摘 要：快播公司的產(chǎn)品是一款基于流媒體技術(shù)的播放軟件，與此同時(shí)能夠緩存視頻，方便用戶搜索查找。傳播淫穢物品罪中的“傳播”，是指構(gòu)成要件的行為類型，并不是指某種具體的單一的行為，符合“傳播”的語義即可。“技術(shù)中立”是單純的看行為本身，但是犯罪構(gòu)成不是只有行為，還需要加上對(duì)象、目的、結(jié)果等等，所以“技術(shù)中立”不排斥“構(gòu)成犯罪”。技術(shù)中立行為完全可能構(gòu)成共同犯罪，也可能構(gòu)成單獨(dú)犯罪。刑法的制定和修改應(yīng)該權(quán)衡利弊，在維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展和保護(hù)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新之間找到平衡。
　　關(guān)鍵詞：快播案件；傳播行為；技術(shù)中立；刑法修正案
　　一、快播公司的行為
　　讓我們先回到庭審現(xiàn)場(chǎng)，海淀檢察院指控：“快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，快播及其直接負(fù)責(zé)的主管人員王某、吳某、張某、牛某為牟利，在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻網(wǎng)上傳播�！痹谶@段文字中，我們可以讀到一些和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的名詞，為了更好的了解快播公司做了什么，我們首先要進(jìn)行一些技術(shù)分析。
　　快播是一款基于流媒體技術(shù)的視頻播放軟件，流媒體技術(shù)就是把連續(xù)的影像和聲音信息經(jīng)過壓縮處理后，讓用戶一邊下載一邊觀看、收聽，而不要等整個(gè)壓縮文件下載到自己的計(jì)算機(jī)上才可以觀看的網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)。該技術(shù)先在客戶端的計(jì)算機(jī)上創(chuàng)建一個(gè)緩沖區(qū)，在播放前預(yù)先下載一段數(shù)據(jù)作為緩沖，在網(wǎng)絡(luò)實(shí)際連線速度小于播放所耗的速度時(shí)，播放程序就會(huì)取用一小段緩沖區(qū)內(nèi)的數(shù)據(jù)，這樣可以避免播放的中斷，也使得播放品質(zhì)得以保證。結(jié)合案件信息，2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于本市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。針對(duì)指控中起獲服務(wù)器中的大量淫穢視頻，快播公司CEO王某表示，這個(gè)服務(wù)器是緩存的服務(wù)器，是網(wǎng)民點(diǎn)播網(wǎng)絡(luò)視頻的時(shí)候自動(dòng)緩存的數(shù)據(jù)，主要是為了保證視頻播放過程中不出現(xiàn)卡頓。
　　根據(jù)相關(guān)技術(shù)分析，緩存服務(wù)器里的大量視頻確是如王某所說，是網(wǎng)民們點(diǎn)播后自動(dòng)緩存到快播公司的服務(wù)器的，所要達(dá)到的技術(shù)效果是下次有人點(diǎn)播時(shí)能快速找到視頻文件播放而不卡頓。所以從技術(shù)上說，快播播放器不僅僅只是視頻播放器，它還有一個(gè)在播放后將視頻文件緩存到快播服務(wù)器的過程。用通俗的話講，快播不是視頻上傳者，但它卻用計(jì)算機(jī)技術(shù)把視頻文件保存了下來以便其他用戶以后觀看。
　　二、快播公司行為的法律分析
　　我們注意到，庭審中，被告人及其辯護(hù)人多次辯護(hù)都是基于快播公司所運(yùn)用的P2P這種技術(shù)特性而在極力排除自己的責(zé)任。被告人在為自己辯稱時(shí)，使用了“專心做技術(shù)”、“技術(shù)本身并不可恥”、“技術(shù)中立”等諸如此類的詞句。那么事實(shí)是不是如快播公司所辯解的，他們只是提供技術(shù)，與指控的犯罪無關(guān)？根據(jù)行為的對(duì)象，我們一般可以將互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商粗略地分為兩類：一是提供網(wǎng)絡(luò)作品行為，即向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商將上傳至自有或?qū)嶋H控制服務(wù)器中的文字、視頻等作品、資源直接提供給用戶進(jìn)行瀏覽、下載等；二是提供服務(wù)行為，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互聯(lián)網(wǎng)設(shè)施支持、軟件技術(shù)以及其他互聯(lián)網(wǎng)支持等，幫助他人將作品內(nèi)容提供給網(wǎng)絡(luò)用戶。比如網(wǎng)絡(luò)接入、存儲(chǔ)、鏈接等等。但由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和經(jīng)營(yíng)模式的發(fā)展，一個(gè)網(wǎng)站有時(shí)同時(shí)存在這兩種行為，既提供作品，也提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)�；貧w本案，被告人的辯解試圖說明的問題就是，我們快播公司僅僅是在提供播放技術(shù)和播放服務(wù)，而并沒有提供涉案的淫穢視頻。綜上所述，從案件證據(jù)和快播播放軟件屬性的角度，基本上可以認(rèn)定快播公司的行為屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，即快播公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。
　　（一）從快播案件看刑法第363條傳播淫穢物品牟利罪中的“傳播”行為
　　刑法第363條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。若將快播公司作為傳播淫穢物品牟利罪的正犯來起訴，能否定罪的核心問題是快播的行為性質(zhì)，是否屬于《刑法》第363條意義上的“傳播”？
　　先來看看庭審中公訴人是怎么指控的：“（被告人）在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。……被告人有傳播的行為�！�
　　再來看看辯方的回應(yīng)：“被告人沒有傳播的行為。快播不能主動(dòng)上傳視頻，淫穢物品來自于第三方�？觳ス�司不提供任何淫穢視頻，不同于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者。用戶點(diǎn)擊導(dǎo)致視頻緩存。點(diǎn)擊與否是用戶的選擇。”
　　其實(shí)，控方與辯方說的，不完全是同一個(gè)“傳播”行為。刑法上的行為包括作為與不作為。作為是指以積極的外部動(dòng)作去實(shí)現(xiàn)危害后果。不作為則是指負(fù)有作為義務(wù)的保證人，不履行義務(wù)而導(dǎo)致危害后果的發(fā)生�？胤街缚氐摹皞鞑ァ�，顯然貼近一種不作為意義上的傳播。而辯方強(qiáng)調(diào)的，更是一種作為意義上的傳播。其實(shí)，控辯雙方可以在一點(diǎn)上達(dá)成共識(shí)：如果說作為形式的“傳播”，是指信息來源者積極主動(dòng)地散布信息的行為，那么快播公司確實(shí)沒有傳播行為。很多人糾結(jié)于緩存服務(wù)器里有大量淫穢視頻，但這里的問題，不在于對(duì)緩存這件事的技術(shù)評(píng)價(jià)，而在于從刑法解釋的層面來看，緩存用戶播放的文件，與那種對(duì)作為意義上的“傳播”的日常理解，是不相符合的。基于罪刑法定原則的要求，刑法用語中描述各種行為的動(dòng)詞的含義，基本上都是從作為犯的意義上展開的。由于用戶的上傳和播放，導(dǎo)致快播的服務(wù)器里存儲(chǔ)了緩存的視頻文件，使得其他用戶又能進(jìn)一步調(diào)播，快播在這個(gè)過程中當(dāng)然發(fā)揮了作用，但是在對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行法律涵攝時(shí)，解釋者只要中立地訴諸自己的漢語語感，就知道它很難符合通常所理解的作為意義上的“傳播”。這時(shí)候會(huì)有人說，快播公司的行為本質(zhì)上就是一種“傳播”行為，這種行為“本質(zhì)上就是……”或者“相當(dāng)于是……”。但是，這種說法恰恰是罪刑法原則的死敵。事物之間的聯(lián)系是普遍存在的，因果鏈條是可以一直追溯的，相似的東西有千千萬，人和狗“在本質(zhì)上”都屬于動(dòng)物。如果不堅(jiān)守住罪刑法定原則，如果刑法解釋超出了日常用法可能的射程，而完全按照懲罰必要性的角度去思考，就會(huì)出現(xiàn)刑不可知而威不可測(cè)的局面。因此，司法者在這里要有一個(gè)基本的克制，克制住那種按照“本質(zhì)上就是”或“相當(dāng)于”去解釋和適用法律的沖動(dòng)，客觀中立地去揣摩“傳播”一詞的日常含義。這是檢驗(yàn)一個(gè)司法者心中是否受過罪刑法定原則淬煉的關(guān)鍵，也是他有別于普羅大眾的專業(yè)素質(zhì)和公信力所在。

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