行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體作出的具體行政行為，認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)該具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的行政行為。中國(guó)的地方人民政府行政復(fù)議制度發(fā)端于上世紀(jì)五十年代，而真正步入法制軌道的是在 1990 年《行政復(fù)議條例》實(shí)施以后，在 1999 年經(jīng)全國(guó)人大立法、《行政復(fù)議法》誕生，至此，行政復(fù)議上升為一種法律制度。《行政復(fù)議法》的進(jìn)一步修改以及國(guó)務(wù)院《行政復(fù)議實(shí)施條例》的頒布實(shí)施，將行政復(fù)議制度的本土化實(shí)踐推向了法治政府、法治國(guó)家的重要高度。這項(xiàng)制度在近年來(lái)成為各級(jí)地方人民政府法制工作的重要組成部分，對(duì)有效化解行政爭(zhēng)議、對(duì)接行政訴訟制度，完善政府行政執(zhí)法體制有著不可替代的作用。2007 年以來(lái)，全國(guó)行政復(fù)議案件每年僅為 8 萬(wàn)余件。而根據(jù) 2017 年國(guó)務(wù)院最新公開(kāi)的權(quán)威數(shù)據(jù)顯示，2016 年全國(guó)有一萬(wàn)六千多個(gè)復(fù)議機(jī)關(guān)（政府法制部門以及近年來(lái)少量進(jìn)行行政復(fù)議權(quán)集中改革的行政復(fù)議委員會(huì)）處理了 14.1968 萬(wàn)件（另說(shuō)是 16.4 萬(wàn)件）行政復(fù)議案件。目前行政復(fù)議制度本身存在立法、體制和機(jī)制上的痛點(diǎn)，也為行政法律服務(wù)以及政府公共法律服務(wù)提供了新的契機(jī)。

　一、當(dāng)前行政復(fù)議制度的主要難題和痛點(diǎn) 行政復(fù)議制度本身被人民群眾寄托了很多期待，然而早期復(fù)議制度公信力低下、處理案件水平參差不齊，使得行政復(fù)議制度變成“維持會(huì)”，行政復(fù)議程序本身也成為空轉(zhuǎn)的程序而使得行政復(fù)議的準(zhǔn)司法裁判功能不能得到很好的體現(xiàn)。2015 年修改后的《行政訴訟法》在行政訴訟制度設(shè)計(jì)上對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律責(zé)任做出了重大的外部改造，比如增設(shè)了維持原行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)充當(dāng)共同被告，比如增加了人民法院對(duì)復(fù)議決定做出維持原行政行為的應(yīng)當(dāng)一并審查、一并做出判決的法定要求，這些變化客觀上對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議水平和能力包括該項(xiàng)制度的整體運(yùn)轉(zhuǎn)提出了更深層的要求�？梢哉f(shuō)，立法對(duì)行政復(fù)議的制度改造和客觀上各基層人民政府的行政復(fù)議專門部門（多數(shù)為法制辦、少數(shù)為專門復(fù)議機(jī)構(gòu)）目前的“窘境”使得該項(xiàng)制度存在巨大的改造空間。根據(jù)調(diào)查，目前行政復(fù)議制度存在以下問(wèn)題：

　1 1 、辦案人員不足

　 絕大多數(shù)基層人民政府的法制部門編制配比只有 5 人左右，且還需要分擔(dān)法制辦的其他工作人員，無(wú)論是中央部委還是基層區(qū)縣政府法制辦（比如某區(qū)政府法制辦僅有四名辦案人員）都存在人手緊張的問(wèn)題。承載行政復(fù)議案件數(shù)量最多的是設(shè)區(qū)的市一級(jí)人民政府，舉例說(shuō)明，人員配比充足、經(jīng)費(fèi)充足的無(wú)錫市政府法制辦專門辦理復(fù)議案件的人員也只不過(guò) 6 人。以全國(guó)行政復(fù)議案件較多的江蘇省為例，江蘇 2016 年行政復(fù)議案件的案件數(shù)為 9819 件，而與之對(duì)應(yīng)當(dāng)年全省行政訴訟案件過(guò) 16651 件，但全省法制機(jī)構(gòu)辦理行政復(fù)議案件人員總數(shù)和擁有大量司法輔助人員的全審法院行政審判司法人員相比，相去甚遠(yuǎn)。

　 2 2 、信息化程度普遍不高

　盡管 2009 年國(guó)務(wù)院法制辦“國(guó)發(fā)【2009】37 號(hào)文”專門對(duì)行政復(fù)議信息化建設(shè)提出了具體要求，但由于多方原因，該文件至今尚未在全國(guó)范圍內(nèi)得以完整貫徹。而且，2009 年左右的信息化建設(shè)要求和 2017 年的信息化建設(shè)要求顯然并非在一個(gè)層面上。2009 年時(shí)政務(wù)網(wǎng)站以及政府軟件的開(kāi)發(fā)相對(duì)于現(xiàn)今而言還停留在傳統(tǒng)統(tǒng)計(jì)、案件管理階段，系統(tǒng)模塊相對(duì)單一，系統(tǒng)要求相對(duì)簡(jiǎn)單，除了方便辦案人員統(tǒng)計(jì)和傳統(tǒng) OA 流轉(zhuǎn)功能的實(shí)現(xiàn)，并沒(méi)有體現(xiàn)案件卷宗電子化、服務(wù)辦案人員、輔助辦案人員決策、沉淀大數(shù)據(jù)資源、對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行深度挖掘甚至是深度利用的階段，所應(yīng)用的技術(shù)手段也尚未達(dá)到現(xiàn)在高科技公司所能擁有的包括初步的人工智能辦案、云計(jì)算等等。

　3 3 、傳統(tǒng)政府法律顧問(wèn)制度有其自身局限性

　隨著法治政府、依法行政的要求逐步提高，發(fā)達(dá)地區(qū)比如江浙滬的各級(jí)人民政府都有其淵源深長(zhǎng)的法律顧問(wèn)，這些法律顧問(wèn)一般是高校行政法教授或者本地知名律所主任，由于政府法律顧問(wèn)經(jīng)費(fèi)有限，越往上政府顧問(wèn)費(fèi)用越低，但爭(zhēng)奪這一市場(chǎng)的“專家們”越多。專家們代理其他案件收費(fèi)昂貴，和低廉的政府法律顧問(wèn)費(fèi)用相比有的甚至是“虧本”，但看中的是政府資源背后的價(jià)值�？偨Y(jié)起來(lái)，政府法律顧問(wèn)的內(nèi)容交付反而是不重要的，參加各類專家論證會(huì)論證疑難復(fù)議案件也好、辦案人員忙不過(guò)來(lái)期望顧問(wèn)單位能夠幫忙草擬文書(shū)也好，都不能系統(tǒng)地解決這其中的“剪刀差”問(wèn)題，高質(zhì)量的政府法律服務(wù)尤其是行政復(fù)議法律服務(wù)本質(zhì)上可以進(jìn)一步拆分并且進(jìn)行排列組合。更重要的是運(yùn)營(yíng)和管理，把政府法制辦真正從繁雜瑣碎運(yùn)營(yíng)

　工作中解放出來(lái)，也能通過(guò)比價(jià)、打包的方式把政府法制工作尤其是行政復(fù)議案件的審理工作按照繁簡(jiǎn)分流、案件審理模塊拆解的方式進(jìn)行處理，讓法制辦得以有更多的時(shí)間和精力注重整體工作的把握。

　二、未來(lái)行政復(fù)議制度的走向 隨著《行政訴訟法》的修法工作的完成，《行政復(fù)議法》的修改呼之欲出。關(guān)于行政復(fù)議制度的功能定位直接影響著未來(lái)修法的方向。無(wú)論是英國(guó)的行政裁判所還是法國(guó)的行政法院制度，行政復(fù)議的雙重屬性必然面臨著“向左走”、“向右走”的問(wèn)題。向左走，是完全與行政訴訟（司法）對(duì)接，走標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化最終解決的是裁判的功能？還是向右走，發(fā)揮行政復(fù)議的糾錯(cuò)功能，將被申請(qǐng)人“有問(wèn)題”的行政行為通過(guò)糾錯(cuò)功能予以“愈合”，完成內(nèi)部的上下監(jiān)督、完善行政行為的靈活性以獲得更多行政效能。

　筆者試圖區(qū)分各種角色和立場(chǎng)來(lái)看待這一問(wèn)題：

　首先是政府法制機(jī)構(gòu)的視角。實(shí)際辦理行政復(fù)議案件的目前主要是“法制辦”，這是一個(gè)典型的政府內(nèi)部組成部門，從政府的立場(chǎng)上考慮行政復(fù)議問(wèn)題，更希望行政復(fù)議工作“有聲有色”：有聲，指的是政府行政復(fù)議工作能夠擲地有聲，對(duì)內(nèi)能夠依法實(shí)現(xiàn)組織法規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)，對(duì)外能夠充分發(fā)揮政府的優(yōu)勢(shì)減少行政爭(zhēng)議引發(fā)的社會(huì)矛盾；有色，指的是行政復(fù)議工作作為政府法制工作的一個(gè)重要的“規(guī)定動(dòng)作”，不但表現(xiàn)不能失常，也期待能有特色、有亮點(diǎn)。那么，效益來(lái)源于管理，管理來(lái)源于標(biāo)準(zhǔn)化，標(biāo)準(zhǔn)化的問(wèn)題歸結(jié)到最后是硬件的標(biāo)準(zhǔn)（例如辦案場(chǎng)所、辦案人員、經(jīng)費(fèi)等等）和軟件的標(biāo)準(zhǔn)（例如辦案流程、類案的審理標(biāo)準(zhǔn)等等）。硬件的標(biāo)準(zhǔn)確立不難，關(guān)鍵是軟件標(biāo)準(zhǔn)，這就天然地會(huì)接近人類解決爭(zhēng)議最偉大的發(fā)明——訴訟。訴訟解決爭(zhēng)議有一整套的流程，但訴訟制度也是國(guó)家的根本制度，牽一發(fā)而動(dòng)全身，因此對(duì)行政復(fù)議的標(biāo)準(zhǔn)化改造因其靈活性反而會(huì)更適合對(duì)行政爭(zhēng)議類案的標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程。

　其次是法院行政審判組織的視角。由于行政復(fù)議“雙被告”制度帶來(lái)的審判標(biāo)準(zhǔn)和審理理念的變化，法院行政庭當(dāng)然更希望行政復(fù)議的審查標(biāo)準(zhǔn)和行政訴訟的審理標(biāo)準(zhǔn)最好一致，這樣對(duì)行政行為合法性的審查將不再存在“掉鏈子”的環(huán)節(jié)。而實(shí)踐中，現(xiàn)行有效的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》在對(duì)行政行為這一基本概念的內(nèi)涵和外延上的理解是不同的。加之，辦案程序的不同也會(huì)導(dǎo)致實(shí)體裁判受到一定程度的影響。行政訴訟法和民事訴

　訟法的區(qū)別在于，在行政訴訟法之外并不存在類似于民事訴訟法與民事基本實(shí)體法律規(guī)范涇渭分明的狀態(tài)。行政訴訟法中很多看似程序性的規(guī)范也在一定程度上定義了行政實(shí)體法，比如關(guān)于被告主體資格的規(guī)定與行政組織法休戚相關(guān)、再比如關(guān)于受案范圍的規(guī)定也與行政行為的定義有關(guān)。當(dāng)然，以上推斷是否意味著法院純粹只是期待行政復(fù)議的標(biāo)準(zhǔn)化直接等同于行政復(fù)議的“司法化”呢？顯然并不是如此，在“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)最新刊登的“《行政復(fù)議法（修改建議稿）》暨修改說(shuō)明”（作者：最高人民法院耿寶建法官）一文中強(qiáng)調(diào)了“行政一體化原則”、“注重司法對(duì)復(fù)議的引領(lǐng)”，并沒(méi)有一味地強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議的“準(zhǔn)司法性”。這一觀點(diǎn)也表達(dá)了法院的心聲：如果行政復(fù)議的糾錯(cuò)功能、問(wèn)題行政行為的愈合功能、行政爭(zhēng)議的解決功能都得以充分彰顯，勢(shì)必會(huì)減少源源不斷涌向法院的行政訴訟案件，因此“準(zhǔn)司法化”并不是法院對(duì)行政復(fù)議的唯一期許，用折中的“標(biāo)準(zhǔn)化”更能體現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟的某種動(dòng)態(tài)平衡，甚至，有一些新的解決行政爭(zhēng)議的方法都可以先通過(guò)更加靈活的行政復(fù)議方式進(jìn)行探索。最明顯的例子，就是調(diào)解制度、規(guī)范性文件附帶審查制度是先出現(xiàn)在行政復(fù)議修法活動(dòng)中，再出現(xiàn)在行政訴訟的修法活動(dòng)中。

　 三是當(dāng)事人視角。至于行政復(fù)議制度到底是什么，到底應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其爭(zhēng)議解決的準(zhǔn)司法裁決性還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部糾錯(cuò)監(jiān)督機(jī)制，作為行政復(fù)議的“申請(qǐng)人”，并不去關(guān)心，也無(wú)從關(guān)心。由于目前行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律文書(shū)公開(kāi)還處于鼓勵(lì)和提倡階段，全國(guó)并無(wú)統(tǒng)一的行政復(fù)議文書(shū)公開(kāi)平臺(tái)，只能通過(guò)行政訴訟的原告去推測(cè)行政復(fù)議的申請(qǐng)人形象。他們或許更普通，根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公布的數(shù)據(jù)，公安類行政復(fù)議案件居于首位，這意味著你可能拿到了交警的罰單就書(shū)面郵寄了一份行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，也可能并未這么做。而對(duì)于職業(yè)打假人而言，投訴、舉報(bào)的結(jié)果沒(méi)有下文或者對(duì)食藥、衛(wèi)生、工商等市場(chǎng)監(jiān)管部門的答復(fù)不滿意，行政復(fù)議只是其中一個(gè)“可有可無(wú)、又不花錢”的步驟。然而他們內(nèi)心更多的是，在研究了市面上的行政訴訟法修法的理解與釋義之后，認(rèn)為這是一個(gè)將矛盾引向更高層的政府機(jī)關(guān)的好機(jī)會(huì)。觀察 2014 年、2015、2016 年三年的行政復(fù)議案件全國(guó)總數(shù)據(jù)，每年約 20%的遞增數(shù)量，很大一部分是“職業(yè)申請(qǐng)人（行政訴訟中稱之為職業(yè)原告）”所領(lǐng)銜的。甚至連他們自己都忘記了提起行政復(fù)議的目的：到底是想通過(guò)行政復(fù)議獲得權(quán)利救濟(jì)還是想啟動(dòng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督從而引起更高層行政機(jī)關(guān)注意？亦或者是窮盡一切救濟(jì)手段？或許以上目的兼而有之，而不論，主要目的是啥。如果行政復(fù)議是

　行政訴訟的前奏，一出好戲還在后頭。筆者曾經(jīng)辦理的多個(gè)保險(xiǎn)消費(fèi)投訴案件，由于省一級(jí)的中國(guó)保監(jiān)會(huì)分支機(jī)構(gòu)并未完全按照地市級(jí)行政區(qū)劃再設(shè)置分支機(jī)構(gòu)，大量保險(xiǎn)投訴由省保監(jiān)局直接處理。在一些普通保險(xiǎn)消費(fèi)投訴處理決定案件中，經(jīng)過(guò)復(fù)議后與上訴人對(duì)庭的均為中央部委的法制機(jī)構(gòu)。庭后與其工作人員交流，趕往全國(guó)各地開(kāi)庭已成家常便飯，筆者腦海里依稀浮現(xiàn)的是“司法成本”、“行政成本”等詞語(yǔ)。

　我們無(wú)從苛求當(dāng)事人需要篤定行政復(fù)議的功能定位，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，對(duì)庭的行政機(jī)關(guān)、主審經(jīng)復(fù)議案件的法院即是最好的行政法教科書(shū)，一個(gè)一個(gè)個(gè)案的教育、引導(dǎo)功能在解鎖著當(dāng)事人的復(fù)議、訴訟技巧。假設(shè)復(fù)議機(jī)關(guān)和法院自身搞不清楚行政復(fù)議的功能地定位，亦步亦趨地貫徹、執(zhí)行著行政復(fù)議法和修改后的行政訴訟法，那么，當(dāng)事人“病急亂投醫(yī)”是可諒解的，因?yàn)榉灿袡?quán)利必有救濟(jì)，何況這是法律明確給予的權(quán)利，至于當(dāng)事人不按套路出牌、甚至有濫訴的嫌疑，規(guī)制的起點(diǎn)首先應(yīng)當(dāng)是掌印者自己理清楚行政復(fù)議的功能到底是什么。在關(guān)注了三個(gè)視角下的“行政復(fù)議制度是什么”的前提下，復(fù)合了當(dāng)前法治發(fā)展水平，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的能力和準(zhǔn)備，未來(lái)的行政復(fù)議制度應(yīng)具備以下兩種可能性：

�。ㄒ唬┙鉀Q行政爭(zhēng)議 筆者觀察到某個(gè)地級(jí)市法制機(jī)構(gòu)的工作報(bào)告中提到三個(gè)數(shù)據(jù)，筆者認(rèn)為評(píng)價(jià)行政復(fù)議制度的效果應(yīng)當(dāng)看這三個(gè)數(shù)據(jù)：一是行政復(fù)議案件數(shù)增幅數(shù)據(jù)，至少不能落后于全國(guó)平均增幅水平，這說(shuō)明人們?cè)敢膺x擇行政復(fù)議作為先行解決行政爭(zhēng)議的方式而不是直接放棄復(fù)議權(quán)利而徑直選擇行政訴訟或者是信訪。二是行政復(fù)議案件撤銷或其他改變?cè)�行政行為結(jié)果占該復(fù)議機(jī)關(guān)全部已決案件的比重，這個(gè)數(shù)據(jù)的比重是否增加直接反映了行政復(fù)議決定的糾錯(cuò)效果，更重要的是對(duì)于申請(qǐng)人復(fù)議請(qǐng)求的響應(yīng)程度。三是行政復(fù)議決定做出后繼續(xù)引起行政訴訟的案件比例，由于無(wú)法掌握全國(guó)的數(shù)據(jù)，公開(kāi)資料中個(gè)別地區(qū)高于百分之二十、個(gè)別地區(qū)低于百分之二十，如果這一數(shù)據(jù)能控制在百分之十以下，那么將會(huì)更加可觀地降低行政訴訟的數(shù)量，真正體現(xiàn)行政復(fù)議定紛止?fàn)幍墓δ�。以上是拿�?shù)字說(shuō)話，以上三個(gè)數(shù)據(jù)它更多的是指標(biāo)意義，實(shí)現(xiàn)這些指標(biāo)需要復(fù)雜的成因：

　1、人員的準(zhǔn)備。隨著國(guó)家層面對(duì)從事法律職業(yè)資格的門檻提高、司法行政部門主導(dǎo)的公職律師制度試點(diǎn)的落地，專業(yè)化的行政復(fù)議人員將進(jìn)一

　步參照司法系統(tǒng)的審輔分離進(jìn)行人員分化。無(wú)疑，專業(yè)人員的普遍出現(xiàn)會(huì)帶來(lái)行政復(fù)議案件裁判質(zhì)量的直接提升。

　2、機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)備。政府法制機(jī)構(gòu)是否要獨(dú)立出專門的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)？過(guò)去人們爭(zhēng)論的是關(guān)于行政復(fù)議委員會(huì)化還是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)化。仔細(xì)檢視各級(jí)、各地法制機(jī)構(gòu)的工作情況，似乎主要工作也各有不同，比如《立法法》修改后擴(kuò)大了地級(jí)市的立法權(quán)限，各類立法文件的合法審查或許比復(fù)議工作比重更大，再比如國(guó)土、住建等中央部委，行政復(fù)議案件就非常之多，同時(shí)立法工作體量也很大。任何站在部門利益、地方利益的角度看待機(jī)構(gòu)改革，其眼光都有局限，未來(lái)省、市、縣（區(qū)）三級(jí)行政復(fù)議專門機(jī)構(gòu)（局）的出現(xiàn)，能在同一級(jí)別內(nèi)的同一層次上實(shí)現(xiàn)人、財(cái)、物的相對(duì)獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)案件數(shù)量、質(zhì)量的相對(duì)集中，更能發(fā)揮行政復(fù)議的專業(yè)化程度。

　3、技術(shù)的準(zhǔn)備。筆者假設(shè)具體的一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)是能夠 get 到所有可能為它審理范圍內(nèi)的“被申請(qǐng)人”信息的，具體的復(fù)議機(jī)關(guān)只要職責(zé)明確，在相對(duì)集中后，管轄相對(duì)恒定，潛在被申請(qǐng)人理論上也是恒定的。當(dāng)一個(gè)行政審批事項(xiàng)或者一個(gè)行政處罰事項(xiàng)在事前、事中都全程在一個(gè)系統(tǒng)上“留痕”的時(shí)候，這個(gè)行政決定未來(lái)所要經(jīng)歷的“挑戰(zhàn)”在告知行政復(fù)議權(quán)或者訴權(quán)的時(shí)候，就已經(jīng)“輸送”全部行政程序的基本要件到“云”上了。未來(lái)的政務(wù)系統(tǒng)一定是一個(gè)大系統(tǒng)，一個(gè)貫穿行政程序事前、事中、事后的大系統(tǒng)，當(dāng)我們進(jìn)行區(qū)塊鏈科學(xué)幻想的時(shí)候，可以天馬行空，然而要改變“民不可知?jiǎng)t深不可測(cè)”的敏感信息神秘主義的觀念，卻是異常艱辛的事情。當(dāng)然這要抱有樂(lè)觀主義的精神，政府是積極擁抱變化和改革的，這是趨勢(shì)，這是未來(lái)，真正的未來(lái)，是數(shù)據(jù)的未來(lái)。

�。ǘ�）不止于內(nèi)部監(jiān)督

　糾錯(cuò)是行政復(fù)議制度的唯一使命嗎？如果是，那么行政訴訟也能糾錯(cuò)，為何一定要有行政復(fù)議制度？行政復(fù)議是行政權(quán)和司法權(quán)最后分離時(shí)的“胎盤(pán)”嗎？如果是，作為憲法權(quán)利的具體化手段，行政救濟(jì)的渠道完全可以殊途同歸。它顯然也不是。地球上每一個(gè)生命的存在都不是偶然，每一朵花朵的盛開(kāi)也不是必然。一位教授說(shuō)過(guò)，“行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的優(yōu)勢(shì)都是相對(duì)的、無(wú)傷大雅的，而其劣勢(shì)則是絕對(duì)的、致命的”，它的劣勢(shì)還是來(lái)自于內(nèi)部。好比，小學(xué)生自己寫(xiě)的作業(yè)自己檢查總有個(gè)別題目檢查不出來(lái)對(duì)錯(cuò)，

　因?yàn)樗悸窡o(wú)論是做題還是檢查都是一樣的。一項(xiàng)好的制度，要發(fā)揮出它的特性，還是需要揚(yáng)長(zhǎng)避短，而不是輕易地否定它。

　行政復(fù)議比行政訴訟程序更為靈活，有時(shí)候不見(jiàn)得模仿訴訟程序的聽(tīng)訟過(guò)程就一定能解決兩造糾紛，相反行政機(jī)關(guān)更為熟練掌握的是調(diào)解、非正式但體現(xiàn)公正的雙方接觸。再比如強(qiáng)有力的書(shū)面審查與說(shuō)理，高效響應(yīng)、迅速定紛止?fàn)�、�?qiáng)有力地文書(shū)說(shuō)理等等都能快速解決行政爭(zhēng)議。繁瑣的形式和儀式感是為了傳達(dá)公正，面對(duì)各地的法制機(jī)構(gòu)興土木建設(shè)專業(yè)“法庭”、實(shí)現(xiàn)硬件設(shè)施的莊重感，筆者認(rèn)為不妨從改造軟實(shí)力開(kāi)始。

　行政復(fù)議有彌合行政監(jiān)察、信訪制度、行政訴訟制度的功能。學(xué)者們或許關(guān)注的重點(diǎn)在于行政復(fù)議與行政訴訟的銜接問(wèn)題。其實(shí)，實(shí)踐中，行政復(fù)議的現(xiàn)實(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)與諸多制度相互關(guān)聯(lián)而不僅僅是行政訴訟。按照《地方政府組織法》的規(guī)定，上級(jí)機(jī)關(guān)有對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的層級(jí)監(jiān)督問(wèn)題，這種監(jiān)督與監(jiān)察制度相互掛鉤；行政復(fù)議事項(xiàng)多與信訪事項(xiàng)有關(guān)，部分案件來(lái)源于信訪案件；行政復(fù)議與行政訴訟的銜接不再贅言。看似天馬牛不相及，其實(shí)殊途同歸的是：這些制度的設(shè)立都是為了權(quán)利救濟(jì)。在本土化的實(shí)踐中，權(quán)力和權(quán)利的平衡絕不是抽象的行政法學(xué)理論所能承擔(dān)、也不是法院（司法）所能大包大攬，用好以上以及其他制度并不是法治的倒退，而是將復(fù)雜的矛盾在“糾紛大爆炸”的當(dāng)下更好地引流，將真正的法律問(wèn)題剔除出來(lái)交給法院“最后的審判”。

　因此，筆者在談及行政復(fù)議的功能時(shí)，內(nèi)部監(jiān)督說(shuō)的局限性不言自喻，核心始終在于權(quán)利的救濟(jì)。如果廣大民眾事實(shí)上的權(quán)利可以通過(guò)更廣泛的制度參與實(shí)現(xiàn)，法律上的權(quán)利得以通過(guò)行政訴訟有效實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議作為權(quán)利救濟(jì)的緩沖地帶，那么，交織著“有案難立”和濫訴叢生的當(dāng)下行政爭(zhēng)議之怪現(xiàn)象，自然就有了解決方案。

　三、當(dāng)前行政復(fù)議制度和行政訴訟銜接的具體問(wèn)題 修改后的《行政訴訟法》對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)雙被告的規(guī)定可能帶來(lái)的不僅僅是被告資格的改變問(wèn)題。

　傳說(shuō)拿破侖獲得了一異域風(fēng)格的地毯，它精美的花紋讓其流連，但有了這一風(fēng)格的地毯感覺(jué)它所在房間的桌子、椅子以及全部的家具都不協(xié)調(diào)，

　于是他命人更換以期“風(fēng)格一致”，隨后他又命人將窗簾等裝飾也統(tǒng)統(tǒng)換掉，這就是有名的“地毯效應(yīng)”。

　2015 年月 1 日實(shí)施的《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟的受案范圍作出調(diào)整，但《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例并未修改；類似的問(wèn)題還有雙被告的出庭應(yīng)訴問(wèn)題，因?yàn)樾姓��?fù)議的緣故，部委當(dāng)被告的比例大幅上升；再比如訴訟裁判方式的改變，而行政復(fù)議決定的類型還是那么幾種；再往深了走，還有復(fù)議期限與行政訴訟起訴期限的銜接問(wèn)題，更深一點(diǎn)是雙被告、維持決定之下，不同被告的舉證義務(wù)、舉證責(zé)任分配、證明程度、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)制度的問(wèn)題；現(xiàn)實(shí)層面，還有級(jí)別管轄、地域管轄問(wèn)題。如果放在一個(gè)公法維度內(nèi)，與國(guó)家賠償制度、與行政監(jiān)察制度該如何有條不紊、涇渭分明而又不隔靴搔癢呢？回到行政復(fù)議制度內(nèi)部，行政復(fù)議決定的履行除了內(nèi)部追責(zé)機(jī)制又如何來(lái)執(zhí)行？層級(jí)監(jiān)督如果不可訴，又有啥更好的方式來(lái)要求原行政行為機(jī)關(guān)盡快履行復(fù)議決定？ 拿破侖拿回來(lái)的那塊地毯，欣賞它，很美，配得上它的美還需要花費(fèi)更多的精力。以上問(wèn)題每一個(gè)都可以形成一篇論文，筆者在此處只剖析一二（以下二級(jí)標(biāo)題的順序僅依筆者自己的思考邏輯）：

�。ㄒ唬┬姓�復(fù)議的受案范圍和行政訴訟的受案范圍哪個(gè)大？ 此處省略兩大法律的法條復(fù)制粘貼。其實(shí)關(guān)于《行政訴訟法》受案范圍的法條到底有哪些，初學(xué)者不一定復(fù)制粘貼得全，該部法律除了第二章整個(gè)章節(jié)在描述受案范圍正反兩個(gè)方面外，該法第二條才是精髓，即“行政行為”而不是“具體行政行為”；與之相關(guān)聯(lián)的法條是第五十三條，關(guān)于附帶審查規(guī)范性文件的。這樣的話，總則部分與分章節(jié)才有連貫性，形成首尾呼應(yīng)。再回過(guò)頭看《行政復(fù)議法》的第二條和第二章，仍然使用的是“具體行政行為”的表述，不過(guò)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》倒是在 2009 年就先于當(dāng)時(shí)的《行政訴訟法》在第七條詳細(xì)推出了規(guī)章以下的規(guī)范性文件審查條款。

　筆者認(rèn)為，行政復(fù)議的范圍從歷史上的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，它應(yīng)該比行政訴訟還要先進(jìn)一些，可以做一些突破性嘗試。比如，規(guī)范性文件的附帶審查。但是比較兩者之間的差異性，如果眼光鎖死在兩部法律的第二章，將例舉理解成列舉那就是只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)樹(shù)林了。最近有一個(gè)案件在網(wǎng)上被人貼出來(lái)，來(lái)自于河南省鄭州市中級(jí)人民法院，案號(hào)為（2016）豫 01 行初 533 號(hào)，讀者可以去裁判文書(shū)網(wǎng)找，核心裁判要旨是：行政復(fù)議法對(duì)行政復(fù)議受案

　范圍采取了不完全列舉及明確排除的方式給予規(guī)定，給行政復(fù)議范圍預(yù)留了發(fā)展空間。凡是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其權(quán)益的，都可以通過(guò)行政復(fù)議尋求救濟(jì)。因此，《行政訴訟法》所新增的行政協(xié)議也屬于行政復(fù)議范圍。

　這段判詞，我很欣賞，復(fù)議機(jī)關(guān)的兄弟們會(huì)生悶氣，這以前沒(méi)干過(guò)，復(fù)議法也沒(méi)明確必須、可以、一定要干，為何要干？干錯(cuò)了咋辦，現(xiàn)在法官說(shuō)必須干，這就是司法對(duì)行政復(fù)議的增能增壓了。審理行政協(xié)議案件確實(shí)不易，本身到現(xiàn)在為止，行政協(xié)議的范圍也不是特別明確，說(shuō)起來(lái)合同性和行政優(yōu)益性到底孰輕孰重，也不明確。但這些理由均不是妨礙行政復(fù)議對(duì)此類案件受理的理由（否則怎么凸顯行政復(fù)議工作在政府法制工作中的重要性呢？）如果非要問(wèn)為什么，我可以答：1、根據(jù)兩部法條的受案范圍，字面理解均是列舉不是例舉，且有“其他”兜底條款，可做明證；2、凡有權(quán)利必有救濟(jì)，這是法律的根本，行政復(fù)議的受案范圍應(yīng)當(dāng)全部映射行政訴訟的受案范圍，以顯示對(duì)公民權(quán)利的擔(dān)當(dāng)與責(zé)任；3、行政復(fù)議機(jī)關(guān)如有不適感，希望各級(jí)政府予以重視，近期，《行政復(fù)議法》剛剛修改，但只修改了一個(gè)條文，其他篇幅尚未修改，這一條關(guān)于復(fù)議人員資格問(wèn)題同樣重要，這意味著對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員自身能力要求提升了。

　甚至，基于行政復(fù)議制度的靈活性，解決糾紛的前瞻性，它的受案范圍至少等于、也可大于行政訴訟的受案范圍（此處歡迎大家留言探討）。

�。ǘ�）雙被告做法復(fù)議法怎么接盤(pán)？ 這個(gè)問(wèn)題要辯證看，首先，還沒(méi)有大陸法系國(guó)家這樣搞過(guò)，這也算是我國(guó)特色的法律制度。之所以國(guó)外沒(méi)有先例，那是因?yàn)橐�回歸到學(xué)理，在訴訟法原理上，共同被告制度無(wú)論民事還是行政都沒(méi)這種“型”，因?yàn)樵V訟標(biāo)的既非同一性也不具有相似性，無(wú)法用必要共同訴訟還是普通共同訴訟來(lái)解釋。對(duì)此，章劍生教授撰文有研究（《關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個(gè)問(wèn)題》），他描述盡管“與理不通”，但是立法機(jī)關(guān)似乎認(rèn)為也只有這種方式才能讓復(fù)議機(jī)關(guān)不淪為“維持會(huì)”，發(fā)揮復(fù)議效果。這真是非常值得關(guān)注的本土化立法現(xiàn)象。實(shí)踐中的問(wèn)題層出不窮：

　1、一說(shuō)維持決定本身就是行政行為，且對(duì)原行政行為效力進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)，既然是行政行為應(yīng)當(dāng)接受司法審查，而司法實(shí)踐卻不認(rèn)為原行政行為不可訴、復(fù)議維持決定則可訴。一個(gè)例子，根據(jù)現(xiàn)有的一些判例（比如江蘇高

　院【2014】蘇行訴終字第 0065 號(hào)行政裁定），原行政行為不屬于行政訴訟受案范圍的，即使行政機(jī)關(guān)受理了且維持了，但發(fā)生效力的依然是原行政行為，故而該復(fù)議決定沒(méi)有影響復(fù)議申請(qǐng)人的合法權(quán)益而不屬于行政訴訟受案范圍。即不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為即使被復(fù)議機(jī)關(guān)受理維持了，該維持決定因原行政行為不能進(jìn)入司法審查而被架空不理、效力等于廢紙。但反過(guò)來(lái)，屬于法院行政訴訟受理范圍的原行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定反而成為共同被告。實(shí)踐中，有些復(fù)議人員就看出其中的精妙：對(duì)于吃不準(zhǔn)受案范圍的一律先受理，慎用不予受理決定以預(yù)防單一不作為被告，妙用維持決定最壞打算是并肩作戰(zhàn)。

　2、雙被告同時(shí)到庭、同時(shí)“首長(zhǎng)”出庭的必要性和可行性有挑戰(zhàn)。本文不探討《行政訴訟法》又一創(chuàng)舉——行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度。結(jié)合審判和近期走訪的經(jīng)歷，包括部委在內(nèi)的中央級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)恐怕應(yīng)付最多的是職業(yè)原告，復(fù)議機(jī)關(guān)全國(guó)各地到處出差應(yīng)訴也是苦差事，關(guān)鍵這其中還有行政成本和司法成本。經(jīng)復(fù)議維持的案件開(kāi)庭核對(duì)當(dāng)事人身份，因?yàn)槎嗔藦?fù)議機(jī)關(guān)而變得程序冗長(zhǎng)，往往還因原告執(zhí)著于見(jiàn)到“首長(zhǎng)”還在此環(huán)節(jié)卡殼。如果探索異地下沉級(jí)別管轄、配套巡回審判，或許部委復(fù)議機(jī)關(guān)東奔西走的應(yīng)訴成本可以下降，但是首長(zhǎng)出庭這個(gè)還真很難在復(fù)議維持雙被告的情況下得以保障，除了現(xiàn)實(shí)問(wèn)題還有就是有無(wú)必要性的問(wèn)題。

　3、經(jīng)復(fù)議維持時(shí)，舉證責(zé)任分配既要顧及原行政行為的合法性更要全方位覆蓋維持決定做出本身的復(fù)議程序合法性。按照司法解釋有關(guān)規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于原行政行為的合法性的舉證義務(wù)是補(bǔ)充性質(zhì)的，對(duì)于復(fù)議程序的合法性的證明責(zé)任則是全方位的�；氐降谝粋�(gè)問(wèn)題，既然維持決定本身不是司法審查的對(duì)象，為何維持決定的復(fù)議程序是司法審查的對(duì)象？雙被告上庭，法院審什么，如果不按照訴訟原理也要按照訴訟法成文的規(guī)定來(lái)操作，如果法律規(guī)定內(nèi)部缺乏相應(yīng)的邏輯，也確實(shí)會(huì)讓復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)所適從。

　4、雙被告、雙行為兩次評(píng)價(jià)在單一訴訟標(biāo)的之外“增設(shè)”了一個(gè)判決結(jié)果，這種裁判方式也增加了法院的審理難度以及執(zhí)行難度。如果原行政行為需被撤銷，復(fù)議維持決定需“一撤到底”；如果原行政行為需被確認(rèn)違法，復(fù)議維持決定應(yīng)當(dāng)如何處理？《適用解釋》沒(méi)有明說(shuō)，實(shí)踐中經(jīng)常有人問(wèn)及。按照“改變結(jié)果說(shuō)”，原行政行為被確認(rèn)違法也是一種“結(jié)果型改變”，而不必拘泥于學(xué)理上的行政行為效力之改變才是改變的理論，原行政行為與

　復(fù)議維持決定應(yīng)當(dāng)“同進(jìn)同出”被撤銷。這里司法解釋的“留白”，是在等待《行政復(fù)議法》增加“實(shí)體駁回行政復(fù)議申請(qǐng)的決定”這一條款，可減少這部分問(wèn)題，到時(shí)候《行政訴訟法》司法解釋也可以再增加銜接條款。“維持”決定和過(guò)去的維持判決一樣，不是網(wǎng)絡(luò)表情包里的“完美”姿勢(shì)不能用。如果行政行為多多少少有一些瑕疵，瑕不掩瑜，為了行政決定的存續(xù)力和公定力，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，是非常妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

　總結(jié)本節(jié)，雙被告確實(shí)不是行政訴訟教科書(shū)里能找得到一整套標(biāo)準(zhǔn)化體系能設(shè)計(jì)好的制度，但是筆者也看到了行政復(fù)議案件的增長(zhǎng)，也看得到從基層到中央部委復(fù)議機(jī)關(guān)的工作努力，也看到了部分地區(qū)手起刀落不再護(hù)短，這就是效果。要說(shuō)問(wèn)題，肯定有，而且還不少，恰逢大數(shù)據(jù)時(shí)代，如果全國(guó)的復(fù)議決定能夠和全國(guó)的行政訴訟裁判文書(shū)一樣能公開(kāi)的公開(kāi)，也可以讓筆者可以做更多的實(shí)證分析。

　總結(jié)本文，未來(lái)行政復(fù)議制度的發(fā)展路徑應(yīng)該是：保持行政爭(zhēng)議權(quán)利救濟(jì)的多樣性、統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，用具體的制度提高行政復(fù)議機(jī)關(guān)的專業(yè)性和權(quán)威性，最重要的一點(diǎn)，你們都愛(ài)聽(tīng)，提高政府法制機(jī)構(gòu)特別是復(fù)議人員的待遇，這一點(diǎn)很重要，人不委屈，又有錢，氣也順了，干活也帶勁了，關(guān)鍵，還覺(jué)得自己特能耐。

　至此，還有一些未盡之處還沒(méi)寫(xiě)完，但也算是完成了一個(gè)小目標(biāo)。如有知識(shí)分享，能讓您有一些靈光，期待您的認(rèn)可！

相關(guān)熱詞搜索：行政復(fù)議 制度改革 路徑