自去年7月下旬起，特別是2004年1月逮捕被告人以來，圍繞《南方都市報》案，法律界以及公眾輿論發(fā)生了非常激烈的爭論（參見《財經(jīng)》2004年第6期《“南都案”一審開庭》和2004年第11期《“南都案”出現(xiàn)顯著變數(shù)》）。

　　根據(jù)我的觀察，本案實際上涉及多個層面的問題。在這里，囿于文章的旨趣和篇幅，我僅就定罪量刑方面的法律專業(yè)性問題發(fā)表一點個人看法。

　　據(jù)報道，廣州市中級人民法院在2004年6月7日作出終審判決，確認了一審的定罪，只是對量刑略有減輕，從有期徒刑12年改判為8年。我不得不指出，這仍屬于重判。這項審判結(jié)果是很不公正、很不妥當(dāng)?shù)�，�?yīng)該予以批評和糾正。

　　喻華峰遭到指控的主要罪名是貪污。按照中國刑法的規(guī)定，認定貪污罪需要滿足三個基本條件，即行為人必須具有國家工作人員或者受國家機關(guān)等委托行使管理職能的身份；
利用了職務(wù)上的便利；
以非法手段占有國有財物。

　　但是，在本案中，有關(guān)資金的處分是以編委會名義根據(jù)既有權(quán)限作出的集體決定，要論罪也得算是“單位犯罪”，既不屬于喻華峰個人的貪污行為，也不具備數(shù)人共犯貪污的隱密性和共同責(zé)任。

　　進一步推敲案情以及有關(guān)法律規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)：在這里，其實無論是個人犯罪還是共同犯罪，或者從單位犯罪的觀點來看，貪污罪也都是不能成立的。即使要公訴和定罪，也應(yīng)該按照刑法第396條的規(guī)定以私分國有資產(chǎn)罪來指控有關(guān)人士。

　　1997年改正刑法的一項重要內(nèi)容是增設(shè)私分國有資產(chǎn)罪，其目的正是要避免對貪污罪條款的濫用。但是，擔(dān)任此案的兩級法院審判人員似乎無視刑法第382條與第396條之間的區(qū)別以及立法機關(guān)的良苦用心。比較一下這兩個條文就知道，根據(jù)私分國有資產(chǎn)罪的規(guī)定來指控喻華峰會更加切合案情和法意。如果照此重新立案審理，那么有可能被追究刑事責(zé)任的只是主管人以及其他有直接責(zé)任的人員；
根據(jù)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)來量刑，只能判處三年以下徒刑或者拘役以及并處或單處罰金�？梢�，是貪污罪還是私分罪，后果大不一樣。

　　不過本案即使以私分國有資產(chǎn)來指控被告人，其實也同樣是站不住腳的。認定私分罪需要一個前提條件，這就是作為分配對象的只限于國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)管理局在1993年頒布《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》，以第二條對“國有資產(chǎn)”的概念給出了明確的定義。特別是該辦法的第12條第三項直接規(guī)定已提取用于職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金不屬于國有資產(chǎn)。本案被私分的只是提留獎金，顯而易見，有關(guān)人員與私分國有資產(chǎn)罪也不沾邊。至于被告人是否違反內(nèi)部財務(wù)制度，要不要被追究行政上的責(zé)任，在道義上如何評價對廣告收入的提成、調(diào)劑以及私分，這就不屬于法院刑事審判庭有權(quán)管轄的范圍了。

　　至于另一項指控，法院對行賄罪構(gòu)成要件中的“不正當(dāng)利益”的論證也缺乏充分的說服力。按照法解釋學(xué)的技法，在本案中審判人員要對喻華峰定罪不得不采取邏輯推理的如下步驟：第一，收賄方是公務(wù)員并且利用了職務(wù)權(quán)限；
第二，收賄方必須具有明確的賄賂認識；
第三，行賄方為了實現(xiàn)不正當(dāng)?shù)睦�益�?br>第四，行賄方不是單位而是個人。

　　然而，事實是南方日報報業(yè)集團社委會委員李民英在2001年12月退職擔(dān)任調(diào)研員之后，已經(jīng)失去利用職務(wù)權(quán)限的可能性。另外，由于李民英是《南方都市報》創(chuàng)辦者，如果他把所得款項理解為辦報成功之后對開拓者的貢獻的酬謝，也并沒有過于矯情的地方（至于這樣做對不對是另一層面的問題）。在這個意義上，有關(guān)當(dāng)事人是否具有明確的賄賂意識，顯然是容許人們質(zhì)疑的。可見第一步和第二步的論證并沒有落實。

　　何況最高人民法院和最高人民檢察院在1999年發(fā)布的關(guān)于查處行賄犯罪分子的通知中明確指出“謀取不正當(dāng)利益”的范圍以違反法律、法規(guī)和部門規(guī)章為限度劃定，因此，擔(dān)任本案的審判人員要證明被告人有行賄情節(jié)，還必須舉出李民英行為違法的證據(jù)。

　　如果按照廣州中級法院負責(zé)人接受記者訪談時所提供的情節(jié)，即爭取李默許《南方都市報》每年預(yù)收款項記入當(dāng)年廣告收入，以提前領(lǐng)取獎金，這是否屬于“兩高”通知所說的違法行為還有待證實。僅就常識而言，提前領(lǐng)取獎金的行為即使不妥，也是無可厚非的。從已經(jīng)披露的事實來看，這樣權(quán)宜安排的初衷只是為了解決應(yīng)收款項不能按時進賬的技術(shù)性問題，并不能發(fā)現(xiàn)明顯的被告人不正當(dāng)利益。何況喻華峰接手廣告部時面對的是虧損爛攤子，照理不必以行賄的方式來包攬難題。

　　退一步說，即使背后有暗盤交易能滿足違法性要件，那么，為集體獎金所進行的私下交涉也應(yīng)該屬于單位行賄的范疇，不能簡單地認定為喻華峰個人行賄。再退一步，即使法官形成了個人行賄的心證，那么僅憑過賬手續(xù)的名義為根據(jù)就定罪量刑未免太草率了些吧。由此可見，法律推理的四個步驟都沒有落到實處，行賄罪的指控也難以成立，除非給出更進一步的有說服力的論證。

　　鑒于以上分析，我同意許多法學(xué)者的主張，認為本案不足定罪、應(yīng)該再審。在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下，被告人有權(quán)提出申訴，啟動審判監(jiān)督程序。當(dāng)然，新聞界也應(yīng)該從這個案件中吸取教訓(xùn)，建立和健全報社的各種規(guī)章制度，提高記者和編輯人員的職業(yè)倫理水平，加強作為社會良心代言人的使命感以及自律精神。

　　作者為中國著名法學(xué)家，日本神戶大學(xué)法學(xué)教授

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