2015 年《行政訴訟法》的修改，將行政協(xié)議納入行政訴訟的范圍。這既給行政審判帶來了新的機遇，也為行政審判提出了新的課題。按照工作安排，最高人民法院今年將制定關(guān)于審理行政協(xié)議案件的司法解釋，將為行政審判工作提供新的思路，開創(chuàng)行政協(xié)議案件審理的新局面。

　一、跨越公、私法，思考行政審判的新使命

　作為法律分類的基本方法，傳統(tǒng)的公法與私法的區(qū)分，有力的推動了法學(xué)的發(fā)展。特別是在西方自由資本主義時期，公法、私法的區(qū)分成為近代法律體系建立的基本原則，對行政法學(xué)的建立與發(fā)展發(fā)揮了重要作用，促進行政法學(xué)形成獨立的學(xué)科體系。

　進入 20 世紀(jì)后，國家對于社會經(jīng)濟生活介入越來越強化，政府與市場對于資源的分配發(fā)揮著不同的作用，同時又相互滲透、融合。整個國家逐步發(fā)展成為“社會法治國”，更強調(diào)“合作國家”的概念。同時，行政管理也出現(xiàn)了從“管制行政”到“協(xié)商行政”“引導(dǎo)行政”的轉(zhuǎn)變，政府的管制手段也出現(xiàn)多樣化的趨勢，更多的體現(xiàn)“非強制性”“靈活性”和“協(xié)商性”的特點。這種政府管制的變化，帶來了法律體系的變化。在整個法律體系的建設(shè)上，出現(xiàn)了“私法公法化”、“公法私法化”以及“混合法”的現(xiàn)象。特別是在行政法學(xué)領(lǐng)域，私法的基本原則、理念、方式等逐步滲透到傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域。

　因此，我們在行政審判中，需要逐步揚棄那種固守公私法的抽象概念區(qū)分與封閉的體系思維，而應(yīng)該積極回應(yīng)這種法律體系上的變化。目前行政法學(xué)界不再將行政法的研究對象和范圍嚴(yán)格限定在典型的公法問題上，而是超越高權(quán)行為，適應(yīng)政府管制措施的變化，關(guān)注行政指導(dǎo)、行政計劃、政府購買公共服務(wù)等非權(quán)力支配關(guān)系的新領(lǐng)域，而行政協(xié)議是新型公共管理的重要領(lǐng)域。

　通過行政機關(guān)與公民、法人或者其他社會組織簽訂的行政協(xié)議，在行使行政管理職權(quán)和履行行政管理職責(zé)的過程中來實現(xiàn)社會公共利益。行政協(xié)議既是行政機關(guān)為履行職責(zé)的行為，需要依法行政，具有公法上的特點，同時又要和行政相對人平等協(xié)商、誠信履行，具有私法上的特征。行政協(xié)議是現(xiàn)代協(xié)商民主和人民主體地位的必然要求，是經(jīng)濟社會快速發(fā)展后滿足公眾社會治理參與權(quán)和公共資源分享權(quán)的必然結(jié)果，同時也是現(xiàn)代“服務(wù)行政”“給付行政”發(fā)展理念的具體體現(xiàn)，正說明我們國家的治理方式從以行政處罰為主的方式向協(xié)商對話的方式轉(zhuǎn)變。

　因此行政審判將面臨新的使命，即從過去單純的維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益、維護社會公共秩序，到現(xiàn)在的加強利益平衡審判理念，倡導(dǎo)實質(zhì)解決行政爭議，完善行政審判的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，更好地處理政府監(jiān)管與市場競爭的相互關(guān)系，促進國家治理方式的重要轉(zhuǎn)型。

　二、跨越公、私法，推動行政改革的新思路 行政協(xié)議作為國家治理的一種方式，具有行政處罰、行政強制等干涉行政所不具有的諸多優(yōu)點。國家治理體系和治理能力，是一個國家制度和制度執(zhí)行力的集中體現(xiàn)。行政協(xié)議體現(xiàn)了協(xié)商行政、服務(wù)行政的特點，這一新型行政管理方式的利用，可以推動我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程。

　推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求加快轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)，創(chuàng)新行政管理方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府。同時要把市場這只“無形的手”和政府“有形的手”有機結(jié)合起來，發(fā)揮各自優(yōu)勢，做到相輔相成，推動社會主義市場經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展。

　堅持法治政府與法治市場、法治社會一體推進，用法治思維和法治方式，依照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)，履行職責(zé)，是建設(shè)法治政府的核心。

　首先，利用行政協(xié)議的方式實施行政管理，更能夠獲得行政相對人的支持。在傳統(tǒng)行政法理論中，國家對于社會經(jīng)濟生活并不過多的介入，而只是負(fù)責(zé)建立一種法律秩序，至于社會生活的細(xì)節(jié)則采取自由放任的態(tài)度所以政府多是以行政處罰等干涉行政的方式實現(xiàn)監(jiān)管。但是現(xiàn)代社會的發(fā)展，導(dǎo)致了政府對于社會生活的深入介入，行政任務(wù)也日益繁雜，在這個背景下，政府只能出現(xiàn)了公私合作，在特定情況下，私人承擔(dān)政府的部分職能，政府的行政管理的方式也從過去的強制和命令到后來的溝通與合作，而公私合作最主要的形式就是行政協(xié)議。通過行政協(xié)議的方式，政府可以在行政管理過程中獲得私人的幫助，在公私合作的基礎(chǔ)上，迅速實現(xiàn)行政管理目的；同時在行政處罰等干涉行政的方式無法實現(xiàn)行政管理的目的時，可以通過行政協(xié)議的方式解決相關(guān)的問題。

　第二，以行政協(xié)議方式進行行政管理，有助于減少爭議與沖突。傳統(tǒng)的行政管理的方式更看重行政職權(quán)的行使，而往往忽視行政相對人的利益訴求，這種管理方式雖然更直接，但是也更容易產(chǎn)生沖突。在公私合作的背景下，可以適應(yīng)時代變化的需要，將傳統(tǒng)的行政法與現(xiàn)代私法相結(jié)合，推動行政管理方式的現(xiàn)代化。在訂立、履行行政協(xié)議的過程中，行政相對人與行政機關(guān)有充分的溝通與交流，既能夠注意維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，也能夠充分實現(xiàn)行政機關(guān)的行政管理目標(biāo)，更能夠兼顧國家和社會公共利益。在現(xiàn)代行政管理中，不僅行政相對人對于行政機關(guān)存在利益訴求，行政機關(guān)也需要行政相對人的積極配合，特別是在城市規(guī)劃、拆迀、環(huán)境、治安、反恐、社會救助等許多領(lǐng)域，都需要政府和民眾的有效合作，通過這種公私合作的方式實現(xiàn)行政管理，可以有效的減少行政機關(guān)與行政相對人的利益沖突，減少行政爭議，既避免了官民對抗等社會矛盾，又彰顯了行政管理的文明有序，取得了良好的法律效果和社會效果，實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定和諧發(fā)展。

　第三，行政協(xié)議的方式能夠有效的減少行政管理成本，提高行政管理效率�；�于公私合作的行政協(xié)議，是需要建立行政機關(guān)與行政相對人之間的長期的合作關(guān)系，這種合作關(guān)系要求政府機關(guān)與私人之間通過發(fā)揮各自資源優(yōu)勢來提供公共服務(wù)，共同分擔(dān)風(fēng)險與分享收益。利用行政協(xié)議來實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，提供公共福利，可以幫助政府大幅度減輕自身的財政預(yù)算壓力，同時可以充分利用私人部門的運營效率和競爭優(yōu)勢，提高公共部門的生產(chǎn)和技術(shù)效率，實現(xiàn)公共利益的最大化，而私人部門則可以從合同管理中減少由于監(jiān)管機構(gòu)自由裁量權(quán)帶來的損失，在穩(wěn)定的法律環(huán)境中尋求自我發(fā)展的空間，追求自身的利潤。

　三、跨越公、私法，構(gòu)建行政協(xié)議的新秩序 行政協(xié)議既有一般合同的協(xié)商性的特點，有具有行政法上權(quán)力性的特征，因此，如何有效的平衡二者之間存在的沖突，就成為行政協(xié)議案件審理的焦點。

　早在二十世紀(jì)初，德國出現(xiàn)行政協(xié)議的雛形，后德國在三十年代承認(rèn)了行政協(xié)議（公法合同）的合法性，在 1976 年制定《行政程序法》時，正式將行政協(xié)議納入法制化的軌道，在該法中，明確規(guī)定了行政機關(guān)享有的單方解除、變更協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)，同時規(guī)定行政協(xié)議可以作為行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的依據(jù)，這些規(guī)定對于大陸法系國家的行政協(xié)議的司法實踐產(chǎn)生了廣泛的影響。

　對于行政協(xié)議案件的審理，既要注重當(dāng)事人之間合議的基礎(chǔ)，是否符合平等自愿、協(xié)商一致的特征，同時也要注意行政機關(guān)的依法行政，是否存在法定職權(quán)、符合正當(dāng)程序、具有相應(yīng)職責(zé)等進行審查。這種審查的目的是為了規(guī)制行政機關(guān)的行為，既要避免其依職權(quán)強迫締約，或者惡意履約等，損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，同時規(guī)范行政機關(guān)的行為，避免行政機關(guān)在實施行政行為時可能存在的權(quán)力尋租、內(nèi)部

　交易、消極腐敗等諸多漏洞�；�于行政協(xié)議具有的行政性和協(xié)議性特點，我們需要借鑒法國行政協(xié)議訴訟的經(jīng)驗，建立行政審判對于行政協(xié)議案件的全面管轄原則。

　首先，這樣可以充分發(fā)揮行政審判的職能，通過對于行政協(xié)議案件的司法審查，通過對于行政協(xié)議的訂立、變更、履行、解除等各個環(huán)節(jié)進行合法性審查，規(guī)范行政機關(guān)的行為，可以有效的實現(xiàn)加強監(jiān)督、減少腐敗。

　其次，避免民事訴訟與行政訴訟對于行政協(xié)議案件審理的相互推諉，避免對于因行政協(xié)議產(chǎn)生的爭議屬于行政爭議還是民事爭議的爭論，同時避免兩種不同的訴訟體系之間存在的沖突，加重當(dāng)事人的訴累，進而降低行政效率，浪費司法資源，有損行政目的的實現(xiàn)。

　第三，可以有效的確保國有資產(chǎn)的保值增值。我國是一個公有制為主體的國家，主要自然資源為國家所有，而大量的行政協(xié)議都涉及到國有自然資源的轉(zhuǎn)讓與使用，如果將這些協(xié)議理解為民事法律行為，無疑讓國有自然資源的出讓逃避了司法監(jiān)督，導(dǎo)致了國有資產(chǎn)在合同自由的掩蓋下流失。但是通過行政訴訟的監(jiān)督，既可以對于協(xié)議的有效性進行審查，也可以對相關(guān)行為的合法性進行審查，避免了民事訴訟不能審查公法行為的弊端，有力的維護了國家利益。

　第四，通過行政審判，可以更好的規(guī)范行政機關(guān)的履約行為。我們既要允許行政機關(guān)因國家利益或者社會公共利益的緣由行使行政優(yōu)益權(quán)，同時，我們應(yīng)該嚴(yán)格審查行使行政優(yōu)益權(quán)的行為，要求其在符合法定要件的情況下行使該權(quán)力，，避免行政權(quán)的過度擴張而損害市場經(jīng)濟秩序。

　第五，利用行政訴訟對行政協(xié)議案件可以更好的平衡行政相對人、行政機關(guān)之間的利益，同時可以更好的兼顧國家與社會公共利益。首先，我們嚴(yán)格行政協(xié)議無效或者撤銷的條件，對于宣告行政協(xié)議無效，可能導(dǎo)致國家和社會公共利益受到嚴(yán)重?fù)p害的，可以要求行政機關(guān)采取補救措施，或者不宣告無效，但是確認(rèn)行政機關(guān)違法；其次，對于發(fā)生當(dāng)事人簽訂協(xié)議時無法預(yù)見的重大變化，導(dǎo)致當(dāng)事人履行協(xié)議顯示公平的，人民法院可以變更行政協(xié)議的內(nèi)容，只有在不能繼續(xù)履行協(xié)議或者無法實現(xiàn)協(xié)議目的的，才能夠解除行政協(xié)議；再次，對于行政機關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議的，嚴(yán)格相關(guān)適用條件，只有在嚴(yán)重?fù)p害國家和社會公共利益的情況下，才可以適用，同時要求行政機關(guān)符合正當(dāng)程序的要求；最后，加強違約責(zé)任的救濟，維護行政相對人的合法權(quán)益。

　綜上，審理相關(guān)行政協(xié)議案件，既需要堅持維護當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，也要堅決維護國家和社會公共利益，既要維護契約自由，保護當(dāng)事人的意思自治，也要堅持依法行政，加強合法性審查，以充分實現(xiàn)行政協(xié)議的目的，實現(xiàn)行政協(xié)議促進良法善治的制度價值。

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