【摘要】隨著網(wǎng)絡廣告的快速發(fā)展,網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為問題日益突出。針對我國網(wǎng)絡廣告反不正當競爭法律制度所存在的立法體系尚未建立,法律適用的局限性以及法律責任制度較為滯后的現(xiàn)狀,本文從立法體系、司法管轄與法律適用、法律責任制度三方面提出了相關建議,以期進一步完善網(wǎng)絡廣告反不正當競爭法律制度。
　　【關鍵詞】網(wǎng)絡廣告 不正當競爭 法律制度
　　
　　據(jù)艾瑞 iAdTracker-2009年2月發(fā)布的中國網(wǎng)絡廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告顯示,中國2008年度網(wǎng)絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網(wǎng)絡廣告領域的立法仍然滯后,現(xiàn)行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產(chǎn)生了眾多法律問題,其中網(wǎng)絡廣告不正當競爭問題尤為突出。
　　網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為,是指在網(wǎng)絡經(jīng)濟活動中,經(jīng)營者使用網(wǎng)絡廣告,違反法律規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序的行為。我國目前網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網(wǎng)絡廣告貶低或詆毀其他經(jīng)營者;網(wǎng)絡廣告價格的不正當競爭行為;在網(wǎng)絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網(wǎng)絡廣告進行的網(wǎng)頁非法鏈接行為;垃圾郵件網(wǎng)絡廣告引起的不正當競爭等。
　　
　　一、我國目前網(wǎng)絡廣告反不正當競爭法律制度的不足
　　
　　目前中國已加入WTO,網(wǎng)絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網(wǎng)絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統(tǒng)的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網(wǎng)絡廣告的約束已力不從心,加快網(wǎng)絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現(xiàn)有法規(guī),已成當務之急。
　　(一)立法體系上的缺陷
　　從立法體系上來講,目前我國的網(wǎng)絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現(xiàn)有的法律法規(guī)也為規(guī)制網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據(jù),但是現(xiàn)有法律規(guī)定比較散亂,規(guī)范也不統(tǒng)一。目前針對網(wǎng)絡廣告的法規(guī)和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規(guī)有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理辦法》《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》;地方性法規(guī)有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網(wǎng)絡廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》《關于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通告》及《關于對網(wǎng)絡廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》等,還有諸如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》等規(guī)制電子商務的宏觀上的規(guī)約。
　　由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別,因此在制止網(wǎng)絡廣告中特有的不正當競爭行為時,已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)有的法律不能滿足網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展需要的矛盾。同時,由于網(wǎng)絡的特殊性,除典型的商業(yè)廣告之外,企業(yè)在自己網(wǎng)站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而發(fā)布廣告、在BBS上發(fā)布帶有廣告性質的信息、個人網(wǎng)站上發(fā)布廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產(chǎn)生不正當競爭行為的方式。
　　(二)司法管轄與法律適用的沖突
　　在立法技術上,雖然針對網(wǎng)絡廣告而頒行的法律法規(guī)也有一些,但并沒能對網(wǎng)絡中的不正當競爭行為作出詳細的規(guī)定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
　　一般而言,傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網(wǎng)絡廣告環(huán)境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規(guī)則就受到了挑戰(zhàn),當廣告活動的主體位于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經(jīng)營者利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經(jīng)營者或發(fā)布者故意利用各國法律的差異以及網(wǎng)絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者發(fā)布廣告,以規(guī)避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。
　　(三)法律責任制度的滯后性
　　我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規(guī)定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于發(fā)布虛假廣告的法律責任的這些規(guī)定適用于網(wǎng)絡環(huán)境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知虛假仍設計、制作、發(fā)布的,應當依法承擔連帶責任”的規(guī)定如何正確適用于網(wǎng)絡環(huán)境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯(lián)網(wǎng)上,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網(wǎng)絡服務商等的介入,而使我們無法用現(xiàn)行法律概念來理解,從而產(chǎn)生法律責任追究上的困難。
　　
　　二、對網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的立法建議
　　
　　筆者認為,為適應網(wǎng)絡廣告的發(fā)展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。
　　(一)立法體系上的完善
　　1、基本原則上的完善。網(wǎng)絡廣告發(fā)展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網(wǎng)絡廣告中的公平原則。網(wǎng)絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據(jù)是《廣告法》第五條的規(guī)定,依此規(guī)定從事網(wǎng)絡廣告活動應遵循公平的原則。網(wǎng)絡廣告的公平原則要求網(wǎng)絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業(yè)經(jīng)營者的宣傳,不進行不正當?shù)母偁?但并不排斥無償設計、制作、代理、發(fā)布網(wǎng)絡廣告等贈與行為。網(wǎng)絡廣告的公平原則是協(xié)調廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間利益關系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網(wǎng)絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。
　　2、活動規(guī)則上的完善。必須重視和加強網(wǎng)絡廣告業(yè)自律規(guī)則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業(yè)協(xié)會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網(wǎng)絡行為規(guī)范體系。
　　(二)司法管轄與法律適用的完善
　　雖然就其本質及法律的可適用性而言,網(wǎng)絡虛擬空間的不正當競爭行為與現(xiàn)實市場環(huán)境下并無二致,但網(wǎng)絡服務商的介入、網(wǎng)絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。
　　筆者認為,針對利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現(xiàn)狀,只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體發(fā)布虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據(jù)有關國際法和屬地原則的規(guī)定,在我國內有分支機構或代理機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和代理組織的按國際法或者國際慣例處理。
　　(三)法律責任制度的完善
　　法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網(wǎng)絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執(zhí)法制度的不足。筆者在此主要討論網(wǎng)絡服務提供者(即ISP)的法律責任。
　　1、民事責任。大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者認為自己不應該對網(wǎng)絡侵權糾紛承擔責任,如要求網(wǎng)絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網(wǎng)絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網(wǎng)絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網(wǎng)絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經(jīng)營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網(wǎng)絡服務商對自己提供的產(chǎn)品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網(wǎng)絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網(wǎng)絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。
　　2、行政責任。美國是對行政救濟措施規(guī)定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網(wǎng)絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網(wǎng)絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網(wǎng)絡服務提供商之所以被起訴,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網(wǎng)絡服務提供行業(yè)中,采用了不正當競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡服務提供者競爭。因此,網(wǎng)絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規(guī)制。
　　3、刑事責任。網(wǎng)絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網(wǎng)站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。
　　綜上所述,對于網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為起訴,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟秩序的,輔之以刑事制裁。
　　
　　參考文獻
　　(1)iAdTracker2008年中國網(wǎng)絡廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告,www.省略
　　(2)王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)―中國網(wǎng)絡法律問題》,經(jīng)濟管理出版社,2001年第1版
　　(3)張楚主編:《網(wǎng)絡法學》,高等教育出版社,2003年第1版
　　(4)吳佩江編著:《網(wǎng)絡法律教程》,浙江大學出版社,2004年第1版
　　(作者單位:許明華 安徽大學法學院經(jīng)濟法研修班 安徽中醫(yī)學院人文學院;劉靜靜 安徽中醫(yī)學院醫(yī)藥經(jīng)濟管理學院;王華 安徽中醫(yī)學院人文學院)
　　責任編輯:周蕾 姚少寶

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