大約半年以前，北京大學法學社法理小組的幾名同學出于對本土資源的濃厚興趣，請法學院青年教師強世功和大家一起來談談對這個問題的看法。對于法學院的年輕學子來說，蘇力先生的這本書在某種意義上也成為了經(jīng)典性的“本土資源”，無論是“蘇力的”，還是“反蘇力的”，卻很難是“非蘇力的”�；蛟S，正是在對這一文本以及文本中或隱或顯表露出來的問題一再反復咀嚼的過程中，我們才能隱約窺見中國法治之路的些微曙光�！�

　　對話人：強世功（下簡稱強）　

　　法學社法理小組（下簡稱？）　

　　主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談談“法治的本土資源”這個話題。應該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。　

　��？：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題？　

　　強：朱老師實際上想說的是在建構法治的過程中國家法和民間法的關系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習慣法規(guī)則的影響。當我們談論法治的時候，，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。　

　　法律的實施當然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關系。民間法是習慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢？　

　　社會的治理方式是一個社會本身的產(chǎn)物，當然也是人們的意識發(fā)生作用的產(chǎn)物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應當給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們?nèi)匀粫�因為對國家法缺乏需求而不能從�?nèi)心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢？從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取�！�

　　總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應當是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要�！�

　　？：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產(chǎn)物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎？強：本土化并不是把特殊條件下產(chǎn)生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應當給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復雜的分化社會的轉化，這一轉化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習慣法轉變?yōu)閲�家法和習慣法的競爭。因此，國家法和民間法的關系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關問題。　

　��？：強老師，您前幾年像是做了一個關于討債案件的調(diào)查，這個調(diào)查對于說明國家法和民間法的關系有什么意義？　

　　強：這是我讀書的時候和幾個同學在陜北做的�？梢哉f，這是一個關于國家法實施的案件，但在調(diào)查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權力關系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當作一種資源運用起來，是有利于法治的建設的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產(chǎn)生許多習慣法，法治建設不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關聯(lián)；
民間法如果運用得當，完全能推進國家法的實施�！�

　　其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當?shù)氐囊恍┝晳T法，在程序設計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調(diào)查中的程序更為簡單。這是考慮了當事人訴訟成本的結果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收�！�

　　？：強老師，蘇力在關于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預期�！�

　　強：這是一種預期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的�！�

　　？：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高？中國的法治化缺時間。　

　　強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關鍵是確定這樣一個視角。　

　��？：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣�！�

　　強：這當然是誤會。我自己覺得，治學之中關鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基礎，可惜很多人有誤解。　

　��？：我一直想一個問題，就是西方學者所提出的研究方法和一些學術觀點能否使用于中國研究。比如�？聦�權力-話語關系的發(fā)現(xiàn)�！�

　　強：從知識論的角度來看，知識的效用和它的出身聯(lián)系并不大。一個問題是誰提出并不重要，關鍵在于它是不是一個實際存在的普遍的問題。如果是的話，就是個好問題。所以我們的著眼點應該放在如何提問和怎樣提問上。�？绿岢龅臋嗔�問題是個相當有普遍性的問題，那它的價值決不僅僅是西方的，還應該是中國的。中國的學者同樣有機會提出一些普遍性的問題。法治本土化問題之所以值得討論，是因為它是個普遍的問題。任何一個國家都會遇到國家法和民間法問題，許多知識和實踐的背景是共通的，參考外國學者的觀點很有必要�！�

　　我覺得知識的血統(tǒng)和出身的確實應該被忽略。我們自己對于這個問題也不要太敏感，因為我們有這種提問的機會。自己提不出有分量的問題，沒有理由怨別人，那是一種“酸葡萄情結”。只要我們自己走對方向，讓西方學者趨之若騖討論“中國問題”的景象也會出現(xiàn)�！�

　　？：我讀馬克斯•韋伯的《新教倫理和資本主義》時受觸動很大。韋伯提出了現(xiàn)代性產(chǎn)生過程中一系列因素的關聯(lián)問題，我覺得很重要的一個就是人與制度的互動問題。人和制度之間有契合，也有緊張，但任何成功的制度肯定符合其中人的氣質。在中國的法治進程中，人和制度的緊張是個很嚴重的問題，怎么看這種緊張？　

　　強：這里面涉及到法律現(xiàn)代性問題。韋伯的問題很重要，是個逃不過的問題。你說的對，人和制度之間有契合，也有緊張，一個成功的制度必然是充分考慮了制度下人的特點，而具體的人又會“自然”的傾向于某種類型的制度，但緊張總會存在�！�

　　中國的法治實現(xiàn)是有可能的，但必然是個很長的過程。韋伯把現(xiàn)代性描繪為一幅理性化的圖景，中國的現(xiàn)代性也會遇上同樣的問題。國家政治生活的理性化取決于人們?nèi)粘Ｉ�活的理性化，而后者的根源在于個社會的變遷�！�

　　法治問題很難抽象來談，它跟社會的聯(lián)系太大。只有在一個復雜社會，專業(yè)分化高度發(fā)達的社會，法治才能形成。但是，法治不僅僅是社會生活的一般規(guī)則與框架，它還應當是開放的，它必須為生活與規(guī)則的創(chuàng)新提供充分的空間，如果不是這樣的話，法治是不會有生命力的。在中國而言，關鍵在于給傳統(tǒng)的一些規(guī)則提供發(fā)展和生長的可能，而不是簡單的扼殺這些規(guī)則。要說對傳統(tǒng)的生活方式和規(guī)則的限制，取消和扼殺，“文革”可能最為徹底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反對文革中的國家強制，另一方面又堅持目前的國家強制，這是一個悖論。可能大家認為現(xiàn)在的國家比過去的國家民主，法制化。但是，真正決定國家性質的是自由和強制的關系�！�

　　問題在于：我們是更自由了，還是受到了更多的強制。我留給大家這個問題。　

　　以下是專家發(fā)言：　

　　●沈巋：我談談法律移植論和自由選擇的制度實踐，蘇力在《法治及其本土資源》（下稱《法治》）一書中通過獨到的觀察與綜合性的理論分析，把注意力集中在以下三個方面：立足于社會生活之現(xiàn)實來關注中國的法治；
立足于法律之實踐來關注中國的司法；
立足于法學研究之現(xiàn)狀來關注中國法律職業(yè)共同體和法學共同體的形成。（尤見“自序”第四部分）雖然如此籠統(tǒng)的概括實在是把其理論闡述的精到之處庸俗化了，但切實關懷實在的生活而不拘泥于“理念性光環(huán)”的確如蘇力所言是其學術追求之一。于是，長久以來因為法律者習慣性借鑒西方法治經(jīng)驗和制度而形成的認知黑暗地帶被照亮了，法律者由于知識局限而導致的慣常思維被置于無情的理性批評之下。從理智的層面出發(fā)，必須承認，這個領域在黑暗的籠罩之下荒蕪得太久了，它的充分挖掘與開發(fā)遠非一個智者之力所能為。也許正因為這樣，蘇力希望讀者不要過分關注文章的具體結論，而是"希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式。但是，或許是我們太想知道更為明確可行的結論而不是滿足于智者所提供的思考視角、路徑及方式，或許是結論本身是否能夠接受也在一定程度上影響思考過程的可接受性，所以，從閱讀中產(chǎn)生的疑問糾纏著我們，讓我們無法釋懷。而我在這里嘗試著揭示自己內(nèi)心縈繞已久的疑惑（也許它們本不應成為疑惑，也許它們已經(jīng)在一些人那里獲得了解答），并提出一些膚淺的未經(jīng)過深入研究的看法。　

　　在我看來，蘇力出于某種啟蒙的良好愿望，將大量筆墨用于探討為什么我們在推行法治的過程中必須關注中國國家法（更多地以西方法律理念和制度為模范）與民間法（更多地以實際生活經(jīng)驗為源泉）的復雜關系，可蘇力給我留下的最大疑問是：國家法與民間法如何互動才是我們最需要的？也許，這個問題的提出本身隱含地忽略了互動模式是非常復雜的（頁51），由于復雜性的存在，寄希望于給出較為全面的答復實際上是又一種形式的對“大理論”的渴望，而這是違背蘇力一向的學術追求的。然而，問題似乎依然存在，并沒有因為有限理性無法企及完美的宏大理論而在個案中消逝。由這一基本疑惑出發(fā)，又引發(fā)出其他相關的問題。

　　首先，什么是民間法？既然目標指向是國家法和民間法的相互妥協(xié)與合作，那么，邏輯前提自然在于我們必須知曉什么是國家法、什么是民間法。在大致可以從法律典籍中獲知國家法的前提下，民間法應該如何定位呢？(點擊此處閱讀下一頁)

　　在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，蘇力指出，“考慮到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國社會中實際所起到的維護社會秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則�！保�頁44-45）可是，那些潛在的規(guī)則是什么呢？它們在哪個社會中或者在中國社會的哪些群體中被普遍接受呢？或者，它們被接受的范圍和程度應該有多大才構成民間法？蘇力在闡述法律多元研究的學術和實踐意義時告訴我們，70年代中期以后西方法律社會學家“關心的不僅是中央占統(tǒng)治地位的統(tǒng)一法律制度，還要發(fā)現(xiàn)那些在社會中進行著的規(guī)范社會的其它形式，以及這些形式在什么程度上構成一種‘法’�！保�頁52）無疑，這是一個非常關鍵的問題，很可惜，在仔細閱讀本書并大致接受我們必須關注由無數(shù)背景化的個人所組成的社會正在進行著的民間法之后，我們依然面對這個問題�！�

　　假設這一基本問題通過更為深入細致的觀察與研究獲得相當程度的解決，假設我們可以從未成文的、“活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念”或行為模式中（頁14）定型民間法，接踵而來的問題是：國家制定法的實踐真的在很大程度上壓制民間法因而需要開始注意妥協(xié)嗎？這似乎又是一個需要無窮盡的信息收集工作才能給出明確答案的問題。可是，當我?guī)е�這個問題去審視強奸私了案、秋菊案以及山杠爺案時，發(fā)現(xiàn)這些個案中有一些隱含的制定法運作邏輯未被揭示出來，而它們實際上可能給予民間形成的規(guī)則以較大的存在與運行空間。　

　　必須看到，在強奸私了案和秋菊案中，國家制定法的開始啟動都是由一方當事人自主選擇之后形成的——強奸私了案的女方家屬向當?shù)嘏沙鏊鶊罅税浮⑶锞談t執(zhí)著地尋求國家公共權力機構給予其“說法”，而山杠爺之所以被逮捕是因為有人把“事情捅到了上級司法機關”。換言之，根據(jù)一般經(jīng)驗觀察，除國家公共權力機構依照職權主動發(fā)現(xiàn)違法問題并適用國家制定法予以處理的情形之外，幾乎多數(shù)糾紛或案件都是在當事人或其他相關人員請求的情況下，才由國家公共權力機構通常（并非始終如此，見下文觀點）按照制定法的規(guī)定加以解決的。簡而言之，這就是所謂的“不告不理”原則。該原則的法律意義已經(jīng)為許多人所了解，但如果就規(guī)范社會生活的一般規(guī)則而言，它實際上在相當程度上承認了法律多元的存在，也就是容納了人們依據(jù)其對國家法的理解并運用他們較為熟悉的民間法而自行息事寧人的空間。　

　　一言以概之，國家制定法的運作邏輯之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范圍內(nèi)隱含地認可法律多元和自主選擇。那么，是不是當國家制定法的啟動閘門一開，從閘門中泉涌而出的就是純粹的制定法嗎？就所論及的三個案例而言，乍看之下似乎確實如此。但是，如果我們借助想象力并結合法學研究成果以及生活經(jīng)驗和常識，進一步去設想因作者關注點的局限或語言符號功能的局限而沒有得到充分展示的案情，很可能不會得出這一絕對的結論。任何因為人們的一般預期而有責任適用大致統(tǒng)一的制定法的行政官員和法官，并非國家制定法純粹的傳話筒；
他們對國家法的作用并不像傳送帶而更像加工廠；
他們在加工制定法的時候，不僅因為其自身受到的復雜背景化而會對被加工產(chǎn)品刻上加工者自己的印記，而且因為與有著具體經(jīng)驗和知識的當事人或其他相關人員（例如律師、鄰里等）接觸而會對被加工產(chǎn)品刻上與加工者交往的印記。于是，國家法在制度實踐中由于存在著行政官員、法官、當事人以及其他人員這些活性元素，而給民間法的存在、合作與交融留下邏輯和現(xiàn)實的可能性�！�

　　我在此從“不告不理”以及執(zhí)法者對正式和非正式規(guī)則可能作出的自由選擇這兩個方面，簡單論述制度實踐中可能蘊涵國家法和民間法共存與融合的空間，并非意指現(xiàn)實中沒有蘇力所言的國家法忽視或壓制民間法的一面，也并非意指蘇力在打開一個視窗讓我們驚覺另類法律景觀的同時關閉了以前存在的一個視窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，當我們沿著蘇力在這本書中提出的思路走下去，碰到國家法與民間法如何互動的問題時，我們是否可以從帶有相當程度自由選擇色彩的制度實踐中尋找答案或啟發(fā)，是否可以從中為國家法向民間法的妥協(xié)或合作（反之亦然，但蘇力告誡尤其要注意國家法的妥協(xié)）尋找能夠被正當化的路徑？甚至，我在想，既然現(xiàn)實的社會生活各種制約條件使得制定法的實施從來沒有純粹化，是不是有一只“看不見的手”在引導著國家法與民間法的對話和交流，而無須我們杞人憂天？是不是應該反省和檢討的更多是我們學人自己的認知偏狹，而不是制度實踐本身？制度實踐是不是在運行過程中并不需要我們設計什么路徑？（很顯然，就像蘇力引Matz的話說結論是懶得繼續(xù)思考的地方，最后這些問題也許就是一種偷懶的提問。）　

　　最后，回到本文標題的前半部分——法律移植論，簡單談談我的看法。之所以要論及此，因為在蘇力看來，法律移植論把西方發(fā)達國家的法治理念和制度作為中國法律的建設模本，力圖以這樣的方式建立可以有效規(guī)制經(jīng)濟和社會發(fā)展的制度，從而忽視了對本土傳統(tǒng)和慣例的借助與利用，（頁1-22）而這一觀念恰恰與忽視民間法的存在及作用有著密切的親和關系。然而，當蘇力指出法律移植論“在理論上有一些重大弱點，并在實踐上可能帶來一些意想不到的問題”時（頁4），我個人以為這一論斷的后半部分需要中國實踐的例證來說明。但是，觀念的實踐例證并非像把手機與實驗鼠放在一起以測試手機放射波對生物大腦影響那樣科學化，因為任何一種觀念似乎都不會成為影響實踐的單一元素。的確，法律移植論正如蘇力富有洞察力的分析所表明的在理論上有一些致命之處（我倒不認為法律移植論的“理論基礎是法律是一種上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，因此要利用法律這種工具來規(guī)制社會”——見頁4），不過，法律移植論畢竟是對某些觀點進行類型化處理而帖上的標簽，在思維層面上我們可以把它單列出來進行解剖，而在實踐層面上就無法草率地予以純粹化了。當我們利用事例來分析法律移植論的實踐問題時，我們有沒有想過在這些問題產(chǎn)生的因果鏈上不止法律移植論在因的一端？我們有沒有想過在“移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不是什么新鮮的發(fā)現(xiàn)”（見趙曉力序）的情況下，中國法律的實踐者即便沒有深厚的理論支撐也會抵制西方法律的照單全收？其實，蘇力對制度實踐的描述與分析（如《糾紛解決》一文）已經(jīng)說明法律移植論在實踐市場中的微弱分量�！�

　　當然，法律移植論受到攻擊較多的是它對法律制度的構建層面即立法層面的影響，批評者認為立法起草和制定人員基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法規(guī)則與中國人的習慣相悖，不易為國人所接受并成為其真正的行動規(guī)范，從而形成國家制定法無力的狀況。確實，在我參與的十分有限的幾個立法討論中，與會者所運用的話語、基本理念以及規(guī)則設計的思路帶有非常明顯的西方法律知識痕跡�？墒牵�如果我們能夠冷靜和理性地考察中國立法實踐（這方面有分量的觀察和研究太少），就會發(fā)現(xiàn)至少有以下兩個方面值得思考。其一，沒有純粹的法律移植論：立法起草者都非常真實地站在中國當前社會生活出現(xiàn)的問題之上來討論解決方案；
他們在討論時盡管有西方知識的背景，但也同樣有中國本土知識的背景，尤其是那些經(jīng)常在基層工作的官員，他們往往會提出來自經(jīng)驗的規(guī)則；
立法過程一定程度的開放使得不同知識和經(jīng)驗在其中經(jīng)常交鋒，并在最后形成妥協(xié)的結果。其二，即便有明顯的法律移植傾向，也是各種條件所限：立法已提上議事日程，社會中出現(xiàn)的問題亟待規(guī)范；
立法者不可避免的知識背景的局限；
信息收集和反饋渠道的不暢；
立法者對問題及解決方案的認識不足；
等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度設計在某種意義上來說是一個試驗性方案。如同個體的人在生存和發(fā)展中遭遇問題時會以他人解決類似問題的經(jīng)驗為借鑒一樣，一個民族也會如此，尤其是面臨從未出現(xiàn)過的問題時；
個體的人以他人經(jīng)驗為借鑒實際上是一種試驗，試驗過程中出現(xiàn)意想不到的問題并根據(jù)具體情況作適度調(diào)整幾乎在所難免，一個民族的情形也大致相似，只是由于個體的人所遭遇的意外問題在多數(shù)情況下可能較小、較易解決而不易覺察其所作的調(diào)整；
正是因為立法設計具有這一性質，所以，必須依賴大量的制度實踐才能使立法者重新考慮其方案的得失，而制度實踐的確并沒有完全把自己禁錮在立法者設計的框架之內(nèi)�？傊�，我們似乎很難對法律移植論在立法實踐上的功過是非作出令人信服的評價。　

　　所以，在我看來，法律移植論更適宜在觀念上予以批評，而不適宜在現(xiàn)實生活中找到實踐著的對應物并就其實踐效應加以批評。這就好像我們應該清醒而勇敢地承認過去自己在意識形態(tài)上對民間法的忽略，并努力去關注實踐中國家法與民間法的共存、交流與互動以摸索中國法治之路，卻不能說我們的忽略就意味著現(xiàn)實生活的實踐忽略。一句話，我們需要正視中國制度的實踐來反省自己認知上的缺陷�！�

　　也許，正是在這個意義上，蘇力的隱含貢獻在于（我以為）借助交叉學科知識、以非常強有力的論理重述了一個問題：為什么長期以來乃至當今，法律理論一直被實踐界視為脫離實際，而法律理論又不愿意承認？蘇力把戴著理念光環(huán)的法律理論拉下了"神壇"，希望其更貼近中國本土的制度實踐并從中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用營養(yǎng)。而他留下的問題不是只留給他自己的，而是需要所有關心中國法治成長和法學成熟的人們予以思考的�！�

　　●蘇力：我對關于本土資源作幾點說明　

　　首先，本土資源這個概念是當初我在談論中國法治時為表述方便而使用的一個語詞；
后來在編文集時，又還是因便利，再次使用了它。因此，這并不是一個精心策劃的對自己觀點的概括，更不是一個必須固守的“核心”概念。為防止誤導他人，也防止別人對我標簽化或對這本書標簽化，我在此聲明，此書與“本土資源”的關系就如同此書與書中其他語詞的關系一樣，僅僅是一種語境化的聯(lián)系，而不具有什么特別的、重大的、內(nèi)在的、固有的、不可分割的、恒定的、本質的或其他任何可能想像得出來的形容詞的聯(lián)系。語言和概念都是工具性的，而不是本質性的。因此，如果我還有什么觀點或思想的話，那都是在書中的具體論述中，而不這個概念�！�

　　但這也并不意味著，我當初使用本土資源一詞完全是隨心所欲，而是伴隨了一種也許是直覺化的關于恰當與否的判斷。它首先強調(diào)的是要研究中國的社會需要或針對中國存在的亟待解決的問題而不能不考慮社會的實際需要試圖論證或建立一種“理想國”的法治或法制，不能僅僅是為了建立制度而建立制度。其次，我是在談論中國的“法治”或“法制”時提到本土資源的，而所謂法治或法制，是一個社會的有序狀態(tài)及其制度化。而這種有序狀態(tài)，依據(jù)我目前的觀點，是一個民族的社會生活創(chuàng)造，而不可能是任何法學家的理論創(chuàng)造（當然并不排除法學家的努力）。我在“后現(xiàn)代思潮與中國的法制與法學”文中就曾提到這一點。我總認為，法學家的努力最多是一種為社會所接受的制度作出的正當化論證，從長遠來看，除了一個民族以他們的人際活動接受了某種制度，任何法學家的理論論證，甚至政府的大力強加，都不可能有效地建立某種制度，因此，就其事實狀態(tài)來說，法制或法治的形成必定是建在本土資源之上的。由于本土資源著眼的是社會實際生活中秩序的形成，法律在實際生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某個或每個具體的立法或做法上僅僅以追求“中國特色”或“中國古已有之”為目的，這種做法在我看來也忘記了法律的真正目的和動力。此外，在自序中，我還特意根據(jù)本書的三編對本土資源作了一種并不以追求完整為目的描述。大致包括：針對中國實際存在的問題和可能性的開放性的（即強調(diào)公共選擇和反復博奕的，而不是“一語定終生的”），有效率的立法，切實的同時又為法學提供理論發(fā)展之素材和動力的司法，以及為此而形成的法律職業(yè)共同體和法學學術共同體。我認為，這三個方面的互動一起構成中國法治的本土資源。在這個意義上，本土資源更多的是一種分析性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題。　

　　說“更多”，當然也就意味著我不排除其中也許有某些規(guī)范性的意蘊。特別是在我的書中分析了一些中國的案例，可能許多習慣于從書中發(fā)現(xiàn)作者作為真理奉獻給讀者的主張的讀者會認為，我就是試圖從中尋求“本土資源”。因此，這很容易成為某些人“影子拳擊”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一個靶子。但如果閱讀細心一點，讀者也許可以看出，我并不一定或總是認同我所分析的那些案例中的具體做法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即使我認為其中有一定的道理；
自然，我也就不可能希望將這些做法強加在變革中的中國。這不僅因為，我知道，任何個案研究總是不可能涵蓋中國社會的，因此，我并不曾企圖從這些個案研究得出一個關于中國社會的一般概括；
而且我知道，法治的形成是一個公共選擇的過程，過強的理想主義和因此而來的強加于人是于法治有害無利的。我想做的并可能做的，毋寧說，是試圖通過分析這些案例講一些也許是老生常談的道理，諸如法律是解決世俗問題的，不要以為民眾是無知愚昧的，等等。因為這些道理由于已經(jīng)成為“常識”，而常�；蛉菀妆蝗送�記，特別在實際立法、司法、執(zhí)法中忘記。我還試圖通過分析這些案例使我們能從更多角度考察一些問題，使我們從居高臨下的“法學家”的視角或“某某法之父”的自我膨脹中擺脫出來，使我們能從道德“表態(tài)”或思想“站隊”的思維模式走向“理解”和“研究”現(xiàn)實的思維模式，使我們的慣習化的耳朵能只見另一些因我們匆忙表態(tài)頁可能被忽略的聲音。毛澤東同志早就批評過，教條主義是最容易的。的確，世界上沒有比不考察實際情況就表態(tài)更容易的事了。我不敢這么作，因為法律所關系的不僅是我個人的偏好，而是關系到至少是一個時期內(nèi)許多普通人的事。只是在這個意義上講，本土資源的概念也許有某些規(guī)范意義，即希望人們關注現(xiàn)實，實際地研究現(xiàn)實，同時我還多次強調(diào)，這個現(xiàn)實是流動的，是在中國市場經(jīng)濟形成的歷史大背景下的現(xiàn)實�！�

　　而且，作為分析性概念，當我說本土資源概念時也就必然意味著我承認有外來資源，因此，這里并不存在什么學術或研究上的民族主義情結（但不排除我在其他某些場合可能有這種情結）或試圖標新立異的問題。但我更認為，對外來資源的利用，首先是要看看自己需要什么；
如果我現(xiàn)在吃飽飯了，那么我需要的就不是如同他人一樣再來一盤紅燒肉－－假定現(xiàn)在流行吃紅燒肉，而可能是來一杯茶或咖啡。因此，任何時候都不能忘記自身，而僅僅用流行的或看上去漂亮勻稱的理論和做法作為“法制建設”的評判標準。此外，無論就法治還是就法學研究來說，對于外來資源的利用，重要的也不是重復外國人說過的話或外國人做的事而是看你會不會用其中的道理具體地分析、理解、解決你所面臨的問題。我是否會游泳不能光聽我是否能熟練地重復別說過的關于游泳的理論和原則，而是得下水試一試；
并且在有些時候例如水草纏住腿因而溺水時，我也許不得不自己憑著我實際的水性來解開水草。

　　【注釋】

　　◆蘇力，《法治及其本土資源》，政法大學出版社，1995 　

　　◆蘇力，“基層法院審判委員會制度的考察及思考”，載于《北大法律評論》第1卷第2輯，法律出版社，1999 　

　　◆蘇力，“二十世紀中國的法治”，載于《法學研究》1998年第1期　

　　◆強世功，“黑夜的穿越者——評《法治及其本土資源》”，載于《學術思想評論》第三輯，遼寧大學出版社，1998 　

　　◆鄧正來主編，香港《中國書評》，1995年“學術的本土化和規(guī)范化”專題　

　　◆湘潭大學法學院編，《湘江法律評論》第3卷，《法治及其本土資源》討論紀實，湖南人民出版社，1999

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