近期，在筆者辦理行政訴訟案件、接待企業(yè)和公民來信來訪的過程中，發(fā)現工商行政管理機關依據國務院《投機倒把行政處罰暫行條例》對企業(yè)、個體工商戶及公民個人實施行政強制措施和處罰的案件較多，由此引起的申訴、復議、訴訟糾紛頻頻發(fā)生。
　　“投機倒把”，別小看這四個日常生活中不常用的字眼，仍有許多人在因之獲罪!
　　
　　維護哪種經濟秩序?
　　
　　從產生的歷史背景看，《投機倒把行政處罰暫行條例》出臺的時間是1987年9月17日，正是我國實行了40年的計劃經濟即將走到歷史盡頭，社會主義市場經濟體制尚處于醞釀和萌芽狀態(tài)之際。
　　因此，該條例第三條講的“擾亂社會主義經濟秩序的下列行為”應理解為擾亂社會主義計劃經濟秩序的行為，因為當時市場經濟體制尚未建立。該條例的主要內容也已經被新的、維護社會主義市場經濟秩序的法律法規(guī)所取代。比如對國家禁止或限制買賣的物資，國家現在有《礦產法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》等：從零售店或其它渠道套購緊俏商品，就地加價倒賣的行為，國家有《反不正當競爭法》；關于倒賣發(fā)票、執(zhí)照、證券等行為，國家有《稅收征管法》《公司法》《證券法》；關于倒賣文物、外匯行為，國家有《文物保護法》《外正管理條例》；關于倒賣經濟合同行為，國家有《合同法》《建筑法》，關于冒牌商品、劣質假商品、坑害消費者行為，國家有《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《食品衛(wèi)生法》、《消費者權益保護法》……總之，該條例認定的11種投機倒把行為，已被90年代以來，我國進入市場經濟體制后，新出臺的幾十部法律法規(guī)所規(guī)范。
　　并且，這些法律的效力均高于該條例。根據國家《立法法》第79條之規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。從法規(guī)出臺的時間上看，新法優(yōu)于舊法，該條例是1987年制定，而現行的法律法規(guī)基本都是90年代以后制定的。從這個意義上講，該條例也已經失效。
　　
　　條例出臺缺少法律依據
　　
　　該條例的出臺沒有法律依據�！吨腥A人民共和國立法法》第56條明確規(guī)定“國務院根據憲法和法律，制定行政法規(guī)�！比魏我徊糠ㄒ�(guī)、規(guī)章的出臺，都要有其出臺的法律依據，而該條例沒有。究竟是依據什么法律制定的該條例，條例本身沒有告知，我們在實際使用過程中也沒有找到。比如該條例第二條規(guī)定“投機倒把行為由工商行政管理機關依據本條例規(guī)定予以處罰，情節(jié)嚴重構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任”。首先，工商機關的職權依據應當是法律規(guī)定的，而現行的法律中沒有一部授予工商行政機關有查處投機倒把行為的職權。因此，職權的依據來源就是不合法的。第二，我國《刑法》早已取消投機倒把罪，該條例還要追究投機倒把罪的刑事責任，顯然有違《刑法》之規(guī)定。
　　該條例的處罰種類、程序與我國現行的行政處罰法規(guī)也相抵觸。一是該條例對投機倒把行為的定性及處罰沒有法律根據。我國現行的法律均未見到“投機倒把”一詞，更未將“投機倒把”列入違法行為。根據“法無明文規(guī)定不為過”的原則和《行政處罰法》第3條第2款“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效”之規(guī)定，該條例把投機倒把行為列入處罰范圍是錯誤的。二是該條例處罰程序違法。根據《中華人民共和國行政處罰法》相關規(guī)定，行政處罰有簡易程序，也有一般程序，還有聽證程序，而該條例不講程序。三是處罰種類中的“限價出售商品、強制收購商品”超出了國家《行政處罰法》第 8條行政處罰種類的規(guī)定，也違背了國家《行政處罰法》第10條第2款關于“必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定”之原則。四是該條例第11條規(guī)定的復議前置、復議時效也與國家《行政復議法》相抵觸。
　　
　　違法行政的“保護傘”
　　
　　由于該條例的種種先天不足，導致在客觀上為違法行政提供了保護傘。在實踐中，投機倒把是個筐，什么經濟行為都可以往里裝。工商行政機關可以亂扣“投機倒把”的帽子。該條例中對工商機關的要求全是“可以”沒有“應當”，比如對投機倒把行為都是“可以扣留”、“可以詢問”，“可以檢查”、“可以凍結”、“可以劃撥”，“可以罰款”。在執(zhí)法實踐中，出現了大量同等情況不同等對待和不同種情況同等對待問題，為權力尋租埋下了伏筆，為行政人員以權謀私、吃拿卡要提供了法律保障。
　　該條例只有短短的18條，不足1600字，卻涉及到經濟生活的各個領域，其內容涉及到現行的幾十部法律，幾百部法規(guī)和規(guī)章。由于該條例內容高度概括，執(zhí)法沒有程序限制，使用起來“得心應手”，目前，工商機關檢查、處罰主要是依據該條例進行。
　　在實踐中，這一條例的繼續(xù)實行，已引起了人民群眾的強烈不滿，也嚴重地損害了政府機關的形象，從根本上背離了新一代中央領導集體提出“立黨為公，執(zhí)法為民”的宗旨，背離了我們建設法治國家的方向。為此，我們建議全國人大常委會依法撤銷或廢止《投機倒把行政處罰暫行條例》，同時將工商部門的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》一并撤銷或廢止，理順我國的法律體系，糾正行政機關的違法行政行為。

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