摘 要：
　　法釋[2016]5號第1條關于民事審判庭與行政審判庭不得相互推諉的規(guī)定，突破了孤立主義與封閉主義的藩籬，為了便民和效率而轉(zhuǎn)換邏輯，具有啟發(fā)性。第2條所謂證據(jù)因需要確定的物權及其形成原因的不同而不同，其尋覓和確定受制于實體法和程序法。第4條沒有擴展預告登記的客體范圍，未就預告登記的權利人在兩種情況下是否享有優(yōu)先于其他權利人的權利表態(tài)，這構成不足。不過，預告登記制度值得稱道之處在于，它不但彰顯了程序正義，而且確保了實質(zhì)正義。這與有些領域雖有程序正義但無法確保實質(zhì)正義的情形不同。第5條有得有失，其失在于受讓人能否對抗轉(zhuǎn)讓人的債權人的規(guī)則沒有結(jié)合《物權法》第106條第1款、第230條以及法釋[2012]8號第10條第2款的規(guī)定予以設計，適用范圍過寬。第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價值，但這并不意味著程序法毫無作為，同等條件的形成及其機制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈場合排除優(yōu)先購買權行使的原因之一。第11條第2-4項的可資贊同，但第1項的規(guī)定卻忽視了優(yōu)先購買權人接到通知后思考、決斷是否購買所必需的時間。如果通知中載明行使優(yōu)先購買權的期間過短，不合交易習慣，不合情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購買權的行使期間為準。
　　關鍵詞：程序法；相輔相成；證據(jù)；意思自治；倫理
　　中圖分類號：
　　DF51
　　文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16
　　理論研究，特別是實務中處理案件糾紛，法律人務必關注實體法與程序法相互間的銜接和配合，將其整體把握、予以運用，方為正途�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為“法釋[2016]5號”）在這方面做得較好，當然也有提升的空間。筆者選取法釋[2016]5號的若干條款予以解讀、評論，并為實體法和程序法結(jié)合方面的升華，就教于大家。
　　一、不得推諉：邏輯轉(zhuǎn)換的例證
　　按照法釋[2016]5號第1條的規(guī)定，因不動產(chǎn)物權的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，民事審判庭已經(jīng)受理的，不要外推給行政審判庭；行政審判庭已經(jīng)受理的，不要外推與民事審判庭。這體現(xiàn)了便民精神和效率原則，值得肯定。
　　有關不動產(chǎn)物權歸屬以及作為不動產(chǎn)物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議的案件，究竟由哪個審判庭審理，理論上爭論不休，實務中相互推諉，已不止一例、兩例。例如，有個兒子擅自將本屬父親的房屋登記在自己名下，父親得知后訴請人民法院確認該房歸其所有�；�于該父親所舉《商品房銷售合同》中的買受人、付款人均為其自己，稅法關系中的納稅人也是他本人的證據(jù)，應將系爭房屋的所有權確認給該父親，這在主審法院內(nèi)部并無分歧。當然，在系爭案件究竟是適用《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為“《物權法》”）第19條第1款的規(guī)定，還是適用《物權法》第35條關于排除妨害的規(guī)定以及第34條關于返還原物的規(guī)定方面，意見不一。與法釋[2016]5號以及本文最直接相關的分歧是：民事審判庭堅持該案應由行政審判庭審理，裁判更正登記；行政審判庭認為該案屬于房地產(chǎn)權屬之爭，理應由民事審判庭審理。這使作為系爭房屋的真實所有權人的父親很無奈，干著急。
　　之所以出現(xiàn)這樣的問題，存在不同見解，是因為人們對不動產(chǎn)登記的法律屬性及由此決定的法律適用的看法不同。
　　行政行為說認為，在中國，不動產(chǎn)物權登記由行政部門或由其授權的事業(yè)單位實施，故不動產(chǎn)物權登記系行政行為參見：應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998：246；崔建遠，孫佑海，王宛生.中國房地產(chǎn)法研究[M].北京：中國法制出版社，1995：238；梁慧星.中國物權法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998：199；王利明.中國物權法草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社，2001：187；王達.物權法中的行政法問題：不動產(chǎn)登記制度[N].人民法院報，2007-03-27；Lent-Schwab，Sachtbeencht， 17Aufl. 1979，S.43f.（轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.民法學說與判例研究（第5冊）[M].北京：北京大學出版社，2009：5.。依據(jù)該說，此類案件由行政審判庭管轄，符合邏輯。當然，如此確定管轄，有其弱點，那就是從概率的角度看，行政審判庭的法官一般而言不如民事審判庭的法官熟悉民法及不動產(chǎn)物權變動制度及其理論。
　　組合行為說主張，登記行為不是一個一次性行為，而是一系列行為的組合。……一個完整的登記行為由兩部分組成，其一為當事人獨立完成的部分；其二為由登記機關完成的部分。前者是前提和基礎，后者是一定的國家機關所進行的審查和批準行為。在這個意義上，籠統(tǒng)地說登記行為就是一個公法行為，顯然是不妥當?shù)�。嚴格說來，登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機關所實施的登記許可的公法行為的結(jié)合。其中成為構成物權行為要件障礙的，僅是登記機關所實施的登記許可的公法行為�！�…我們完全可以將登記行為認定為物權行為分而治之，即將其中當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權行為的特別成立要件；而將登記機關所實施的登記許可的公法行為與其他主管機關的審查和批準行為同等看待，認定為物權行為的生效要件[1]。
　　據(jù)此學說，不動產(chǎn)物權變動以及出現(xiàn)于登記申請環(huán)節(jié)的爭議由民事審判庭審理，順理成章。至于出現(xiàn)于登記許可領域的糾紛，是由行政審判庭管轄還是由民事審判庭處理，取決于“拍板者”的理念及所遵循的邏輯。如果孤立地看待登記許可與不動產(chǎn)物權變動，機械地適用法律，就很可能遵循登記許可為行政行為適用行政法由行政審判庭管轄的結(jié)論。反之，如果側(cè)重點和視角轉(zhuǎn)換，看重登記機關所實施的登記許可的公法行為系不動產(chǎn)物權變動的生效要件這個性質(zhì)和功能，堅持它應被納入不動產(chǎn)物權變動制度之中、不可將之與不動產(chǎn)物權變動制度割裂開來的觀點，那么，不動產(chǎn)登記錯誤由民事審判庭于審理不動產(chǎn)物權變動的糾紛時一并處理，這在邏輯上也是順暢的。

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