷史必然性和合理性，而不能僅僅視為一種政治決策的“失誤”，也不僅僅是對(duì)蘇聯(lián)模式的天真效仿。

　　[47]這并不意味著我就完全同意王�！爸�假買(mǎi)假”的做法，或者某些商家在執(zhí)行“偷一罰十”時(shí)可能出現(xiàn)的過(guò)度。我所反對(duì)的是國(guó)家在建立和維持社會(huì)秩序上的壟斷。[48]見(jiàn)，強(qiáng)世功：“鄉(xiāng)村社會(huì)的司法實(shí)踐：知識(shí)、技術(shù)與權(quán)力”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期，特別是第三節(jié)。我在湖北對(duì)基層法院法官的訪談中也發(fā)現(xiàn)同樣的情況。

　　[49]這并非中國(guó)的特點(diǎn)；
即使在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的工商經(jīng)濟(jì)中，也是這種狀況。例如，麥考雷1963年的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在美國(guó)威斯康星州，經(jīng)常交往的廠商之間有60－75的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并不通過(guò)合同，而是依據(jù)公平交易(fair dealing)的規(guī)范，并且這種商業(yè)規(guī)范與合同法同樣有效。見(jiàn)，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study,"American Sociological Review,vol.28,1963；
以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,"9Practical Lawyer,November 1963。

　　[50]因此，秋菊對(duì)村長(zhǎng)打傷其丈夫只是要個(gè)“說(shuō)法”，而不理解為什么“把人給抓了”。參見(jiàn)，蘇力：“現(xiàn)代法治的合理性和可行性”，《東方》，1996年3期。同樣，婚內(nèi)強(qiáng)奸盡管應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，卻很少被真正定為犯罪；
而且除了夫妻決心徹底分手，甚至無(wú)人報(bào)案。因此，即使是“公正”的法律終究還是要受到當(dāng)事人之選擇的限制。

　　[51]因此，城市人的婚姻似乎比農(nóng)村人更為“自由”。然而，這并不是由于對(duì)于人們對(duì)“權(quán)利”的認(rèn)識(shí)或者是“法治觀念”不同的產(chǎn)物，在我看來(lái)而更多是社會(huì)生活的制約條件不同的產(chǎn)物。

　　[52]因此，所有國(guó)家在法律上都允許不同程度的“子為父隱，父為字隱”；
而其功能在于保護(hù)社會(huì)最基本的社會(huì)組織和秩序，因此也就是維護(hù)社會(huì)的秩序。參見(jiàn)，范忠信：“中西法律傳統(tǒng)中的‘親親相隱’”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1997年3期。

　　[53]但是，鄉(xiāng)民的感覺(jué)并非完全沒(méi)有道理。如果放在現(xiàn)代化的大背景下，所有這些鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化建設(shè)和改造，又的確帶著濃重的建設(shè)現(xiàn)代民族國(guó)家的色彩，是為了增強(qiáng)總體的國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，建立現(xiàn)代民族國(guó)家的意識(shí)形態(tài)，增強(qiáng)國(guó)家的社會(huì)動(dòng)員能力。當(dāng)我們看到那偏遠(yuǎn)的山村小學(xué)使用著國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃的教科書(shū)，舉行升國(guó)旗、唱國(guó)歌的活動(dòng)之際，我們看到的并不僅僅是“文化下鄉(xiāng)”，而且看到國(guó)家權(quán)力末梢的延展，我們看到的是中國(guó)從一個(gè)文化共同體變成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家進(jìn)程中的無(wú)數(shù)事件中的一個(gè)。用小說(shuō)和電影《鳳凰琴》中的山區(qū)教師張英的話來(lái)說(shuō)，是山區(qū)小學(xué)的艱苦生活使他“第一次聽(tīng)懂了國(guó)歌”。[54]《中國(guó)革命戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略問(wèn)題》，《毛澤東選集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特別是第三章第二節(jié)。但是毛澤東的這一分析判斷至少在1920年代后期的井岡山時(shí)期已經(jīng)形成，并構(gòu)成他對(duì)中國(guó)革命的一系列決策的基礎(chǔ)性判斷之一。可參見(jiàn)毛澤東寫(xiě)于1928年至1930年的《中國(guó)的紅色政權(quán)為什么能夠存在》，《井岡山的斗爭(zhēng)》，《星星之火，可以燎原》等文。

　　[55]關(guān)于中國(guó)目前法官的現(xiàn)狀，可參見(jiàn)，賀衛(wèi)方：“通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義：對(duì)中國(guó)法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視”，夏勇主編，《走向權(quán)利的世代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)212－284。

　　[56]關(guān)于中國(guó)律師業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)狀，可參見(jiàn)，張志銘：“當(dāng)代中國(guó)的律師業(yè)：以民權(quán)為基本尺度”，夏勇主編，《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，頁(yè)135－208。

　　[57]這并不是否認(rèn)法律在某些時(shí)候可以作為社會(huì)變革的工具。這里首先要區(qū)別法治與具體的法律，其次是要區(qū)別已經(jīng)成為制度的法律和意圖成為制度的立法；
作為變革工具之立法具有成為制度的潛能，但未必能成為制度，它必定要經(jīng)受時(shí)間的檢驗(yàn)和公共的選擇。

　　[58]即使不談法律所要求的普遍性與地方習(xí)慣可能有矛盾的問(wèn)題，就中國(guó)目前農(nóng)村地區(qū)來(lái)說(shuō)，一般是一個(gè)方圓幾十里、人口10余萬(wàn)的鄉(xiāng)設(shè)一個(gè)派出法庭，審判人員2－3人，一名事實(shí)上號(hào)稱(chēng)專(zhuān)職實(shí)際并非專(zhuān)職的司法助理員，沒(méi)有什么現(xiàn)代化的交通工具和通訊工具；
在我所了解的一些山區(qū)法庭，法官們甚至自行車(chē)都沒(méi)有(根本用不上)。

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