馬克思以歷史唯物主義去考究法的起源，給法律的起源以唯物的、有據(jù)可循的理論，但在法律起源于什么時(shí)期的問(wèn)題上，認(rèn)為法與國(guó)家相伴而生。這里定義的法律以國(guó)家制定和強(qiáng)制力保障實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，是以規(guī)范性、調(diào)整性、有法庭和軍隊(duì)為特征的法律體系。
　　原始社會(huì)作為人類(lèi)最早的社會(huì)形態(tài)，孕育了現(xiàn)代社會(huì)的一切胚胎。梅因認(rèn)為我們可以通過(guò)三條途徑去認(rèn)識(shí)原始社會(huì)，其中之一就是：同時(shí)代比較落后的各種文明的記事――即現(xiàn)代社會(huì)中仍然存在著的保有原始社會(huì)習(xí)俗的民族。筆者認(rèn)為，多數(shù)應(yīng)該是民族世代相傳而來(lái)的民族圖騰等。因?yàn)槭非吧鐣?huì)沒(méi)有文字，而古代法律直接來(lái)源于原始習(xí)慣法，它最接近原始法的真相，并且靠著文字保存下來(lái)了。
　　“圖騰”是原始社會(huì)留給后人的證明。史前社會(huì)在文明社會(huì)的投影曾經(jīng)幾乎是空白的，但“圖騰”的發(fā)現(xiàn)使文明社會(huì)的人類(lèi)在對(duì)史前社會(huì)的了解上踩到了一塊實(shí)實(shí)在在的奠基石。
　　“圖騰”(totem）一詞，系北美印第安人阿爾袞琴部落奧吉布瓦方言的譯音。在我國(guó)，自嚴(yán)復(fù)將“圖騰”一詞引入以來(lái)，我國(guó)學(xué)者終于為各種古籍中關(guān)于人面獸身的怪物形象找到了圖騰學(xué)上的解釋?zhuān)�另外古籍中還有很多氏族和部落是以動(dòng)物命名的。
　　現(xiàn)存的原始居民社會(huì)中存在的習(xí)慣、圖騰禁忌等規(guī)范人們行為的一些行為模式，雖然不成系統(tǒng)，但確實(shí)作用于原始居民并維系了社會(huì)的秩序。
　　第一，從習(xí)慣、圖騰禁忌內(nèi)容看，它們指引著原始居民“為”與“不為”。
　　習(xí)慣，正如馬克思和恩格斯論及的在生產(chǎn)、交換、分配過(guò)程中時(shí)常發(fā)生的、往復(fù)的一些行為，這是經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期才實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，在原始社會(huì)居民之間、居民個(gè)人與集體之間也或多或少地發(fā)生著必然的聯(lián)系，存在著與公共利益相聯(lián)的一些公共事務(wù)，如各種糾紛的解決、組織宗教祭祀等，這些公共事務(wù)的處理方式、程序經(jīng)過(guò)一定時(shí)期固定下來(lái)成為往復(fù)使用的模式，這些模式后被視為全社會(huì)共信的習(xí)慣，這些習(xí)慣告訴人類(lèi)怎樣做，是具體的為。
　　而圖騰禁忌則規(guī)定了人們禁止的事項(xiàng)，主要有行為禁忌、食物禁忌、語(yǔ)言禁忌、婚姻禁忌。行為禁忌包括：對(duì)圖騰物象禁看、禁觸摸、禁捕打、禁殺傷的各種行為。圖騰食物禁忌，是指嚴(yán)禁食用圖騰物，只有在極特殊的情況下方可食用，但必須履行一定的儀式，乞求圖騰物予以寬恕后選擇允許食用的部位食用。圖騰語(yǔ)言禁忌，即禁止直呼圖騰之名，而以其他稱(chēng)謂代稱(chēng)。圖騰婚姻禁忌，指在屬于同一圖騰群體的男女成員間禁止通婚。這些禁忌規(guī)定了原始居民的不可為。
　　第二，圖騰禁忌的警告、懲罰功能及其與習(xí)慣對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用。
　　無(wú)論各類(lèi)禁忌，都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是提醒人們?cè)谏�產(chǎn)勞動(dòng)、婚喪嫁娶、祭祀儀式時(shí)必須小心行事，千萬(wàn)不能亂來(lái)。如納西族嚴(yán)禁任何人砍伐神樹(shù)，認(rèn)為砍了神樹(shù)會(huì)刮大風(fēng)下大雪，赫哲族外出打獵，遇見(jiàn)火堆要磕頭，否則認(rèn)為不順利……在原始人類(lèi)無(wú)法解釋一些自然現(xiàn)象和趨利避害的心理特征下，自覺(jué)地對(duì)圖騰禁忌進(jìn)行服從并維護(hù)這些規(guī)則。
　　雖然在原始社會(huì)中沒(méi)有任何公示的方式將這些禁忌一一記錄，但原始居民依靠世代相傳自覺(jué)遵守實(shí)現(xiàn)著它們，這也是原始人類(lèi)趨利避害的盲目崇拜的一種表現(xiàn)。這也是原始社會(huì)存在法的形式的證明。從這方面看禁忌不僅在法產(chǎn)生前起著約束、規(guī)范作用，在法律產(chǎn)生后仍起著補(bǔ)充的作用。從這一點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為雖然我們不能將圖騰禁忌直呼為法（適應(yīng)當(dāng)時(shí)歷史環(huán)境的法），但它具備法的功能，應(yīng)該說(shuō)是一種功能性的法（因?yàn)榉ㄊ俏拿魃鐣?huì)的產(chǎn)物）。
　　圖騰禁忌與習(xí)慣具有法律的社會(huì)協(xié)調(diào)、整合功能，共同調(diào)整著原始社會(huì)的社會(huì)秩序，是原始居民在生活中本著趨利避害的原則實(shí)踐總結(jié)出來(lái)的秩序規(guī)則。
　　第三，氏族內(nèi)長(zhǎng)老議事會(huì)等公共組織――保障禁忌的履行。
　　氏族、部落的習(xí)慣被違反，禁忌被觸犯，認(rèn)定這些行為的組織是氏族內(nèi)的公共組織，如長(zhǎng)老議事會(huì)或氏族集團(tuán)的代表，以原始法官的身份行使原始的司法、審判職能。如同在文明社會(huì)法的實(shí)施由統(tǒng)治階級(jí)執(zhí)行一樣，沒(méi)有階級(jí)劃分的原始社會(huì)，這種職能是全體氏族成員共同行使的。所謂我們?cè)谝茁蹇�人中間已經(jīng)看到，當(dāng)議事會(huì)開(kāi)會(huì)時(shí)，人民――男男女女都站在周?chē)�，有秩序地參加討論，這樣來(lái)影響它的決定。在原始社會(huì)的不同歷史時(shí)期都有著某種組織保障禁忌、習(xí)慣被遵守。這樣，原始社會(huì)既有調(diào)整居民行為的規(guī)范，又有保障其被遵守的公共組織，具備了法的功能和基本特征，可以說(shuō)原始社會(huì)孕育了法律的種子。
　　雖然法的早期形式不明之于法學(xué)家是一種深徹的遺憾，但經(jīng)過(guò)馬克思、恩格斯歷史的唯物的分析、研究，和考古學(xué)、民族學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科發(fā)現(xiàn)的助陣，近代以來(lái)越來(lái)越多的學(xué)者以歷史實(shí)證的方法認(rèn)定了法是起源于原始社會(huì)的，只是在原始社會(huì)里孕育的并不能直呼為法律，它們只是在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中適應(yīng)社會(huì)需要的、功能相當(dāng)于文明社會(huì)法律的功能性法。
　　（作者單位：深圳市公安局)

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