摘要 《侵權(quán)責(zé)任法》第32條監(jiān)護(hù)人責(zé)任與第34條雇傭人責(zé)任雖然都是存在三方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，但是其責(zé)任性質(zhì)與正當(dāng)化基礎(chǔ)完全不同，監(jiān)護(hù)人責(zé)任是監(jiān)護(hù)人為無侵權(quán)責(zé)任能力人所承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任，而雇傭人責(zé)任則是雇傭人基于危險責(zé)任與報償主義所承擔(dān)的自我責(zé)任。以上理解也影響到對第32條和第34條的構(gòu)成要件的確定。另一方面，侵權(quán)責(zé)任法對侵權(quán)責(zé)任能力的理解也影響到對第32條和第34條的定位。
　　關(guān)鍵詞 監(jiān)護(hù)人責(zé)任 雇傭人責(zé)任 補(bǔ)充責(zé)任 替代責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任能力
　　中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307
　　侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的一股侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為都是以當(dāng)事人甲侵害當(dāng)事人乙的權(quán)益，乙在什么情況下可以向甲請求損害賠償為基本模型的。要求乙證明甲具有過錯的稱為一股侵權(quán)行為（過錯責(zé)任原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款），甲必須證明自身不存在過錯才可能免除責(zé)任的（過錯推定原則。第六條第2款），以及不考慮甲是否有過錯，根據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的（無過錯責(zé)任原則。第七條）稱為特殊侵權(quán)行為。也就是說在侵權(quán)責(zé)任的基本模型里，只有加害人和被害人雙方當(dāng)事人登場。
　　但是，例外的，侵權(quán)責(zé)任法也對直接加害人以外的第三人規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第32條對未成年人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第34條對被雇傭人的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的雇傭人責(zé)任。
　　對比第六條第七條所設(shè)立的侵權(quán)法基本模型，針對基于他人行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，我們必須要解決的根本問題是，在直接的加害人之外，“誰”，在“什么情況”下，要為侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。我們需要從以下兩個基本的視角出發(fā)去理解這一問題。
　　責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的方式。首先，責(zé)任人是否只在行為人因為特殊事由無法承擔(dān)責(zé)任時才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即補(bǔ)充責(zé)任方式，還是責(zé)任人作為自身責(zé)任而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即替代責(zé)任方式。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任和第34條雇傭人責(zé)任都被認(rèn)為是替代責(zé)任方式。但是何為替代責(zé)任，以及以下兩個具體問題并沒有得到解答。其一，就監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任而言，第32條將侵權(quán)責(zé)任能力等同于民事行為能力的做法導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)具有損害賠償能力的行為人完全不承擔(dān)自我行為的法律后果，而監(jiān)護(hù)人一方承擔(dān)完全的替代責(zé)任，證明自己盡到監(jiān)督責(zé)任的也只可能減輕責(zé)任，而不能免除責(zé)任。這種情況下的監(jiān)護(hù)人嚴(yán)格責(zé)任是否能被正當(dāng)化。其二，第34條中，雇傭人承擔(dān)的無過錯責(zé)任是旨在替代被雇傭人承擔(dān)侵權(quán)行為的后果，還是基于自身過錯承擔(dān)責(zé)任。對第34條性質(zhì)的不同理解會導(dǎo)致雇傭人和直接行為人之間的最終責(zé)任問題的解決。
　　責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)。第二個視角是，為什么要由行為人之外的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法就監(jiān)護(hù)人責(zé)任和用人者責(zé)任規(guī)定了無過錯責(zé)任。因此，針對為什么要承擔(dān)責(zé)任的疑問，答案是法律的規(guī)定。但是，不僅僅為不是自己的行為承擔(dān)法律后果，而且還需要承擔(dān)無過錯的侵權(quán)責(zé)任，其正當(dāng)化理由，不是僅僅一句保護(hù)被害人所能解決的。
　　一、監(jiān)護(hù)人責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)
　　（一）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的意義所在
　　根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，自身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而第33條同時規(guī)定，完全民事行為能力人對自己的行為沒有意識或失去控制的，造成他人損害的不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的反面解讀。所謂“過錯”并不是指《侵權(quán)法》第六條的過錯，而是第33條第二款所例舉的事由。）。對比這兩個法條我們可以得出我國侵權(quán)責(zé)任法雖然沒有專門法條，但是認(rèn)可侵權(quán)能力這個概念的結(jié)論（第九條也可佐證這一結(jié)論）。
　　在不具有責(zé)任能力（我國侵權(quán)法上等同于行為能力）的行為人從事了侵權(quán)行為的情況下，根據(jù)所有人自擔(dān)風(fēng)險的原理，被害人只能承受這一后果。那么，在這種情形下，有沒有比被害人更適合的承擔(dān)損害的第三人呢？第32條的意義在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人進(jìn)行損害賠償請求的可能性。根據(jù)第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是以行為人本人沒有責(zé)任能力，因此不承擔(dān)損害賠償責(zé)任為前提的，反過來說，如果直接行為人本人具有責(zé)任能力，或者出于其他原因承擔(dān)損害賠償責(zé)任（第32條第二款第一句：有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用）的，就不會產(chǎn)生第32條第一款的責(zé)任承擔(dān)方式。這種責(zé)任承擔(dān)方式顯然屬于補(bǔ)充責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了深度分析，該補(bǔ)充責(zé)任是否承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是第32條第二款的有無財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。
　　而如果認(rèn)為本條屬于監(jiān)護(hù)人的自我責(zé)任，其存在的正當(dāng)化基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的過錯責(zé)任，或多數(shù)學(xué)者指出的至少也應(yīng)當(dāng)是以未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)為過錯事由的過錯推定責(zé)任。而不是現(xiàn)行法第32條的無過錯責(zé)任。
　�。ǘ�）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件
　　就監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件，首先需要考慮承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的責(zé)任人的范圍。比較法上承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的通常是父母（父母離婚的情況下，有可能在親權(quán)人之外選定照顧權(quán)人，照顧權(quán)人成為責(zé)任人，而親權(quán)人免除監(jiān)護(hù)人責(zé)任），另外，代替監(jiān)護(hù)義務(wù)人（父母及其他）對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的其他主體，如幼兒園小學(xué)老師，精神病院的醫(yī)生等，與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)同樣的責(zé)任。
　　在我國，父母近親屬之外，規(guī)定單位也必須在一定情況下承擔(dān)未成年人和精神病患者的侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)定有其特殊的時代背景（公有制企業(yè)占社會經(jīng)濟(jì)組織的絕大多數(shù)，國家要求公有制企業(yè)和社會基層組織承擔(dān)一定的社會保障功能等），也成為第32條第二款規(guī)定的一個重要理由。
　　責(zé)任構(gòu)成要件中的核心問題是，究竟采取什么歸責(zé)事由。本條的適用前提是直接行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。根據(jù)本條，只要屬于監(jiān)護(hù)人，便須無條件承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即使“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，至多只能“減輕其侵權(quán)責(zé)任”，也就是說，監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬于無過錯的補(bǔ)充責(zé)任。

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