【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的快速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為問題日益突出。針對我國網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭法律制度所存在的立法體系尚未建立,法律適用的局限性以及法律責(zé)任制度較為滯后的現(xiàn)狀,本文從立法體系、司法管轄與法律適用、法律責(zé)任制度三方面提出了相關(guān)建議,以期進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭法律制度。
　　【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告 不正當(dāng)競爭 法律制度
　　
　　據(jù)艾瑞 iAdTracker-2009年2月發(fā)布的中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告顯示,中國2008年度網(wǎng)絡(luò)廣告投放費(fèi)用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的立法仍然滯后,現(xiàn)行法律的直接適用也尚不完善,因此相應(yīng)地產(chǎn)生了眾多法律問題,其中網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭問題尤為突出。
　　網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為,是指在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動中,經(jīng)營者使用網(wǎng)絡(luò)廣告,違反法律規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當(dāng)競爭;利用網(wǎng)絡(luò)廣告貶低或詆毀其他經(jīng)營者;網(wǎng)絡(luò)廣告價格的不正當(dāng)競爭行為;在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用關(guān)鍵字技術(shù)(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務(wù)侵害他人權(quán)益行為便是其中一種);利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行的網(wǎng)頁非法鏈接行為;垃圾郵件網(wǎng)絡(luò)廣告引起的不正當(dāng)競爭等。
　　
　　一、我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭法律制度的不足
　　
　　目前中國已加入WTO,網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度也應(yīng)盡快與國際接軌。但我們不得不承認(rèn),中國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度還不是很健全,傳統(tǒng)的《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者保護(hù)法》等對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束已力不從心,加快網(wǎng)絡(luò)廣告中反不正當(dāng)競爭立法的建立,完善現(xiàn)有法規(guī),已成當(dāng)務(wù)之急。
　　(一)立法體系上的缺陷
　　從立法體系上來講,目前我國的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律體系還未建立,雖然現(xiàn)有的法律法規(guī)也為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為提供了一定法律依據(jù),但是現(xiàn)有法律規(guī)定比較散亂,規(guī)范也不統(tǒng)一。目前針對網(wǎng)絡(luò)廣告的法規(guī)和管理性文件主要有:1995年2月1日實(shí)施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關(guān)法規(guī)有:《反不正當(dāng)競爭法》《價格法》等;相關(guān)管理文件有:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》;地方性法規(guī)有:北京市工商行政管理局頒布的《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告》及《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》等,還有諸如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》等規(guī)制電子商務(wù)的宏觀上的規(guī)約。
　　由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993年制定的,當(dāng)時沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別,因此在制止網(wǎng)絡(luò)廣告中特有的不正當(dāng)競爭行為時,已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)有的法律不能滿足網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的矛盾。同時,由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性,除典型的商業(yè)廣告之外,企業(yè)在自己網(wǎng)站上介紹其商品或服務(wù)、以提供免費(fèi)服務(wù)如以友情鏈接為交換條件而發(fā)布廣告、在BBS上發(fā)布帶有廣告性質(zhì)的信息、個人網(wǎng)站上發(fā)布廣告等行為是否應(yīng)納入《廣告法》的調(diào)整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為的方式。
　　(二)司法管轄與法律適用的沖突
　　在立法技術(shù)上,雖然針對網(wǎng)絡(luò)廣告而頒行的法律法規(guī)也有一些,但并沒能對網(wǎng)絡(luò)中的不正當(dāng)競爭行為作出詳細(xì)的規(guī)定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
　　一般而言,傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制由國內(nèi)法進(jìn)行管轄,但在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規(guī)則就受到了挑戰(zhàn),當(dāng)廣告活動的主體位于國內(nèi)時,自然可以對其行使管轄權(quán),但當(dāng)位于不同國家的廣告主、廣告經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實(shí)踐中有些廣告經(jīng)營者或發(fā)布者故意利用各國法律的差異以及網(wǎng)絡(luò)的超地域性,利用國外的服務(wù)器向國內(nèi)消費(fèi)者發(fā)布廣告,以規(guī)避對其不利的法律,這又導(dǎo)致了法律適用上的困境。
　　(三)法律責(zé)任制度的滯后性
　　我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為規(guī)定了一種以行政責(zé)任為主,民事責(zé)任、刑事責(zé)任為輔的綜合型法律責(zé)任模式。此種責(zé)任模式偏重于行政權(quán)的主導(dǎo)性適用。然而,不正當(dāng)競爭行為引起的法律關(guān)系許多屬于私權(quán)領(lǐng)域,行政權(quán)的過多使用侵犯了當(dāng)事人對私權(quán)利的處分權(quán),且這種以維護(hù)社會公共利益為首要目標(biāo)的行政權(quán)沒有最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。我國《廣告法》中關(guān)于發(fā)布虛假廣告的法律責(zé)任的這些規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,是可行的也是應(yīng)該的。然而,對于“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定如何正確適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,仍是一個需要進(jìn)一步研究的問題。在互聯(lián)網(wǎng)上,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等的介入,而使我們無法用現(xiàn)行法律概念來理解,從而產(chǎn)生法律責(zé)任追究上的困難。
　　
　　二、對網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的立法建議
　　
　　筆者認(rèn)為,為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展趨勢,應(yīng)建立和完善反不正當(dāng)競爭法律體系。為此,應(yīng)從如下幾方面進(jìn)行完善。
　　(一)立法體系上的完善
　　1、基本原則上的完善。網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展過程中應(yīng)遵循的基本原則有:誠實(shí)信用原則、真實(shí)性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)廣告中的公平原則。網(wǎng)絡(luò)廣告中應(yīng)當(dāng)遵循這一原則的法律依據(jù)是《廣告法》第五條的規(guī)定,依此規(guī)定從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動應(yīng)遵循公平的原則。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則要求網(wǎng)絡(luò)廣告中的活動主體要公平地進(jìn)行競爭,不作詆毀、侵害同業(yè)經(jīng)營者的宣傳,不進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁?但并不排斥無償設(shè)計、制作、代理、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告等贈與行為。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則是協(xié)調(diào)廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間利益關(guān)系的根本原則�？傊�,在立法體系中這些基本原則的完善對于網(wǎng)絡(luò)廣告中有效地適用反不正當(dāng)競爭法是尤其重要的。
　　2、活動規(guī)則上的完善。必須重視和加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)自律規(guī)則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業(yè)協(xié)會這樣的自律性質(zhì)的機(jī)構(gòu),解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應(yīng)當(dāng)逐步地形成包括法律在內(nèi)的多元化的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范體系。
　　(二)司法管轄與法律適用的完善
　　雖然就其本質(zhì)及法律的可適用性而言,網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的不正當(dāng)競爭行為與現(xiàn)實(shí)市場環(huán)境下并無二致,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的介入、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)體系的獨(dú)特性使得虛擬市場中不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任認(rèn)定在某些情況下顯得更為復(fù)雜。
　　筆者認(rèn)為,針對利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為極為猖獗的現(xiàn)狀,只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者中有一方位于國內(nèi)即可實(shí)施管轄,具體由侵權(quán)行為地(實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端設(shè)備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端設(shè)備所在地也可視為侵權(quán)行為地。對于國外主體發(fā)布虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據(jù)有關(guān)國際法和屬地原則的規(guī)定,在我國內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)的,由有關(guān)機(jī)關(guān)適用我國法律進(jìn)行管轄;對在我國境內(nèi)沒有分支機(jī)構(gòu)和代理組織的按國際法或者國際慣例處理。
　　(三)法律責(zé)任制度的完善
　　法律責(zé)任制度直接影響到法律實(shí)施的成效,是打擊不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的重要手段,所以,筆者認(rèn)為法律責(zé)任制度設(shè)計上應(yīng)進(jìn)一步合理化。德國反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,輔以刑事責(zé)任,并通過擴(kuò)大私法訴權(quán)主體范圍,調(diào)動社會力量制止不正當(dāng)競爭。中國法應(yīng)當(dāng)借鑒德國等國家的有關(guān)民事責(zé)任的各項制度,通過完善民事責(zé)任制度的途徑來彌補(bǔ)行政執(zhí)法制度的不足。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(即ISP)的法律責(zé)任。
　　1、民事責(zé)任。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為自己不應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛承擔(dān)責(zé)任,如要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者時刻過濾未免過于苛刻;網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者本身并不一定具有相應(yīng)的法律知識以辨別侵權(quán)于否;要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者承擔(dān)由于用戶而造成的侵權(quán)責(zé)任會使網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者難以生存。筆者認(rèn)為,廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé),而廣告經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的真實(shí)性,只有在明知或應(yīng)知虛假或誤導(dǎo)仍參與制作時,方負(fù)有連帶責(zé)任。一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對自己提供的產(chǎn)品或服務(wù)作虛假或誤導(dǎo)性廣告宣傳的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于廣告主,其所承擔(dān)的法律責(zé)任就只是廣告主的法律責(zé)任。除此之外,對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶法律責(zé)任的追究,要充分考慮到它的性質(zhì)特點(diǎn)以及它在虛假或誤導(dǎo)性廣告的設(shè)計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
　　2、行政責(zé)任。美國是對行政救濟(jì)措施規(guī)定比較完備的國家。在民事侵權(quán)責(zé)任中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對自身的違法行為承擔(dān)責(zé)任,而在網(wǎng)絡(luò)廣告違反不正當(dāng)競爭法的行政責(zé)任中,有一項特別的價值判斷標(biāo)準(zhǔn),即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之所以被起訴,是因為他促進(jìn)了用戶之間的不正當(dāng)競爭,而不是因為他在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行業(yè)中,采用了不正當(dāng)競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者競爭。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任也應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。
　　3、刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對宣傳的虛假性或誤導(dǎo)性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網(wǎng)站上傳播的虛假或誤導(dǎo)性宣傳負(fù)有更大的責(zé)任風(fēng)險。
　　綜上所述,對于網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為,可以侵權(quán)行為起訴,啟動民事訴訟程序救濟(jì),政府機(jī)構(gòu)也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴(yán)重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟(jì)秩序的,輔之以刑事制裁。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　　(1)iAdTracker2008年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告,www.省略
　　(2)王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)―中國網(wǎng)絡(luò)法律問題》,經(jīng)濟(jì)管理出版社,2001年第1版
　　(3)張楚主編:《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》,高等教育出版社,2003年第1版
　　(4)吳佩江編著:《網(wǎng)絡(luò)法律教程》,浙江大學(xué)出版社,2004年第1版
　　(作者單位:許明華 安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法研修班 安徽中醫(yī)學(xué)院人文學(xué)院;劉靜靜 安徽中醫(yī)學(xué)院醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院;王華 安徽中醫(yī)學(xué)院人文學(xué)院)
　　責(zé)任編輯:周蕾 姚少寶

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