隨著《物權(quán)法》的通過(guò)，關(guān)于改革（特別是產(chǎn)權(quán)）的爭(zhēng)論肯定增多。中國(guó)最“�！钡尼斪討羰谴朔ㄍㄟ^(guò)后第一個(gè)爆炸性產(chǎn)權(quán)事件。類似“手捧《物權(quán)法》反對(duì)停車位收費(fèi)”等新聞也不斷出現(xiàn)。這正好給我們一個(gè)機(jī)會(huì)對(duì)改革的成敗進(jìn)行一番反省，并為未來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，澄清一些基本的理論問(wèn)題。
　　中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，應(yīng)該從保護(hù)這些小民百姓的權(quán)利（包括產(chǎn)權(quán)）開(kāi)始。
　　那么，保護(hù)小民百姓的權(quán)利，在技術(shù)上如何操作呢？這不是一句口號(hào)能夠解決的問(wèn)題。為此，我們必須對(duì)個(gè)人權(quán)利，特別是產(chǎn)權(quán)的生成，有一個(gè)歷史的了解。
　　
　　制度與習(xí)俗
　　
　　眾所周知，中國(guó)的改革是從農(nóng)村開(kāi)始。我們熟悉的故事是，一個(gè)村的農(nóng)民面臨饑荒，為了基本的生存，冒死簽了協(xié)議，私分土地，并發(fā)誓為首者如果因此舉被處死的話，其他人必須幫助撫養(yǎng)其子女。這是聯(lián)產(chǎn)承包的開(kāi)始，也是中國(guó)改革的契機(jī)。
　　遺憾的是，這一驚天地泣鬼神的故事早已經(jīng)被許多人忘記，其中制度創(chuàng)新的意義也沒(méi)有被充分挖掘。
　　他們的遺產(chǎn)，要分兩個(gè)層次。第一個(gè)層次就是產(chǎn)權(quán)。這些農(nóng)民自己達(dá)成了一個(gè)協(xié)議，能夠厘清哪塊地在事實(shí)上是屬于誰(shuí)的（即誰(shuí)來(lái)承包）。這是一個(gè)不完全的產(chǎn)權(quán)，我稱之為“軟產(chǎn)權(quán)”。它揭示了產(chǎn)權(quán)確立的過(guò)程遠(yuǎn)不像一些主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家描述的那樣簡(jiǎn)單，同時(shí)也幫助我們解答了在目前這種“全民所有”的體制下如何逐漸確立私人產(chǎn)權(quán)的難題。
　　這些農(nóng)民分地當(dāng)時(shí)沒(méi)有任何法律的依據(jù)。相反，這是觸犯法律的行徑。在這種情況下，他們的“軟產(chǎn)權(quán)”（即對(duì)土地的使用權(quán)）是如何成立的呢？這就要靠習(xí)俗。大家根據(jù)習(xí)俗中所培養(yǎng)的“合情合理”的原則，重新劃分了土地的使用權(quán)，并對(duì)這種分配達(dá)成了共識(shí)。如果有人不同意，跑到上面去告，并且有人民公社制的政策和法律作為靠山，這種制度創(chuàng)新就無(wú)從發(fā)生了。
　　這一過(guò)程告訴我們，產(chǎn)權(quán)從無(wú)到有，最后獲得確定，習(xí)俗常常比法律更為重要。近幾十年來(lái)，特別是在西方廣義的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派中，許多學(xué)者運(yùn)用博弈論來(lái)研究經(jīng)濟(jì)制度和制度生成的歷史，對(duì)我們理解這一問(wèn)題會(huì)有啟發(fā)。
　　首先，他們對(duì)制度的解釋，比我們的理解寬泛得多。制度，不僅包括法律法規(guī)和執(zhí)行這些法律法規(guī)的機(jī)構(gòu)和組織，還包括習(xí)俗，信仰，倫理道德等等。
　　在這個(gè)框架中分析，制度的成立不僅要靠需要法律法規(guī)和其執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而且要靠人們對(duì)這一制度的信仰程度。比如，我們即使有好的法律法規(guī)，但法官?zèng)Q定接受賄賂而不是執(zhí)行法律，老百姓也因此覺(jué)得盲目相信法律無(wú)法維護(hù)自己的利益，必須行賄之時(shí)，這些法律法規(guī)就成了一紙空文。
　　那么，怎樣使新的法律法規(guī)或者制度創(chuàng)新成立呢？最重要的是你要使這些法律法規(guī)在人們的信仰中獲得支持。而這種信仰，又是根植于習(xí)俗之中的。否認(rèn)了習(xí)俗，就等于抽掉了人們的信仰系統(tǒng)對(duì)法律法規(guī)的支持，最后會(huì)發(fā)展成一種陽(yáng)奉陰違，上有政策，下有對(duì)策的模式。
　　要了解這一問(wèn)題的重要性，我們不妨把信仰分為兩種：一是內(nèi)化的信仰，即內(nèi)心認(rèn)為應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么；一是行為信仰，說(shuō)白了就是見(jiàn)機(jī)行事：對(duì)別人如何行動(dòng)有個(gè)判斷，然后再根據(jù)別人的行為確定自己的行為。用個(gè)直白的話來(lái)解釋：害人之心不可有，防人之心不可無(wú)。內(nèi)化信仰也許是要待人以誠(chéng)，肝膽相照。但是，行為信仰告訴你，別人未必如此行事，反而可能趁你老實(shí)進(jìn)行欺詐。這樣，根據(jù)別人的行徑，來(lái)確定自己的行為規(guī)范。我們?nèi)粘５男袨�，一般也是由這兩種信仰所決定。由此，我們可以看出任何制度創(chuàng)新為什么都要尊重習(xí)俗，建立在哈耶克所謂的“自發(fā)的秩序”之上。
　　
　　法律需要行為信仰的支撐
　　
　　當(dāng)進(jìn)行制度創(chuàng)新時(shí)，也許能改變?nèi)藗兊膬?nèi)化信仰，但很難改變?nèi)藗兊男袨樾叛�。不尊重�?xí)俗，就很容易失敗。舉個(gè)例子，布什出兵伊拉克，號(hào)稱是推行民主。他認(rèn)為民主是人類的共同理想，超越了任何文化和宗教。美軍會(huì)被歡呼為解放者。從內(nèi)化信仰上看，這并不錯(cuò)。和一個(gè)伊拉克人解釋民主的好處，說(shuō)大家選舉國(guó)家元首，尊重選舉結(jié)果，不滿意幾年后可以再選，總比在薩達(dá)姆治下的恐怖日子好吧。從大量伊拉克人民出來(lái)投票的事實(shí)看，確實(shí)許多人被說(shuō)服了。但為什么這個(gè)國(guó)家如今無(wú)法靠民主形成秩序呢？原因是，即使伊拉克人在內(nèi)化信仰上接受了民主，認(rèn)為我們“應(yīng)該”這樣做，但是他們無(wú)法相信別人也會(huì)有這種信仰或按照這種信仰行動(dòng)。相反，別人可能利用他們的天真，占他們的便宜。在這種“防人之心不可無(wú)”的心理驅(qū)使下，他們就放棄了民主的行為。
　　由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)和習(xí)俗規(guī)約著人們對(duì)彼此行為的預(yù)期，并根據(jù)這種預(yù)期形成自己的行為規(guī)范。改變一個(gè)人的內(nèi)化信仰容易 ，改變這種人對(duì)別人的預(yù)期則很難。比如，許多中國(guó)人在美國(guó)溫文爾雅，排隊(duì)，給別人開(kāi)門，照顧殘疾人，“對(duì)不起”“謝謝”每天不離口，乃至有人感嘆中國(guó)人到了美國(guó)都變好了。但同樣是這些人，回國(guó)不久又變回來(lái)，和人家爭(zhēng)搶吵架。為什么？這些人的內(nèi)化信仰已經(jīng)是美國(guó)那套規(guī)矩，而且在美國(guó)對(duì)人的預(yù)期是別人也信奉著同樣的東西，有同樣的行為方式。舉止文明，對(duì)大家都好�；貒�(guó)后，雖然還相信同樣的道理，但對(duì)別人的預(yù)期變了，覺(jué)得自己再這么死心眼地當(dāng)好人就是白吃虧，受欺負(fù)，結(jié)果對(duì)別人的預(yù)期改變了他們的行為。
　　當(dāng)初分地單干的那些農(nóng)民，頂著現(xiàn)行政策法律的規(guī)約。但是，他們都不信那些法律，覺(jué)得那是要他們命的東西，不得不拼死反抗。同時(shí)，他們根據(jù)習(xí)俗確定了新的規(guī)矩。這種習(xí)俗，第一符合他們?yōu)槿颂幨赖膫鹘y(tǒng)道德，為他們內(nèi)化的信仰所支持，使他們覺(jué)得這樣做是“應(yīng)該的”；第二符合他們對(duì)彼此行為的預(yù)期，因?yàn)榇蠹以谝粋�(gè)村子里世代聚居，知根知底，有共同的行為規(guī)范。由此可以看出，內(nèi)生的傳統(tǒng)和習(xí)俗是生機(jī)勃勃的，外加的法律法規(guī)則是蒼白的。
　　中國(guó)最“�！钡尼斪討粼谥貞c身陷十幾米深坑的包圍，高揚(yáng)國(guó)旗捍衛(wèi)自己的產(chǎn)權(quán)，并獲得了老百姓的壓倒性支持。一向鼓吹產(chǎn)權(quán)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家甚至起草《物權(quán)法》的法學(xué)家們，在《物權(quán)法》公布后的第一個(gè)爆炸性的產(chǎn)權(quán)事件中，要么集體失語(yǔ)，要么玩弄抽象的法律條文，給不支付市場(chǎng)價(jià)值補(bǔ)償?shù)牟疬w尋找理由。應(yīng)該承認(rèn)，中國(guó)在私有產(chǎn)權(quán)上剛剛有個(gè)概念，有關(guān)法規(guī)還相當(dāng)粗糙，有大量自由解釋的余地，咬文嚼字可以沒(méi)完沒(méi)了地進(jìn)行下去。但是，我們對(duì)不完備的法律的解釋，如果離習(xí)俗越來(lái)越遠(yuǎn)，這些法律最終也會(huì)成為一紙空文。大家不管是在內(nèi)化信仰上還是在行為信仰上，都會(huì)否定這樣的法律，覺(jué)得要保護(hù)自己的權(quán)利，必須行賄拉關(guān)系，交結(jié)權(quán)勢(shì)。法治社會(huì)的理想就泡了湯。
　　與此相對(duì)，當(dāng)年分地的農(nóng)民，在沒(méi)有任何法律支持的情況下，根據(jù)習(xí)俗制定了游戲規(guī)則。他們的規(guī)則不僅在本地有生命力，其精神還指導(dǎo)了中國(guó)的改革。即使在涉及國(guó)有土地的拆遷問(wèn)題上，也應(yīng)該首先尊重原住戶在事實(shí)上的土地使用權(quán)。道理很簡(jiǎn)單，人家在那塊地上住了幾十年或者幾代，他們的權(quán)利是為習(xí)俗所支持的。
　　
　　從產(chǎn)權(quán)到社區(qū)自治
　　
　　當(dāng)初的分地單干除了根據(jù)習(xí)俗確立“軟產(chǎn)權(quán)”外，還有另一個(gè)更被忽視的意義，那就是社區(qū)自治。中國(guó)社會(huì)，包括我們的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，接受私有經(jīng)濟(jì)以及私有產(chǎn)權(quán)很容易，但很少具有理解社區(qū)自治的歷史意識(shí)。
　　從社區(qū)自治的角度考察當(dāng)年的分田單干，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中涉及的絕不僅僅是產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題。
　　沒(méi)有社區(qū)自治，產(chǎn)權(quán)也很難確立，更難以保障。分田單干除了確定誰(shuí)家種哪塊地以外，還規(guī)定了如果發(fā)起這一制度創(chuàng)新的人被政府法辦，其他人必須承擔(dān)其子女的撫養(yǎng)義務(wù)。換句話說(shuō)，這是社區(qū)自己組織起來(lái)，規(guī)定如何分?jǐn)傊贫葎?chuàng)新可能帶來(lái)的“成本”。沒(méi)有這個(gè)承諾，分地的行動(dòng)很難發(fā)生。同時(shí)，分地之后，一些村內(nèi)田頭的公共事物，也要靠大家協(xié)商解決。這一社區(qū)的自組織行為，在缺乏社區(qū)自治傳統(tǒng)的中國(guó)，更是殊足珍貴。
　　我們雖然對(duì)這一自發(fā)的草根政治行為沒(méi)有好好總結(jié)，但是，我們的農(nóng)村從聯(lián)產(chǎn)承包走到基層選舉，說(shuō)明一些決策者已經(jīng)正視現(xiàn)實(shí)中遇到的問(wèn)題：沒(méi)有社區(qū)自治，原來(lái)那些創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的“軟產(chǎn)權(quán)”也難以保證，甚至基層的秩序也很難維持。
　　這一問(wèn)題，同樣延伸到私人產(chǎn)權(quán)逐漸確立的城市中。你買了房子，獲得了房產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)，是否就獲得了真正的產(chǎn)權(quán)呢？并不完全是。因?yàn)槟悴粌H需要控制你的房產(chǎn)權(quán)，還要控制周圍的環(huán)境。試想，你花掉一生心血在一個(gè)好的社區(qū)買了房子，但不久家門口蓋起一個(gè)極度污染的工廠，隨后又是賭場(chǎng)，按摩院，周圍烏煙瘴氣，家里要裝兩道防盜門，出行小心謹(jǐn)慎，形同監(jiān)視居住，你難道真正擁有了產(chǎn)權(quán)嗎？再如那個(gè)重慶的釘子戶，他誓死捍衛(wèi)自己的房產(chǎn)。但捍衛(wèi)住了又怎么樣呢？他家全被十幾米的大溝所包圍，出入危險(xiǎn)，甚至斷水?dāng)嚯�。在這種狀態(tài)下，他充分享有自己的產(chǎn)權(quán)嗎？
　　所以，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，就必須有社區(qū)自治。房主搬進(jìn)一個(gè)社區(qū)，要有權(quán)和鄰居們一起，決定要把自己的生活環(huán)境建設(shè)成什么樣。政府要向這些房主出讓社區(qū)的管理權(quán)和行政權(quán)，就像向村民出讓行政權(quán)力一樣。
　　重慶這個(gè)釘子戶的結(jié)局要比大多數(shù)被拆遷戶好得多。而他曾經(jīng)面臨的困局，說(shuō)明在沒(méi)有社區(qū)自治的情況下的私有財(cái)產(chǎn)是多么空虛。設(shè)想一下，如果社區(qū)自己管理自己的事務(wù)，他們就可以通過(guò)公共討論決定如何與開(kāi)發(fā)商討價(jià)還價(jià)。比如，他們可以選擇以更好的價(jià)錢把這塊地賣給開(kāi)發(fā)商；也可以決定不賣，通過(guò)自己集資招商改建社區(qū)；或者選擇這個(gè)房主提出的條件：給我們?cè)谛陆ㄖ�中按原樓層，原面積和朝向建設(shè)住房，大家在這里共同發(fā)展。沒(méi)有這種社區(qū)自治，這個(gè)釘子戶所剩下的選擇不過(guò)是爭(zhēng)一口氣。他無(wú)法保住自己的產(chǎn)權(quán)，最多成了產(chǎn)權(quán)烈士。
　　所以，產(chǎn)權(quán)必須在社區(qū)自治的制度架構(gòu)中才能健康發(fā)展。一個(gè)以民主和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的和諧社會(huì)，也必須在地方自治這一“草根”中茁壯成長(zhǎng)。

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