【摘要】本文對私募股權(quán)投資基金作了簡單介紹，分析了我國私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境上的一些缺陷，并探討私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境改善的途徑。 　　【關(guān)鍵詞】私募股權(quán)投資基金；有限合伙制；監(jiān)管
　　【中圖分類號】DF438.7 【文獻標(biāo)識碼】A
　　【文章編號】1007―4309（2010）10―0082―1.5
　　
　　一、私募股權(quán)投資基金簡述
　　
　　私募股權(quán)投資基金（Private Equity ，簡稱PE）是指通過私募形式對非上市企業(yè)進行權(quán)益性投資，投資者按照其出資份額分享投資收益，承擔(dān)投資風(fēng)險。同時在交易實施過程中通過上市、并購或管理層回購等方式將退出機制考慮在內(nèi)。
　　
　　二、我國私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境的缺陷
　　
　　近年來，隨著私募股權(quán)投資基金行業(yè)迅速發(fā)展，加之基金管理人員都擁有著豐富的國際經(jīng)驗，非常熟悉國內(nèi)企業(yè)的狀況，國際上擁有較大規(guī)模的私募股權(quán)投資紛紛發(fā)起設(shè)立新基金以針對中國投資，而這些基金利用各種手段來規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)對其的監(jiān)管，如注冊在開曼、百慕大等免稅島。
　　但是，與飛速發(fā)展的行業(yè)現(xiàn)狀相比，我國私募股權(quán)投資基金行業(yè)的法律制度建設(shè)和監(jiān)管體系仍存在不足。
　　（一）法律體系不夠完善
　　1．設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的主要問題
　　雖然新的《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙企業(yè)形式，同時《公司法》也規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，但是我國至今沒有個人破產(chǎn)法，導(dǎo)致基金經(jīng)理個人需要承擔(dān)巨大的無限連帶責(zé)任，新《合伙企業(yè)法》也沒有具體的實施辦法，成為設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的障礙。
　　2．設(shè)立公司制私募股權(quán)投資基金的主要問題
　　繁瑣的公司資金注入和退出程序、僵硬的公司治理制度以及公司的治理結(jié)構(gòu)使基金管理者作為股東或投資顧問擁有的權(quán)利和肩負(fù)的責(zé)任不符。
　　3．設(shè)立產(chǎn)業(yè)投資基金的主要問題
　　一方面，在法律層面上我國尚未出臺《產(chǎn)業(yè)投資基金試點管理辦法》，無法可依；且產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立需要國務(wù)院批準(zhǔn)，對產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立產(chǎn)生了制約；另一方面，雖然相關(guān)產(chǎn)業(yè)采用的是契約型基金，但目前，一般行業(yè)運用公司模式組建產(chǎn)業(yè)基金管理公司，在委托代理上存在著矛盾。
　�。ǘ�）監(jiān)管體系不夠成熟
　　1．監(jiān)管責(zé)任不明確
　　國務(wù)院于2002年成立了由財政部綜合司、證監(jiān)會機構(gòu)部、國家發(fā)展改革委中小企業(yè)司、商務(wù)部、科技部等十個部門組成的聯(lián)席會議，研究創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)的相關(guān)問題。但是到目前為止，只是《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005年10月）出臺了，《創(chuàng)業(yè)投資基金管理辦法》也由于各種不同原因而未能達成一致。私募股權(quán)投資基金涉及部門多，觸面廣，形成政出多門的現(xiàn)象是不可避免的，這就要求不同部門之間進行明確的職責(zé)劃分，相互配合，共同完成。
　　2．監(jiān)管的手段不健全
　　當(dāng)前，由發(fā)改委負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管，實行備案管理，給予備案的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)以稅收和資金的優(yōu)惠。但是界定稅收優(yōu)惠資格的責(zé)任是由稅務(wù)部門承擔(dān)，由科技部門和財政部門負(fù)責(zé)確定引導(dǎo)資金的優(yōu)惠，因此使得發(fā)改委的管理職能很難真正發(fā)揮。
　　
　　三、私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境改善途徑
　　
　�。ㄒ唬┩晟莆覈�私募股權(quán)投資基金的法律體系
　　我國《公司法》規(guī)定的股權(quán)投資與私募股權(quán)投資基金存在著極大的差異，雖然國內(nèi)的企業(yè)有較高的投資熱情，但當(dāng)私募股權(quán)投資基金轉(zhuǎn)換優(yōu)先股購股權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券和共同買股權(quán)、業(yè)績獎懲條例等一系列條款的時候準(zhǔn)備不充分。這表明我國企業(yè)還不是很了解私募股權(quán)投資基金的情況，也凸現(xiàn)我國在私募股權(quán)投資基金立法方面的不足。為此，我們應(yīng)從以下幾方面完善相關(guān)法律法規(guī)。
　　1.完善現(xiàn)有法律
　　我國現(xiàn)有法律為私募股權(quán)投資基金的存在提供了初步的法律依據(jù)和規(guī)范，可以針對私募股權(quán)投資基金可利用的不同法律形式，將現(xiàn)有法律作為框架，通過補充和解釋《證券法》、《合伙企業(yè)法》與《公司法》等具體條款，從而使私募股權(quán)投資基金產(chǎn)生的外部環(huán)境得以改善，引導(dǎo)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展。
　　2.掃清私募股權(quán)投資基金法律形式存在的障礙
　　有限合伙制這種組織形式能夠在美國成為主流，得益于它靈活的資金進出和理論分配模式，有效地激勵和風(fēng)險控制方式，同時解決了雙重征稅，可以作為我國私募股權(quán)投資基金比較理想的法律形式加以發(fā)展，也可以針對性地解決其他組織形式在這些問題上的障礙。
　　3.稅收配套制度的完善
　　私募股權(quán)投資基金在我國設(shè)立投資實體，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，其所得的投資收益必須繳納所得稅，而且沒有任何稅收減免，這難以讓私募股權(quán)投資基金接受。例如，私募股權(quán)投資基金在美國的稅負(fù)僅為15%的資本利得稅，而在我國設(shè)立投資實體，則要承擔(dān)33%的所得稅。因此私募股權(quán)投資基金規(guī)避現(xiàn)行法律和政策，采取越類越隱蔽和多樣化的曲線收購方式，在百慕大和開曼群島等“避稅天堂”設(shè)立特殊目的公司，將其創(chuàng)造的價值放在海外，避免在我國繳納所得稅，導(dǎo)致我國稅收流失。
　�。ㄈ�）建立私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管體系
　　監(jiān)管的實質(zhì)是通過限制市場行為主體（被監(jiān)管對象），從而影響影響市場主體的行為效果，最終達到預(yù)期的經(jīng)濟績效。而一種監(jiān)管制度有效與否是相對于設(shè)計制度的目標(biāo)而言的，那么這種制度有效的條件之一就是這種制度的運行結(jié)果達到了制度設(shè)計的預(yù)期。
　　1.設(shè)立監(jiān)管體系
　　放寬監(jiān)管是私募股權(quán)投資基金發(fā)展的必要條件。從政策制定的角度來看，在決定對某個行業(yè)進行監(jiān)管或如何對某個行業(yè)進行監(jiān)管之前，應(yīng)主要從兩個方面加以考慮：一是該行業(yè)是否足以產(chǎn)生系統(tǒng)風(fēng)險；二是信息不對稱是否會對信息弱勢群體造成傷害以及造成什么樣的傷害。我們必須承認(rèn)的是，在大多數(shù)情況下，私募股權(quán)投資基金不在公開市場進行交易，因此私募股權(quán)投資基金無須承擔(dān)信息披露義務(wù)，從而導(dǎo)致了風(fēng)險的存在。但是，私募股權(quán)投資基金鎖定期比較長、融資杠桿率比較低的特點決定了它的風(fēng)險目前還局限于少數(shù)機構(gòu)投資者身上，加之有限合伙人數(shù)量又受到《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)的嚴(yán)格限制，不會造成系統(tǒng)風(fēng)險的出現(xiàn)。與此同時，對私募股權(quán)投資基金監(jiān)管的放寬并不是任其發(fā)展，而應(yīng)根據(jù)市場的特點，建立多層次的監(jiān)管體系，由法律對其進行引導(dǎo)和規(guī)范。
　　私募股權(quán)投資基金的發(fā)起、設(shè)立、運轉(zhuǎn)和退出都會與證監(jiān)會的職能密不可分，我們可以采用以證監(jiān)會為主，以財政部和人民銀行為輔助的監(jiān)管體系，對其他部委可能涉及的事項均可由證監(jiān)會與其征求意見或協(xié)商解決。
　　2.建立合格投資人制度
　　我國的私募股權(quán)投資基金一般由機構(gòu)投資者出資，范圍的狹窄，不利于吸引社會資金。將來，在風(fēng)險可控的條件下，考慮將個人投資納入到投資范圍，以分散股市與銀行的風(fēng)險，增加百姓投資渠道。參照國外標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合中國國情定義合格投資人，建立合格投資人制度對私募股權(quán)投資基金投資人資格進行監(jiān)管。在法律允許的情況下同意保險公司或商業(yè)銀行將一定比例的資金投資入股到私募股權(quán)投資公司或通過委托私募股權(quán)投資公司、私募股權(quán)投資顧問公司運作，而且要規(guī)范私募股權(quán)投資基金的投資方向，避免以股權(quán)投資名義設(shè)立的基金過多地投入到證券市場。
　　
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　　【收稿日期】2010年9月6日
　　【作者簡介】鄭麗明：大連鐵路運輸法院民事庭。

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