時間：2004年4月7日

　　地點：天則經(jīng)濟(jì)研究所

　　主辦：北京天則經(jīng)濟(jì)研究所 陽光憲道社會科學(xué)研究中心 中評網(wǎng)

　　主持：蕭瀚

　　蕭瀚：

　　現(xiàn)在會議正式開始，盡管與會學(xué)者還沒有全部到齊，但是因為時間的問題，我們就開始吧。今天這個會討論的議題是公共財產(chǎn)與激勵機制，這是因為前段時間出了一件我們大家都比較關(guān)心的案子，就是南方都市報喻華峰案、李民英案，接下來都是跟這么多年媒體的改革，以及它所遇到的產(chǎn)權(quán)問題，以及媒體人員的激勵機制種種方面都是相關(guān)的。今天我們請到了一些學(xué)者，主要是法律和法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的專家，坐在我左邊是北大法學(xué)院的沈巋副教授，是搞行政法憲法專業(yè)；
坐在沈教授旁邊是賀衛(wèi)方教授；
坐在他旁邊的是盛洪教授；
坐在那邊的是余暉教授；
這位是張律師；
這位是楊支柱老師。在開會之前有幾個規(guī)則我簡單講一下，因為在座的諸位都是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，所以這個案件跟議題相關(guān)的內(nèi)容，是產(chǎn)權(quán)問題，還有激勵機制以及其他的一些問題，我建議諸位基本上將這個案件放在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的范疇之內(nèi)來討論；
第二發(fā)言沒有確定的順序，但是第一輪的發(fā)言每個人的發(fā)言時間不要多于20分鐘，我會看著時間，時間快到的時候，我會提醒。下面就開始吧。

　　楊支柱：

　　關(guān)于貪污和行賄。

　　構(gòu)不構(gòu)成貪污？我個人認(rèn)為是不構(gòu)成貪污的，不構(gòu)成貪污的原因不在于財產(chǎn)是公產(chǎn)還是私產(chǎn)，法律意義上的公產(chǎn)跟日常生活中的公產(chǎn)不一樣，法律意義上的公產(chǎn)實際上就是國有，公有實際上是歸各級政府所有，但是實際上是由政府來支配，不可能不由政府來支配，因為沒有股東。但是這也是不重要的，即使是私產(chǎn)，由這個單位使用管理運輸中的私產(chǎn)才有以公有財產(chǎn)論處，比如說鐵路運輸過程中你偷了車上的財產(chǎn)，這是公有財產(chǎn)，因為國家要賠錢給失主，所以損失實際上是國家損失。

　　即使我們認(rèn)為這個錢歸全體員工所有，那么這個錢南方都市報有沒有必要拿國有財產(chǎn)出來賠，南方都市報會不會賠錢，我認(rèn)為不需要賠。原因是我看了這個東西不是工資或者是百分之多少歸你，本身就是南方都市報沒有發(fā)獎金的義務(wù)，只是為了激勵員工而額外發(fā)的，這一點很重要。即使他們把這個錢吞了，這不是法律意義上的貪污，南方都市報沒有義務(wù)再拿出一筆錢分這筆獎金，因此不可能構(gòu)成貪污。

　　第一點，南方都市報有權(quán)分配獎金。

　　第二點，我覺得這個事情是合法的。有自主分配的權(quán)利，就有權(quán)利分配，只能說分配公平不公平，而不能說它不合法。

　　第三點，因為它這個錢的來源，南方都市報主要是幾個副總經(jīng)理的獎勵，三個總經(jīng)理獎勵金已經(jīng)達(dá)到82點幾萬，這就意味實際上他們沒有侵犯員工的利益，如果是損失的話是這三個副總經(jīng)理的損失，而這三個副總經(jīng)理是自愿把錢讓出來的，所以其他員工沒有受到侵害，你說員工受到侵犯，這是獎金，并沒有損害國家的財產(chǎn)，損害職工的利益，實際上是沒有損害職工的利益，沒有最后受害人的，所以這根本沒有根據(jù)，你說少分給你你說不合理，現(xiàn)在沒有少分，少分幾個人是自己放棄的，他愿意不拿的，所以是個沒有受害人的案件，更不應(yīng)該構(gòu)成貪污案。實際上這個案子判決書本身關(guān)于說他是貪污，理由就是那么幾句，就是說他不應(yīng)該用別人的名義領(lǐng)出這筆錢來，領(lǐng)出來以后就私分，在這方面并沒有說他做得有問題，但是這只是一個形式的問題，就是關(guān)鍵是這個錢他們能不能分給他自己，為什么分？那只是做賬沒有做好，用別的名字那不能說是有貪污，你拿了不該拿的東西，即使拿的是公共財產(chǎn)，再其次是拿的手段是不是隱蔽，這不是手段的問題，拿了自己的東西手段即使有問題也不是貪污。

　　關(guān)于行賄問題說得很少，但是關(guān)于行賄問題也很邪乎，辯方更合理，就是拿了自己的58萬元，就是說領(lǐng)取獎金，把今年收來廣告預(yù)收錢，明年在報上登廣告，今年把廣告錢預(yù)交進(jìn)來，就是說你今年拿獎金，明年就拿不到了，現(xiàn)在是微利時代，基本上沒有什么利息，行賄的情況下，一個就是說我們行賄的錢肯定是少于得到的利益，當(dāng)然實際上不一定小于，預(yù)期上是少于的，但是有更大的利益，否則那不是違法嗎，最初就是這樣想的，這是可以算帳的，預(yù)計利益不構(gòu)成行賄；

　　第二就是個人自己掏錢行賄，這是職工的利益，這個問題就在那，我們要是行賄就是個人的利益，我們很少說個人掏錢去謀取職工的利益，這本身就是荒謬的。

　　第三個問題就是把貪污和行賄結(jié)合起來，一個人貪污職工12萬元，從自己腰包里拿出58萬元給職工，法院說拿自己的財產(chǎn)去行賄，不便于給他錢，所以有個人的利益，明顯要比判決書認(rèn)定的要合情理。

　　這是關(guān)于這個案子的看法，我個人感覺不要說貪污，這個錢完全可以這么分，甚至連不合理都談不上，只可能是違反會計法，違反會計法的行為多了，至于說行賄理由明顯不充分，就公訴人的意見和法院判決認(rèn)定的事實，疑點太多，顯然沒有充分的理由。沒有充分的理由不能說就給別人判刑了。所以我的看法就是說這個案子不是罪輕罪重，而根本就是無罪。這是關(guān)于這個案子本身。

　　關(guān)于輿論方面的討論我個人有一些看法。我感覺這個案子核心之處不是激勵機制的問題，因為判決書實際上是承認(rèn)南方都市報對獎金的分配有自主權(quán)的，并沒有說管理人員分給員工有問題，說的是分給自己的58萬有問題。南方都市報自己發(fā)的獎金并沒有被否定，被否定的就是自己分給自己的這部分錢，因此這不涉及所謂媒體的激勵機制問題，不涉及所謂媒體的現(xiàn)代化改革問題。我們也看到政府是有意識推動媒體企業(yè)化改革的，包括剛出來的消息，說除了人民出版社以外其他都要變成企業(yè)。這個案子真正關(guān)鍵點在于它可能通過這樣一個判決書對媒體內(nèi)容形成一些不良的影響，客觀上是這樣的。

　　蕭瀚：

　　剛才楊支柱先生試圖澄清一個問題，就是這個案子不涉及到激勵機制的問題，我感覺你講的第一點和第二點之間是不是存在一種沖突，一方面說他應(yīng)該是無罪的，另外一方面說他不應(yīng)該在南方都市報領(lǐng)獎金。

　　楊：

　　沒有沖突，不應(yīng)該領(lǐng)獎金是制度本身的合理性要求不應(yīng)該有權(quán)分配，但是根據(jù)南方都市報一系列的規(guī)定是有權(quán)分配的。

　　賀：

　　有罪和無罪和適當(dāng)不適當(dāng)?shù)膯栴}，這是兩個層面的問題。

　　沈巋：

　　我不是刑法學(xué)專家，在這件事上是不是構(gòu)成貪污罪和行賄罪，我沒有很多專業(yè)性的意見。只是從我個人的直覺上，從我基本的刑法知識看，我贊成不構(gòu)成貪污罪和行賄罪的觀點。

　　我們都知道案件發(fā)生的背景，在這里，也沒有必要展開。這個案件判決出來以后，我曾經(jīng)跟很多媒體朋友聊天。他們告訴我，在中國，目前的媒體雖然基本上都是國有的，即國家控制的，但是其運作方式是多種多樣的，有純市場化的，也有半市場化的。像南方都市報的情況，在各家新聞媒體都存在。對于這個判決，我覺得很荒謬的是：你為什么不去抓那么多的媒體，你是對其他的媒體都赦免嗎？那么，應(yīng)該有一個赦免令啊。

　　我想說的第二點是媒體自身的健康、良性發(fā)展。關(guān)于有罪無罪，我們基本上達(dá)成共識了。但是，確實像楊支柱剛才所說的，南方都市報的運作有不合理的地方。這個不合理恰恰就是打擊的一個借口，或者，是抓到了一個辮子。現(xiàn)在，在國家控制之下、又必須面向市場的媒體，如何健康、良性的發(fā)展，如何完善其內(nèi)部的規(guī)章制度，是值得我們認(rèn)真研究的。我們不可否認(rèn)，媒體自身也存在一些問題，例如有償新聞的問題。我們在這里，不能一概把這個抹煞掉。在討論這個案件的同時，我希望能夠反思媒體本身可能存在的問題。我覺得，建立一個比較良好的媒體內(nèi)部運作機制，媒體的自我保護(hù)能力就會更強一些。甚至，如果某種打擊過來的話，這種打擊就不會以是否構(gòu)成犯罪這個角度來進(jìn)行，而只能直截了當(dāng)?shù)卣f在政治上犯了什么錯誤。我覺得，如何理順媒體內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是非常重要的。當(dāng)然，我也很難講，理順以后會不會再出現(xiàn)類似的案件。也許，還是有可能再出現(xiàn)類似案件的，但是，對媒體本身而言，如果說我們要有言論自由、新聞自由，那么，媒體自身良性健康的發(fā)展，是這些自由的基礎(chǔ)和保障。

　　第三點，我不知道我們今天開這個會究竟會引起多大的關(guān)注，但是，我們還是要關(guān)心當(dāng)事人的命運，以及當(dāng)事人的家屬現(xiàn)在所受到的痛苦�，F(xiàn)在，南都案當(dāng)事人的代理律師許志永還沒有過來，我在想，我們能不能通過目前現(xiàn)有的法律途徑，對當(dāng)事人本人盡可能地提供一種保護(hù)？這也是值得我們考慮的問題。因為，媒體的健康良性發(fā)展，是一個很大的問題，可能是一個涉及未來的當(dāng)事人的問題，而當(dāng)下當(dāng)事人的命運，更值得我們?nèi)リP(guān)注！

　　第四點，我看到蕭瀚關(guān)于司法倫理的文章，我曾經(jīng)跟他在E-mail里面爭論過，在電話里面也爭論過。我想說，確實，我們有一些法官在一些案件中沒能堅守住作為法官、司法人員應(yīng)該堅守的司法倫理底線。但是，在這個案件中，我們不能斷然下此評判。在開會之前，我跟盛洪老師聊天。盛洪老師說，南都案判決的荒謬也許是出于法官的良知。法官或許在說：\"你看，這個判決多么荒謬啊，但這不是我做的，是別人命令我做的。判決的荒謬就說明了這一點。\"如果是這樣的話，可能就破了蕭瀚的觀點。

　　我最近在看鮑曼的《現(xiàn)代性與大屠殺》，該書給我很大的啟示。循規(guī)蹈矩、惟命是從、聽上級安排，都是官僚制下工作人員的一種\"美德\"。對于官僚化制度運作的對象的命運會是怎樣的，對象的感受會是怎么樣的，工作人員一般不會去關(guān)心。我由此想到，我們目前的法院是一種行政化的安排，我們以往強調(diào)要改革這樣的安排，因為司法必須是獨立的。但是，我們很少把這方面的討論和司法倫理緊密結(jié)合起來。我認(rèn)為，現(xiàn)在我們應(yīng)該提出，之所以要保證司法獨立、法官的獨立審判，是因為只有一個自主的人，才有可能堅守自己的職業(yè)倫理底線。如果一個人不能自主的話，就沒有辦法去衛(wèi)護(hù)自己的良知，因為一切都是上司安排的、操縱的。

　　盛洪：

　　我接著說，我不太懂法學(xué)，我是經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，我想從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來談一下。因為我看這里面有兩個關(guān)鍵詞很重要，一個叫作\"公款\"，另外一個叫作\"私分\"。我覺得這兩個詞在這個案件里面至關(guān)重要。\"公款\"要有非常清楚的定義，它有非常清楚的經(jīng)濟(jì)學(xué)的含義，我們叫作\"公共財產(chǎn)\"。公共財產(chǎn)的\"公共\"兩字很模糊，應(yīng)該說比較嚴(yán)格的公共財產(chǎn)是指居民通過向政府納稅，政府使用這些稅收提供的公共物品，包括現(xiàn)金，包括具體的公共物品，這是比較嚴(yán)格的公共財產(chǎn)的概念。但是這個概念有很多層次，因為公共范圍不一樣，有全國公共范圍，有省公共范圍，有市公共范圍，甚至還有村的公共范圍，所以公共兩字有很多的層次，要分清楚是哪個層次的公共財產(chǎn)，我覺得這是要非常強調(diào)的。

　　還有一點就是中國的特殊性。因為中國有大量的國有企業(yè)，國有企業(yè)的資產(chǎn)叫作國有資產(chǎn)，傳統(tǒng)的國有企業(yè)的資產(chǎn)叫作\"公共財產(chǎn)\"還是有道理的，這是中國特殊的地方，所以我估計公共財產(chǎn)概念和貪污罪適用于傳統(tǒng)的國有企業(yè)，這是毫無疑問的。但是中國經(jīng)過二十多年的改革，我們從計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生了非常深刻的變化，包括國有企業(yè)，因為國有企業(yè)的最重要的變化就是從過去的政府部門的一個分支機構(gòu)變成獨立的法人，它自己獨立承擔(dān)他的所有的民事、刑事責(zé)任，它有它的權(quán)利和義務(wù)，我覺得這樣一個主體的形成有非常重要的意義，也就是說涉及到比如說有一個國有企業(yè)的財產(chǎn)被侵害，它的訴訟主體應(yīng)該是該企業(yè)，不應(yīng)該是其他主體，因為企業(yè)的資產(chǎn)首先是企業(yè)法人的資產(chǎn)，國有資產(chǎn)是國家對該企業(yè)擁有的產(chǎn)權(quán)。所以要對公共財產(chǎn)的概念在公共物品和國有企業(yè)之間進(jìn)行劃分；
對國有企業(yè)的資產(chǎn)也要在法人財產(chǎn)和國有財產(chǎn)之間進(jìn)行劃分。在理論上誰受侵害誰訴訟，如果是廣州市的公共財產(chǎn)受損害，不應(yīng)該是全國的檢察院來公訴，我覺得應(yīng)該有一個適用的訴訟主體。

　　現(xiàn)在再往前思考這個問題，還有很多貌似公共財產(chǎn)的東西，這是要區(qū)分的，從經(jīng)濟(jì)學(xué)來講，要非常嚴(yán)格區(qū)分，不然我們的概念是混亂的。我覺得還有一類比較像公共財產(chǎn)的叫作\"集體財產(chǎn)\"，就是一群人將自己的財產(chǎn)放在一起，如集體企業(yè)，或者是合作社，它有一個特性，就是說這個集體的財產(chǎn)，至少是有一部分不分割到個人的，或者是不好分割邊界，如具有社區(qū)性質(zhì)的農(nóng)村集體企業(yè)，如果誰退出了，是拿不走東西的；
或者是不要分割邊界的，如某些非營利機構(gòu)。這是存在的，它們不像股份公司的產(chǎn)權(quán)，股份公司的產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格來講是可以量化到個人的，每個人都可以扔有股份公司的產(chǎn)權(quán)，個人和個人之間的財產(chǎn)的邊界是有的，就是擁有多少股份。集體財產(chǎn)不是這樣的，集體財產(chǎn)也有公共的性質(zhì)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但其范圍是集體企業(yè)范圍內(nèi)，它的訴訟主體肯定是集體企業(yè)本身。

　　再往前走就是產(chǎn)權(quán)明確的企業(yè)的財產(chǎn)狀態(tài)，比如說股份公司的財產(chǎn)狀態(tài)，其中有些概念接近\"公共\"的概念，比如像公積金，公益金這些東西，但是這個東西在法律上最終是可以分配到每個個人的，因為股東是可以按股權(quán)的比例來擁有這些公積金和公益金的，這個很清楚。所以說公積金或公益金也是個人財產(chǎn)。如果一個經(jīng)理人侵犯這一塊財產(chǎn)，任何個人股東都有權(quán)訴他。

我覺得再往前劃分，如果有一筆資金將要比較明確地分配到個人，但是暫時還沒有分，那么暫時放在一起，這就類似于南方都市報案的情形了。我對這種狀態(tài)起了一個概念叫做\"自然人的待分配財產(chǎn)的集合\"。自然人的待分配財產(chǎn)的集合，它要經(jīng)過一個程序分配到每個個人手里去，這個財產(chǎn)集合遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是公共財產(chǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是，差得太遠(yuǎn)。我剛才把層次說得很清楚，就是一層一層剝離\"公共\"的概念，這是一個自然人待分配的財產(chǎn)集合，更像一個公司的\"未分配利潤\"這樣一個概念。它首先表現(xiàn)為被劃定的一個整體或總數(shù)；
第二大家認(rèn)定經(jīng)過一個合法的程序，可以將這個總數(shù)資金分配到個人。我覺得它的性質(zhì)是這樣的性質(zhì)，而這個性質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是公共性質(zhì)。所以我看了半天南方都市報案的起訴書和判決書，其中所?quot;公款\"的概念極大偏離了經(jīng)濟(jì)學(xué)對\"公共財產(chǎn)\"的定義，偏離太多了，不是一點，太多了。所以，這樣一個自然人的待分配的財產(chǎn)集合，就不能叫公款。廣州市東山區(qū)人民檢察院就不合適作為訴訟主體，因為南方都市報的待分配獎金不是廣州市東山區(qū)的公共財產(chǎn)，我覺得要有人訴，也應(yīng)該是南方都市報這些有權(quán)利分配這筆獎金的自然人的聯(lián)合體，或者是其中任何人都可以訴。

　　第二個關(guān)鍵詞就是\"私分\"。什么叫做私分？我看起訴書和判決書里面沒有解釋，我覺得這是很大的問題。因為這是定罪的關(guān)鍵依據(jù)之一。私分就是沒有經(jīng)過合ǔ絳潁?敲垂丶?鞘紫紉?隙ㄊ裁詞嗆戲ǔ絳頡Ｊ紫鵲諞壞悖?儀康魎?剿椒鄭?蟻衷謁檔乃椒植皇竅嘍雜詮?畹乃椒鄭??竅嘍雜謐勻蝗說拇?峙淶牟撇??系乃椒幀Ｔ謖飧靄缸又械姆峙涑絳蠐忻揮瀉戲ㄐ裕空飧雒揮刑致�。毋瀰仓q飧靄缸又校?潛轡?崽致劬齠ǖ模?頤且?致郾轡?岬木齠ň卟瘓弒賦絳蠔戲ㄐ裕?頤強梢勻フ夷戲獎ㄒ導(dǎo)?拍戲蕉際斜ㄈノ室晃剩?頤薔醯謎饈槍丶?模?綣?闥嫡饈撬椒鄭?憔鴕?岢鲆桓鍪裁詞\"公分\"的正當(dāng)程序，不然你的判決就有問題。你不能只說不該這么做，你要說應(yīng)該怎么做。如果你說這筆錢的分配不應(yīng)該由南方都市報的編委會決定，那么就應(yīng)該說由誰決定。不?quot;私分\"這個概念在這里就沒意義。

　　第二點，我覺得這個案件還不僅是冤枉幾個人的問題，我覺得在這個案件中，它表現(xiàn)的是對公共財產(chǎn)和私人財產(chǎn)邊界的錯誤劃分，而這個錯誤劃分是在我們今年人大通過\"保護(hù)個人合法財產(chǎn)\"的憲法修正案后出現(xiàn)的。我覺得我們要明白一個道理，既存在私人侵犯公共財產(chǎn)的可能，也存在相反的可能，而這種可能是更危險的，就是把明明是私人財產(chǎn)的財產(chǎn)，硬說成是公共財產(chǎn)，這種結(jié)果對整個社會所帶來的損害是更深刻的，更可怕的。如果你這樣劃定公共財產(chǎn)和私人財產(chǎn)的邊界的話，你這樣硬侵犯私人財產(chǎn)權(quán)的邊界的話，你硬把不是公共財產(chǎn)說成是公共財產(chǎn)的話，你實際上是侵犯了我們憲法保護(hù)的私人財產(chǎn)。這個判決不僅是冤枉人，這個判決本身就是犯罪，它是違反了我們剛剛通過的憲法修正案。如果全國法院，全國檢察院都照此辦理的話，我們不知道要有多少個人財產(chǎn)受到侵害，我覺得這是很可怕的事情。如果這個案子能成為一個判例的話，如果我們這個社會能容忍，能接受的話，我覺得對于我們社會是巨大的損害。我們同意這一案件的判決所依據(jù)或建立的原則，就是在同意我們的個人財產(chǎn)有被侵犯的可能。所以我們不僅是站在同情這些被冤枉人的立場上，我們要站在整個社會的立場上，站在整個社會繁榮和公正的立場上，反對這樣的判決。

第三點我想講一下剛才沈巋講的倫理問題。因為我的一個朋友最近講了一個事，他被冤枉蹲了三年監(jiān)獄。他有一個體會，他說其實這些法院的，包括監(jiān)獄的工作人員沒有惡意，他們這些人并不想冤枉他，制造冤獄，他們確實跟你沒有仇。舉個例子，他說我在監(jiān)獄里給家里寫信，連續(xù)有半年的時間不給發(fā)，后來監(jiān)獄的看守拿《監(jiān)獄法》給他念，說我告訴你法律是怎樣的，最后念著念著念到說犯人有通信自由，他自己都傻了，他一直認(rèn)為是禁止犯人自由通信的，但是《監(jiān)獄法》卻這樣規(guī)定的。他確實沒有惡意，他認(rèn)為自己代表了正義，代表了法律，但是卻不知道法律是什么。所以從這一點來說，賀老師和沈巋你們確實任重道遠(yuǎn)。

　　蕭瀚：

　　非常感謝盛洪教授的精彩發(fā)言，尤其是講到將私人財產(chǎn)硬說成是公共財產(chǎn)，盛老實說這個判決是犯罪的，這確實有道理，接下來哪一位發(fā)言？

　　賀衛(wèi)方：

　　南方都市報是非�；钴S的媒體，在廣東各方都非常受關(guān)注，尤其是去年一系列的事件，如果沒有南方都市報不斷去報道有關(guān)的信息的話，我想去年有很多的制度改革是沒有辦法實現(xiàn)的。我們也都看到南方都市報一些記者的精神，令我們非常感動，有這樣一批記者能夠做這樣的事情，也離不開報社有關(guān)上層更加開明的精神，不論是南方都市報內(nèi)部的人，還是外部的人都有貢獻(xiàn)。

　　最近這段時間的確可以說感覺非常不舒服。司法審判的案件一件件讓人感到司法改革需要深化。因為司法改革成果也許不完全取決于普通案件、一般性的案件上，而是體現(xiàn)在一些重大敏感案件中間。我們的司法究竟能不能嚴(yán)格依照法律裁判案件？中國的法院改革，中國的司法制度基本上是不合格的改革，也就是目前還不足以給我們帶來公正，一些重大的案件中，我們看不到一絲絲獨立的，依照法律的的判決。

　　今天討論這個案件，我想限定更加從法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行內(nèi)在的論證。我認(rèn)為這個案件確實是如果當(dāng)真認(rèn)為他們想保護(hù)私有財產(chǎn)的話，這樣的案件審理明顯就是給中央政府一個耳光，地方法院竟然違反剛剛修改的憲法，而且違反以后不受任何追究。從技術(shù)的角度我想回應(yīng)兩個小的技術(shù)性的問題。

　　第一，我特別贊成剛才盛洪先生提到私分這樣一個概念的分析，就是說集體的決策是否能夠轉(zhuǎn)過來追究集體某一個個人的責(zé)任的問題。明顯這是南方都市報社委會按照他們一貫的程序，也是合法的程序作出對一筆財產(chǎn)分配的過程。實際上從古羅馬開始人們就討論個人和集體之間的一種區(qū)分，比如說為集體所有的不能回歸為個人所有，這是一個古羅馬的概念，這是非常抽象的，顯示古羅馬法律天才的概念能力。反之亦然：如果集體做出一個錯誤的決策，如果說這個決策是錯誤的，我們能否追求其中的個人，而不是所有的個人，把所有過錯都?xì)w結(jié)成一個人的過錯，法律上這是一個錯誤的做法。

　　第二，涉及到公共財產(chǎn)的問題。公共財產(chǎn)問題，我覺得這里面一直存在著我們國家法律保護(hù)財產(chǎn)的一個偏差，這個偏差就是對于公有財產(chǎn)或者是國有財產(chǎn)，對于國有企業(yè)的保護(hù)Χ認(rèn)蚶幢缺；
に餃似笠盜Χ紉?螅?苤匾?腦?蚓褪前壓?脅撇?蛘呤槍?釁笠到饈統(tǒng)扇嗣竦納?聘?匾?鬧е???餃似笠凳竊諳鐘兄貧認(rèn)虜壞靡訓(xùn)娜萑潭?選? 剛才盛洪教授就提出來國有企業(yè)都具有獨立法人資格，每一個具有獨立法人資格的國有企業(yè)，在法律上已經(jīng)沒有任何比私營企業(yè)優(yōu)越的地位，優(yōu)越是不合理的，因為它也是要謀利的，也是要謀取利潤的，并不在納稅方面，在對國家的貢獻(xiàn)，對于我們?nèi)嗣竦呢暙I(xiàn)方面，比起私有企業(yè)來得更加優(yōu)越，或者是更加無私，這是不大可能的事情。所以這次修改憲法，人們也說對于公有財產(chǎn)和對私有財產(chǎn)的保護(hù)還是不一樣，因為私有財產(chǎn)加了一個\"合法?quot;--合法的私有財產(chǎn)國家保護(hù)，但是國有財產(chǎn)存不存在合法呢？既然它是一個分屬于每一個不同的獨立法人所有的，那么一定是存在合法或者是非法的問題，否則的話天下的國有企業(yè)都是一家人，我認(rèn)為在這樣的情況下，如果論證說是成為獨立法人的財產(chǎn)，就是國有財產(chǎn)，這是錯誤的一個假定，所以檢察院也好，國家其他的司法當(dāng)局也好，對國有企業(yè)的財產(chǎn)的格外刻意的保護(hù)，完全沒有法律依據(jù)，沒有合理性依據(jù)的。所以所謂南方都市報財產(chǎn)侵吞國有財產(chǎn)，這是法律上一些界限，我不知道是不是應(yīng)該有一些變化，我們法學(xué)界應(yīng)不應(yīng)該結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)家的論證把這個變化顯現(xiàn)出來。

　　第二個方面我想談的是中國這個國家有關(guān)的法律界限，我們過去一直感覺非常模糊，非常模糊帶來的感覺就是這個國家沒有一個干凈的人，所有的人都在合法與非法之間徘徊，月朦朧鳥朦朧。我覺得我關(guān)注的問題是，現(xiàn)在誰是合法，現(xiàn)在抓誰都可以說你有罪，過去是欲加之罪何患無詞。

　　第三方面，在我看來法院越來越成為打壓新聞自由的一個工具，這個案件當(dāng)然是比較有意思一些，特殊一些，在過去年間我非常關(guān)注民法通則規(guī)定的名譽權(quán)的問題，名譽權(quán)帶來大量的訴訟，就是媒體揭露批評帶來的一些人，他們利用這個訴訟，而且訴訟在絕大多數(shù)的情況下，陳志武先生的研究跟美國的情況正好是相反的，美國是70、80％的人原告人是敗訴，而我們70、80％以上的原告人是勝訴的。公眾人物這樣的概念如果沒有，所以前一段時間吳思揭陳永貴的老底，而且中央政府已經(jīng)有這個檔案，但是竟然敗訴，這就是法院越來越成為打壓新聞自由的一個工具。第二就是直接封殺個別記者，以報道觸犯各種利益為名，最為典型就是廣東省高院竟然會同中央政府發(fā)表了一個關(guān)于新聞媒體的若干規(guī)定，任何的規(guī)定沒有約束，廣東省高院為什么做這個規(guī)定，去年6月份是孫志剛事件鬧得沸沸揚揚的時候，實際上兩級法院審判不公開審判，北京六家記者去采訪不予采訪，他們在這個情況下出臺了若干規(guī)定，若干規(guī)定非�；奶�，對于法院沒有審結(jié)的案件，所有的媒體都不得進(jìn)行采訪報道，天底下哪有這樣荒唐的法律規(guī)定，沒有審結(jié)的案件不得報道，那么國外的記者都在法院外面，當(dāng)事人要進(jìn)去都問一下，這樣報道是合法的，我們廣東省高院說這是違法的，對于已經(jīng)審結(jié)的案件媒體可以采訪報道，但是不可以說與法院判決相反的意見，不能說這個法院判決是錯誤的，只能唱贊歌。司法權(quán)利是一個裁判案件的權(quán)利，是解決糾紛的權(quán)利，不是一個立法機構(gòu)，憑什么涉及到新聞與法律質(zhì)檢的若干規(guī)定。

　　在這個情況下，我們看到法院是如何自己跳將出來，充當(dāng)打壓新聞自由直接的打手，而且去年11月份就依據(jù)自己的說法應(yīng)驗了，法院最后依照自己制定的規(guī)則宣布6個新聞記者，6家媒體的記者為不受歡迎的人，剝奪他們一直到今年11月31日之前，6個記者沒有權(quán)利采訪廣東省三級法院任何的案件，這樣一個司法機構(gòu)。完全報道出來，而且有公文，廣東省高院發(fā)的一個文，下發(fā)到全省各級法院，一整年，這6個記者到現(xiàn)在還在禁閉狀態(tài)。

　　第三就是司法獨立的問題。在中國有一個特殊的問題：特殊的案件，重大的案件，我們一概看不到司法獨立。如果我們看一下南方周報前總編的話：總有一種力量讓我們淚留滿面。我們說總有一種力量讓法院在這樣的案件中沒有辦法去做好，盛洪說一看法官他們也是不錯的人，他們平常談起來，尤其我接觸比較多，一個一個都談得很好，都想追求公正，但是一到大的案件里面，就沒有辦法，司法不獨立。

　　我舉過一些西方國家的例子，告訴說一個獨立的司法是如何很好溝通人們和政府之間的關(guān)系，那個時候政府工作再出現(xiàn)錯誤，出現(xiàn)問題的時候，你不需要擔(dān)心人們唯一的選擇就是造反，就是上梁山，人們可能更偏好的選擇就是到法院起訴，因為法院是獨立的，但是法院不獨立帶來最大的問題就是人們對于政府普遍沒有信心，因為找不到說理的地方，要么忍氣吞聲當(dāng)奴隸，要么就是老子反了，做陳勝吳廣，這樣兩個選擇對于政府來說都不是好的事情。

　　另外一點就是學(xué)者能夠做什么。我們開會也好，發(fā)聲明也好，法院該怎么判還是怎么判，有時候不聲明還好，一聲明判得更重。我們到底是給國家做好事還是做壞事，我真的覺得有點無力。還是我們很自私？我們呼吁了以后覺得為這個事做點事，良心就安了回家睡覺也踏實，真的是這樣嗎？我覺得讓人感覺到不知所措，我最近有一點不知所措，所以現(xiàn)在想一想我讀嚴(yán)復(fù)的著作的時候，100多年前嚴(yán)復(fù)在英國發(fā)表的感嘆，嚴(yán)復(fù)到英國學(xué)法律學(xué)，他喜歡研究社會問題，尤其到法院聽案件，連聽了三天以后突然有種感覺，他說似乎找到了英國富強的根源，富強的根源在于什么？在于他們的法庭，他們的法庭讓每一個案件公理都在伸張，這種國家不富強是奇跡！我們想想一百多年前嚴(yán)復(fù)的感嘆，我們看到一百年后仍然只能這樣感嘆，前不久一位廣東的律師說到香港連續(xù)6天做的專家證人，(點擊此處閱讀下一頁)

　　保護(hù)大陸一個當(dāng)事人敗訴了，但是這位律師連續(xù)半年走到哪說到哪在香港做了連續(xù)6天的專家證人，他覺得整個大陸沒有這樣的公正，真讓我感覺到不安，因為整個司法程序中間看不到這樣的東西，感受不到這樣的東西，所以法院不受尊重，法院不受尊重國家走向滅亡，這是西方諺語總結(jié)的道理。

　　楊：

　　有立法權(quán)也不能做這個事情。

　　沈巋：

　　我先插一句。剛才看到許志永他們舉行南都案專家論證會的會議紀(jì)錄，發(fā)現(xiàn)參加論證會的大部分專家都是刑法專家。這些專家都提到獎金不是公共財產(chǎn)，所以，當(dāng)事人不構(gòu)成貪污罪。但是，他們似乎都沒有像盛洪老師剛才那樣，明確提出獎金是個人財產(chǎn)。盛洪老師關(guān)于獎金是待分配的個人財產(chǎn)的觀點非常好，從法學(xué)的角度來說，這是對財產(chǎn)性質(zhì)、財產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)定。我跟著他的思路談一下，在法律上應(yīng)該依據(jù)什么來認(rèn)定該財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)。

　　法院的判決書提到，根據(jù)二級核算方案和承包合同，這筆獎金是屬于南方都市報職工的，但是，在沒有經(jīng)過合法程序分配之前，仍然屬于公共財產(chǎn)。我在想，我們能否從民法角度作出這樣的判斷：根據(jù)二級核算方案和承包合同的約定，這筆錢實際上已經(jīng)屬于個人財產(chǎn)，而不是所謂的公共財產(chǎn)。在這里，無需再經(jīng)過什么合法程序，就可以作出這樣的財產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)定。分配程序只是把待分配的個人財產(chǎn)的集合，按照事先的約定或規(guī)定在物質(zhì)形式上進(jìn)行一下分割而已。

　　柯榮柱：

　　中國目前作為一個轉(zhuǎn)軌社會，它需要走向一個現(xiàn)代憲政治理的國家，那么我想說司法作為一個社會機制的組成部分，它在整個社會機制轉(zhuǎn)變的過程中到底會起什么樣的作用？因為很簡單，憲政不是一個寫在紙面上的憲法的問題，但是現(xiàn)在隨著社會機制的問題，我們盡管說每個人我們都希望實施一個好的法制，但是除非這個社會所有的人都在努力，否則的話沒有一個人能夠把自己的頭發(fā)離開地球，就好象所有的人都不愿意為實施憲政進(jìn)行努力的話，這個憲政就不是一個上帝借他的手強加于社會的東西，所以這個時候我們作為知識分子有時候會非常痛心、困惑，為什么所有人都會傷害自己？為什么所有人都通過間接的魔鬼之手打了自己一巴掌？為什么會這樣？而且我們往往在一個國際的開放的社會里面，我們還會覺得別人不打我們自己的嘴巴，我們?yōu)槭裁疵刻齑蜃约旱淖彀�，每天使自己受到傷害，這的確是一個令每一個有良知的知識分子會感到非常痛心，非常痛苦的事情，所以我們可以理解賀老師的牙痛是有來由的，牙痛可能是心痛的一個反應(yīng)。

　　所以在這種情況下面，我們是知識分子如果能起作用的話，我想我們有必要借助一種邏輯的力量，把這個背后的社會機制以及每種機制給我們帶來的后果有必要讓那些不是能夠想得很清楚的人，能夠增加一點點這方面的知識。因為如果我們還相信這種古典的知識就是力量這樣一個說法的話，我相信通過知識和信息的傳播，也許能夠使這個社會或者是這個世界朝好個方向，稍稍前進(jìn)一點，盡管這不能期望太多。

　　從這樣一個角度來看，我們站在一個溝通者的角度，即使我們對于統(tǒng)治的人和那些有權(quán)利決定別人的命運的人給予善意的理解的話，他們實際上擔(dān)心的事和他們想要做的事恰恰是相反的，就是法律如果作為社會控制的工具或者是作為社會治理的工具的話，我們會看到這個社會上法律有時候會成為整人的工具，就是說人們用通過很鉆研，很冠冕堂皇的法律來做控制的話，我們看到法律會給社會帶來很大的損害。但是實際上我們看到有一些方面的放開，恰恰是對他們在另外一方面的控制可能是一件更好的事情，即使我們基于上一個理解是這樣，就是法律本身如果說成為一個控制的工具的話，或者是治理成為人們一個組織，是為了追求控制作為他的目標(biāo)的話，也許對于能夠決定別人命運的人，得到經(jīng)濟(jì)學(xué)說的效用水平是一樣的，但是對于整個組織的競爭力，它是會下降的，那么長此以往，整個組織的競爭力下降，必然會威脅那些能夠決定別人命運的人，他們的競爭力。尤其是在具有國際競爭這樣一個時代，就是說我們必須明白，一個組織，你必須在兩個利害之間進(jìn)行權(quán)衡，要么控制，最后組織競爭力就下降了，最后是整個組織競爭力的作用；
要么就是在另外一方面通過更大的激勵，為社會的轉(zhuǎn)型，為很多更有能力的人，有助于提高組織競爭能力的人出來，能夠為整個組織的利益提供更多的努力，那樣的話，盡管我個人的控制力對社會的控制力下降了，但是整個社會給我?guī)�來的尊重，就是帶來對我的尊重和整個社會的活力提高了。

　　我們能不能讓一些人明白：他們做的控制雖然并不是一個虧本的生意，并不是一點都沒有回報，但也許會導(dǎo)致整個組織競爭力的下降。

　　賀：

　　我插一句，就是言論自由顧及到是什么樣的利益，比如說后一屆人的利益或者是后代一人的利益，是不是太顧及這個問題。

　　盛洪：

　　也存在局部利益與整體利益的沖突。像廣東局部利益和全中國的利益有可能是沖突的。剛才為什么說你發(fā)現(xiàn)的問題跟我們憲法修正案沖突，它寧愿犧牲總體的利益去獲取局部的利益。

　　柯榮柱：

　　我們即使不揣測這件事背后有什么動機，我們也應(yīng)該把這個案件背后各種利害關(guān)系，以學(xué)者比較客觀的角度把它說清楚，這可能是一個轉(zhuǎn)軌的社會，如果我們有良知的話，有時候我們很無奈的做法，就是我們試圖堅持某些東西，但是我們卻不能張示那些東西。

　　賀：

　　我再插一句，就是市場經(jīng)濟(jì)和市場制度如何配套，比如說一個企業(yè)在怎樣的情況下才能關(guān)注自己企業(yè)的利益，只有在充分競爭的情況下，才會想方設(shè)法避免做出錯誤的決策。如果是沒有競爭的話，可以通過提高價格的方式來提高自己的利益，如果政治是壟斷的話就沒有真正要改變自己的意義。

　　許志永：

　　因為我來晚了，前面幾位講的我不太清楚。我現(xiàn)在簡單說一下我們提起上訴狀主要的內(nèi)容，上訴實際上我們是針對判決來說的，我們上訴狀在3月26日提交了，這里面等于是又針對法院判決做了一些批評，一方面首先就是兩個問題，一個是貪污的問題，貪污的問題法院我發(fā)現(xiàn)它的邏輯，就是認(rèn)為首先你這錢來源是不正當(dāng)?shù)模�有點問題的，有點瑕疵的，他認(rèn)為是冒領(lǐng)的，具有一定的侵害；
其次分配這個錢的時候，你沒有充分公開，你也具有一定欺騙性和隱蔽性，這是他基本的邏輯。那么我們就針對他這個邏輯進(jìn)行反駁，一個是這個錢，這58萬元實際上它是這一年，2002年度整個獎金600萬獎金的一部分，實際上我們了解是內(nèi)部預(yù)留的，要給高層管理人員發(fā)的，但是也沒有充分證據(jù)，這個獎金肯定是獎金的一部分，其次我們認(rèn)為這個獎金的提取，他沒有任何惡意或者是故意，是所有人都知道，為了平衡散邊人員和編制內(nèi)的人員的工資，而且包括借用人的用意來提這個錢，大家都清楚都是為了平衡差異，都是公開的做法，所以沒有故意隱瞞和欺騙。至于在財務(wù)賬尚沒有體現(xiàn)出來，實際上財務(wù)賬早就走過了，財務(wù)賬已經(jīng)發(fā)給個人，稅已經(jīng)都交了，只不過把錢回攏過來進(jìn)行錢再次分配，從把錢通過個人名義提出來，還有一個理由為什么通過個人名義提出來，就是廣告部沒有獨立帳號，這一部分錢有一部分是給廣告部，只能以個人的名義提出來，并沒有惡意和故意，而且又和大伙的錢放在一起再進(jìn)行分配的時候，不能說分配時有故意隱瞞和欺騙，就是錢提出來有一點點財務(wù)賬上的失誤，這不能說是隱瞞，我們認(rèn)為主要的程序都走了，編委會有權(quán)進(jìn)行分配。所有都進(jìn)行編委會進(jìn)行討論，而且討論了分配方案，最后主編自己簽了一個單子，就是財務(wù)上有單據(jù)補發(fā)獎金58萬元，包括領(lǐng)獎金，領(lǐng)獎金有一個瑕疵就是補領(lǐng)單子，每個人有補領(lǐng)單子，但是前面補發(fā)獎金58萬元早有就單子，制定分配方案，又有財務(wù)領(lǐng)款的記錄，這些都是主要的環(huán)節(jié)，制度分配都走過了，所以不能說是隱瞞和欺騙，整個程序都走過了。

　　另外做一點補充就是關(guān)于財產(chǎn)性質(zhì)，也是幾位刑法專家的意見，就認(rèn)為這個財產(chǎn)不能簡單認(rèn)為這就侵吞了職工的獎金，因為這筆獎金到底歸誰由有權(quán)的機構(gòu)確定，他說給就給，有權(quán)決定，所以不能簡單說侵吞了別人的財產(chǎn)，不是這樣的，是整體的一個獎金，所以這是一個貪污罪的問題。還有行賄罪，我們按照過去一個是沒有謀取不正當(dāng)利益，只是提前把預(yù)收費當(dāng)做當(dāng)年的業(yè)績，可能有一點違背財務(wù)的規(guī)范的地方，但是他并不是說理應(yīng)這樣做，也不是為了謀取這個利益而去送錢，而且送90萬元也不符合錢權(quán)交易；
在這種情況下，而且每年都是按照一定的規(guī)則給他錢，實際上內(nèi)部我就希望我們雖然在這一塊證據(jù)不太充分的時候，我們詳細(xì)論證，但是我想法院應(yīng)該查明事實真相，等于南方都市報默認(rèn)于華峰操作，實際上還不是于華峰的名義，最后還按照李揚的名義拿出來的，實際上都是做貢獻(xiàn)的獎勵，于華峰這樣送錢，他本人并沒有謀取不正當(dāng)利益的故意，所以至少在行賄這個問題上，我認(rèn)為在證據(jù)構(gòu)成上是不的，而且客觀上也沒有謀取不正當(dāng)利益，所以這是不充分的說法，所以整個我們繼續(xù)辯護(hù)的思路是這樣的。目前是3月29日批準(zhǔn)逮捕，批準(zhǔn)逮捕兩個罪名還是這樣，一個是貪污罪，貪污罪跟這個是一樣的，是完全一樣的，跟于華峰案子是完全一樣的，因為法律辯護(hù)的時候，我們所有人都意識到貪污主犯都指向陳義東，因為陳義東他提議討論，提議分配方案，他是副總編，他從SARS之后就降為副總編，他是整個南方日報的頭，所以他來提議，他來制定分配方案，如果這是集體貪污，陳義東當(dāng)然是主犯，所有的編委的證言都說是陳義東提議把這個錢分了，就是說獎金重新再分配，陳義東提議，編委會討論，陳義東按照罪責(zé)來說更重，因為于華峰供述的時候全部都攬過來了，但是編委所有供詞都指向了陳義東，這個罪名可以說所有的企業(yè)都存在，現(xiàn)在還沒有看到書面文件，但是抓于華峰之前，做南方都市報調(diào)查的時候，調(diào)查主要內(nèi)容就是南方都市報以廣告費用換實物，就是有的企業(yè)你交不上來廣告費，因為你在我這做廣告，你沒有拿錢，你交辦公用品，毛衣，還包括房產(chǎn)做抵押，那么房產(chǎn)賣的時候可能價格比實產(chǎn)價低一點，還有毛衣等等東西都作為福利，這個東西叫做私分國有資產(chǎn)，在法律上還真對，私吞國有資產(chǎn)，只不過這種情況在所有的企業(yè)普遍存在，因為你是廣告費用換來的。

　　盛洪：

　　實物有的再賣掉，錢應(yīng)該是歸個人，還是入財務(wù)賬？

　　許志永：

　　我印象為什么深，我在南方都市報的時候分過一件毛衣，大家把一個毛衣廠生產(chǎn)出來的毛衣，我問怎么來的，他說是抵帳來的。

　　盛洪：

　　有沒有任何規(guī)定實物應(yīng)該怎么處理？

　　許志永：

　　因為這是廣告費換來的，跟獎金性質(zhì)是不一樣的。

　　蕭瀚：

　　南方報業(yè)集團(tuán)和南方都市報的協(xié)議最能說明問題。

　　張：廣告是不是承包的？

　　許志永：承包的。他承包是全部交過來，完成1個億，完成1個億以上可以分配。

　　張：他只要承包了，性質(zhì)就完全不一樣。最高法院有規(guī)定，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)分得清清楚楚，這是最高法院的司法解釋。順便講一個問題，關(guān)于行賄這一段，行賄我說不準(zhǔn)具體的時間，大概是1999年，關(guān)于行賄這一塊，是完全違反最高法院的所謂司法解釋，按照那個司法解釋這一塊根本不構(gòu)成，所以法院本身就有問題。

　　許志永：
當(dāng)時提了不正當(dāng)利益解釋，我們向法院提交了。

　　張：包括最高檢察院很清楚，就是你目前正當(dāng)利益送到政府官員前，也不能作為行賄。我們現(xiàn)在講話這樣一塊，什么叫做不正當(dāng)利益？無非是多拿點廣告。

　　盛洪：

　　有時候大家為了獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)利而不得已要走政府途徑，但是我給了你錢就變成行賄了。

　　張思之：

　　我覺得還應(yīng)當(dāng)關(guān)注程益中案件。

　　我們要嚴(yán)格劃分界限，法律就是法律，紀(jì)律就是紀(jì)律，道德就是道德，我們一定要搞清楚。作為我們搞訴訟的來講，我在法律上就講法律，什么黨紀(jì)政紀(jì)與我沒有關(guān)系。比如說這筆獎金，這筆錢按照我現(xiàn)在看到的材料，實際上是什么問題？原來預(yù)定的獎金，現(xiàn)在這幾個頭頭決定大了多了，多給你們不公，給所謂的編輯、記者一些表示平衡，就是原來他們有分配方案，現(xiàn)在這兩個頭頭想推翻這個方案，頂多是誠信問題，原來協(xié)議撕毀了，你別多分，少分一點，頂多是誠信的問題。我講的就是充其量是這個問題，但是法律上不扯這個問題，扯這個沒有必要，法律就是法律。

　　如果說貪污這筆錢是編委會定的，那么包括喻華峰在內(nèi)，他們不是分，他們是領(lǐng)，因為分不分不是哪一個人決定，而是集體決定的，集體決定之后我個人去領(lǐng)，分和領(lǐng)在訴訟角度考慮應(yīng)該是重大的區(qū)別，我想這一點還應(yīng)該搞清楚，我去領(lǐng)錢你說我貪污，那就太荒唐了，這是我想補充的一點。

　　第二點，我特別贊同把案件跟憲法聯(lián)系起來討論。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果我們都采取縱容的態(tài)度，那么我們的國運確實也很難講，那就不僅僅是我們的牙痛心痛，那就是我們的心傷。我們這些人都是這樣，我自己今天從來的路上，內(nèi)心一直是忐忑的，我只想講一句，我覺得我們這些人還應(yīng)該行動起來，還是應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事情，我們該講的還是要講，可能沒用，但是早晚有用，不可能永遠(yuǎn)無用，我相信這一點，既然是早晚有用，那么我們現(xiàn)在講越多越好。

　　蕭瀚：

　　張老這個提醒非常重要。

　　余暉：

　　我想從對媒體管制的角度來對這個案件進(jìn)行評論。我們談到管制的時候，一般都無外乎行政機構(gòu)對行政人進(jìn)行授權(quán)，第一，授權(quán)，其次是價格的管制，還有服務(wù)質(zhì)量的管制等等，媒體的管制沒有價格的管制，但媒體的管制還有一個重要的管制就是內(nèi)容的管制，當(dāng)然在西方國家對內(nèi)容也有管制，但是它有公開的法律，個人的隱私權(quán)有法律，把規(guī)定做得很詳細(xì)，哪些不能夠公開。在中國來說，在中國的媒體進(jìn)入管制，我覺得它是雙重管制，是雙重結(jié)合的一種管制，在這種管制方面是由行政機構(gòu)來批，在內(nèi)容管制是非行政機構(gòu)來做的，是沒有法律，沒有任何法律依據(jù)來對它進(jìn)行內(nèi)部的管理，但是它有一種喉舌論的支撐，不能違反黨和國家的政策相違背。在進(jìn)入管制的方面又有一個特殊性，就是這種管制不是對純民間的資本進(jìn)入這么一種管制，實際上是通過對原來的事業(yè)單位轉(zhuǎn)制成企業(yè)法人型的這些報社，剛才把南方報業(yè)集團(tuán)歸為企業(yè)法人行為單位，這都是事業(yè)單位，原來都是事業(yè)單位，現(xiàn)在單位分為三大類，一個就是機關(guān)型的事業(yè)單位，像現(xiàn)在證監(jiān)會等等；
第二類就是公益性的事業(yè)單位，像醫(yī)院、教育；
第三就是企業(yè)法人單位，像出版社、報社，這種被管制的對象，實際上是原有事業(yè)性的單位，但是這些事業(yè)性的單位它在發(fā)展的過程中，它這么多年已經(jīng)和民營的資本相互混合在一塊，民間的進(jìn)入，民間對這個管制行業(yè)的進(jìn)入是兩種方式，一種是純資本的，另外一個就是我們稱之為媒體行業(yè)企業(yè)家的進(jìn)入，因為他有了資本，傳統(tǒng)的媒體是不可能賦予企業(yè)這么優(yōu)秀的編輯或者是記者，必定是民營資本的進(jìn)入帶來高級人員，我們稱為年輕企業(yè)家，我們針對本案的對象喻華峰就是這一類。

　　剛才大家談了很多從法律上看這個案件應(yīng)該是錯判的，我覺得這種管制帶來的危險性，如果說沒有內(nèi)容的管制，我覺得前兩類進(jìn)入管制是隨著演變，可能會演變?yōu)橐环N正常的市場和媒體市場相互競爭，但是就是對于內(nèi)容的管制，使得整個事情扭曲，最后帶來就是說我們很奇怪發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象，后來我發(fā)現(xiàn)我們在其他行政性壟斷企業(yè)，國有企業(yè)壟斷在媒體市場上，我們發(fā)現(xiàn)這個不是一個利益，既是從經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)共同體，但是從內(nèi)容管制上面又是一個相互對抗的，就是不能夠越過這個內(nèi)容管制，如果你一旦越過這個雷池，就遭到滅頂之災(zāi)，所以我覺得在這種管制之下，我們看媒體的話，不管是媒體也好，出版社也好，我們說是一個發(fā)展的階段，管制得越厲害，媒體越多，出版社越多，但是產(chǎn)業(yè)的效益，它的質(zhì)量屬于低下的，我們是從媒體管制對這個案件有一些想法。

　　蕭瀚：

　　茅先生對于這個事情很關(guān)注，盡管他非常忙也要出席這個會，現(xiàn)在正在趕來這個會上。

　　盛洪：

　　剛才我談了一個概念志永沒有來，你可以看會議的記錄，我還想強調(diào)這是\"自然人待分配的財產(chǎn)集合\"。剛才你說私分國有資產(chǎn)的概念，按照制度學(xué)理論和企業(yè)理論來說是不對的。實際上什么是國有企業(yè)的國有資產(chǎn)？國有企業(yè)的國有資產(chǎn)是國家擁有的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，這與企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)是有區(qū)別的。在企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)比如說一臺機器，或者是一個產(chǎn)品，或者是銷售收入，不是所有國有企業(yè)里面的資產(chǎn)都是國有財產(chǎn)，第一企業(yè)是獨立法人，它自己獨立承擔(dān)它的責(zé)任，它有它的獨立的權(quán)利和義務(wù)，它當(dāng)然也有自己獨立的財產(chǎn)；
第二，企業(yè)財務(wù)的資產(chǎn)負(fù)債表的左方是資產(chǎn)，就是企業(yè)財產(chǎn)，右邊是負(fù)債，這些負(fù)債包括有股權(quán)，還有債權(quán)，如果是國有企業(yè)，國家擁有右邊的股權(quán)或所有權(quán)。資產(chǎn)負(fù)債表中間的這道線就是國有資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)的分界線，通過企業(yè)法人和國家法人之間的合約，實現(xiàn)了國有資產(chǎn)與企業(yè)資產(chǎn)之間的轉(zhuǎn)換。這在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有文章討論過這個問題，強調(diào)企業(yè)財產(chǎn)不是股東財產(chǎn)。

　　許志永：

　　那么國有獨資企業(yè)是不是也是這樣？

　　盛洪：

　　當(dāng)然。有一本《英國公司法》，開篇講的就是英國的一個獨資公司的案例，\"薩洛蒙訴薩洛蒙公司案\"。其實這個薩洛蒙公司就是薩洛蒙一個人的，但竟然也可以訴訟，這說明法律將他與他的獨資公司看作兩個互相獨立的法律主體。當(dāng)然把這個概念說清楚還是比較難。所以確實需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家出來，將股東財產(chǎn)和企業(yè)財產(chǎn)分清楚。

　　另外我談兩個想法。如果我們認(rèn)定南方都市報的待分獎金根本不是公共財產(chǎn)的話，就可能有一個推論，即法律訴訟主體是不當(dāng)?shù)�。就是你要是公訴人，只有公共財產(chǎn)受到侵害的時候才訴訟，如果不是公共財產(chǎn)就根本沒有權(quán)利公訴，我不知道法律有否有關(guān)規(guī)定，尤其是對訴訟主體不當(dāng)?shù)南拗�，可能廣州市東山區(qū)檢察院根本沒有資格就南方都市報的待分獎金問題提出公訴。提一個比較善意的建議就是，在廣州市東山區(qū)檢察院起訴之前最好找一些專家咨詢一下，這個事根本不會有，這是第一點。

　　第二點，我們剛才已經(jīng)充分肯定我們的檢察院和法院的法官的善意，但是擔(dān)心他們由于知識的不足，比如剛才說的監(jiān)獄長認(rèn)為犯人沒有通信權(quán)利，但念《監(jiān)獄法》的時候才發(fā)現(xiàn)是有的，而我們剛才討論的關(guān)鍵詞都是非常難以定義，容易產(chǎn)生混亂的，而且嚴(yán)格來講不是一般的專家就能判定，更不用說一般的法官，確實需要高級專家，這時候是否需要專家聽證判定是不是\"公共財產(chǎn)\"，是不是\"私分\"。我確實不相信這樣的爭議可由現(xiàn)在法院里的法官判定。我覺得法院可以高級專家，比如說請吳敬璉、張維迎等經(jīng)濟(jì)學(xué)家，還有有關(guān)的法學(xué)專家舉行專家聽證，讓專家說這是不是公共財產(chǎn)，讓專家說這個分配程序到底合法不合法。我確實擔(dān)心法官根本不懂。不是低估他們，即使一般的學(xué)者也弄不清楚。所以我覺得在程序上是否可以提出專家聽證？我不懂，感覺上是這樣。

　　張：我插一句，你們兩個穿插在一起不是現(xiàn)實。

　　楊：我不同意你的看法，因為我們現(xiàn)在導(dǎo)致這個問題是根據(jù)現(xiàn)行法律有這個問題，根據(jù)現(xiàn)行法律顯然國有企業(yè)里面有國有財產(chǎn)，有時候是形式上的，形式上是財產(chǎn)歸法人所有，按照現(xiàn)行法律沒有解釋。

　　張：問題是核心這一塊算不算國有資產(chǎn)？

　　楊：如果是工資就不算，因為工資即使形成了，還是要到公司要，這整體上不是工資。另外我們即使從理由上來說，你的說法也難以成立。盡管你說這里面有債券，有股權(quán)，有獎金等等，但是侵犯的是法律的意義，不是國家的利益，但是出資人的利益是最后保護(hù)的，他首先保護(hù)的是出資人的利益，也就是國有資產(chǎn)，所以你強調(diào)法人財產(chǎn)是有意義的。

　　盛洪：在企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)中，有權(quán)利以企業(yè)法人的主體來訴。

　　楊：這個問題我不認(rèn)同你的觀點，東山區(qū)檢察院不應(yīng)該作為公訴人，那么你的家的東西被盜竊了，也是東山區(qū)檢察院來作為公訴人，你只是舉報人，同時也是受害人，但是不是公訴人。

　　蕭瀚：恰恰說資產(chǎn)界定清楚，實際上是個人的集合。

　　楊：這一塊說的是非常正確的。

　　聽眾：現(xiàn)在有一種觀點就是究其本質(zhì)還是新聞體制變革以后不允許民間辦報和私人辦報。

　　楊：和企業(yè)化的關(guān)系不大，跟新聞自由化的關(guān)系是很大的。

　　賀：我們報紙應(yīng)該網(wǎng)絡(luò)（英文），而不應(yīng)該是.COM。

　　楊：從這個案子里面，現(xiàn)在關(guān)于媒體改革有沒有搞歪，媒體改革不應(yīng)該講企業(yè)化運作，企業(yè)化運作政府現(xiàn)在正在做，你們搞得風(fēng)花雪月，這樣你們也能掙錢，就不用政府包袱了，你要這種東西政府是會給你的，是要通過改革達(dá)到新聞自由，如果愿意辦成企業(yè)可以辦成企業(yè)，不愿意辦成企業(yè)也是可以的，所以是自由化，而不是企業(yè)化，我這個報紙白送也是可以的。

　　許志永：我有不同的意見，我認(rèn)為媒體產(chǎn)業(yè)化、地方化、企業(yè)化，可能看到很多風(fēng)花雪月，但是1％追求公共利益，如果有市場化，有了一些產(chǎn)業(yè)化。

　　楊：我并不是反對，如果搞成自由化了，風(fēng)花雪月也是可以的。

　　楊：私分的問題真是不好辯。

　　許志永：你覺得哪個方面比較好辯？

　　楊：私吞國有資產(chǎn)這一方面。

　　盛洪：就是說法條在這擺著，至少是一種支持。

　　茅于軾：

　　在討論的時候不要懷疑動機，不要懷疑水平，討論法律案件的時候首先不要判斷動機，就是判斷錯誤不錯誤。這個事我覺得還是從法律的角度來談。

　　大家對司法系統(tǒng)再擴(kuò)大一點對于整個政權(quán)的希望是，一個政權(quán)必須是正義的。否則的話老百姓到哪去找正義去？政府最首要的任務(wù)就是為老百姓提供正義，如果一而再，再而三出現(xiàn)問題，老百姓就失去信心了。

　　另外就這個案子來講，現(xiàn)在我們國家處于轉(zhuǎn)型期，有很多事情都是在延后的，好多的規(guī)章并不太合理，因此對于一些規(guī)章明明是違法執(zhí)行的，也是睜一只眼閉一只眼，但是嚴(yán)格意義上講你不執(zhí)行就是犯法，因此企業(yè)也好，個人也好經(jīng)常暴露在危險之中，看得不順眼就能把你抓起來。

　　我舉一個例子講，的確收稅這個問題我講過多次，稅務(wù)局收稅違反最簡單的道理，就是開資應(yīng)該計入成本，還有預(yù)收所得稅，所得稅是應(yīng)該在年底看你企業(yè)有盈利再征，我們第一季度就是說收稅，這非�；闹嚒Ｆ髽I(yè)怎么辦？胳膊扭不過大腿，企業(yè)就說你不讓我計入成本，我就報假賬，如果檢查部門去查他的賬，一抓一個準(zhǔn)，所以大部分企業(yè)犯罪都是因為稅務(wù)局自己做事不正當(dāng)。首先該交的稅沒有交上，最后是政府吃虧，因為稅務(wù)局玩不過企業(yè)，企業(yè)有的是辦法，但是從法律關(guān)系上講，企業(yè)始終處于危險的狀態(tài)，這種現(xiàn)象根本的原因還是出在政府。

　　因為處于轉(zhuǎn)型期不像一個成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，我們現(xiàn)在屬于這兩方面的問題，一方面不是南方都市報的問題，而是法院的問題，因為法院我不知道有沒有什么法律有沒有約束法官、檢察官，我不太懂，我相信里面有這樣的條款，有犯罪動機的話你得回避，把這個寫成一個材料應(yīng)該回避這件事。

　　還有就是轉(zhuǎn)型期有很多不太好的事，這樣很危險。

　　蕭瀚：

　　今天會議就到此，我們感謝來參加會議的專家、學(xué)者，以及所有為會議作了很多貢獻(xiàn)其他的同志，會議就到此結(jié)束，也感謝所有今天來旁聽這場會議的人員。

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