摘要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實保障、民法的科學(xué)性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

　　關(guān)鍵詞：民法；
形式理性；
法典化；
開放性

　　作者王利明，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授（北京100872）；
易軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授（北京100088）。

　　自上個世紀(jì)七十年代末以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)的起飛與發(fā)展，中國社會發(fā)生了滄海桑田般的劇烈變化。作為社會制度的一環(huán)，中國民法自然也不例外。在改革開放30周年之際，回望中國民法發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)30年的民法發(fā)展歷史，就是一部濃縮了的政治、經(jīng)濟(jì)與倫理的變遷史。

　　一、價值與體系的雙重進(jìn)步

　　新中國成立以后，由于全面繼受了蘇聯(lián)有關(guān)生產(chǎn)資料的國有化及相應(yīng)的分配正義理論與實踐，直至"文革"結(jié)束，私有財產(chǎn)在中國社會幾無立錐之地，高度壟斷的計劃經(jīng)濟(jì)體制在資源的配置與流動上取得絕對優(yōu)勢地位，社會成員的私人特性被滌除殆盡。在此種"政治中心化"（the thronement of politics）的狀態(tài)下，①「參見弗里德里希。馮。哈耶克：《法律、立法與自由》第2、3卷，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第457頁以下」民法當(dāng)然擺脫不了被邊緣化的命運(yùn)。以至于在改革開放之前，社會民眾竟普遍地不知民法為何物。七十年代后期，中國開始邁出改革開放的步伐，重新恢復(fù)五十年代即已啟動但因嗣后的反右、"文革"等運(yùn)動而中斷的社會主義法治建設(shè)，到八十年代中期，《婚姻法》（1980）、《經(jīng)濟(jì)合同法》（1981）、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985）、《繼承法》（1985）、《民法通則》（1986）、《破產(chǎn)法》（試行）（1986）、《技術(shù)合同法》（1987）等相繼頒布。

　　1992年中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會確立了"市場經(jīng)濟(jì)體制"的改革目標(biāo)模式，提出要建立中國市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，這在中國民法的發(fā)展史上具有革命性意義。為適應(yīng)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的要求，1993年修改了《經(jīng)濟(jì)合同法》，《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票據(jù)法》（1995）、《擔(dān)保法》（1995）、《保險法》（1995）、"統(tǒng)一"《合同法》（1999）、《物權(quán)法》（2007）等也相繼出臺。特別值得注意的是，中國最高立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃明確將制定中國民法典作為中國市場經(jīng)濟(jì)法律體系建成的標(biāo)志。作為新中國第四次民法典編纂運(yùn)動階段性成果的"民法典草案"亦于2002年由立法機(jī)關(guān)向社會公布。命運(yùn)多舛的中國民法終于走上了坦途。30年來，中國社會的變遷可描述為這樣一幅圖景：政府從對社會進(jìn)行事無巨細(xì)的管制逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹�力于對社會的宏觀調(diào)控和理性干預(yù)，而一個由獨立、自治、保有私益的個人所構(gòu)成的自主性日益增長的市民社會次第崛起。在此背景下，民法作為部門法的獨立地位終獲確立，并取得長足發(fā)展。

　　總體而言，民法的進(jìn)步性大體可概括為下述幾個方面：

　　（一）人的私法主體地位的逐步確立

　　""人"是一切價值觀念和價值活動的主體，離開了人，一切社會現(xiàn)實以及歷史都將不存在。"①「楊震：《法價值哲學(xué)導(dǎo)論》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2004年，第54頁」現(xiàn)代人具有雙重身份——"私人公民"（private citizenship）。一方面是私人自治的主體，由此組成了一個市民社會的體系；
另一方面是一個政治自主性的主體，參與國家政治的組織運(yùn)作。前者為市民身份，后者則為公民身份。新中國成立后，社會成員的政治地位得到極大提高，但其私法主體資格卻一直未得到立法的確認(rèn)。隨著《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等法律逐步頒布，社會成員的私法主體地位逐步得到法律的確認(rèn)。

　　第一，自然人與法人的主體地位的確立�！睹穹ㄍ▌t》第9條前段規(guī)定，"公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力"，明確承認(rèn)自然人在私法上的主體資格。由于團(tuán)體或組織參與交易日益普遍，為此需要確定團(tuán)體的法律地位，"解決這個問題的法律技術(shù)上的一個辦法是構(gòu)想法人的概念".②「馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》下卷，林榮遠(yuǎn)譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第64頁」《民法通則》第36條第2款規(guī)定，"法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。"明確承認(rèn)了法人在私法上的主體資格。不僅如此，《民法通則》第41條還規(guī)定，"全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)？？取得法人資格。"至此，企業(yè)擺脫了國家這個宏大綜合體的控制，被承認(rèn)為具有獨立法律地位的民事主體。值得注意的是，在此過程中，中國民法對具有私法上人格的"個人"的表述發(fā)生了重大變化�！睹穹ㄍ▌t》第2章的標(biāo)題為"公民（自然人）"，不過該章及其他章節(jié)下的法條均使用了"公民"的概念，而《合同法》第2條放棄了這一術(shù)語，而改稱為"自然人"."公民作為民法概念，反映了民事生活的某種封閉性和"非私法性""，③「張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1991年，第101頁」而自然人與自然狀態(tài)、自然權(quán)利、社會契約論有關(guān)，強(qiáng)調(diào)了私法主體地位與私權(quán)的天賦性，在近代市民社會-政治國家的知識系譜中，其實就是市民社會的市民。"個別的人，作為這種國家的市民來說，就是私人，他們都把本身利益作為自己的目的"，④「黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第201頁」其他一切在他看來都是虛無。

　　第二，民事主體法律地位平等原則得到確認(rèn)。近代民法上，主體的平等觀念得到極大的尊重。"民法刻意抽離社會階級、族群或任何在利益上共同的團(tuán)體，而以中性的交易"角色"為其規(guī)范對象，在民法上是不分企業(yè)、勞工或消費者的，債編契約的規(guī)定是就出賣人與買受人，貸與人與借用人或雇用人與受雇人間，建立合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，買受人可能是企業(yè)，也可能是消費者，貸與人可能是銀行，也可能是鄰居，雇用人可能是資本家，也可能是小工。"⑤「蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第13頁」不過，蘇聯(lián)法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)"公有制的實現(xiàn)階段理論"，將社會中的人區(qū)分為國家、集體和個人三個層次，并賦予不同的政治地位。認(rèn)為國家所有權(quán)是社會主義生產(chǎn)關(guān)系的高級形式，應(yīng)居于至高無上的地位；
集體所有權(quán)次之；
私人所有權(quán)則是私有制的殘余，應(yīng)予以壓制甚至取締，因此地位最低。作為此種思想的殘留，《民法通則》第73條明確規(guī)定"國有財產(chǎn)神圣不可侵犯"，而對集體財產(chǎn)、私人財產(chǎn)則不設(shè)類似規(guī)定，從而營造出了一種法律地位上的尊卑有別的差序格局。然而，隨著改革步伐的邁進(jìn)，前述"公有制的實現(xiàn)階段理論"逐漸被摒棄，私有財產(chǎn)也開始被承認(rèn)為社會主義經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，《物權(quán)法》第3條明定"鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"、"保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利"，并未沿襲原有的國有財產(chǎn)"神圣不可侵犯"的表述，由此確立了公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)"一體承認(rèn)、平等保護(hù)"的原則。

　　第三，社會弱勢群體的主體地位得到有力保障�！逗贤�法》體現(xiàn)了較強(qiáng)的保護(hù)弱者利益的價值傾向。如該法第289條規(guī)定："從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。"此條即確立了公共承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。強(qiáng)制締約又稱為契約締結(jié)之強(qiáng)制，或強(qiáng)制性合同，是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。①「參見王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，臺北：三民書局，1996年，第73頁」公共承運(yùn)人之所以不能拒絕旅客或托運(yùn)人的要約，主要是由于其居于壟斷地位且其提供的服務(wù)關(guān)乎社會成員的日常生活，若使其享有與一般的商品或服務(wù)提供者同樣承諾的權(quán)利，則一旦旅客或托運(yùn)人的要約被拒絕，其將無法從它處獲得服務(wù)，其需求得不到滿足，生活便利難獲保障。自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會群體一直受到特別保護(hù)。時至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關(guān)系嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的、環(huán)境的考慮，②「參見Canaris ：《民事法的發(fā)展及立法——德國契約法的基本理念及發(fā)展》，林美惠譯，《臺大法學(xué)論叢》第28卷第3期」對房屋承租人的保護(hù)仍然得以延續(xù)�；�于同樣的立法政策，在《合同法》租賃合同一章，規(guī)定了買賣不破租賃原則（第292條）、房屋租賃合同承租人的先買權(quán)（第230條）以及承租人同居人的居住權(quán)（第234條）等制度，以保護(hù)處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。再如《物權(quán)法》第149條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。"自動續(xù)期"表明立法對普通民眾的作為其基本財產(chǎn)權(quán)或基本生存條件的住宅給予特別保護(hù)。

　�。ǘ�）私法自治基石性地位的奠定

　　私法自治，是指個人得依自己意思形成法律關(guān)系的原則。"自由預(yù)設(shè)了個人具有某種確獲保障的私域（some assured private sp here ），亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存在有一系列情勢是他人所不能干涉的。"③「弗里德里希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1997年，第6頁」私法自治賦予民事主體在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，有助于最大限度地發(fā)揮個人的積極性、主動性與創(chuàng)造性，對于促進(jìn)近代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展居功甚偉，被認(rèn)為是民法的基本理念與價值，④「參見謝懷：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，《中外法學(xué)》2001年第1期」成為近代私法領(lǐng)域至高無上的指導(dǎo)原理。⑤「參見詹森林：《民事法理與判決研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第5頁」不過，由于長期實行高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制，以及受中國傳統(tǒng)文化中的官本位思想、重農(nóng)抑商等思想的影響，民事主體在市場經(jīng)濟(jì)中個人意思自治的空間受到極大壓縮。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，私法自治在民法中的應(yīng)然地位也逐步得以確立。

　　對私法自治的肯定是人的私法主體地位確立的必然要求，"對于特殊性的肯定，也就是對于主體性自由的肯定。"①「石元康：《從中國文化到現(xiàn)代性：典范轉(zhuǎn)移？》，北京：三聯(lián)書店，2000年，第189頁」"人之所以成為主體性的存在的基點，就在于他的選擇能力。"②「石元康：《自由主義與現(xiàn)代社會》，《開放時代》2003年第1期」因此，《民法通則》確立的民事主體制度為私法自治功能的發(fā)揮奠定了基本前提�！睹穹ㄍ▌t》建立的法律行為制度，則為私法自治的實施提供了不可或缺的制度保障�！逗贤�法》對私法自治的維護(hù)是最突出的�！逗贤�法》廢除了舊經(jīng)濟(jì)體制下的計劃原則，確立了合同自由原則。據(jù)此，當(dāng)事人可自主決定是否締約，自主選擇交易伙伴，確定合同的內(nèi)容與形式，決定合同的變更或解除，選擇糾紛的解決方式等�！段餀�(quán)法》也貫徹了私法自治原則，如《物權(quán)法》確認(rèn)物權(quán)人可在法定的范圍內(nèi)依其意志設(shè)立、變更以及轉(zhuǎn)移物權(quán)；
每個物權(quán)人均可依法自由行使其權(quán)利，他人不得干涉物權(quán)人權(quán)利的正當(dāng)行使等。雖然《物權(quán)法》在性質(zhì)上主要是強(qiáng)行法，但其強(qiáng)行性與《刑法》、《行政法》等公法規(guī)范的強(qiáng)行性判然有別。《物權(quán)法》的大多數(shù)規(guī)范為權(quán)限規(guī)范，其目的在于規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容、劃定物權(quán)間的分界，以杜絕爭執(zhí)。如《物權(quán)法》第86、87條要求，不動產(chǎn)權(quán)利人"應(yīng)當(dāng)"為相鄰權(quán)利人用水、排水、通行等提供必要的便利，但這并非是要求行為人必須為一定行為的義務(wù)性規(guī)范，仍屬于權(quán)限規(guī)范。此際，當(dāng)事人仍然存在著若干自治的空間，立法也并無意禁止當(dāng)事人依此分際為進(jìn)一步的交易。雖然法律規(guī)定"應(yīng)當(dāng)"，但不動產(chǎn)權(quán)利人與相鄰權(quán)利人完全可以達(dá)成一個以不排水或放棄通行為內(nèi)容的民事合同，該合同的有效性是毋庸置疑的。雖然婚姻家庭領(lǐng)域也存在國家干預(yù)的內(nèi)容，但除關(guān)涉公序良俗等重大事項外，當(dāng)事人仍享有廣闊的私法自治的空間。私法自治在婚姻家庭法領(lǐng)域表現(xiàn)為婚姻自由與遺囑自由。據(jù)此，當(dāng)事人可在達(dá)到法定婚齡的條件下自主締結(jié)婚姻，可以遺囑的形式自主處分其身后財產(chǎn)等，而不受他人的非法干涉。

　　與私法自治的確立相伴隨的是自己責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則的確立。(點擊此處閱讀下一頁)

　　由于個體自身直接占有的社會資源越來越多，國家逐漸放棄對社會經(jīng)濟(jì)的直接的行政性干預(yù)，從而個體的自主性日益增強(qiáng)。"承認(rèn)人對自由選擇的絕對性，與確立人必須對自己的行為負(fù)責(zé)或承擔(dān)義務(wù)的原則有著必然的聯(lián)系。"③「林劍：《人的自由的哲學(xué)思考》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1996年，第242頁」自己責(zé)任遂由此而發(fā)生。確立過錯責(zé)任原則的目的在于保障個人擁有充分的自由，"蓋個人若已盡其注意，即得免負(fù)侵權(quán)責(zé)任，則自由不受束縛，聰明才智可予以發(fā)揮。"④「王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第145頁」

　　《民法通則》通過過失責(zé)任原則的確立旨在告訴世人，只要在日常生活中對自己的行為予以充分、必要的注意，就可以在社會中自由行動，因此過失責(zé)任原則從消極方面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會中人的活動自由，成為私法自治原則的重要輔助性原則。⑤「參見劉榮軍：《日本民法百年中的侵權(quán)行為法》，《環(huán)球法律評論》2001年秋季號。日本學(xué)者田中整而認(rèn)為，通常將過失責(zé)任主義列為民法之指導(dǎo)原理，但將之視為契約自由之側(cè)面時，并無將其揭示之必要。參見田中整而：《近時日本民法學(xué)之發(fā)展情況——其概觀及不當(dāng)?shù)美�論》，吳英哲譯《，輔仁法學(xué)》第8期」《民法通則》第48條要求，全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。集體所有制企業(yè)法人、外商投資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。這些都是自己責(zé)任具體的法律體現(xiàn)。

　�。ㄈ�）私權(quán)保障體系的初步建立

　　法治的核心是規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)。一個社會的私權(quán)保障體系越完備，表明其文明程度也越高。在改革開放前高度集中的體制下，尤其是受"一大二公"的思想的影響，不僅個人的私法主體地位受到壓抑，而且其私權(quán)也得不到任何有力的保障。在十年浩劫期間，私有財產(chǎn)在"割資本主義尾巴"的名義下被鏟除殆盡，"戴高帽"、"駕飛機(jī)"、抄家等各種侵害人權(quán)的現(xiàn)象達(dá)到了登峰造極的地步。改革開放以后，由于法制不斷進(jìn)步，民法對私權(quán)的保護(hù)也逐步完善。

　　中國民事立法特別注重對私權(quán)的保護(hù)。從立法目的條款看，《民法通則》第1條規(guī)定"保障公民、法人的民法的合事權(quán)益"、《合同法》第1條強(qiáng)調(diào)"保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益"、《物權(quán)法》第1條強(qiáng)調(diào)"保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)".其實，保護(hù)民事主體的權(quán)益，乃當(dāng)然自明之理，即使民法不設(shè)此種規(guī)定，它也受《憲法》的必然保護(hù)，民事立法注重保護(hù)私權(quán)的殷切之心，由此可見一斑。以下僅以人格權(quán)、物權(quán)為例簡要說明。

　　《民法通則》第一次在法律上規(guī)定了人格權(quán)制度。《民法通則》第5章第4節(jié)"人身權(quán)"部分的重點在于規(guī)制人格權(quán)。雖然該節(jié)未明確采用"人格權(quán)"的概念，但其實質(zhì)上是對人格權(quán)的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》采用具體列舉的方式來規(guī)定各種具體人格權(quán)，不僅列舉自然人人格權(quán)，而且列舉了法人人格權(quán)，不僅列舉了物質(zhì)性人格權(quán)，而且列舉了精神性人格權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》還確立了侵害人格權(quán)的精神損害賠償制度�！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定，"公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。"學(xué)界一般認(rèn)為，該條中的"賠償損失"包括精神損害賠償。①「參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第521頁」《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定使社會成員第一次意識到自己對名譽(yù)、肖像等享有權(quán)利，并且在這些權(quán)利受到侵害時，可以請求精神損害賠償�！睹穹ㄍ▌t》的這種對人格權(quán)的尊重與保護(hù)的態(tài)度使得其在海外贏得了"中國的人權(quán)宣言"的美譽(yù)�？梢哉f，《民法通則》的頒行極大地推動了中國民主法治事業(yè)的進(jìn)程，標(biāo)志著中國的人格權(quán)制度獲得了長足的發(fā)展。②「其實，民法的其他部分也在發(fā)揮保障民事主體人格權(quán)的作用。如《合同法》第233條確立了租賃物危及健康安全時承租人的解約權(quán)。當(dāng)租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍可隨時解約。一般而言，買賣合同之買受人明知標(biāo)的物的瑕疵而購買時，不得尋求物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的救濟(jì)措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權(quán)，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續(xù)性，特別重視人的安全與健康。該條對主體安全健康之保護(hù)重于對交易安全保護(hù)的價值取向十分明顯。參見王澤鑒：《法律思維與民法實例。請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，臺北：三民書局，1995年，第125頁」

　　人的法律上的獨立人格，需要有物質(zhì)基礎(chǔ)的保障。耶林指出，"誰侵害了他人的財產(chǎn)，就侵害了他人人格"，"保障財產(chǎn)權(quán)不僅僅關(guān)涉到物的價值，而且也是維護(hù)個人在物中的人格".③「耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2007年，第21頁」在任何社會，財產(chǎn)和人格都是不可分割的，因為"財產(chǎn)權(quán)成為自由、個人自治賴以植根和獲取養(yǎng)料的土壤？？是個人發(fā)展的基本條件".④「劉軍寧：《共和。民主。憲政——自由主義思想研究》，上海：三聯(lián)書店，2000年，第43頁」在改革開放過程中，在堅持公有制主體地位的前提下，民法通過一系列的制度設(shè)計，使社會成員逐漸獲得對社會財產(chǎn)的私法性權(quán)利。在農(nóng)村，廢除人民公社制度，按土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的原則，推行家庭承包為基礎(chǔ)的土地聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。在民法對農(nóng)民所享有土地使用權(quán)的保障力度上，先是通過《民法通則》提供債權(quán)性保護(hù)，后通過《物權(quán)法》將其確定為法定用益物權(quán)形態(tài)之一，使農(nóng)民真正獲得了"長期而穩(wěn)定"的土地使用權(quán)。在城市，放棄國有國營模式，依所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，承認(rèn)并逐步擴(kuò)大企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，《物權(quán)法》還進(jìn)一步確認(rèn)了企業(yè)法人的財產(chǎn)權(quán)，并將其作為物權(quán)的類型加以規(guī)定，從而為企業(yè)參與市場競爭，開展自主經(jīng)營提供了法律保障。

　　總之，中國民法通過確立與保護(hù)人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，從而建立了較為完善的私權(quán)體系。這不僅為市場交易提供了制度前提，而且也奠定了市民社會的法律基礎(chǔ)。

　　"財富能力是否在"深度"、"廣度"和"長度"三維上都發(fā)揮得好，又取決于一國的制度，包括產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、契約執(zhí)行體系以及保護(hù)市場交易安全的其他制度。"①「張維迎主編：《中國改革開放30年：10位經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思考》，上海：上海人民出版社，2008年，第139頁」正是有賴于私權(quán)保障體系的建立，30年來中國經(jīng)濟(jì)得到了蓬勃發(fā)展。

　�。ㄋ模┟穹ǖ目茖W(xué)性獲得長足發(fā)展

　　馬科斯。韋伯在評析近代以降大陸法系各國民事立法活動的最高成就——民法典時提出，"形式理性……是通過邏輯分析來披露各種事實的法律意義，從而形成和適用高度抽象的法律概念……只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務(wù)，即通過邏輯手段來進(jìn)行匯集和合理化，使得具有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題。"②「馬克斯。韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第62頁」在中國民法發(fā)展的過程中，其科學(xué)性與形式理性的程度日益增強(qiáng)。具體而言，"從八十年代中期開始，一直貫穿了整個九十年代，法學(xué)開始了相對獨立的發(fā)展，它在脫離流行政治話語的過程中也不斷創(chuàng)造了自我的專業(yè)術(shù)語"，③「蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期」即民法更注重使用抽象、純粹、技術(shù)性的概念，強(qiáng)調(diào)概念在抽象程度上的層級性，追求規(guī)則之間的內(nèi)在一致性，并最終希望藉組成要素的邏輯關(guān)聯(lián)與層級區(qū)分構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體。

　　在技術(shù)性概念的使用上，立法采納了"物權(quán)"概念就是一個絕佳的例證。改革開放后，私人所有權(quán)產(chǎn)生，對物權(quán)特別是私人所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的要求越來越強(qiáng)烈，但因意識形態(tài)等方面的原因，《民法通則》沒有采用物權(quán)的概念，而采用了"財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)"的表述。"思想意識形態(tài)的改變還沒有快到可以完全為"物權(quán)"恢復(fù)名譽(yù)的程度，不過仍然可以折衷，即在"蘇聯(lián)模式"和"歐陸模式"之間采取折衷方案，于是就產(chǎn)生了《民法通則》第5章中的第1節(jié)，標(biāo)題是"財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利"."④「陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第170頁」2007年《物權(quán)法》出臺，物權(quán)，包括作為其下位階的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、地役權(quán)、占有等科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍罱K被接納。

　　在規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)性上，可以抵押與質(zhì)押之間的關(guān)系、欠缺有效要件合同的三分、無權(quán)代理的類型化等為例�！睹穹ㄍ▌t》未區(qū)分抵押與質(zhì)押，且即便是對抵押與留置權(quán)作出簡短規(guī)定，但這些規(guī)定并未放在第5章（民事權(quán)利）第1節(jié)（財產(chǎn)所有權(quán)和與之相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)），而是放在第2節(jié)（債權(quán)）之中�！稉�(dān)保法》較詳細(xì)地確立了有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)定、生效、運(yùn)作及執(zhí)行方面的規(guī)則，已清楚體現(xiàn)了歐陸民法中"物權(quán)"的典型特征。當(dāng)然，《擔(dān)保法》亦有不足，《擔(dān)保法》在制定時并沒有按照體系化思想來構(gòu)建，而只是專門針對擔(dān)保這一事項進(jìn)行立法，主要是從擔(dān)保主債權(quán)履行的法律效果來考慮的�！段餀�(quán)法》則不僅延續(xù)了有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置等方面的細(xì)密規(guī)則，而且在基本架構(gòu)上采納了"用益物權(quán)"與"擔(dān)保物權(quán)"這一傳統(tǒng)民法中的經(jīng)典類型。類似的，如《合同法》改變了《民法通則》僅將欠缺有效要件的民事行為二分為"無效"與"可撤銷"兩種類型、忽視"可撤銷"民事行為與"效力未定"民事行為的區(qū)分的弊害，而將欠缺有效要件的合同三分為"無效"、"可撤銷"與"效力未定"合同三種類型；
《合同法》改變了《民法通則》對無權(quán)代理不予以類型化之弊，明確將無權(quán)代理區(qū)分為狹義的無權(quán)代理（《合同法》48條）與表見代理（《合同法》49條）。再如《民法通則》在借鑒蘇聯(lián)的民事立法與民法理論的基礎(chǔ)上，不僅將"民事責(zé)任"單列為一章，而且在第134條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任形式，其中，除了修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金屬于違約責(zé)任的形式外，其他均屬于侵權(quán)責(zé)任的形式。據(jù)此，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式除了損害賠償這一傳統(tǒng)民法中侵權(quán)責(zé)任的典型形式外，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等形態(tài)。由此，中國大陸"建立了一種獨特的請求權(quán)體系"，①「王利明：《民商法研究》第3輯，北京：法律出版社，2001年，第262頁」即建立了一個內(nèi)容豐富的基于侵權(quán)的請求權(quán)體系，它吞沒了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)�！段餀�(quán)法》則明確規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)和占有保護(hù)請求權(quán)，這就凸顯了它們與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的區(qū)分，同時也構(gòu)建了完整的請求權(quán)體系。

　　在法律整體的統(tǒng)一性上，"統(tǒng)一"《合同法》不僅在具體制度上整合、協(xié)調(diào)了以往三部單行合同法中發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范，②「如對合同法的基本原則，經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法表述互不相同。誠如王澤鑒先生所言，合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同或技術(shù)合同而異？上述規(guī)定的不同，究竟僅是文字上的差異、強(qiáng)調(diào)的不同，抑或具有實質(zhì)的意義？經(jīng)濟(jì)合同是否不受誠實信用的規(guī)范？參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第20頁」而且在立法體系上結(jié)束了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法三足鼎立的局面，開創(chuàng)了合同法"一統(tǒng)天下"的時代�！段餀�(quán)法》在一定程度上整合了《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等單行法律法規(guī)中所涉及的城市土地的權(quán)屬、轉(zhuǎn)讓、登記等問題�！睹穹ㄍ▌t》則不僅通過界定民法的調(diào)整對象區(qū)分了民法與經(jīng)濟(jì)法等部門法的關(guān)系，而且確定了民商合一的體例，特別是通過其體系的構(gòu)建初步奠定了未來民法典的體系結(jié)構(gòu)。《民法通則》第1章至第4章、第6章分別規(guī)定了"基本原則"、"公民"、"法人"、"民事法律行為和代理"、"民事責(zé)任"，這些部分基本上概括了民法典總則編的內(nèi)容；
而第5章對民事權(quán)利所作的列舉性規(guī)定，基本奠定了民法典的分則體系。

　�。ㄎ澹┟穹ǖ闹袊�元素日益凸顯

　　自清末變法以來，中國民法被納入到大陸法系的體制之中，大清民律草案、中華民國民法等舊中國民法典基本上仿效《德國民法典》的模式構(gòu)建，難謂有所創(chuàng)新。不過，自改革開放以來，民事立法不僅立足于中國的國情進(jìn)行制度設(shè)計，而且還在廣泛借鑒兩大法系有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行了大量的理念和制度創(chuàng)新。在制度構(gòu)造上，從《民法通則》開始的一系列民事法律日益呈現(xiàn)出一些中國元素。如《民法通則》將自然人和法人享有的人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)單列一節(jié)（第5章第4節(jié)和第3節(jié)），(點擊此處閱讀下一頁)

　　集中加以規(guī)定，此為世界各國民事立法所僅有�！逗贤�法》中的預(yù)期違約制度更是一個典型的例證。在傳統(tǒng)的大陸法系民事立法或者民事理論中，只承認(rèn)"實際違約"這類違約行為形態(tài)，亦即"只有履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定才構(gòu)成違約"，《合同法》從英美法系移植了預(yù)期違約制度，使得非違約方在履行期屆滿前就可尋求法律救濟(jì)，這種新型違約形態(tài)的引進(jìn)，不僅與既往的"實際違約"形態(tài)契合無間，而且極大豐富與完善了中國的債務(wù)不履行體系。再如，《繼承法》第14條第3、4款規(guī)定："對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。"該條"將繼承權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)結(jié)合起來，從而即便在引進(jìn)現(xiàn)代西方形式主義法律原則之后，仍然混合了過去的面對社會現(xiàn)實的原則和實踐"，③「黃宗智：《經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實踐歷史研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第330頁」使形式理性價值與傳統(tǒng)實質(zhì)理性價值——"孝"獲得了統(tǒng)一。此外，《物權(quán)法》所規(guī)定的公私財產(chǎn)平等保護(hù)制度、不動產(chǎn)善意取得制度，確立獨立的空間權(quán)等亦為明證。而目前正在起草制定獨立的侵權(quán)責(zé)任法，它將成為未來民法典獨立的一編，這不僅符合世界民事立法上"強(qiáng)化侵權(quán)責(zé)任立法"的總體發(fā)展趨勢，而且也是一個重大的體系突破�？傊�，這些具有中國元素的法律制度，受到了國外學(xué)者的關(guān)注和肯定，這本身也是對世界民事立法發(fā)展的貢獻(xiàn)。

　　促使中國民法獲得長足進(jìn)步的因素頗多。其中，立法機(jī)關(guān)對立法民主性的注重?zé)o疑具有重要意義。例如，《合同法》歷經(jīng)6年起草、5次審議；
《物權(quán)法》歷經(jīng)13年起草、8次審議，并向社會各界廣泛征求意見。其實，公布法律草案進(jìn)行"全民公決"，并非中國立法的必經(jīng)程序，將一個尚未生效的法律草案公諸報端，給民眾提供了一個實實在在參與立法的機(jī)會，這一舉措本身即蘊(yùn)涵著巨大而深遠(yuǎn)的意義。立法機(jī)關(guān)開門立法、民主立法，最大限度聽取民意，縮短了法律與社會成員的距離，其實就是一個法律的普及過程、法律的認(rèn)知過程與法律實施的準(zhǔn)備過程。

　　這為中國未來民法典的制定提供了重要的啟示。民法是市民社會的基本法，是個人生活的百科全書，關(guān)系到每一個人的切身利益，今后民法典的制定也應(yīng)當(dāng)廣開言路，吸納更多的民眾參與立法的討論，凝聚最大程度的社會共識。

　　二、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

　　韋伯認(rèn)為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運(yùn)行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。①「參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》下卷，第199頁以下」羅伯特。昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運(yùn)作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。②「參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁」其中，實體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

　�。ㄒ唬﹥�(nèi)在價值存在一定沖突

　　在當(dāng)前價值多元的開放社會中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)代理）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。"③「蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁」但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價值，就應(yīng)將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"①「陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁」因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質(zhì)平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟(jì)活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，②「參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁」但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實質(zhì)平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

　　雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚(yáng)，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

　　如關(guān)于平等的價值要求，民法應(yīng)忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進(jìn)入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

　　第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應(yīng)被確認(rèn)為無效；
而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。③「參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期」

　　（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

　　"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認(rèn)識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；
《合同法》尚未規(guī)定情事變更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；
《物權(quán)法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

　　規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對過錯責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責(zé)任呢？"④「黃宗智：《經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實踐歷史研究》，第398頁」畢竟"嚴(yán)格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"⑤「黃宗智：《經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實踐歷史研究》，第345頁」而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了代理這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名代理或直接代理。

　　從直接代理的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的代理制度，并在第403、404條對隱名代理與不公開本人身份的代理作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接代理的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接代理制度的沖突。

　　（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

　　公私法相互獨立乃是法治的基本原則，①「立法上明確建立此項原則的，如《法國民法典》第7條規(guī)定，"民事權(quán)利的行使與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權(quán)利的行使是相互獨立的"」因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范。現(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因為該義務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無多大意義。②「參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第32頁」第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對當(dāng)事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

　�。ㄋ模┟袷聠涡蟹ㄖ�間存在沖突與不協(xié)調(diào)

　　截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，③「參見2008年3月8日吳邦國在十一屆全國人大第一次會議上所做的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》」其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

　　當(dāng)然，或許有學(xué)者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運(yùn)用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

　　作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實是人類社會的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"④「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁」美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

　　三、法典化與民法的開放性

　�。ㄒ唬┩ㄟ^制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

　　體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預(yù)、形式平等與實質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質(zhì)正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。①「參見A.Hartkamp ，"Judicial Discretionunder the New Civil Code of the Netherlands ，"American Journal of ComparativeLaw ，vol.40，1992，p.569.」民法典的編纂能確定整個市民社會領(lǐng)域應(yīng)采取的價值基調(diào)，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，②「王衛(wèi)國主編：《荷蘭經(jīng)驗與民法再法典化》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第4頁」并在整個民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調(diào)一致的價值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護(hù)與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預(yù)所欲達(dá)致的實質(zhì)正義、社會福利等目標(biāo)。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"③「康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第125頁」再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實質(zhì)平等、具體人格等價值的關(guān)系，而加強(qiáng)對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

　　第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"④「黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第510-511頁」民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測性。

　　第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機(jī)關(guān)對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；
此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"①「陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議》，黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會主編：《黃宗樂教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002年，第86頁」

　　第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對特定國家內(nèi)一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體".②「讓。路易。伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，《清華法學(xué)》第8輯，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第13頁」若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

　　第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。"③「勒內(nèi)。達(dá)維：《英國法與法國法——一種實質(zhì)比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第26頁」18世紀(jì)開始的歐陸民法典運(yùn)動，正是以民法典取代了原來散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的主權(quán)。④「參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第49頁」在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補(bǔ)，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會的利益；
而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來確定的預(yù)期、保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

　　（二）保持民法的開放性

　　制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；
體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。"⑤「Karl Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺北：五南圖書出版公司，1996年，第49頁」因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"⑥「龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，北京：華夏出版社，1987年，第1頁」總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長久的生命力。

　　在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性�！段餀�(quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認(rèn)動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。①「參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第340頁」第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式�？傊�，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應(yīng)未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國民事立法在保持開放性時應(yīng)當(dāng)注意如下幾個方面的問題：

　　第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"②「陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議》，黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會主編：《黃宗樂教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，第83頁」中國未來民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

　　第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計時所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預(yù)人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會在社會的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

　　第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強(qiáng)制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護(hù)他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實的公法關(guān)系，連接起來。"①「蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第15頁」這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能潤滑沖突的社會關(guān)系，完成實踐社會正義的使命。

　　第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運(yùn)用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補(bǔ)其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。②「參見石佳友：《民法典與法官裁量權(quán)》，《法學(xué)家》2007年第6期」由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進(jìn)社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應(yīng)社會的變遷。

　　結(jié)語

　　改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學(xué)說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；
其計劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。③「參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國社會科學(xué)》2008年第2期」近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進(jìn)步，其成就是無論如何不能小覷的。

　　確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會引領(lǐng)中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴(yán)的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

　　來源：《中國社會科學(xué)》2008年第6期

相關(guān)熱詞搜索：民法 中國 改革開放以來 王利明 易軍