內(nèi)容提要：商業(yè)標(biāo)識與勞動(dòng)結(jié)合后的權(quán)利歸屬與利益分享產(chǎn)生的沖突糾紛較為頻繁，我國現(xiàn)有的保護(hù)路徑主要傾向于片面地保護(hù)特定主體的權(quán)益，導(dǎo)致利益失衡;抑或是將商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生的權(quán)益交由各方主體共有，不利于商業(yè)標(biāo)識的后續(xù)流轉(zhuǎn)。現(xiàn)行的法律規(guī)則未對此提供有效指引，以至于在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸如廣藥集團(tuán)與加多寶公司包裝裝潢案法律適用的困境。為了解決這些弊端，通過糅合式的立法模式，在財(cái)產(chǎn)法編中引入傳統(tǒng)物權(quán)的添附規(guī)則是必要的，遵循當(dāng)事人約定優(yōu)先的任意性法律規(guī)范，應(yīng)以“轉(zhuǎn)換化測試標(biāo)準(zhǔn)”為主、“價(jià)值差異測試標(biāo)準(zhǔn)”為輔來判斷其是否形成了商業(yè)標(biāo)識的添附物，再根據(jù)貢獻(xiàn)較大的一方取得商業(yè)標(biāo)識的專有權(quán)，并彌補(bǔ)另一方相應(yīng)的投入與收益。
　　關(guān)鍵詞：添附;商業(yè)標(biāo)識;包裝裝潢;利益平衡
　　中圖分類號：DF5233 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-148X（2018）03-0021-07
　　收稿日期：2017-12-26
　　作者簡介：刁舜（1991-），男，四川資陽人，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：民商法學(xué);陳家宏（1964-），男，安徽蕪湖人，西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院教授，管理學(xué)博士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。
　　基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：16XFX026。
　　2017年8月16日最高人民法院審結(jié)了長達(dá)5年之久的廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（簡稱廣藥集團(tuán)）與加多寶集團(tuán)及香港鴻道（集團(tuán)）有限公司（簡稱加多寶公司）包裝裝潢糾紛案。作為審理該案的二審法院，最高人民法院摒棄了一審法院“非此即彼”的認(rèn)定思路，而是考慮到了誠實(shí)信用原則、尊重消費(fèi)者認(rèn)知以及他人合法權(quán)益等因素，認(rèn)為紅罐包裝裝潢可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有。最高人民法院的這一認(rèn)定思路雖然在一定程度上秉持了利益平衡的理念，但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域共有規(guī)則不健全的情況下判令二者共有紅罐包裝裝潢，真的能實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍乃痉�目�?biāo)嗎？如何擇選一種保護(hù)路徑以解決多主體都有貢獻(xiàn)的商業(yè)標(biāo)識的權(quán)益沖突值得探討。
　　一、既有保護(hù)路徑的剖析
　　目前，我國尚沒有一部系統(tǒng)規(guī)范涵蓋商標(biāo)標(biāo)識、包裝裝潢以及其他商業(yè)標(biāo)識在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識法，更沒有一條法律規(guī)則明確規(guī)定當(dāng)商標(biāo)標(biāo)識與包裝裝潢或者其他商業(yè)標(biāo)識緊密結(jié)合而發(fā)生法律沖突后的解決規(guī)則。法律適用的不確定性既會(huì)造成同案不同判，也不能對相關(guān)的民商事活動(dòng)進(jìn)行有效的指引，在一定程度上破壞了司法公信力。
　�。ㄒ唬�歸屬于商標(biāo)許可人
　　關(guān)于商標(biāo)許可合同到期后包裝裝潢應(yīng)歸屬于誰的問題，盡管在司法實(shí)踐中可供借鑒的案例不多，但多數(shù)司法實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為包裝裝潢的權(quán)益應(yīng)歸屬于商標(biāo)許可人，持此保護(hù)路徑主要是基于以下理由：
　　第一，在不可分離的情形下，包裝裝潢與商標(biāo)標(biāo)識產(chǎn)生的商譽(yù)在整體上應(yīng)歸屬于商標(biāo)許可人。就這一點(diǎn)而言，廣藥集團(tuán)與加多寶公司包裝裝潢案的一審法院認(rèn)為“商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)融為一體，此時(shí)不應(yīng)將商標(biāo)與包裝裝潢的其他組成部分割裂開來，應(yīng)將包括該商標(biāo)標(biāo)識在內(nèi)的包裝裝潢作為一個(gè)整體而受到法律的保護(hù)”①。
　　第二，如果包裝裝潢與商標(biāo)標(biāo)識分離后會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，就應(yīng)在整體上將二者的權(quán)益歸屬于商標(biāo)許可人。鑒于商標(biāo)標(biāo)識與包裝裝潢緊密結(jié)合的狀態(tài)，二者在整體上共同發(fā)揮著識別商品來源的作用;如果二者分別歸屬于不同的生產(chǎn)經(jīng)營者，在市場上就會(huì)形成“王老吉商標(biāo)+其他的包裝裝潢”或者“其他商標(biāo)+紅罐包裝裝潢”的局面，會(huì)使商業(yè)標(biāo)識與商品服務(wù)提供者之間的對應(yīng)關(guān)系在既有認(rèn)知中失靈，使消費(fèi)者誤以為這兩種組合的產(chǎn)品與原有的產(chǎn)品存在著一定的關(guān)聯(lián)性，都是同一或者存在一定關(guān)聯(lián)的商品服務(wù)提供者提供的商品，從而導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)識的識別作用減弱，造成另一方不正當(dāng)?shù)拇畋丬囆袨椤?br>　　第三，從商業(yè)慣例的角度，相關(guān)從業(yè)人員認(rèn)為包裝裝潢的權(quán)益屬于商標(biāo)許可合同中默認(rèn)的一攬子許可權(quán)益之一，而無須在商標(biāo)許可合同中單獨(dú)對包裝裝潢的權(quán)益進(jìn)行約定。在20世紀(jì)80、90年代的商標(biāo)許可協(xié)議中往往是相對比較粗略的合同書，與如今動(dòng)輒40頁以上的標(biāo)準(zhǔn)商標(biāo)許可協(xié)議的內(nèi)容相比有天壤之別。但是，這并不意味著早期的商標(biāo)許可合同中許可的權(quán)利內(nèi)容要比現(xiàn)在的合同文本少，即使如今相對較為詳盡的商標(biāo)許可格式合同文本也僅有少數(shù)的合同文本對包裝裝潢的權(quán)益歸屬進(jìn)行了單獨(dú)的約定。持此觀點(diǎn)者還認(rèn)為包裝裝潢盡管是由商標(biāo)被許可人設(shè)計(jì)并投入使用的勞動(dòng)成果，在商標(biāo)許可合同到期后，商標(biāo)許可人一并將包裝裝潢產(chǎn)生的權(quán)益收回并不會(huì)造成不公平的現(xiàn)象，其原因在于商標(biāo)使用人在與商標(biāo)權(quán)人締結(jié)合同的過程中就應(yīng)該預(yù)見到商標(biāo)許可合同到期后，相關(guān)權(quán)益被商標(biāo)權(quán)人收回的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在商標(biāo)許可合同到期后，商標(biāo)許可人一并收回與之關(guān)聯(lián)度緊密的包裝裝潢權(quán)益并不會(huì)造成不公平現(xiàn)象。
　　（二）歸屬于商標(biāo)被許可人
　　與上述司法實(shí)務(wù)工作者的觀點(diǎn)形成鮮明對比的是，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在此類情形下歸屬于商標(biāo)被許可人更能體現(xiàn)司法正義，尤其是在2012年9月1日在北京召開的“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會(huì)”上，與會(huì)學(xué)者大多持紅罐包裝裝潢的權(quán)益應(yīng)歸屬于商標(biāo)被許可人的觀點(diǎn)，其理由如下：
　　第一，根據(jù)民法意思表示的理論原則上應(yīng)以明示的方式做出，而在商標(biāo)許可合同未對包裝裝潢的權(quán)屬進(jìn)行約定的情況下，可以根據(jù)行為推定具體勞動(dòng)者具有取得包裝裝潢的意思表示②。在廣藥集團(tuán)與加多寶公司包裝裝潢案中，無論是1995年3月28日廣州羊城藥業(yè)③與香港鴻道集團(tuán)簽訂的《商標(biāo)許可使用合同》還是1997年2月13日雙方重新簽訂的許可協(xié)議中，均未對紅罐包裝裝潢的權(quán)益進(jìn)行約定。盡管雙方在締結(jié)商標(biāo)許可協(xié)議之時(shí)尚未設(shè)計(jì)出包裝裝潢，包裝裝潢的投入與使用的時(shí)間晚于商標(biāo)許可協(xié)議，但包裝裝潢是與商標(biāo)標(biāo)識關(guān)聯(lián)度極高的商業(yè)標(biāo)識，雙方在締結(jié)合同的時(shí)候是可以預(yù)見的，由于疏忽大意，雙方不僅未在商標(biāo)許可協(xié)議中對其進(jìn)行約定，在包裝裝潢投入使用后又未簽訂補(bǔ)充協(xié)議對其約定。根據(jù)意思表示的原理，由于缺乏明示的意思表示，無法直接確定包裝裝潢權(quán)益的歸屬;但由于包裝裝潢是由加多寶公司設(shè)計(jì)并投入使用，可以從行動(dòng)上推定加多寶公司具有取得包裝裝潢的意思表示。

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