摘要：基于羅馬法教義學的考察顯示，“意思”的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標志。從早期羅馬法到古典羅馬法，在社會變遷的推動和法律解釋技術發(fā)展的雙重合力中，意思經(jīng)歷了一個從潛伏到破繭的誕生過程，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，意思缺失會或多或少影響合同效力，對意思解釋和錯誤問題的教義學探討由此肇端。
　　關鍵詞：羅馬法 意思 合同
　　中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0073-14
　　“意思（volonta）”作為一個法律（特別是私法）教義，其重要性毋庸置疑，然而，專門針對“意思”的研究，在漢語學界還是空白。山在意大利，里科波諾（Riecobono）教授最先將其作為一個獨立的問題提出，后又有學者專門從法哲學和私法的角度對這一重要法學概念的價值進行了提煉。對羅馬法原始文獻的考察可以發(fā)現(xiàn)，意思的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標志，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，我們都可以看出意思這一合同要素在發(fā)生缺失時對合同效力的影響。學者們常說：“在人類的法律文化史上，正宗法律科學之發(fā)育肇始于羅馬社會，而在古近東國家以及古希臘社會，并不能發(fā)現(xiàn)法律科學之痕跡。”毫無疑問，羅馬法學家對合同中“意思”的發(fā)現(xiàn)與價值提煉，正是羅馬法律科學的表征之一。
　　由于古今合同觀念不盡相同，筆者首先簡要闡述羅馬人對“合同”的理解，再詳細分析與締約有關的“意思”教義在羅馬法中的發(fā)現(xiàn)及對合同效力的影響。
　　一、羅馬人對“合同”的理解
　　現(xiàn)今一般將“合同”一詞與拉丁文“contractus”相對應，盡管該詞及其動詞原形“contra-here”在羅馬法文獻中出現(xiàn)的時間較晚，且羅馬法在其漫長發(fā)展歷程中創(chuàng)造出了各種迥異的詞匯，以表達其豐富、多元的“合同”觀念，但由于“contractus”一詞在后世得到了更為普遍的使用，考察該詞在羅馬法原始文獻中的表現(xiàn)，對于理解羅馬人的合同觀念仍然是有意義的。
　�。ㄒ唬┳鳛閭�的發(fā)生原因的“合同”
　　D.46，3，80。彭波尼：《昆圖斯·穆丘斯評注》第4卷。以什么方式締結的合同，也應以什么方式解銷。因此，如果我們是通過交付物訂立的合同，該合同應通過交付物來履行。如果我們做了借貸，應償還同樣數(shù)額的金錢。如果我們通過言詞訂立合同，該合同可通過交付或言詞解銷。以言詞解銷，有如債務人得到了正式免除允諾的情形；以交付解銷，又如債務人給付了他所負欠之物的情形。同樣，如果有買賣或租賃，因為它們可以通過單純的協(xié)議訂立，它們也可通過具有相反效果的單純的協(xié)議解銷。
　　這段法言揭示了三種具體的合同分類，即要物合同、言詞合同、合意合同，由此，“合同”成為一個屬概念，具備了抽象性。法言存在添加——這在涉及有關債的消滅的法言中十分常見，且非彭波尼之原創(chuàng)，因為彭波尼在談論債的消滅問題時，慣于采用的是另一種思維模式�？梢耘卸ǎ�法言的核心思想事實上來自公元前2世紀的法學家昆圖斯。穆丘斯。謝沃拉，他也被認為是在法律意義上使用“合同（contractus）”一詞的第一人。謝沃拉的這一貢獻在確定羅馬人“合同”觀念的時間坐標上尤為值得銘記，由此我們可以推斷，在古典時代早期，就已經(jīng)存在著有關“合同”的抽象性觀念，同時，“合同”與債這兩個概念也第一次聯(lián)系起來。
　　現(xiàn)有文獻顯示，直到蓋尤斯生活的公元2世紀，合同作為債的發(fā)生原因之一及其自身之內在體系才真正建立起來。在蓋尤斯對市民法的體系化建構中，債法是物法的一種，“合同（contractus）”則是債的發(fā)生原因之一。在蓋尤斯看來，債涉及一人對另一人所涉之義務，這種義務或者來自不法行為，或者來自一方對他方之許諾。由此，合同和私犯被法學家逐漸區(qū)分并被類型化為兩種債的發(fā)生原因。接下來，蓋尤斯依據(jù)合同成立的方式列舉了各種會產(chǎn)生合同上義務的原因，包括要物合同、言詞合同、文書合同和合意合同（Gai.3，89）。蓋尤斯在債的框架下討論合同，后者毋寧是“使債之關系得以發(fā)生的其中一種可能性”。從中，我們可以看到各種不同的合同類型，但卻無一個一般性的合同概念。
　�。ǘ�）作為雙方行為的“合同”
　　謝沃拉——蓋尤斯——優(yōu)士丁尼一脈對“合同”之理解并不能代表羅馬人的全部。在謝沃拉以后蓋尤斯之前，亦有法學家開啟了對“合同”予以定義的努力：
　　D.50，16，19。烏爾比安：《告示評注》第11卷。拉貝奧在其《內事裁判官告示評注》第1卷中做了如下定義：有些事的實施是“行為（agere）”；有些事的實施是“執(zhí)行（gerere）”；有些事的實施是“訂約（contrahere）”。確實，“行為”是個一般的術語，不論某事是通過言詞實施的還是通過交付物實施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術語包括。但合同是某種涉及到雙務之債的東西，希臘人稱之為“交換（Synallagma）”，例如買賣、租賃和合伙；“執(zhí)行”指某事不通過言詞實施。
　　本段法言摘錄了公元1世紀初法學家拉貝奧的論述，他是普羅庫魯斯學派的奠定者。從字面意思出發(fā)，拉貝奧將“合同（contractus）”一詞定義為“某種涉及到雙務之債的東西（obligatio ul-tro citrogue）”，行為（agere）則成為統(tǒng)攝各種法律關系的上位概念。由于法言中的這一合同定義在羅馬法原始文獻中找不到其他旁證，故被認為價值不大，拉貝奧對合同的定義更被認為是偽造的。拋卻有關添加的爭論，即使這一法言為真，“合同”的內涵也因局限在雙方行為范圍內，從而被限縮頗多。有學者指出：“拉貝奧僅強調合同的雙務性，而不強調合同的合意性，這是對當事人的主觀方面的忽略�！钡拇_，概念之抽象和體系之建構是這段法言希望展示的最大目的，但對意思的忽視也是明顯的。
　�。ㄈ�）作為意思合致的“合同”
　　D.2，14，1，3。烏爾比安：《告示評注》第4卷：協(xié)議（conventio）是一個屬概念，它適用于并來源于一切為締結或談妥交易在行為人之間達成同意的事情。因為正像從不同的地方被召集并來到一個地方的行為被說成是匯合（convenire）一樣，從不同的內心動機出發(fā)就一件事情達成了同意，換言之，達成了一個意見的行為也是如此。而且協(xié)議的要求非常具有普遍性，故佩丟斯合乎邏輯地說：本身不具有協(xié)議的活動，不論是以交付物還是通過言辭達成的，不產(chǎn)生合同，不產(chǎn)生任何債。因為以言辭達成的要式口約，如果沒有達成合意，也是無效的。

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