一、比較法視野下的法院功能

　　 自從近代司法權從國家權力體系中獨立出來以后，司法權就一直是專門作為解決糾紛而存在的一種國家權力，法院在現(xiàn)代社會中一直被視為解決糾紛的專門機構。[①]從西方學者關于司法權的解釋當中就能很清楚地看到這一點。例如，美國學者彼得·G·倫斯特洛姆在《美國法律辭典》中指出，“爭議的解決是司法體系的首要職能”，而“法院是由政府提供的一個論壇，爭議的各方當事人通過它可以提出主張和證據(jù)。訴訟程序鼓勵通過協(xié)商解決沖突；
但在不可能作到時，法院有能力裁決那些糾紛并作出權威性判決”，因此，“法院是為了解決爭議而設立的機構”。[②]法國學者托克維爾認為，“司法權的第一特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權便沒有用武之地。”[③]根據(jù)《布萊克維爾政治學百科全書》，司法機構是一種擁有解決法律沖突權力的政府機構；
在理想的觀念模型中，司法機構常常被界定為旨在以一種確保對爭訟各方都公平和正當?shù)姆绞绞菦_突解決制度化的專門組織。[④]《牛津法律大辭典》在解釋司法程序時指出，司法程序的功能在于通過查清糾紛和案件的事實，公布真相，以協(xié)助司法機構對于糾紛和案件進行法律處理[⑤]，因此司法職能主要裁決爭端[⑥]�！恫既R克法律辭典》在解釋司法權時，指出司法權法院和法官依法享有的審理和裁決案件，并作出具有拘束力的判決的權力。[⑦]鑒于解決糾紛對于司法權的重要性，某些西方學者甚至認為司法權的最重要功能就是解決糾紛。如美國學者彼得·G·倫斯特洛姆認為，在幾種司法職能當中，最重要且最普遍的是解決爭議。[⑧]美國法律教授邁爾文·艾隆·艾森伯格指出，法院的中心職能就是解決糾紛。[⑨]日本學者棚瀨孝雄也認為，審判制度的首要任務就是糾紛的解決。[⑩]

　　盡管解決糾紛是司法權賴以存在的基礎，但法院的功能并不僅僅局限于解決糾紛。因為，西方國家的司法實踐充分表明，法院早已經不再滿足于其在訴訟當事人之間僅僅充當消極的仲裁者角色，而是通過司法程序，像其他國家機構一樣積極地參與國家事務或者社會生活，成為公共政策的制定者、法律的解釋者等。換句話說，在西方國家，司法權除了解決糾紛之外還有其他一些延伸性功能。概括起來，這些延伸性功能主要包括：第一，解釋法律，即由法院或者法官對現(xiàn)行法律的具體含義進行解釋。解釋法律是法官解決糾紛的需要。這是因為，如何將抽象的、模糊的法律規(guī)則同紛繁復雜的糾紛聯(lián)系起來，最終必然取決于法官對法律的理解。正如美國學者梅利曼所言：“一個典型的法典中，幾乎沒有一個條款不需要作司法解釋，因為它的意思不僅當事人及其代理人無法理解，有時就連法官自己也難定其義”。[11]德國著名學者拉德布魯赫非常形象地說：“法律借助于法官而降臨塵世�！盵12]美國法學家格雷甚至極端地認為：即使是由立法機關頒布的制定法也不是法律，而僅僅是法的淵源，因為法律的意義和法律的效力，只有在法院審理案件中才能最終確定，司法判決構成了法律本身。[13]第二，創(chuàng)制法律，即當現(xiàn)行法律存在漏洞而無法滿足法官解決糾紛的需要時，法官在法律的空白地帶創(chuàng)造出新的法律規(guī)則。這在英美法系國家體現(xiàn)得最為明顯。因為，普通法的歷史實際上就是法官不斷創(chuàng)制法律的歷史。在大陸法系國家，盡管傳統(tǒng)上不允許法官造法，但現(xiàn)在大陸法系學說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵法官發(fā)揮其在填補法中漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會生活中的活的法律的去向。[14]第三，制定政策，即法官在解決糾紛之外，對社會、政治、經濟等問題制定出新的規(guī)范，或者發(fā)表具有指導性或者傾向性的意見。美國學者彼得·G·倫斯特洛姆指出，法院尤其是上訴法院的判決常常制定政策。司法政策決策牽涉的不僅僅是對各自獨立的爭議的解決。相反，司法裁決對政府活動面臨得比較廣泛的政治和社會問題具有影響力。[15]美國比較法學家埃爾曼也指出，法院勢必在制定政策方面起到作用；
法院宣布法律或者官吏的行為違憲的權威是一種能夠對法律與政治之間的相互作用給予清晰說明的實踐。法官的這種司法行為是對決策權的一種分享，這一點十分明顯，以至在行使此種權威時他已經很難托稱只是在適用法律（雖然馬歇爾大法官在處理馬布里訴麥迪遜案中恰恰以此為借口）。[16]第四，權力制衡，即法院通過司法審查對立法權和行政權進行制約，以便防止立法權和行政權的膨脹和濫用。在西方國家，法院發(fā)揮權力制衡的途徑主要有兩個。一是違憲審查，即法院通過司法程序來審查和裁決立法機關和行政機關制定的法律、法規(guī)是否違反憲法。如果立法機關和行政機關制定的法律、法規(guī)違反了憲法，法院有權宣布其無效。另外一個是行政審判，即法院通過審判行政訴訟案件的方式，對行政行為是否合法進行審查。

　　在西方國家，無論是解決糾紛，還是解釋法律、司法造法、制定政策、權力制約，法院的功能顯然都是與司法權的裁判權性質相適應的。但在中國，法院除了承擔解決糾紛的功能以外，還承擔了諸多與裁判權在本質上不相干或者不相匹配的一些功能。這在我國人民法院組織法對法院任務的規(guī)定當中得到了集中的體現(xiàn)。例如，根據(jù)《人民法院組織法》第3條的規(guī)定，人民法院不僅需要承擔審判刑事案件和民事案件即解決糾紛的功能，還需要通過審判活動，承擔如下一些功能：懲辦一切犯罪分子；
無產階級專政制度，維護社會主義法制和社會秩序；
保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業(yè)的順利進行；
教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律。為了確保人民法院實現(xiàn)上述功能，我國刑事訴訟法和民事訴訟法作出了與此相類似的規(guī)定。例如，《刑事訴訟法》第2條規(guī)定：中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。

　　其實，即使是單就解決糾紛而言，中國法院的功能與西方國家司法權的功能也存在明顯的區(qū)別。例如，在西方國家刑事訴訟中，盡管發(fā)動訴訟的一方屬于代表國家利益的追訴機關，但是刑事訴訟與民事訴訟、行政訴訟在本質上并沒有什么區(qū)別，都屬于訴訟。無論是在民事訴訟、行政訴訟中，還是在刑事訴訟中，法院最重要的功能都是解決糾紛，只不過法院在這三種訴訟形態(tài)中解決糾紛的具體內容和法律依據(jù)有所不同而已。盡管追訴機關與法院都是代表國家來行使法定的權力，但法院是中立的裁判者，追訴機關僅僅是刑事訴訟中的原告，與刑事被告人一樣同屬于訴訟當事人，享有一系列平等的訴訟權利。但中國似乎并不認可刑事訴訟是國家與個人之間發(fā)生的糾紛。因為，自新中國成立以來，在主流觀念里，無論是在理論界、司法界還是在整個社會，懲罰犯罪、打擊犯罪都被公認為是刑事訴訟的首要目的或者最根本任務，刑事訴訟就是公檢法三機關代表國家查明犯罪、揭露犯罪、證實犯罪和追究犯罪的一種專門活動。而法院和公安機關、檢察院一樣都是無產階級的專政工具，都是國家的政法機關、司法機關，都行使司法權，均負有懲罰犯罪的訴訟任務。為了實現(xiàn)懲罰犯罪的刑事訴訟目的，我國憲法和刑事訴訟法更是明確規(guī)定，公檢法三機關在刑事訴訟活動中應當實行分工負責、互相配合、互相制約的原則。于是，我們看到了一些與西方國家不同的現(xiàn)象。例如，盡管檢察機關在刑事訴訟中是主動發(fā)動刑事追訴的一方，但我國法律或者主流思想?yún)s始終不認可檢察機關在刑事訴訟中居于原告或者訴訟當事人的地位。在這種情況下，不僅檢察機關享有被告人所無法享有的一系列訴訟特權，而且憑借其法律監(jiān)督職能，其訴訟地位甚至超過法院，成為法官之上的法官。再如，中國的法官不僅需要對控辯雙方之間的爭議作出裁決，還需要同公安機關、檢察機關進行互相配合，以便完成懲罰犯罪的共同任務，確保國家和社會的安全。此外，根據(jù)人民法院組織法和人民檢察院組織法的規(guī)定，除了法院負有審判職責以及檢察機關負有法律監(jiān)督職責之外，人民法院的任務與人民檢察院的任務幾乎沒有什么區(qū)別。

　　二、中國法院功能的異化與刑事上訴制度

　　從理論上講，法院和控訴機關都屬于國家權力機關，都是代表國家來行使某項法定的權力。但是為什么在西方國家的刑事訴訟中，法院的審判權與檢察機關的控訴權應當分離呢？在西方國家看來，這主要是因為，在刑事訴訟中，法院由于沒有具體的訴訟主張和訴訟利益，裁判的最終結果與其沒有直接利害關系，因此法官參與刑事訴訟的重要目的就在于以中立的第三者身份對控辯雙方的爭議作出權威的裁判，發(fā)揮定紛止爭的功能，并在需要的時候發(fā)揮法律解釋、司法造法、司法決策等功能。[17]在西方國家刑事訴訟中，由于法院的基本職能在于解決糾紛，檢察機關在法官面前僅僅是同被告人享有同等訴訟權利的一方當事人，因此，盡管法院與偵查機關、檢察機關都是代表國家行使法律規(guī)定的權力，但是它們并不能因此而聯(lián)合起來共同對付被告人。因為，法院和檢察機關在刑事訴訟中的利益和職能并不相同：法院在刑事訴訟中屬于裁判者，它是正義的化身，其基本職能就是站在第三者的立場上對控辯雙方之間的爭議作出公正的裁判；
而檢察機關在刑事訴訟中屬于控方當事人，代表的是國家的利益，其職能在于控訴犯罪，以便維護國家安全和社會秩序。

　　不可否認，我國刑事訴訟法確立了一系列旨在保障法官中立的訴訟制度。例如，《刑事訴訟法》第28、第29條的規(guī)定，如果法官是本案的當事人或者是當事人的近親屬，法官本人或者他的近親屬和本案有利害關系，法官擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人，法官接受當事人及其委托人的請客送禮，或者違反規(guī)定會見當事人及其委托人，法官應當自行回避，或者當事人及其法定代理人有權要求他們回避。根據(jù)《刑事訴訟法》第155條、第156條的規(guī)定，在法庭審判過程中，法官不再動輒包辦對被告人、證人、鑒定人的發(fā)問，而是主要由控辯雙方對被告人、證人、鑒定人進行發(fā)問。根據(jù)《刑事訴訟法》第157條的規(guī)定，在法庭組織證據(jù)調查過程中，法官既應當聽取公訴人、當事人的意見，又應當聽取辯護人、訴訟代理人的意見。根據(jù)《刑事訴訟法》第160條的規(guī)定，法官應當同時聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對證據(jù)和案件情況所發(fā)表的意見。

　　然而，在我國，法官不僅需要審理刑事案件，而且應當在刑事訴訟中同警察、檢察官互相配合，以便完成懲罰犯罪的共同任務。這導致法官在司法實踐中常常偏離中立的裁判者地位，表現(xiàn)出一定的追訴欲望，從而使自己演變成為繼警察、檢察官之后的第三追訴者。甚至在許多法官的眼里，法庭審判似乎就是以定罪為己任，而忘記了維護控辯雙方進行公平游戲的職責。于是，法官只要認為被告人“犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分”，即使無法構成檢察官指控的罪名，也可以尋找一個新的罪名對被告人完成定罪活動。[18]哪怕控訴證據(jù)明顯存在不足，法官也不會輕易地直接作出無罪判決，而是建議檢察官如何去補充偵查，甚至親自展開庭外調查，收集不利于被告人的證據(jù)，以彌補控訴證據(jù)的遺漏之處。有的法官甚至依據(jù)庭外收集的證據(jù)，在不經過控辯雙方質證、辯論的情況下，集追訴與裁判于一身，直接對被告人的“罪行”予以定罪量刑。[19]對于被告人提起上訴的案件，盡管法官在裁判中不能加重被告人的刑罰，但完全可以通過發(fā)動再審程序，變相地作出不利于被告人的新的有罪判決，或者直接加重被告人的刑罰，從而糾正二審裁判中所作的所謂量刑畸輕的裁判。而當最高法院和上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院已經生效的裁判確有錯誤時，可以主動提審或者指令下級法院再審，對沉睡多年的所謂量刑畸輕或者定性不準的錯案予以糾正。至于法官同檢察官的單方面接觸，法官為檢察官如何反駁辯護人出謀劃策，法官在庭審調查過程中暗示、提示甚至直接幫助檢察官如何發(fā)問，公檢法三機關背著辯護一方共商案情、協(xié)調辦案等在司法實踐中同樣屢見不鮮。這樣，本應成為社會正義最后堡壘的法院，卻同公安機關和檢察機關站在一起，成為政法機關共同追究犯罪的最后一道防線。

　　顯然，當庭審法官眼中充滿追訴的目光或者心中按捺不住懲治犯罪的欲望時，控方即便無所作為也不必擔心敗訴的風險，辯護律師縱然使出渾身解數(shù)，也難以改變被告人被定罪的命運。[20]因為，在控審不分、控審強強聯(lián)合的情況下[21]，(點擊此處閱讀下一頁)

　　刑事庭審完全淪為鎮(zhèn)壓犯罪的儀式[22]，至于被告人能否獲得程序公正的關懷，辯護效果如何[23]，很難被法庭考慮，而法庭所要做的就是應景般地對被告人的罪行進行最終的權威的認定，從而在程序上完成懲罰犯罪的最后一道手續(xù)。在這種情況下，中國的刑事上訴制度不是發(fā)揮救濟的功能，而是恰恰相反，起到了補充懲罰犯罪的功能，成為公安機關、檢察機關和法院共同懲治犯罪的又一個有機鏈條。于是，在司法實踐中，我們看到如下一些違背常理的現(xiàn)象：一方面刑事一審程序質量不高，而另一方面刑事二審程序改判和發(fā)回重審的比例卻比較低，但刑事再審程序卻又比較活躍；
當發(fā)現(xiàn)案件事實不清楚、證據(jù)不足時，刑事第二審法院考慮的問題不是將那些本來沒有達到有罪判決證明標準的案件直接作出無罪的裁判，而是通過發(fā)回原審這種間接的方式，爭取實現(xiàn)判決被告人有罪的結果；
如果不服刑事第一審判決，檢察機關不是像普通當事人那樣提起上訴，而是依照法律監(jiān)督權向上一級法院提起抗訴，而檢察機關的抗訴不僅不受上訴不加刑原則的限制，而且在控審不分的情況下，第二審法院明顯更加重視檢察機關的抗訴意見。更為重要的是，當裁判者與控方都以懲罰犯罪為己任時，法官的上訴審理就會更加關心原審裁判是否正確地查明了案件事實以及原審判決是否根據(jù)查明的案件事實作出了正確的定罪量刑，而很少關注暗含在案件中的有可能對以后的刑事案件具有普遍指導意義的法律問題。于是，一旦原審法院認定的事實存在瑕疵或者定罪量刑存在錯誤，第二審法院就會主動地重新對案件事實加以認定，并根據(jù)新查明的案件事實實事求是地對案件作出新的判決。此外，根據(jù)法律的規(guī)定，盡管檢察機關實施法律監(jiān)督的目的在于確保法律能夠得到正確實施或者統(tǒng)一實施，但檢察機關實際上在刑事上訴程序當中更加關心自己的控訴能否獲得成功，而對“同等案件同等對待”這樣的法制統(tǒng)一問題或者被告人的權利救濟問題并不感興趣。這也是檢察機關為什么通常以追求被告人獲得有罪判決或者更重的刑罰而不是為了被告人的利益而按照上訴程序提起抗訴的重要原因。

　　三、裁判權的回歸？

　　顯然，中國法院功能的異化已經成為刑事上訴制度發(fā)展的較大障礙。但在目前情況下，要想讓法院功能回歸司法權的本來面目，剔除一些強加在中國法院頭上的本來與司法裁判不相匹配的諸多功能，使法院從懲罰犯罪的束縛中解脫出來時，恐怕并非易事。

　　從理論上講，司法權賴以存在的基礎就是解決糾紛，因此它的本質就是裁判權。為了確保裁判的公正，法院或者法官在訴訟中應當保持中立，不應當與任何一方當事人具有任何利害關系。尤其是在刑事訴訟中，由于控方是強大的國家機關，與法官同屬于國家權力的享有者，如果不強調控訴與裁判之間的分離，刑事訴訟就會徹底淪為國家對被告人的報復行動，這不僅使被告人在強大的國家機器面前成為任人宰割的羔羊，而且導致刑事審判喪失最起碼的公正性和賴以存在的根基。因為，在刑事訴訟中，一旦法院同公安機關、檢察院一道為了懲罰犯罪而互相配合，與程序正義背道而馳的現(xiàn)象就會應運而生：法官不再是控辯雙方證明案件事實的組織者、聽審者、中立的裁判者，而是發(fā)現(xiàn)事實真相、充滿追訴欲望的積極調查官；
法庭不再是控辯雙方為被告人的刑事責任問題進行平等交涉、公平游戲的場所，而是國家懲罰犯罪的工具；
法庭審判不再是宣揚程序正義、體現(xiàn)法治文明的窗口，而是國家鎮(zhèn)壓犯罪的儀式；
審判程序不再是追訴活動的審查、檢驗程序，而是追訴活動的延續(xù)，乃至追訴成果的確認程序；
等等。[24]實際上，如果純粹是為了達到懲罰犯罪的目的，國家還有必要制定刑事訴訟法嗎？公檢法三機關還有必要實行分工負責、互相配合、互相制約嗎？因為，國家采用軍事鎮(zhèn)壓手段，或者公檢法三機關直接合而為一，不經過任何正當?shù)男淌聦徟谐绦颍皇悄軌蚋行У卮驌舴缸锖蛻土P犯罪嗎？畢竟，刑事訴訟法規(guī)定的各項程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，都會束縛公檢法的手腳，使其不能隨心所欲地懲罰犯罪，從而從程序上阻礙了公檢法三機關懲罰犯罪的步伐；
無論公檢法三機關怎樣分工、配合與制約，都不如它們直接合并更能提高懲罰犯罪的效率和力度。

　　長期以來，中國的司法權之所以時不時地偏離解決糾紛的軌道，表現(xiàn)出懲罰犯罪的傾向，一個重要的原因就是，我們往往習慣于從司法工具主義[25]的角度來看待司法權的本質，“強調司法活動在整個國家生活中處于輔助的地位，司法的功能和價值僅在于，它是實現(xiàn)國家在特定歷史時期的社會發(fā)展目標的工具和手段” [26]，而不是從解決糾紛或者裁判的角度來理解司法權本身所固有的性質。在這種理論的影響下，中國法院的基本功能出現(xiàn)了泛化或者異化的現(xiàn)象。因為，在中國，人民法院不僅需要承擔糾紛解決功能，而且需要通過審判活動，實現(xiàn)一些與其他國家機關面臨的共同任務，如維護社會的秩序和安全，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行，促進社會生產力的發(fā)展，為改革開放保駕護航，懲罰犯罪，教育公民遵紀守法等。[27]具體到刑事司法領域，人民法院和人民檢察院、公安機關都是司法機關，肩負著懲罰犯罪、保障國家安全和維護社會秩序的共同任務。為了順利地、準確地完成它們懲罰犯罪的共同使命，我國憲法和刑事訴訟法確立了公安機關、檢察機關與審判機關分工負責、互相配合、互相制約的刑事司法體制。正是由于我們過于強調司法的懲罰犯罪目的，而忽略司法的解決糾紛功能，本來作為行政權而存在的偵查權、檢察權出現(xiàn)了司法化的傾向，而作為裁判權而存在的審判權卻又承擔本來只能由行政權才能履行的懲罰犯罪與維護社會秩序的功能。

　　由此看來，要想在中國實現(xiàn)裁判權的回歸，就應當徹底扭轉公安機關、檢察機關和法院聯(lián)合以行政治罪的方式進行懲治犯罪的局面，按照刑事訴訟的基本規(guī)律配置徹底改革現(xiàn)行的刑事司法體制，恢復公安機關、檢察機關和法院的本來面目。但是，刑事司法體制的深刻變革絕非司法系統(tǒng)內的一次局部調整，而是一次全面而系統(tǒng)的深層次變革，它不但受制于整個法律體系的改革與完善，而且要融入到政治體制改革的整體部署當中，與政治體制改革、經濟體制改革以及法治水平相協(xié)調發(fā)展；
它既涉及公檢法三機關之間的權力與資源再分配，也觸動公安機關、審判機關、檢察機關與立法機關、行政機關之間的權利與義務關系；
它不僅需要司法體制內的因素進行自我完善，而且有賴于司法體制外的環(huán)境得到優(yōu)化；
它不僅需要對一系列司法制度、訴訟制度乃至憲政體制做出相應的重大變革，而且整個社會的價值觀念、法律文化以及執(zhí)法人員的法律素質、執(zhí)法觀念等都需要做出相應的改變。顯然，上述如此繁多和龐雜的改革內容不可能在短時間內完全得到實現(xiàn)。畢竟，真正意義上的司法體制改革必然是一項規(guī)模宏大的系統(tǒng)工程，必須消耗巨大的人力、物力、財力資源才能獲得成功。但對于經濟還不是十分寬裕的中國來說，不能不考慮改革成本與改革收益之間的關系，也絕對不無可能為了達到司法體制改革的目的而不擇手段和不計代價。這是因為，“由于第三世界國家的政治民主化、法治化改革與西方早期國家的社會現(xiàn)代化進程有著極不相同的背景和環(huán)境，以政治紊亂、社會動蕩和政府權威下降等形式表現(xiàn)出來的改革成本（代價）問題是改革成敗的關鍵性因素。忽略了改革成本問題，在社會政治經濟條件不完全具備的情況下，以激進態(tài)度和加速推進的方式進行政治民主化和法制改革，往往欲速而不達，甚至使國家政治和社會生活陷于無序和混亂狀態(tài)，最終導致改革的失敗�！盵28]這就決定了目前的司法體制改革不僅是一種漸進式的改革，而且會在改革過程中面臨各種意想不到的困境。其實，當我們過于強調司法權的政治話語，而不太重視司法權的裁判屬性與獨立品格時，現(xiàn)行司法體制還要不要改革本身恐怕也是一個眾說紛紜的話題。

　　王超，北師大刑科院暨法學院講師、法學博士。

　　【注釋】

　　[①] 當然，在現(xiàn)代社會中，解決糾紛的方式并不是唯一的。例如，仲裁、調解、和解、行政手段等都可以起到解決糾紛的作用。但是，同其他方式相比，司法手段是現(xiàn)代社會中最重要、最權威和最終的一種解決糾紛方式。

　　[②] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第2、14頁。

　　[③] [法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館1988年第1版、2002年第7次印刷，第110頁。

　　[④] [英]戴維·米勒、韋農·波格丹諾：《布萊克維爾政治學百科全書》（修訂版），鄧正來等譯，中國政法大學出版社2002年版，第404頁。

　　[⑤] [英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科學發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版，第486頁。

　　[⑥] [英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科學發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版，第485頁。

　　[⑦] See Bryan A．Garner, Black’s Law Dictionary (Second Pocket Edition), WEST GROUP, 2001, P.381.

　　[⑧] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第18頁。

　　[⑨] [美] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5頁。

　　[⑩][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第1頁。

　　[11][美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第43頁。

　　[12][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第100頁。此外，布蘭克斯通宣稱“法官是法律的保管者，是活著的圣諭”�；裟匪挂矊⒎啥x為“法院將要作出的判決的語言”。參見[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第234頁。

　　[13] [英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第234頁。

　　[14]王利明：《司法改革研究（修訂本）》，法律出版社2001年版，第227頁。

　　[15] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第311頁。

　　[16][美]H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第219、224-225頁。

　　[17]關于司法權于行政權之間的利益差異，德國著名學者拉德布魯赫曾經指出：“行政是國家利益的代表，司法則是權利的庇護者，同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄之一邊，忙于維護正義，顯然極不協(xié)調”，因此，“司法不僅不能與行政共存于同一機關中，而且也不可以隸屬于行政”。參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第100-101頁。

　　[18]據(jù)調查，在司法實踐中，75.3%的法官在不同意檢察機關起訴的罪名時直接依照法院認定的罪名判決。參見宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第568頁。

　　[19]陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，中國方正出版社2001年版，第171頁。

　　[20]當然，在此筆者并不是說被告人不該被法庭定罪，也不否認國家懲治犯罪的正當性，而是反對國家通過不公正、不人道、不合理的方式達到懲治犯罪的目的。然而，在目前情況下，國家懲治犯罪的方式似乎難以令人感到滿意。

　　[21]從一些學者的調查結果來看，我國刑事庭審明顯存在控審不分、法官偏袒檢察官的現(xiàn)象：53.1%的法官認為法院在心理上、地位上趨向于追訴一方，37%的法官在實際審判中從主觀上更傾向于控方，55.6%的檢察官認為在庭審當中審判人員一般傾向于控方，28.2%的檢察官認為對于控辯雙方提出的證人、證據(jù)，法官一般不能做到一視同仁，80.2%的辯護律師認為法院在心理上、地位上趨向于追訴一方，91.2%的辯護律師認為實際庭審中審判人員一般傾向于控方。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第560-601頁。

　　[22]正因如此，23.5%的法官認為現(xiàn)在的庭審改革已經改成了供宣傳、觀摩用的架子或形式，42.4%的檢察官認為現(xiàn)在庭審方式改革已經搞成了僅供宣傳觀摩用的架子或形式，52.7%的辯護律師認為庭審方式改革在實踐中已經搞成了僅供宣傳、觀摩用的架子或形式。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第560-601頁。

　　[23]從一些學者的調查結果來看，1996年之前“您辯您的，我判我的”現(xiàn)象并未得到較大改觀，如30.3%的檢察官認為“您辯您的，我判我的”，72.5%的辯護律師認為刑事訴訟法修正后“您辯您的，我判我的”現(xiàn)象基本未改變。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第560-601頁。

　　[24]王超：《分工負責、互相配合、互相制約原則之反思——以程序正義為視角》，《法商研究》2005年第2期。

　　[25]關于我國司法工具主義的詳細分析，請參見胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第168-174頁。

　　[26]胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第170頁。

　　[27]中國法院功能的泛化和異化不僅在法律條文中得到了明顯的體現(xiàn)，如《人民法院組織法》第3條的規(guī)定，而且在理論界得到了廣泛支持。因為，建國以來，我國通行的法學基礎理論或法理學教科書基本上奉行的是司法工具論的理論觀點。對于中國法院功能泛化和異化問題的詳細分析，請參見胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第168頁以下；
翟小波：《法院體制自主性建構之反思》，《中外法學》2001年第3期。

　　[28]蔣立山：《中國法制（法治）改革的基本框架與實施步驟》，《中外法學》1995年第6期。

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