【摘要】 中國近期出現(xiàn)的刑事和解制度，可以大體區(qū)分為加害方一被害方自行和解、司法調(diào)解和人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解等三種模式。這一新型司法程序滿足了沖突雙方的利益需求，使得公安司法機(jī)關(guān)可以獲得一系列訴訟收益，并有助于社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和社會(huì)的和諧。刑事和解制度的出現(xiàn)，提出了一種有別于傳統(tǒng)對(duì)抗性司法的“私力合作模式”，將被告人一被害人關(guān)系置于刑事訴訟的中心，打破了刑事訴訟與民事訴訟、犯罪與侵權(quán)的界限，對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟理論造成了較大的沖擊。長遠(yuǎn)地看，刑事和解將成為一種獨(dú)立于正式刑事程序之外的特別程序。

　　【關(guān)鍵詞】刑事和解；
對(duì)抗性司法；
合作性司法；
私力合作模式；
恢復(fù)性司法

　　一、引言

　　按照中國的傳統(tǒng)法律理論，犯罪是孤立的個(gè)人侵犯社會(huì)整體利益的違法行為，國家通過對(duì)犯罪人的定罪和判刑，對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，實(shí)現(xiàn)刑罰的正義，并預(yù)防那些被定罪的犯罪人以及潛在的犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。為達(dá)到這一目的，刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由國家專門機(jī)關(guān)自行加以發(fā)動(dòng)；
從事偵查、公訴和審判的國家人員需要全面收集和審查證據(jù)材料；
無論被告人是否認(rèn)罪，也無論被害人是否提出終止刑事追訴的要求，這種由國家依據(jù)職權(quán)發(fā)動(dòng)的刑事追訴活動(dòng)都要進(jìn)行下去，而不受被告人、被害人意志的影響和左右。因此，與刑法上的社會(huì)危害性理論相適應(yīng)，刑事訴訟法一直堅(jiān)持國家追訴主義和實(shí)體真實(shí)主義的理念，并與那種奉行當(dāng)事人處分主義的民事訴訟法產(chǎn)生了根本的分野。

　　然而，隨著近年來刑事和解制度在中國的興起，這些傳統(tǒng)理論開始受到挑戰(zhàn)。越來越多的地方檢察機(jī)關(guān)、法院、公安機(jī)關(guān)對(duì)于那些加害方與被害方達(dá)成和解的輕微刑事案件，或者做出不起訴、撤銷案件等放棄追究刑事責(zé)任的決定，或者免除刑事處罰、判處緩刑或科以較為輕緩的非監(jiān)禁刑。北京、浙江、安徽、上海等地的省級(jí)政法部門相繼發(fā)布了有關(guān)辦理輕傷害案件適用和解程序的規(guī)范性文件，[1]其他一些地方的地市甚至縣級(jí)政法部門也出臺(tái)了類似的政策性文件。[2]最初，刑事和解主要在輕傷害案件中適用，但隨著一些檢察機(jī)關(guān)對(duì)“恢復(fù)性司法”[3]理念的逐漸接受，這種新型的刑事程序逐步擴(kuò)展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學(xué)生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴(kuò)展為交通肇事、盜竊、搶劫、重傷等案件。[4]各地對(duì)刑事和解制度的適用，普遍收到了積極的效果，獲得司法界、法學(xué)界的普遍認(rèn)同。許多人士都認(rèn)為，這種新型刑事程序的出現(xiàn)，符合“構(gòu)建和諧社會(huì)”的理念，并有著深厚的法律文化基礎(chǔ)。[5]有些人大代表甚至還向最高立法部門提出將刑事和解納入國家刑事法律體系的建議。[6]

　　對(duì)于刑事和解制度，不少法學(xué)研究者都從“恢復(fù)性司法”的角度進(jìn)行解讀和評(píng)價(jià)，有人甚至直接將其稱為“中國式的恢復(fù)性司法”。[7]但在筆者看來，中國近年來興起的刑事和解制度盡管無論在理念上還是在制度設(shè)計(jì)方面，都可以從“恢復(fù)性司法”中找到一些相類似的要素，但兩者在本質(zhì)上還屬于不同的兩種司法模式。為避免誤解，我們有必要將刑事和解制度視為一種“私力合作模式”，以區(qū)別于傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法模式，也區(qū)別于那種國家公訴機(jī)關(guān)與被告方通過協(xié)商達(dá)成合作的“公力合作模式”。

　　刑事和解制度的出現(xiàn)，特別是其適用范圍從最初的輕傷害案件向一部分公訴案件的擴(kuò)展，對(duì)傳統(tǒng)的刑事訴訟理論提出了重大的挑戰(zhàn)。本文將分析刑事和解的三種主要模式，從利益兼得的角度論證這種新型司法模式的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并討論這種司法模式對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟理論的挑戰(zhàn)。在此基礎(chǔ)上，筆者還將透過圍繞這一司法模式正當(dāng)性的爭論，預(yù)測這一新型刑事司法模式的未來命運(yùn)。

　　二、刑事和解制度的三種模式

　　刑事和解是近年來出現(xiàn)的新型司法制度，各地對(duì)這一制度的適用還處于探索之中，尚未形成一種被司法界廣為接受的定型模式。一般說來，各地推行的刑事和解程序都同時(shí)具備以下幾個(gè)方面的特征：加害方自愿認(rèn)罪、賠禮道歉并向被害方做出經(jīng)濟(jì)賠償；
被害方對(duì)加害方的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額表示滿意，對(duì)其犯罪行為給予了諒解，并向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院明確提出了放棄追究加害人刑事責(zé)任的要求；
通過參與主持調(diào)解或者認(rèn)真審查，公檢法機(jī)關(guān)確認(rèn)加害人的行為不具有較大的社會(huì)危害性，并且加害人通過真誠悔過顯示其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、順利回歸社會(huì)的可能性，因此對(duì)其做出終止刑事訴訟或者減輕刑事責(zé)任的決定。

　　但是，作為一種約定俗成的稱謂，“刑事和解”并不只是單純的雙方自行和解，還有可能涉及司法機(jī)關(guān)或者調(diào)解機(jī)構(gòu)的居中調(diào)解活動(dòng)�？紤]到各種刑事和解在啟動(dòng)、主持者、具體參與者以及協(xié)議的促成方式等方面存在著一些區(qū)別，我們初步將這一刑事司法制度區(qū)分為如下三種模式：

　　（一）加害方一被害方自行和解模式

　　所謂“加害方一被害方自行和解模式”，是指嫌疑人、被告人在認(rèn)罪悔過的前提下，與被害人經(jīng)過自行協(xié)商，就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成書面協(xié)議，使得被害方不再追究加害人刑事責(zé)任的糾紛解決方式。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過認(rèn)真審查后，可以接受雙方的協(xié)議和被害人的請求，對(duì)嫌疑人、被告人不起訴或者建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件。這顯然說明，加害方與被害方的自行和解，可以成為刑事和解的一種獨(dú)立模式。

　　那么，在這種自行和解模式中，司法人員究竟能否參與和解并發(fā)揮促成和解的作用呢？北京市檢察機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)顯示，一些輕傷害案件的雙方當(dāng)事人有著自行達(dá)成和解的強(qiáng)烈愿望，加害方往往在案發(fā)后主動(dòng)向被害方進(jìn)行賠禮道歉，并愿意提供經(jīng)濟(jì)賠償。從刑事和解的啟動(dòng)到和解協(xié)議內(nèi)容的確定，檢察機(jī)關(guān)通常都是不參與的，而只是對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議予以接受而已。不僅如此，對(duì)于加害方與被害方和解協(xié)議的核心內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)既不提供新的方案，也不對(duì)雙方加以勸導(dǎo)，更不對(duì)協(xié)議的達(dá)成發(fā)揮促成作用。當(dāng)然，在這種模式中，檢察機(jī)關(guān)并不是完全無所作為的，至少可以在如下兩個(gè)方面發(fā)揮作用：一是“牽線聯(lián)系”，將雙方的意愿代為傳達(dá)；
二是為雙方提供履行和解協(xié)議的場所，并起到見證雙方達(dá)成并履行和解協(xié)議的作用。不過，對(duì)于最后的和解協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)并不簽字，以顯示這只是加害方與被害方的意思表示，而不屬于檢察機(jī)關(guān)給出的處理方案。[8]

　　檢察機(jī)關(guān)在刑事和解程序中之所以表現(xiàn)出如此消極和謹(jǐn)慎的態(tài)度，是有一定原因的。在一些檢察官看來，檢察機(jī)關(guān)是“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，而不是審判機(jī)關(guān)，并不承擔(dān)民事調(diào)解職能，法律也沒有賦予檢察機(jī)關(guān)促成刑事和解的權(quán)利。所以，檢察官們寧愿事后接受加害方與被害方達(dá)成的和解協(xié)議，也不愿過于主動(dòng)地介入和解過程。

　　“加害方一被害方自行和解模式”的出現(xiàn)，是司法機(jī)關(guān)對(duì)那些因民間糾紛而引起的輕傷害案件采取非刑事化處理的一種嘗試。檢察機(jī)關(guān)在作出批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的決定之前，很多案件中的加害方與被害方都經(jīng)過自行協(xié)商，就經(jīng)濟(jì)賠償問題達(dá)成了協(xié)議，被害方也提出了放棄追究刑事責(zé)任的要求。檢察機(jī)關(guān)只要轉(zhuǎn)變觀念，不再將對(duì)嫌疑人的定罪量刑作為主要的訴訟目標(biāo)，而尊重加害方與被害方的自愿選擇，就可能打破常規(guī)做法，而采取終止追究刑事責(zé)任的處理方式。從各地對(duì)輕傷害案件適用刑事和解的經(jīng)驗(yàn)來看，盡管加害方與被害方在達(dá)成和解協(xié)議方面具有明顯的自發(fā)性，但是，和解協(xié)議的達(dá)成只是刑事和解程序的第一步，這種和解協(xié)議能否被接受并成為免除嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的依據(jù)，卻要取決于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的最終決定。[9]

　�。ǘ┧痉ㄕ{(diào)解模式

　　應(yīng)當(dāng)說，作為一種最早出現(xiàn)的刑事和解程序，“加害方一被害方自行和解模式”主要適用于那些沖突雙方積怨不深并有和解意愿的輕微案件。但是，假如加害方與被害方在經(jīng)濟(jì)賠償方面存在太大的分歧，或者被害方無法與加害方自行達(dá)成諒解協(xié)議，那么，司法機(jī)關(guān)的這種消極無為態(tài)度，就很難確保案件以刑事和解方式進(jìn)行解決。于是，一種要求司法機(jī)關(guān)積極介入的新型刑事和解模式也就應(yīng)運(yùn)而生了。

　　所謂“司法調(diào)解模式”，是指司法人員通過與加害方、被害方的溝通、交流、教育、勸解工作，說服雙方就經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠禮道歉等事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，從而促使被害方放棄追究刑事責(zé)任的糾紛解決方式。各地近期的刑事和解實(shí)踐顯示，在加害方與被害方存在尖銳矛盾，特別是被害方有著強(qiáng)烈復(fù)仇心態(tài)的案件中，司法人員必須進(jìn)行各種勸導(dǎo)、教育工作，并促使加害人認(rèn)罪悔過，說服被害人放棄不切實(shí)際的無理要求。否則，和解協(xié)議是不可能達(dá)成的。[10]

　　在“司法調(diào)解模式”中，司法人員不是消極地等待加害方與被害方的自行和解，而是對(duì)那些有和解基礎(chǔ)的案件，積極、主動(dòng)地進(jìn)行各種居中調(diào)停工作。大體說來，司法人員在主持調(diào)解過程中可以發(fā)揮以下作用：一是與雙方進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，了解各自對(duì)于案件處理的態(tài)度和意見，尤其了解加害方是否有賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼\意；
二是從法律和道德的層面上對(duì)雙方進(jìn)行“批評(píng)教育”，在對(duì)加害人進(jìn)行嚴(yán)肅教育的同時(shí)，對(duì)于那些有過錯(cuò)的被害人及其近親屬、所在單位，也進(jìn)行說服勸解工作，使其認(rèn)識(shí)并檢討自己的法律責(zé)任；
三是對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償問題進(jìn)行勸導(dǎo)說服工作，促使雙方互諒互讓，縮小分歧，最終達(dá)成協(xié)議，并督促加害方當(dāng)場履行所承諾的經(jīng)濟(jì)賠償義務(wù)，同時(shí)說服被害方放棄對(duì)加害人的刑事追究；
四是在做出諸如撤銷案件、不起訴、免除刑事處罰或者判處緩刑等寬大處理的基礎(chǔ)上，做好學(xué)校、有關(guān)單位的工作，以確保未成年人、在校大學(xué)生能夠繼續(xù)求學(xué)，成年加害人可以繼續(xù)從事原有的工作。

　　山東煙臺(tái)市檢察機(jī)關(guān)通過推行“平和司法程序”，創(chuàng)造了一種名為“和解會(huì)議”的司法調(diào)解方式。檢察機(jī)關(guān)在對(duì)加害方和被害方分別進(jìn)行單獨(dú)勸導(dǎo)說服工作的基礎(chǔ)上，對(duì)于那些符合刑事和解條件、雙方有接受調(diào)解意愿的案件，在確定的時(shí)間和地點(diǎn)，召集加害人、被害人及其近親屬、學(xué)校、單位的代表，共同參加由檢察官主持的和解會(huì)議。在這種會(huì)議上，主持會(huì)議的檢察官促使加害方及其近親屬就有關(guān)犯罪行為給被害人造成的傷害進(jìn)行賠禮道歉，祈求被害方的諒解和寬容，并表達(dá)提供經(jīng)濟(jì)賠償?shù)脑竿?br>檢察官同時(shí)要給被害人及其近親屬提供發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，使其傾訴自己因犯罪行為所受到的傷害后果和心理創(chuàng)傷，對(duì)加害人的犯罪行為進(jìn)行譴責(zé)，并提出本方的經(jīng)濟(jì)賠償及其他方面的要求。通常情況下，檢察官會(huì)要求加害方當(dāng)場賠禮道歉，雙方當(dāng)場簽署和解協(xié)議，并就案件的善后事宜作出決定。[11]

　　（三）人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式

　　所謂“人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式”，是指公檢法機(jī)關(guān)對(duì)于那些加害方與被害方具有和解意愿的輕傷害案件，委托基層人民調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解，對(duì)于經(jīng)過調(diào)解達(dá)成協(xié)議的案件，可不再追究加害人的刑事責(zé)任。這種和解模式盡管引入了中立機(jī)構(gòu)的調(diào)解機(jī)制，但主持調(diào)解的并不是負(fù)有偵查、起訴或?qū)徟新氊?zé)的公安司法人員，而是作為社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的人民調(diào)解委員會(huì)。公安司法人員在這一模式中主要負(fù)責(zé)遴選適當(dāng)?shù)陌讣�，委托專門的社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解，并在調(diào)解成功后做出非刑事化的處理，以消解因追究絕對(duì)的刑事處罰所帶來的社會(huì)矛盾，促進(jìn)加害方與被害方社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。

　　“人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式”最早出現(xiàn)于上海市的改革試驗(yàn)之中。從2002年以來，上海市楊浦區(qū)司法局先后與區(qū)公安分局、區(qū)檢察院共同實(shí)行委托人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)處輕傷害案件的做法。具體而言，對(duì)于那些因民間糾紛而引發(fā)的輕傷害案件，在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以委托街道（鎮(zhèn)）的人民調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解。對(duì)于那些人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解成功的案件，公安機(jī)關(guān)可不再作為刑事案件處理，檢察機(jī)關(guān)則可以做出不起訴的決定。2005年11月，楊浦區(qū)司法局還會(huì)同區(qū)公檢法機(jī)關(guān)共同發(fā)布了《關(guān)于輕傷害案件在訴訟階段委托人民調(diào)解的規(guī)定（試行）》。根據(jù)這一文件，在從受理到審判的各個(gè)刑事訴訟階段，公檢法機(jī)關(guān)都可以委托人民調(diào)解委員會(huì)對(duì)輕傷害案件進(jìn)行調(diào)解，對(duì)于那些與被害人就民事賠償問題達(dá)成協(xié)議的嫌疑人、被告人，可以做出不立案、撤銷案件、不起訴或者免予刑事處罰等刑事處理。2006年，這種通過委托人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解來處理輕傷害案件的經(jīng)驗(yàn)，還被作為有利于構(gòu)建和諧社會(huì)的法制經(jīng)驗(yàn)，推廣到上海市各個(gè)區(qū)縣的公檢法機(jī)關(guān)。[12]

　　為保證人民調(diào)解工作的質(zhì)量，人民調(diào)解委員會(huì)委派那些專職調(diào)解員負(fù)責(zé)輕傷害案件的調(diào)解工作。這種專職調(diào)解員將由那些受過法律專業(yè)教育、具有法律工作經(jīng)歷或者長期從事人民調(diào)解工作的退休法官、基層法律工作者來擔(dān)任。三名專職調(diào)解員可組成一個(gè)調(diào)解工作室。[13]從2006年開始，這種調(diào)解工作室開始被派駐上海市一些區(qū)縣法院。調(diào)解工作室成立或者進(jìn)駐法院后，將主要承擔(dān)區(qū)縣人民法院委托的民事案件和輕傷害案件的調(diào)處事務(wù)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　并引導(dǎo)一般民事糾紛和輕傷害案件的當(dāng)事人首選人民調(diào)解作為解決糾紛的方式，這樣不僅大大減輕了法官以往超負(fù)荷的辦案量，而且也有效地避免了糾紛激化和當(dāng)事人結(jié)怨。[14]

　　一般來說，一份典型的調(diào)解協(xié)議會(huì)包含以下內(nèi)容：一是加害人承認(rèn)錯(cuò)誤，表達(dá)認(rèn)罪悔過的誠意，賠禮道歉，并給予經(jīng)被害人認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)賠償；
二是被害人對(duì)加害人的犯罪行為給予諒解，并明確放棄追究加害人刑事責(zé)任的要求。人民調(diào)解委員會(huì)作為一種設(shè)置于鎮(zhèn)、街道以及社區(qū)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，將調(diào)整的對(duì)象從普通民事糾紛擴(kuò)展到輕傷害案件，這本身會(huì)對(duì)其工作方式帶來一定的影響。在人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解過程中，被害方與加害方往往在經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和數(shù)額上分歧較大。尤其是在加害人與被害人都存在過錯(cuò)的輕傷害案件中，經(jīng)濟(jì)賠償問題更是雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)之所在。人民調(diào)解委員會(huì)的工作重點(diǎn)經(jīng)常是就賠償數(shù)額的確定對(duì)雙方作勸導(dǎo)、說服工作，促使雙方互諒互讓，以達(dá)成雙方都能接受的協(xié)議。[15]

　　三、刑事和解的現(xiàn)實(shí)利益基礎(chǔ)

　　從近期有關(guān)刑事和解的各種著述來看，人們似乎更愿意從各種理論的角度論證這一制度的正當(dāng)性。特別是源自西方國家的“恢復(fù)性司法”理論，更是被司法界和法學(xué)界奉為刑事和解制度的“理論基礎(chǔ)”。[16]一些來自檢察機(jī)關(guān)的人士則更是將刑事和解直接稱為“恢復(fù)性司法”。[17]然而，作為一種自生自發(fā)的刑事司法改革試驗(yàn)，刑事和解制度從一開始就不是法學(xué)家們倡導(dǎo)下的產(chǎn)物，而是各地公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行制度探索的結(jié)果。這種探索與其說是在某種理念指引下所作的改革努力，倒不如說是建立在一種利益兼得基礎(chǔ)上的制度調(diào)整。這種制度調(diào)整之所以發(fā)生，是因?yàn)楝F(xiàn)行刑事司法制度對(duì)于各方利益的實(shí)現(xiàn)形成了“瓶頸效應(yīng)”，以至于非通過改革就不足以走出困境。無論我們事后對(duì)這項(xiàng)改革試驗(yàn)進(jìn)行怎樣的理論論證，都無法否認(rèn)各地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行這種制度改革的利益基礎(chǔ)。而正是這種對(duì)各方利益的最大滿足，才使得這一制度具有強(qiáng)大的生命力。在這一點(diǎn)上，源自美國的辯訴交易制度早就為我們樹立了一個(gè)制度成長的樣本。[18]

　　從一種制度發(fā)生的原理來看，刑事和解制度要得到正常運(yùn)轉(zhuǎn)，就必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是作為沖突雙方的加害人和被害人有達(dá)成和解協(xié)議的意愿，換言之，和解能夠使他們都減少利益的損失，并獲得相應(yīng)的收益，這種利益的契合才是他們從對(duì)立走向合作的基礎(chǔ)；
二是作為刑事司法主導(dǎo)者的公檢法機(jī)關(guān)，有足夠的動(dòng)力去尋找一種新的制度安排，對(duì)那些與被害人達(dá)成和解協(xié)議的嫌疑人、被告人，不再尋求嚴(yán)格的刑事處理方式，甚至放棄對(duì)其刑事責(zé)任的追究。刑事和解制度要避免成為一種在正當(dāng)性上出問題的“潛規(guī)則”，就必須在運(yùn)作中不過分損害國家和社會(huì)的利益。在以下的討論中，筆者將從加害方一被害方利益的契合、司法機(jī)關(guān)的收益以及社會(huì)和諧的達(dá)成這三個(gè)角度，分析刑事和解制度產(chǎn)生的原因。

　�。ㄒ唬┘雍Ψ揭槐缓Ψ嚼娴钠鹾�

　　按照現(xiàn)行的刑事司法制度，嫌疑人、被告人一旦被批準(zhǔn)逮捕和提起公訴，就往往面臨著被定罪判刑的結(jié)果。即便被告人沒有被判處自由刑或者僅僅被判處緩刑，一個(gè)定罪的結(jié)果也足以使其學(xué)籍終止，或者被開除公職、軍職，并終生背上“罪犯”的惡名。因此，被告人一旦被法院定罪，就會(huì)對(duì)自己的前途充滿失望，對(duì)被害人也經(jīng)常產(chǎn)生怨恨，他們很難再向被害人表達(dá)悔過之情和賠禮道歉，在承擔(dān)民事賠償方面、經(jīng)常會(huì)百般推脫。司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，在那些因?yàn)槊耖g糾紛而發(fā)生的輕傷害案件中，法院對(duì)被告人的有罪判決，經(jīng)常導(dǎo)致被告人與被害人兩敗俱傷，甚至因此“結(jié)為世仇”。[19]

　　而對(duì)于被害人來說，司法機(jī)關(guān)即便通過成功的起訴，最終將被告人定罪判刑，也至多將其判處較為輕緩的刑罰，如短期自由刑、非自由刑、緩刑等。尤其是對(duì)輕傷害案件，法院即便嚴(yán)格適用刑法，也只能將被告人判處3年甚至1年以下有期徒刑。而案件一旦進(jìn)入審判程序，法院只能通過刑事附帶民事訴訟的方式解決被告人的經(jīng)濟(jì)賠償問題。按照刑事司法的基本規(guī)律，一旦被告人被定罪量刑，被害人要想獲得高額的經(jīng)濟(jì)賠償，就變得非常困難。因?yàn)闊o論是被告人還是其近親屬，在法院作出有罪判決的情況下，都會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償懷有強(qiáng)烈的抵觸情緒，一般不再有積極賠償?shù)膭?dòng)力。正因?yàn)槿绱耍ㄔ涸诟綆袷略V訟中的調(diào)解成功率往往很低，所作的民事賠償判決也通常大大低于一般的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，并且被害人的經(jīng)濟(jì)賠償通常難以實(shí)現(xiàn)，以致在連續(xù)數(shù)年的時(shí)間里，附帶民事判決的執(zhí)行率都為零。[20]這顯示出，在傳統(tǒng)的刑事訴訟格局下，法院的有罪判決并不足以確保被害人獲得有效的經(jīng)濟(jì)賠償。

　　刑事和解制度的出現(xiàn)，使得公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院對(duì)沖突雙方達(dá)成和解的案件，不再追究嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任，或者僅僅以極為輕緩的方式追究其刑事責(zé)任。尤其是在嫌疑人、被告人被作出撤銷案件、不起訴的情況下，他們不再擔(dān)心終生被貼上“罪犯”的標(biāo)簽，也不再對(duì)學(xué)業(yè)、職業(yè)前途產(chǎn)生絕望情緒，因此表現(xiàn)出強(qiáng)烈的贖罪心理和悔過自新的愿望。所以，嫌疑人、被告人及其近親屬會(huì)竭盡全力尋，求被害方的諒解，積極主動(dòng)地為被害人提供經(jīng)濟(jì)賠償，盡量滿足被害方提出的經(jīng)濟(jì)賠償要求。一般情況下，在公檢法機(jī)關(guān)作出終止刑事訴訟的決定之前，加害方與被害方就已經(jīng)達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償協(xié)議，甚至即時(shí)履行了經(jīng)濟(jì)賠償義務(wù)。這相對(duì)于原來實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的做法來說，對(duì)被害方利益的保障顯然是十分有利的。根據(jù)北京市朝陽區(qū)檢察院2002年所作的調(diào)查，法院對(duì)輕傷害案件所作的附帶民事賠償數(shù)額平均為6000余元；
而被害人在與加害方達(dá)成和解協(xié)議后所獲得的賠償額則平均都在兩萬元左右。[21]刑事和解不僅使被害方能夠獲得較為理想的經(jīng)濟(jì)賠償，而且這種賠償協(xié)議的履行也是極為順利的。據(jù)上海市楊浦區(qū)試行人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)顯示，在經(jīng)過人民調(diào)解程序之后，大約94%的進(jìn)入調(diào)解程序的輕傷害案件最終獲得調(diào)解成功，其中，98%的調(diào)解協(xié)議都得到了順利履行。[22]從各地刑事和解的試驗(yàn)結(jié)果來看，那些選擇與加害方達(dá)成和解協(xié)議的被害人，通�？梢垣@得較為理想的經(jīng)濟(jì)賠償結(jié)果。與法院通過刑事附帶民事訴訟所判決的結(jié)果相比，被害方通過和解協(xié)議可以獲得超過一倍甚至數(shù)倍的賠償數(shù)額。

　　由此可見，傳統(tǒng)的刑事司法模式固然可以保證司法機(jī)關(guān)成功地追究加害人的刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)國家的定罪權(quán)和刑罰權(quán)，但卻造成被告人終生的“犯罪前科”并使其學(xué)業(yè)、職業(yè)前途和個(gè)人社會(huì)生活受到永久的消極影響，而被害人既無法使加害人受到較為嚴(yán)厲的刑事處罰，也無法得到較為理想的經(jīng)濟(jì)賠償。相反，刑事和解程序的適用卻給了加害方和被害方選擇訴訟結(jié)局的機(jī)會(huì)，使加害方與被害方原本沖突的利益出現(xiàn)了契合一致的可能性：加害方積極主動(dòng)地賠禮道歉，為被害方提供較高的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額，尋求對(duì)方的諒解和寬容，從而促使被害方放棄刑事追訴要求，避免矛盾的進(jìn)一步激化；
司法機(jī)關(guān)可以尊重被害方的意愿，不再追究加害人的刑事責(zé)任，使加害人避免了被定罪科刑的命運(yùn)。這顯然是一種雙贏互利的結(jié)局，對(duì)加害方和被害方都是利益兼得的結(jié)果。正是這一點(diǎn)，構(gòu)成加害方與被害方愿意達(dá)成和解協(xié)議的原因，也成為刑事和解制度得到迅速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

　�。ǘ┧痉C(jī)關(guān)的收益

　　僅僅有加害方與被害方的和解協(xié)議，而沒有司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事追訴權(quán)的放棄，刑事和解制度是不可能存在的。那么，對(duì)于一個(gè)本來可以追究被告人刑事責(zé)任的案件，司法機(jī)關(guān)為什么愿意接受并尊重沖突雙方的和解協(xié)議而終止刑事訴訟的進(jìn)程呢？盡管我們并不否認(rèn)司法機(jī)關(guān)通過刑事和解方式處理輕微刑事案件，確有維護(hù)社會(huì)和諧、化解社會(huì)沖突的善良動(dòng)機(jī)，但基于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人”假設(shè)，這種刑事司法改革試驗(yàn)至少不應(yīng)給其帶來更大的負(fù)擔(dān)，或者可能會(huì)使其獲得一定的收益。

　　1．訴訟效率的提高

　　在一個(gè)資源有限的世界里，人們只有學(xué)會(huì)放棄才能獲取更大的利益。對(duì)于從事偵查、檢察和審判工作的國家機(jī)關(guān)來說，將有限的司法資源平均地投入到每一個(gè)刑事案件上，追求所謂的絕對(duì)司法公正，這是不切實(shí)際的，也會(huì)造成輕微刑事案件的資源投入過于奢侈和浪費(fèi)，而重大刑事案件的投入則嚴(yán)重匱乏。畢竟，刑事案件因其所涉及的國家利益和所科處的刑罰不同，所投入的司法資源也應(yīng)有相應(yīng)的差別。正因?yàn)槿绱耍恍┬谭▽W(xué)家才會(huì)提出諸如“輕輕重重”的刑事政策，強(qiáng)調(diào)對(duì)嚴(yán)重犯罪的嚴(yán)厲懲處，而對(duì)輕微刑事案件則采取諸如輕刑化、民事化的處理方案。在刑事訴訟程序上，從英美的有罪答辯、辯訴交易到大陸法對(duì)協(xié)商性司法的逐漸接納，一直到波及世界的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)，無一不是強(qiáng)調(diào)司法資源的合理配置和訴訟程序的繁簡分立，確保被告人、被害人擁有越來越大的實(shí)體處分權(quán)，避免國家機(jī)關(guān)對(duì)刑事處罰的絕對(duì)壟斷和優(yōu)先適用。

　　中國原來實(shí)行的那種將刑事案件一律提起公訴和定罪判刑的做法，在投入和產(chǎn)出的對(duì)比上是得不償失的。按照中國刑事司法的經(jīng)驗(yàn)，輕傷害案件、過失犯罪案件和未成年人犯罪案件占了基層法院所審理的刑事案件的相當(dāng)大比例。這些案件一旦被起訴到法院，除有一部分被判處三年以下有期徒刑以外，其他大部分案件都被適用緩刑、罰金刑甚至被免除刑事處罰。例如，煙臺(tái)棲霞市檢察院曾對(duì)2003年一2005年起訴到法院的案件進(jìn)行過調(diào)查分析，發(fā)現(xiàn)法院判處緩刑、免予刑事處罰和單處罰金的案件達(dá)到49%—80．2%，所涉及的罪名又以故意傷害、盜竊和交通肇事為主。[23]又如根據(jù)北京市西城區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)，從2002年1月至2003年6月，該院共受理故意傷害案件286件，其中判處有期徒刑的被告人有30%，判處緩刑的則達(dá)到70%。[24]如此大比例適用緩刑和非自由刑的情況，與司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的時(shí)間、人力、物力和其他司法資源的投入是嚴(yán)重不成比例的。根據(jù)北京市朝陽區(qū)檢察院對(duì)2001—2003年間輕傷害案件適用普通訴訟程序情況的抽樣調(diào)查，一個(gè)輕傷害案件在公安機(jī)關(guān)立案后的偵查工作一般會(huì)持續(xù)75天，檢察院審查起訴時(shí)間為30天，法院審判時(shí)間為30天，總的刑事訴訟期間為135天。如果再加上對(duì)行為人被取保候?qū)徍脱a(bǔ)充偵查，一個(gè)案件將拖到一年以上。[25]

　　近年來，隨著中國社會(huì)的急速轉(zhuǎn)型，人口流動(dòng)性的大幅增強(qiáng)，貧富分化的加大，貪污腐敗現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，刑事案件發(fā)案率呈現(xiàn)出持續(xù)上升的態(tài)勢。如何利用有限的司法資源處理那些較為嚴(yán)重的刑事案件，實(shí)現(xiàn)刑事程序的繁簡分流，確保司法資源的合理配置，是擺在所有司法機(jī)關(guān)面前的共同課題。在基層公檢法機(jī)關(guān)，對(duì)于那些可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件普遍適用簡易程序，檢察機(jī)關(guān)普遍不派員支持公訴，法院則采取極為簡易的書面審查方式予以快速結(jié)案。甚至對(duì)于那些可能判處三年以上有期徒刑的案件，遇有被告人自愿認(rèn)罪的，各地法院也開始采取“普通程序簡化審”的處理方式，以期節(jié)省訴訟成本。在檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的司法改革措施中，那種針對(duì)未成年人、在校大學(xué)生的暫緩起訴、社區(qū)勞動(dòng)等新的措施，都有著提高訴訟效率、集中司法資源處理大案的考慮。近期的刑事和解改革試驗(yàn)，在一定程度上也是各地公檢法機(jī)關(guān)探索節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率的結(jié)果。

　　那么，適用刑事和解程序究竟能在多大程度上提高訴訟效率呢？根據(jù)北京市朝陽區(qū)檢察院的統(tǒng)計(jì)，在通過相對(duì)不起訴處理輕傷害案件的過程中，法院審判所需的辦案時(shí)間得到了節(jié)省，從公安機(jī)關(guān)偵查到檢察機(jī)關(guān)審查起訴，平均辦案時(shí)間縮短為90天。[26]當(dāng)然，采取相對(duì)不起訴的方式并不必然意味著訴訟效率的提高。目前，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)相對(duì)不起訴標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格控制，使得辦案人員不得不經(jīng)歷諸如提交主管檢察長決定、提交檢察委員會(huì)討論以及向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案等各種復(fù)雜的內(nèi)部司法行政程序；
檢察官一旦陷入加害方與被害方永無休止的“討價(jià)還價(jià)”之中，也會(huì)在促成雙方和解方面投入太多的精力。正因?yàn)槿绱�，一些地方的檢察機(jī)關(guān)都寧愿聽任沖突雙方自行和解，或者委托人民調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，而不愿采取“司法人員居中調(diào)解”的模式，不少檢察機(jī)關(guān)也愿意建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件，而不是動(dòng)輒作出相對(duì)不起訴的決定。這是為提高效率而采取的不得已的做法。

　　2．疑難案件的解決

　　除了有提高訴訟效率的考慮以外，司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解的采用，還與一些輕微刑事案件的取證困難有著密切的關(guān)系。按照中國民事司法的經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)案件越是事實(shí)清楚、證據(jù)充分，司法機(jī)關(guān)采用調(diào)解、和解等方式處理案件的空間越小；
相反，對(duì)于那些事實(shí)不清、證據(jù)真?zhèn)坞y辨的案件，司法機(jī)關(guān)往往有著適用調(diào)解、和解程序的較大動(dòng)力，也可以在促使雙方“互諒互讓”方面有更大的作為空間。在英美刑事司法制度中，辯訴交易作為一種控辯雙方通過協(xié)商和交易來處分訴訟實(shí)體問題的方式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也經(jīng)常在那些控方證據(jù)不足的案件中得到適用。因?yàn)樵谶@些案件中，公訴方基于本方證據(jù)在邏輯體系上存在的缺陷，對(duì)于在法庭上能否達(dá)到“排除合理懷疑”從而成功地說服陪審團(tuán)，并沒有充足的把握。因此，與其將一個(gè)勝負(fù)難料的案件訴諸司法程序，倒不如通過讓步換取被告人的有罪答辯，這樣至少可以獲得一個(gè)最低限度的有利結(jié)局�？梢哉f，辯訴交易的生命力就在于此。[27]

　　在中國刑事司法中，對(duì)于一些已經(jīng)起訴到法院的案件，法官認(rèn)為控方證據(jù)存在問題而公訴方則堅(jiān)持公訴的，檢審雙方往往因此發(fā)生一定的分歧甚至沖突。當(dāng)然，解決這種沖突的方法可以是檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，也可以是法院“疑罪從輕”。不過，這里仍然有解決問題的第三條道路：控辯雙方通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議，被告人自愿認(rèn)罪，積極提供經(jīng)濟(jì)賠償，公訴方則建議法院作出較為輕緩的刑罰。2002年由黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的孟廣虎故意傷害案，就通過促使控辯雙方達(dá)成和解，對(duì)一個(gè)在證據(jù)運(yùn)用上略有瑕疵的案件，做出了各方“皆大歡喜”的裁判結(jié)果。[28]

　　與其它刑事案件相比，故意傷害案件在調(diào)查取證和證據(jù)運(yùn)用上存在一些特殊的困難。尤其是在沖突雙方都有多人共同參與的情況下，有關(guān)案件事實(shí)的陳述通常會(huì)形成所謂的“一對(duì)一”現(xiàn)象，也就是加害方眾口一詞，將責(zé)任推給被害方，而被害方則一致提供不利于加害方的證詞。在傷害案件發(fā)生過程中，由于雙方惡語相加、扭作一團(tuán)，不僅參與打斗的親歷者無法說清楚究竟是誰的行為導(dǎo)致被害人傷害的結(jié)果，就連作為旁觀者的目擊證人也難以給出事實(shí)真相。更何況，故意傷害案件通常都發(fā)生在鄰里、朋友、親戚、家人、同學(xué)之間，目擊證人也是同村、同居民區(qū)的人，與沖突雙方都有著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。他們要么因?yàn)槲ǹ值米镆环蕉芙^作證，要么可能提供虛假的證言。另外，在多人共同參與的故意傷害案件中，案發(fā)過程中難以保留下完整的犯罪現(xiàn)場，沖突雙方在案發(fā)后也有一定的時(shí)間毀滅、偽造證據(jù)，偵查人員難以獲取有用的實(shí)物證據(jù)，而不得不主要依靠沖突雙方的言辭陳述。

　　故意傷害案件在調(diào)查取證和證據(jù)運(yùn)用上的這些困難，使得一些司法機(jī)關(guān)寧愿選擇促成雙方和解的方式來解決案件，而避開那種正式的刑事訴訟程序。通過提供一種非刑事化處理的理想方案，司法機(jī)關(guān)可以激勵(lì)加害方放棄那種希望渺茫的“無罪辯護(hù)”而認(rèn)罪悔過，并向被害方提供高額的經(jīng)濟(jì)賠償；
司法機(jī)關(guān)也可以告知被害方選擇刑事處理的風(fēng)險(xiǎn)：因?yàn)楝F(xiàn)有證據(jù)確實(shí)難以證明究竟是誰的行為造成其傷害后果，因此案件一旦進(jìn)入審判程序，法院很難作出有罪判決，民事賠償也將因此沒有履行的希望。由于控方在雙方和解過程中尚無充分證據(jù)證明加害人的行為造成了傷害后果，所以司法機(jī)關(guān)更愿意促使雙方達(dá)成和解并根據(jù)其和解協(xié)議來作出非刑事化的處理，這也是司法機(jī)關(guān)樂于推動(dòng)刑事和解程序的重要?jiǎng)恿Α?/p>

　　當(dāng)然，我們并不是說司法機(jī)關(guān)都是因?yàn)榘讣C據(jù)不足才選擇了刑事和解程序。事實(shí)上，不少輕傷害案件不僅事實(shí)清楚，加害人也做出了有罪供述，認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)是沒有問題的。司法機(jī)關(guān)對(duì)雙方達(dá)成和解的案件按照非刑事化方式處理，確實(shí)有著維護(hù)社會(huì)和諧、化解社會(huì)沖突的動(dòng)機(jī)。不過，至少在一部分案件中，檢察機(jī)關(guān)、法院遇有那種難以查明傷害責(zé)任歸屬的輕傷害案件，是愿意選擇刑事和解程序作為結(jié)案方式的。對(duì)于這種足以使沖突雙方都感到滿意、也并不過分損害國家和社會(huì)利益的糾紛解決方式，司法機(jī)關(guān)何樂而不為呢？

　�。ㄈ┥鐣�(huì)和諧的達(dá)成

　　傳統(tǒng)的刑事司法制度注重有罪必罰，強(qiáng)調(diào)對(duì)有罪者刑事責(zé)任的有效追究。對(duì)于那些“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)、可能判處有期徒刑以上刑罰”的輕傷害案件、過失犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)通常都會(huì)批準(zhǔn)逮捕和提起公訴，法院也通常都會(huì)做出有罪判決。而被告人一旦被做出有罪判決，往往對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償問題也采取極為消極的態(tài)度。結(jié)果，法院不僅在附帶民事判決中難以要求提供較高數(shù)額的民事賠償，而且也根本無法保證這樣的民事賠償能得到有效的履行。這種在民事判決中過于遷就被告人、對(duì)民事判決中的執(zhí)行十分不力的情況，造成被害人心理失去平衡，對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生失望甚至不信任的情緒。一些受到犯罪人的侵害而存在身心創(chuàng)傷的被害人，由于不滿法院的裁判和執(zhí)行結(jié)果，往往會(huì)向上級(jí)國家機(jī)關(guān)提出申訴，或者前往省級(jí)國家機(jī)關(guān)甚至中央國家機(jī)關(guān)進(jìn)行越級(jí)上訪。而這種申訴和上訪活動(dòng)往往會(huì)對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定產(chǎn)生一定的消極影響。[29]

　　造成被害人申訴、上訪的原因除了經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額太少和難以履行以外，還有公檢法機(jī)關(guān)在處理案件過程中的拖延和效率低下問題。無論是檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕還是法院的定罪，都要求查清究竟是誰的行為造成了被害人的傷害后果，否則，刑事訴訟的進(jìn)程就無法繼續(xù)進(jìn)行。但故意傷害案件經(jīng)常存在雙方各執(zhí)一詞、偵查人員取證困難的問題，在證據(jù)問題無法得到解決的情況下，司法機(jī)關(guān)難以做出明確的處理，導(dǎo)致案件久拖不決。于是，對(duì)司法機(jī)關(guān)的處理方式心存不滿的被害人，就可能走上申訴、上訪的道路，以求得到問題的迅速解決。

　　刑事和解程序的采用，使得被害人與加害人通過面對(duì)面的交流，獲得加害方真誠的道歉和謝罪，也有了獲得高額經(jīng)濟(jì)賠償?shù)目赡�。通過與正式的刑事訴訟程序相對(duì)比，被害人會(huì)覺得與其被動(dòng)地等待司法機(jī)關(guān)的刑事處理，消極地承受法院所給予的“空頭支票”，倒不如接受加害方主動(dòng)提供的和解意愿，與其進(jìn)行平等的協(xié)商。被害人由此既可以得到加害方的真誠賠罪，也可以爭得一筆在審判程序中根本不可能得到的理想賠償。因此，只要真正自愿地參與刑事和解過程，并真心地接受最后的和解協(xié)議；
只要這些和解協(xié)議的內(nèi)容都能得到順利的履行，被害人通常都會(huì)平息憤怒，消除對(duì)加害人的怨恨，心平氣和地接受自己親自爭取而來的非刑事化處理方案。在這種情況下，被害人提出申訴和進(jìn)行上訪的可能性也就微乎其微了。

　　根據(jù)北京市檢察機(jī)關(guān)的實(shí)證研究結(jié)果，從2003年7月1日至2005年12月31日，在北京市七個(gè)區(qū)檢察機(jī)關(guān)受理的全部輕傷害案件中，通過刑事和解結(jié)案的共有667件，適用率為14．5%；
通過刑事和解被不起訴的嫌疑人有14%；
檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過刑事和解程序，移送公安機(jī)關(guān)撤銷案件的共有534件，占全部刑事和解案件的80．1%；
檢察機(jī)關(guān)直接作相對(duì)不起訴的案件有129件，占全部刑事和解案件的19．3%。通過對(duì)七個(gè)區(qū)檢察機(jī)關(guān)的十五名主管檢察官的訪談，調(diào)查者發(fā)現(xiàn)他們普遍對(duì)刑事和解的效果表示滿意。調(diào)查還顯示，在檢察機(jī)關(guān)作出和解不起訴的案件中，沒有出現(xiàn)任何一個(gè)當(dāng)事人提起申訴和上訪的現(xiàn)象，也沒有一個(gè)當(dāng)事人將經(jīng)和解結(jié)案的案件重新提起自訴或民事訴訟。[30]

　　四、刑事和解對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟理論的挑戰(zhàn)

　　刑事和解制度的出現(xiàn)，不僅標(biāo)志著一種新型刑事訴訟模式的產(chǎn)生，而且也使得那種建立在國家與被告人兩造對(duì)抗基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)刑事訴訟理論，受到了前所未有的挑戰(zhàn)。假如我們不是站在教條主義的角度，將一切現(xiàn)存的刑事訴訟原則和主義都奉為“放之四海而皆準(zhǔn)的真理”的話，那么，刑事和解作為中國刑事司法制度“自生自發(fā)”地發(fā)展而出的司法模式，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有深厚而堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)土壤，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)從這一刑事程序所反映的問題出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有的主流理論進(jìn)行深刻的反思。針對(duì)中國刑事司法的問題，將刑事和解的司法模式上升為一般的理論，這或許將是中國法學(xué)家有可能作出的獨(dú)特貢獻(xiàn)。

　�。ㄒ唬⿲�(duì)抗性司法與合作性司法

　　傳統(tǒng)的刑事訴訟理論建立在國家追訴主義基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)國家對(duì)犯罪者的有效治罪和刑罰權(quán)的統(tǒng)一行使，將國家公訴機(jī)構(gòu)與被告人置于完全對(duì)立的地位，要求法院作為“中立的裁判者”，在控辯雙方之間維持公正的審判和公平的游戲。這種強(qiáng)調(diào)兩造對(duì)立的司法模式，奉行程序正義的司法哲學(xué)，要求“任何人不得擔(dān)任自己案件的法官”、“裁判者要同時(shí)聽取雙方的陳述”，任何裁判結(jié)果的形成過程都要確保當(dāng)事人的充分參與和平等武裝。[31]從貝卡里亞以來，無罪推定被封為刑事訴訟的黃金定律，法律通過建立推定而免除了被告人證明自己無罪的責(zé)任，國家公訴機(jī)關(guān)要推翻無罪推定，就必須承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，并需要達(dá)到令人信服的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，否則，法官就應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋。在法庭審判程序中，從公開審判、直接審理和言詞審理原則，到律師辯護(hù)、上訴制度以及回避和管轄爭議的解決，無一不體現(xiàn)了保證控辯雙方“平等對(duì)抗”的宗旨。在近期的刑事訴訟立法運(yùn)動(dòng)中，中國法學(xué)者普遍倡導(dǎo)的任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪原則、沉默權(quán)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、律師在警察訊問時(shí)在場制度、證據(jù)展示制度等，也幾乎都是為維持對(duì)抗性司法所做出的制度改革的努力。

　　毫無疑問，上述這些基本理念和制度設(shè)計(jì)，幾乎都與國家啟動(dòng)刑事追訴程序、被告人作無罪辯護(hù)有著密切的聯(lián)系。假如嫌疑人向偵查人員作出了有罪供述，假如被告人在法庭上放棄了無罪辯護(hù)，上述這些司法理念就失去了存在的意義。而在中國刑事司法實(shí)踐中，在偵查階段作有罪供述的嫌疑人通常都在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護(hù)的被告人一般也不低于80%。所以，那種建立在國家與被告人兩造對(duì)抗基礎(chǔ)上的理想司法模式，在絕大多數(shù)刑事案件中勢必成為“鏡中之花”、“水中之月”。在大多數(shù)刑事訴訟過程中，國家公訴機(jī)構(gòu)與嫌疑人、被告人并不處于完全對(duì)立的地位，而有著進(jìn)行各種合作的可能性。例如，在輕微刑事案件中，被告人一旦自愿認(rèn)罪和認(rèn)可檢察官指控的罪名，法院可以在征得檢察官同意的基礎(chǔ)上適用簡易程序，檢察官在這種程序中將放棄出庭支持公訴，而由法官直接對(duì)被告人適用刑罰；
而對(duì)于普通刑事案件，被告人一旦自愿認(rèn)罪，法院則可以采用“普通程序簡化審”模式，在征得檢察官同意的情況下，對(duì)被告人從輕量刑；
對(duì)于那些存在立功、自首、初犯、退回贓款贓物等情節(jié)的被告人，檢察官在發(fā)表公訴意見時(shí)經(jīng)常主動(dòng)要求法院“在量刑時(shí)考慮上述情節(jié)”；
在審查起訴階段，對(duì)于那些有認(rèn)罪悔過表現(xiàn)的嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)還可以放棄提起公訴的權(quán)力，而采取暫緩起訴、不起訴等處理方式……

　　很明顯，刑事訴訟并不都包含著“控辯雙方的平等對(duì)抗”過程，檢察官與嫌疑人、被告人也完全可以放棄對(duì)抗而走向合作。只要被告人自愿放棄無罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)，對(duì)檢察官的指控表示認(rèn)同，控辯雙方就可能進(jìn)行各種形式的合作。當(dāng)然，對(duì)于這種國家公訴機(jī)關(guān)與被告方通過協(xié)商、妥協(xié)所進(jìn)行的合作，我們可以直接稱之為“合作性司法”。畢竟，這是一種國家公訴機(jī)構(gòu)與被告方放棄對(duì)抗后所采取的合作模式，體現(xiàn)了國家與被告人個(gè)人的合作和妥協(xié)。[32]由此，在國家與被告人或?qū)够蚝献鞯目蚣芟�，我們就發(fā)現(xiàn)了兩種司法模式：一是傳統(tǒng)的國家與被告人進(jìn)行對(duì)抗的司法模式；
二是國家與被告人通過協(xié)商和妥協(xié)進(jìn)行合作的模式。

　　但是，本文所研究的刑事和解制度卻與前兩個(gè)模式都有著本質(zhì)的區(qū)別。這是因?yàn)�，這種司法機(jī)關(guān)通過接受或者促成加害方與被害方的和解而進(jìn)行非刑事化處理的司法程序，并不包含著國家與嫌疑人、被告人的“平等對(duì)抗”過程。相反，司法機(jī)關(guān)對(duì)于沖突雙方和解協(xié)議的接受，恰恰標(biāo)志著國家放棄了對(duì)加害人的定罪量刑，并沒有處于與嫌疑人、被告人“水火不容”的地位。刑事和解程序也不同于國家與被告人直接達(dá)成妥協(xié)性協(xié)議的“公力合作模式”，因?yàn)闊o論是檢察機(jī)關(guān)、法院還是公安機(jī)關(guān)，都并不是直接與嫌疑人、被告人進(jìn)行“討價(jià)還價(jià)”的一方，而要么是沖突雙方和解協(xié)議的接受者，要么是居中促成和解的調(diào)解人。正因?yàn)槿绱�，我們才將其稱為“私力合作模式”。

　　作為一種由嫌疑人、被告人與被害人主導(dǎo)進(jìn)行的協(xié)商合作模式，刑事和解制度不僅使那種建立在對(duì)抗性司法基礎(chǔ)上的司法正義哲學(xué)難以完全適用，而且還使得那種以無罪推定為前提的傳統(tǒng)刑事訴訟理論出現(xiàn)了例外。在這一司法模式中，司法機(jī)關(guān)對(duì)雙方和解協(xié)議的接受以及對(duì)有罪必罰原則的放棄，顯示出它們并不尋求實(shí)體的正義和程序的正義；
司法機(jī)關(guān)以加害方的認(rèn)罪悔過為前提開始刑事和解進(jìn)程，不再受制于證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)問題，對(duì)于證據(jù)的可采性和合法性不再予以關(guān)注；
無罪推定原則不再適用；
沉默權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則失去了意義；
律師辯護(hù)制度沒有了存在的空間。因此，整個(gè)對(duì)抗性司法大廈的根基也不復(fù)存在。

　　作為一種以非刑事化方式處理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高價(jià)值是社會(huì)沖突的化解和社會(huì)關(guān)系的和諧。傳統(tǒng)司法中所固有的冷冰冰的權(quán)力責(zé)任分配體系，開始讓位于相互諒解和相互妥協(xié)；
面對(duì)面的交流和傾訴代替了那種“寸土必爭”的對(duì)抗；
一種以互惠雙贏為基礎(chǔ)的“利益兼得”機(jī)制，取代了那種“要么全部，要么沒有”的零和博弈。對(duì)于中國這樣一個(gè)有著數(shù)千年儒家文化傳統(tǒng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　奉行“冤家宜解不宜結(jié)”的古老信條的社會(huì)，這種倡導(dǎo)社會(huì)和諧和社會(huì)關(guān)系修復(fù)的司法哲學(xué)，更容易為一般人所廣泛接受。如果對(duì)這種案件采取刑事追究的方式，反而導(dǎo)致沖突雙方矛盾的更加激化，相互間的仇視和怨恨也會(huì)擴(kuò)大，甚至結(jié)為世仇。于是，司法機(jī)關(guān)本來為著尋求正義的考慮而采取的刑事追究行為，反而導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系的永久性損害。因此，在這種案件中適用刑事和解，使國家刑罰權(quán)退出這一民間糾紛領(lǐng)域，放棄對(duì)那種無益于任何一方的抽象正義的追求，保證社會(huì)和諧和安寧的回歸，確實(shí)是一個(gè)明智的選擇，也是刑事和解制度對(duì)刑事訴訟理論的最大貢獻(xiàn)。

　�。ǘ┮员缓θ艘槐桓嫒岁P(guān)系為中心的訴訟模式

　　傳統(tǒng)的刑事法理論將犯罪界定為“孤立的個(gè)人侵害整個(gè)社會(huì)秩序的違法行為”，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的國家追訴主義，并在此基礎(chǔ)上確立了國家公訴制度的正當(dāng)性。如果說傳統(tǒng)刑法的根基在于國家一犯罪人的關(guān)系的話，那么，傳統(tǒng)刑事訴訟則將國家一被告人的關(guān)系視作需要解決的核心問題。在這種司法模式下，那種堅(jiān)持發(fā)現(xiàn)真相、控制犯罪的觀點(diǎn)，所強(qiáng)調(diào)的主要是國家利益的實(shí)現(xiàn)；
而那種鼓吹權(quán)利保障、正當(dāng)程序的理念，則不過是對(duì)被告人利益的側(cè)重而已。正因?yàn)槿绱耍?dāng)年美國學(xué)者帕克（Herbert Packer）所提出的“正當(dāng)程序”與“犯罪控制”這兩大刑事司法模式[33]，也沒有跳出這種以國家一被告人關(guān)系為中心的司法模式的桎梏。

　　然而，傳統(tǒng)的刑事司法模式無論是強(qiáng)調(diào)國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，還是側(cè)重于被告人的權(quán)利保障，都有意無意地忽略了刑事被害人。作為犯罪行為的直接受害者，被害人的人身、財(cái)產(chǎn)甚至生命受到了犯罪人的侵害，他們不僅遭受了程度不同的經(jīng)濟(jì)損失，而且在精神上受到了巨大的痛苦，心理上也因此遭到極大的創(chuàng)傷。但是，在各種刑事政策的表述中，被害人的因素沒有最起碼的一席之地。[34]而在傳統(tǒng)的刑事訴訟理論中，被害人最多不過是一個(gè)重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已，他既無法對(duì)警察機(jī)構(gòu)的偵查和檢察機(jī)關(guān)的提起公訴施加積極的影響，也難以對(duì)法院的定罪量刑提出有影響的意見。

　　在中國1996年的刑事司法改革完成之后，被害人盡管獲得了名義上的“當(dāng)事人地位”，但其在刑事訴訟中的處境并沒有得到實(shí)質(zhì)的改善。偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)在做出不立案、撤銷案件、不起訴等終止刑事訴訟進(jìn)程的決定時(shí)，并不需要征求被害人的意見，甚至就連告知被害人都做不到；
法院在開庭審理中，經(jīng)常不通知被害方出庭，或者即便通知其出庭，也主要將其視為民事當(dāng)事人；
由于定罪程序與量刑程序完全合二為一，被害方無法對(duì)法院的量刑發(fā)表充分的意見，法院在適用緩刑以及其他輕緩刑罰時(shí)，也并不征求被害方的意見；
由于附帶民事訴訟與刑事訴訟在程序上并沒有實(shí)現(xiàn)分離，被害人既無法在附帶民事訴訟與獨(dú)立民事訴訟之間進(jìn)行選擇，也難以有權(quán)充分地參與附帶民事賠償?shù)臎Q定過程；
在執(zhí)行階段做出減刑、假釋以及監(jiān)外執(zhí)行等刑罰變更程序中，被害方也被排除了參與決策過程的機(jī)會(huì)……

　　很顯然，傳統(tǒng)的刑事訴訟理論夸大了國家與被告人關(guān)系的重要程度，以至于無論是在對(duì)抗性司法模式還是在公力合作模式中，被害人都沒有太多的容身之地。被害人在很多情況下成為刑事司法制度的棄兒，在刑事訴訟中不僅難以獲得充分參與、平等對(duì)話和有效賠償?shù)臋C(jī)會(huì)，而且還有可能因國家司法機(jī)關(guān)的慢待而受到“第二次傷害”。從根本上說，傳統(tǒng)刑事司法模式“偷走了矛盾”，剝奪了被害人通過參與訴訟而尋求心理康復(fù)和爭取經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Α35]

　　刑事和解制度就是在這種傳統(tǒng)司法模式屢遭批評(píng)的背景下出現(xiàn)的。這種制度為我們提供了一種以被害人一被告人關(guān)系為中心的新型司法模式。在這一模式中，被害人以前所未有的姿態(tài)登上了刑事司法的舞臺(tái)，并主導(dǎo)著刑事和解的進(jìn)程和訴訟的實(shí)體結(jié)局。作為這一程序的核心環(huán)節(jié)，和解協(xié)議的達(dá)成過程其實(shí)是被害人主導(dǎo)下的協(xié)商過程。嫌疑人、被告人要想獲得非刑事化的處理結(jié)局，就必須說服被害人放棄對(duì)其刑事責(zé)任的追究。為此，加害方就不得不向被害方認(rèn)真悔過和真誠謝罪，以求得被害人的諒解；
加害方還不得不主動(dòng)提出一個(gè)足以令被害人“怦然心動(dòng)”的經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)，并保證給予迅速的履行。在這一過程中，被害人始終可以提出自己的更高賠償要求，直到對(duì)方的許諾讓自己滿意為止。可以說，相對(duì)于傳統(tǒng)的司法模式而言，和解協(xié)議的達(dá)成過程使被害人獲得了真正的程序主導(dǎo)者地位，只有被害人的真誠諒解和自愿放棄，嫌疑人、被告人的命運(yùn)才能出現(xiàn)“曙光”。不僅如此，由于司法機(jī)關(guān)完全尊重雙方達(dá)成的和解協(xié)議，并以此為根據(jù)，做出非刑事化的處理或者采取較為輕緩的刑事處理，因此，被害人的意見也得到了司法機(jī)關(guān)的高度尊重，并成為左右訴訟最終結(jié)局的關(guān)鍵因素。迄今為止，在各種涉及被害人權(quán)利保障的改革努力中，還沒有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護(hù)被害人的訴訟主體地位。

　　刑事和解制度還為被害人精神創(chuàng)傷的治療以及重新回歸社會(huì)提供了可能性。一般說來，傳統(tǒng)刑事訴訟理論主要關(guān)注被害人復(fù)仇欲望的實(shí)現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償問題，在很大程度上忽略了許多為被害人越來越看重的訴訟利益。例如，作為犯罪行為的直接受害者，被害人經(jīng)常有著表達(dá)個(gè)人意愿和陳述自己所受創(chuàng)傷的愿望，并希望通過一種傾訴和溝通機(jī)制來減輕精神上的痛苦；
相對(duì)于犯罪人的重新回歸社會(huì)而言，被害人其實(shí)也有一個(gè)再社會(huì)化的過程，通過這一過程，被害人可以逐漸消除對(duì)犯罪人的怨恨和仇視心理，化解對(duì)加害方乃至社會(huì)的不信任和恐懼心理；
相對(duì)于那種消極地等待國家處理、被動(dòng)地接受國家刑事訴訟結(jié)果的狀態(tài)而言，被害人更渴望積極有效地參與各項(xiàng)實(shí)體結(jié)論的形成過程，在這些決定之中施加自己的影響和愿望。[36]這些愿望和目標(biāo)，在傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)國家與被告人平等對(duì)抗的司法模式中，是沒有得到實(shí)現(xiàn)的可能的。

　　刑事和解制度的出現(xiàn)，為被害人實(shí)現(xiàn)上述訴訟利益提供了新的機(jī)會(huì)。這一制度為加害人與被害人提供了一個(gè)面對(duì)面交流和溝通的機(jī)會(huì)，使得被害人有機(jī)會(huì)充分地傾訴自己的感受，表達(dá)自己的真實(shí)愿望，獲得加害方認(rèn)真的傾聽和司法人員的高度關(guān)注。尤其是在那種由加害人、被害人及其近親屬、學(xué)校教師、單位代表共同參加的和解會(huì)議上，被害人可以更加淋漓盡致地發(fā)表自己的看法，提出自己的要求，并在這一公開場合下得到加害人的賠禮道歉和真誠謝罪，獲得應(yīng)得的合理賠償，這往往會(huì)使被害人的自尊心得到較大的滿足，所受到的心理創(chuàng)傷得到有效的撫平。在很多情況下，被害人對(duì)加害人的真誠諒解和對(duì)其刑事追訴的自愿放棄，本身就說明被害人已經(jīng)從受害的陰影中蹣跚走出，精神痛苦得到有效的緩解，同時(shí)也顯示被害人對(duì)加害方以及整個(gè)社會(huì)不信任的心理有所減弱，回歸社會(huì)的步伐也有明顯加快。可以說，對(duì)被害人主體性的高度尊重以及對(duì)其訴訟利益的全面關(guān)注，可能是刑事和解制度對(duì)刑事訴訟理論所作的又一個(gè)巨大貢獻(xiàn)。

　�。ㄈ┬淌略V訟與民事訴訟的界限

　　傳統(tǒng)法學(xué)理論對(duì)犯罪行為與民事侵權(quán)行為進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，并以此為根據(jù)劃分了刑事法與民事法這兩大相互獨(dú)立的法律領(lǐng)域。按照這種理論，犯罪作為具有社會(huì)危害性的行為，應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查后提起公訴。在國家追訴主義的框架下，被害人的報(bào)案只是啟動(dòng)刑事訴訟程序的材料來源，檢察機(jī)關(guān)在是否提起公訴方面并不受被害人意志的左右；
即使被告人做出有罪供述，司法機(jī)關(guān)也要根據(jù)全案證據(jù)查明事實(shí)真相。相反，民事侵權(quán)作為一種使個(gè)人權(quán)益受到侵害的違法行為，不具有明顯的社會(huì)危害性，國家機(jī)關(guān)原則上采取不干涉的態(tài)度，是否起訴要由被害人自行做出決定�；诿袷略V訟的處分原則，被害人在提出起訴后，可以與被告方自行和解，也可以接受調(diào)解，被告人也可以提出民事反訴。無論是被告人的自認(rèn)還是被害人的撤訴，都可以導(dǎo)致民事訴訟的終止。因此，除了附帶民事訴訟和刑事自訴以外，普通公訴程序不得按照民事訴訟的理念和模式進(jìn)行運(yùn)作。

　　刑事和解制度的出現(xiàn)，使得司法機(jī)關(guān)通過接受加害方與被害方達(dá)成的和解協(xié)議，來對(duì)刑事案件做出非刑事化處理。這種按照當(dāng)事人處分原則構(gòu)建起來的司法模式，將民事訴訟的程序理念引入到刑事訴訟中來，打破了刑事訴訟與民事訴訟的傳統(tǒng)界限，也提出了輕微犯罪行為的“民事侵權(quán)化”等帶有挑戰(zhàn)性的命題。

　　刑事和解制度賦予了嫌疑人、被告人與被害人通過達(dá)成和解協(xié)議來主導(dǎo)訴訟進(jìn)程的機(jī)會(huì)，甚至給予雙方自行處理刑事實(shí)體結(jié)局的權(quán)威。這顯然將民事訴訟中的訴權(quán)理論全面引入到刑事訴訟程序之中，使得那種以國家追訴主義和實(shí)體真實(shí)主義為根據(jù)的刑事訴訟理論受到?jīng)_擊。按照主流的刑事訴訟理論，無論是被告人還是被害人，在刑事訴訟中主要行使以下三種訴權(quán)：一是程序申請權(quán)，也就是申請司法機(jī)關(guān)采取某一訴訟行為或者做出某一訴訟決定的權(quán)利，如申請調(diào)查取證、申請延期審理、申請證人出庭作證、申請回避等；
二是程序參與權(quán)，亦即對(duì)那些影響本方利益的訴訟決定過程參與其中，通過提交證據(jù)、提出意見來施加自己積極的影響，如參與法庭審理過程、提出本方證據(jù)、對(duì)對(duì)方證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證等權(quán)利；
三是程序選擇權(quán)，也就是對(duì)于法律所提供的若干種程序模式任擇其一，如對(duì)簡易程序和普通程序進(jìn)行自愿選擇、對(duì)附帶民事訴訟與獨(dú)立民事訴訟進(jìn)行選擇等。但是，所有這些訴權(quán)都只是在訴訟程序意義上存在并發(fā)揮作用的，至多使當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的進(jìn)程產(chǎn)生積極作用，而對(duì)于訴訟的實(shí)體結(jié)局則并不具有直接的影響。刑事和解制度的適用，使得被告人與被害人可以在更高層次上行使訴權(quán)，也就是對(duì)訴訟實(shí)體結(jié)局的處分權(quán)。雙方通過達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)案件的兩個(gè)重要實(shí)體事項(xiàng)作出了處分：一是經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)；
二是對(duì)被告人刑事責(zé)任的繼續(xù)追究問題。司法機(jī)關(guān)一旦接受了這一和解協(xié)議，并以此為根據(jù)做出非刑事化的處理，就意味著雙方的和解方案最終決定了案件的處理方式。很明顯，這種對(duì)當(dāng)事人實(shí)體處分權(quán)的引入，不僅是刑事訴權(quán)理論的重要突破，也是刑事訴訟向民事訴訟化的方向邁出的重要一步。

　　刑事和解的“非刑事化”處理方式，意味著司法機(jī)關(guān)開始將一些輕微犯罪視為“侵權(quán)行為”，使得那種犯罪與侵權(quán)之間的嚴(yán)格界限出現(xiàn)了松動(dòng)。其實(shí)，傳統(tǒng)刑事法理論的最大缺陷就在于無視犯罪行為與侵權(quán)行為經(jīng)常發(fā)生交叉這一客觀事實(shí)，僵化地堅(jiān)持對(duì)犯罪行為進(jìn)行等同劃一的刑事追究。但事實(shí)上，中國刑事訴訟中的自訴制度本身就說明，對(duì)于一些不具有明顯社會(huì)危害性的輕微犯罪行為，完全可以有條件地放棄國家追訴制度，而引人民事訴訟的處理方式。刑事和解在輕傷害案件中的適用，也并不違背這種自訴制度的初衷；
這種制度在過失犯罪案件、未成年人犯罪案件以及在校大學(xué)生犯罪案件中的采用，所針對(duì)的也主要是不會(huì)帶來較重刑罰的輕微刑事案件。正如本文前面所分析的那樣，這些輕微犯罪案件不僅社會(huì)危害性較小，而且即使經(jīng)過正式訴訟程序也不會(huì)帶來較重的刑事處罰。所以，對(duì)這些案件采用刑事和解程序，不僅不會(huì)使國家和社會(huì)利益受到難以承受的損失，而且還會(huì)帶來諸多方面的收益。既然如此，將這些輕微犯罪行為給予“民事侵權(quán)化”處理，并適用相應(yīng)的民事爭端解決方式，就具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性了。

　　五、刑事和解制度的未來

　　刑事和解從其出現(xiàn)之日起就陷入較大的爭議之中。在很多人士看來，司法機(jī)關(guān)對(duì)加害方與被害方達(dá)成和解的案件，采取一種非刑事化的處理方式，使得一部分犯罪人逃避了法律的制裁，造成一種客觀上的有罪不罰。不僅如此，一個(gè)犯罪人僅僅因?yàn)榕c被害人達(dá)成和解協(xié)議就可以不再成為“罪犯”，而另一個(gè)犯罪人則因?yàn)闆]有達(dá)成協(xié)議，就要終生背負(fù)“犯罪人”的惡名，并受到一系列的歧視待遇。那么，這種制度的公平性就值得懷疑了。很明顯，刑法上的報(bào)應(yīng)和威懾目標(biāo)，在刑事和解制度中并沒有得到實(shí)現(xiàn)，國家和社會(huì)懲治犯罪的利益也受到一定的損失。不僅如此，因?yàn)樗痉ㄈ藛T在接受和促成刑事和解方面享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，他們對(duì)刑事和解的垂青會(huì)使人產(chǎn)生“富人可以順利逃避刑事處罰”的印象，令人產(chǎn)生國家刑事處罰權(quán)“走向市場化”的疑惑，影響國家司法正義的實(shí)現(xiàn)。[37]

　　刑事和解除了在理論正當(dāng)性上存在一定的爭議以外，該程序的推行方式也有一些值得反思之處。迄今為止，刑事和解的積極推行者還主要是各地檢察機(jī)關(guān)，相關(guān)的改革試驗(yàn)也還主要限于因民間糾紛而引發(fā)的輕傷害案件。目前，各地公安機(jī)關(guān)、法院對(duì)于這一司法模式的大規(guī)模適用還缺乏足夠的興趣。在最為關(guān)鍵的和解協(xié)議的達(dá)成方面，相當(dāng)多的司法人員并不愿意發(fā)揮居中調(diào)停的作用，對(duì)于在加害方和被害方之間進(jìn)行細(xì)致入微的勸導(dǎo)說服工作缺乏耐心。那種召集各相關(guān)方共同參加和解會(huì)議的調(diào)解形式，還遠(yuǎn)沒有得到各地司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可和推行。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　很多檢察官、法官似乎更愿意將和解協(xié)議的達(dá)成交由加害方與被害方自身，或者委托一些社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)代為調(diào)停，以避免自己因過多地參與調(diào)解而導(dǎo)致工作量的增加。無論是司法人員還是人民調(diào)解機(jī)構(gòu)，為促成雙方和解協(xié)議的達(dá)成，更多地將說服勸導(dǎo)工作放在經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)上面。結(jié)果，調(diào)解過程充滿了“批評(píng)教育”和“討價(jià)還價(jià)”的氣氛，主持調(diào)解的人士往往站在道德的制高點(diǎn)上，對(duì)存在“過錯(cuò)”的加害人、被害人及其雙方各自的近親屬進(jìn)行道德的和法制的教育，以便使各方都感到“理虧”和“愧疚”，不再提出過分無理的要求。中國調(diào)解制度中所固有的那種“互諒互讓”、“雙方各打五十大板”的傳統(tǒng)，在這一司法模式的推行中體現(xiàn)得淋漓盡致。結(jié)果，司法人員對(duì)和解協(xié)議的達(dá)成結(jié)果給予了高度重視，對(duì)和解的過程則未必高度重視，被害人很難通過某種面對(duì)面的交流機(jī)制，獲得減緩精神痛苦和消除心理創(chuàng)傷的機(jī)會(huì)�？梢哉f，過分糾纏于經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的確定，而忽略了被害人心理需要乃至社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，這是目前刑事和解推行中存在的最大問題。

　　未來的刑事和解制度究竟向何處去？按照筆者的基本估計(jì)，這一新型制度由于克服了傳統(tǒng)刑事司法中的一些固有缺陷，使得被害人、被告人和司法人員都可以從這一程序的適用中獲得顯著的收益，并有助于促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和社會(huì)的和諧，因此，它將繼續(xù)顯示出強(qiáng)大的生命力。作為一種基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要而發(fā)育出來的司法模式，刑事和解制度將獲得進(jìn)一步發(fā)展的較大空間。但是，基于對(duì)目前改革試驗(yàn)中所存在的問題和不足的認(rèn)識(shí)，我們可以對(duì)其未來發(fā)展動(dòng)向作出一定的分析和預(yù)測。

　　首先可以肯定的是，刑事和解的適用范圍將得到大大的擴(kuò)展。山東煙臺(tái)成功地將“平和司法”模式從輕傷害案件向過失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行，福建廈門、海南和北京等一些地區(qū)將刑事和解制度推行到那些在校大學(xué)生涉嫌盜竊、傷害的案件之中。這些經(jīng)驗(yàn)說明，刑事和解制度不僅對(duì)那些輕微刑事案件具有普遍的適用能力，而且還可以靈活地解決未成年人和在校學(xué)生的犯罪問題。在近期發(fā)生的幾起涉及在校大學(xué)生激情殺人的案件中，由于實(shí)施殺人的被告人存在一些從輕量刑的情節(jié)，特別是被告人的近親屬向被害方作出了真誠的賠禮道歉，提供了高額的經(jīng)濟(jì)賠償，獲得了被害方的諒解和寬恕，被害方向法院提出了不希望對(duì)被告人判處死刑的意見。結(jié)果，法院考慮到被告方與被害方達(dá)成和解的事實(shí)，尊重了被害方的意見，對(duì)被告人作出了死刑緩期執(zhí)行的判決。[38]對(duì)于這類判決方式，社會(huì)各界盡管可能存在較大的爭議，但從另一方面也可以看出，即使在那些可能判處極刑的最嚴(yán)重犯罪案件中，中國司法機(jī)關(guān)對(duì)于被害方與被告方達(dá)成和解的案件，也開始給予高度的尊重。

　　當(dāng)然，刑事和解制度的推行并不意味著司法機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件，必然要按照民事化或者其他非刑事化的方式進(jìn)行處理。事實(shí)上，在近期的刑事和解試驗(yàn)中，一些地方的司法機(jī)關(guān)也開始采用諸如免予刑事處分、適用緩刑、判處輕刑等各種輕緩方式處理刑事案件。這種將非刑事化處理與輕緩的刑事化處理加以結(jié)合的做法，顯示出刑事和解制度在適用上可以具有一定的靈活性并保持適度的活力。按照這一思路，刑事和解可以作為一種法定的“減輕情節(jié)”，成為法院對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)需要考慮的一個(gè)重要因素。對(duì)于那些可能判處被告人三年以上有期徒刑的案件，被告方真誠地向被害方作出謝罪并提供了合理經(jīng)濟(jì)賠償?shù)模ㄔ和耆梢栽诜ǘ啃谭戎逻M(jìn)行寬大處理。對(duì)于那些可能對(duì)被告人適用死刑的最嚴(yán)重犯罪案件，被害方與被告方達(dá)成和解協(xié)議并明確提出不適用死刑之要求的，法院經(jīng)過審查確認(rèn)被害方的要求是自愿提出的，也可以此為依據(jù)認(rèn)真考慮是否適用死刑的問題。當(dāng)然，被害方的意見并不能對(duì)法院的量刑具有決定的作用。

　　其次，作為一種旨在促進(jìn)被害方與加害方達(dá)成和解的機(jī)制，刑事和解制度目前主要是在偵查、審查起訴和第一審程序中得到適用。從長遠(yuǎn)的角度來看，刑事和解應(yīng)像民事訴訟中的調(diào)解程序那樣，成為獨(dú)立于正式刑事訴訟程序之外的非訴訟解決案件程序。具體而言，對(duì)于那些可以按照非刑事化方式加以處理的輕微刑事案件，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在審判前階段都可以適用刑事和解程序，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件作出不立案、撤銷案件或者不起訴的決定；
對(duì)于被告方與被害方在審判階段達(dá)成和解協(xié)議的任何刑事案件，法院都可以通過刑事和解程序，做出非刑事化或者輕緩的刑事化處理方式；
對(duì)于不符合刑事和解條件或者經(jīng)過調(diào)解沒有達(dá)成和解協(xié)議的案件，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將其轉(zhuǎn)人正式刑事訴訟程序進(jìn)行處理，并不得因被告人沒有與被害方達(dá)成和解協(xié)議而做出對(duì)其不利的決定。不僅如此，即使在執(zhí)行階段，被害人對(duì)于減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰方式的變更，也應(yīng)有參與和發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。無論是法院還是刑罰執(zhí)行部門，均應(yīng)當(dāng)建立一種促進(jìn)被害方與加害方進(jìn)行和解的機(jī)會(huì)。對(duì)于被害方與加害方達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)作為對(duì)加害人適用減刑、假釋和監(jiān)外執(zhí)行的一項(xiàng)重要因素。

　　最后，刑事和解的推行應(yīng)將化解社會(huì)矛盾和維護(hù)社會(huì)和諧作為主要目標(biāo)，并為此建立最低限度的程序標(biāo)準(zhǔn)。目前，刑事和解制度還沒有被國家基本法律所接納，各地司法機(jī)關(guān)為推行這一制度，在和解協(xié)議的達(dá)成問題上采用了多種不同的程序模式。為保證刑事和解在制度探索上取得積極的成果，有必要在保持推行方式多元化的前提下，建立一些旨在維護(hù)其純潔性的最低標(biāo)準(zhǔn)。例如，司法機(jī)關(guān)無論是接受沖突雙方的自行和解、委托專門調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，還是親自主持司法調(diào)解，都要確保被害人有充分的發(fā)表意見和傾訴心理需求的機(jī)會(huì)，并使被告人有機(jī)會(huì)傾聽被害人的感受，了解自己的行為給被害人帶來的心理創(chuàng)傷和精神痛苦；
同時(shí)，被告人也應(yīng)有機(jī)會(huì)表達(dá)認(rèn)罪悔過之情，并對(duì)自己犯罪行為的原因進(jìn)行反省。對(duì)于這種精神層面的交流和溝通，只能通過強(qiáng)制性的規(guī)范方式才能在這一制度的推行中加以保證。不僅如此，在司法機(jī)關(guān)接受雙方達(dá)成的和解協(xié)議之前，有必要舉行由司法人員主持的和解會(huì)議，使得所有與該案件有關(guān)的當(dāng)事人及其近親屬、學(xué)校、單位以及社區(qū)的代表被召集在一起，傾聽被害人的觀點(diǎn)和感受，了解被告人的犯罪經(jīng)過、犯罪原因和悔罪認(rèn)識(shí)，討論有關(guān)經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)的合理性。這不僅可以促進(jìn)被害人與被告人達(dá)成諒解，而且還有助于被害人消除由于犯罪而引起的對(duì)社會(huì)的不信任和仇視心理，積極地回歸原有的社會(huì)生活，使一切因犯罪所引起的漣漪和波瀾歸于平靜。

　　陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

　　【注釋】

　　[1]迄今為止，已經(jīng)有四個(gè)省和直轄市的政法機(jī)關(guān)發(fā)布了專門的規(guī)范性文件。例如，2003年，北京市政法委員會(huì)發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》；
2004年7月，浙江省高級(jí)法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》；
2005年，安徽省公安廳會(huì)同省法院和省檢察院共同出臺(tái)有關(guān)《辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》；
2005年，上海市高級(jí)法院、上海市檢察院、上海市公安局和市司法局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見》。

　　[2]例如，2006年，山東省臨沂市人民檢察院試行《臨沂市檢察院審查起訴環(huán)節(jié)輕傷害案件委托人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解實(shí)施辦法》，對(duì)輕傷害案件實(shí)行調(diào)解；
2004年，河南許昌縣人大常委會(huì)、縣委政法委根據(jù)有關(guān)法律和規(guī)定，組織縣人民法院、檢察院、公安局、司法局，制定了《關(guān)于辦理輕傷害案件若干問題的意見（試行）》。參見殷培軍、薛偉：《輕傷害不急著起訴，先行調(diào)解》，載《法制日報(bào)》2006年7月14日：《許昌出臺(tái)輕傷害案件處理意見》，載《人民代表報(bào)》2004年11月2日。

　　[3]所謂“恢復(fù)性司法”（Restorative Justice），是指在20世紀(jì)70年代開始在西方興起的刑事司法運(yùn)動(dòng)。按照普遍接受的看法，恢復(fù)性司法是對(duì)犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會(huì)所帶來或所引發(fā)的傷害。相對(duì)于傳統(tǒng)的刑事司法而言，恢復(fù)性司法將重點(diǎn)放在對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會(huì)等方面。參見（美）丹尼爾·W·凡奈思：《全球視野下的恢復(fù)性司法》，王莉譯，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期；
Howard zehr，Changing Lenses：A New Focus for Crime and Justice，Scottsdale，PA：Herald Press，1990．

　　[4]參見黑丁、小楠：《被害人家屬求情，殺害女友大學(xué)生獲輕刑》，載《檢察日報(bào)》2006年7月27日。

　　[5]2006年7月12日，在中國人民大學(xué)和北京市檢察官協(xié)會(huì)共同主辦的“和諧社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)”上，與會(huì)的法學(xué)界人士普遍贊同刑事和解有利于促進(jìn)社會(huì)和諧的說法，并有一些資深法學(xué)家從中國傳統(tǒng)文化的角度，為刑事和解制度尋找文化依據(jù)。參見高銘暄、張?zhí)旌纾骸缎淌潞徒馀c刑事實(shí)體法的關(guān)系——一種相對(duì)合理主義視角的考察》；
樊崇義、陳驚天：《和合思想與刑事和解制度的構(gòu)建》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、北京市檢察官協(xié)會(huì)編印：《和諧社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，2006年7月版。

　　[6]參見杜萌：《索維東代表提議設(shè)立刑事和解不起訴、暫緩起訴制度》，載法制網(wǎng)2006年3月7日。

　　[7]參見聞剛：《恢復(fù)性司法的核心價(jià)值和基本功能》；
趙玉剛：《我國引入恢復(fù)性司法的程序設(shè)計(jì)》；
狄小華：《復(fù)合正義與刑事調(diào)解》。以上三篇論文均載于王平主編：《恢復(fù)性司法（2005年卷）》，群眾出版社2005年版。另參見宋英輝、許身�。骸痘謴�(fù)性司法程序之思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期。

　　[8]參見李松等：《輕傷害案件相對(duì)不起訴：推行刑事和解滿意率是100%》，載《法制日報(bào)》2006年7月26日；
崔麗：《北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍》，載《中國青年報(bào)》2002年12月26日。

　　[9]參見汪權(quán)等：《輕傷害案件可以私了》，載《廈門晚報(bào)》2004年8月10日；
崔麗：《北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍》，載《中國青年報(bào)》2002年12月26日。

　　[10]參見曹飏等：《�？谑忻诽m區(qū)檢察院調(diào)解輕微刑案，積極構(gòu)建和諧社會(huì)》，載《法制時(shí)報(bào)》2005年8月29日。

　　[11]參見《煙臺(tái)：走在“平和司法”的大道上》，載《檢察日報(bào)》2006年4月12日。

　　[12]參見賀同：《上海輕傷害案件將允許訴前調(diào)解》，載《東方早報(bào)》2006年5月25日。

　　[13]參見吳蓉：《輕傷害可以人民調(diào)解了解》，載《勞動(dòng)報(bào)》2006年5月29日。

　　[14]參見馬蕓等：《區(qū)縣法院今年都設(shè)調(diào)解室》，載《上海青年報(bào)》2006年3月31日。

　　[15]參見石先廣：《輕傷案件委托人民調(diào)解的探索及啟示》，載北大法律信息網(wǎng)www．chinalawinfo．com2006年8月15日。

　　[16]前引[11]。

　　[17]參見劉金林：《恢復(fù)性司法：理性探索，審慎推行》，載《檢察日報(bào)》2006年6月16日。

　　[18]辯訴交易（plea bargaining）盡管在理論正當(dāng)性上面臨長時(shí)間和多方面的批評(píng)和非議，但這一在美國司法中自生自發(fā)地產(chǎn)生的非正式制度滿足了刑事訴訟各方的利益：對(duì)于檢察官來說，辯訴交易是解決那些證據(jù)不足、定罪希望渺茫的案件的有效方式，這種制度至少可以帶來法院做出有罪判決的結(jié)局；
對(duì)于辯護(hù)律師來說，通過非正式的協(xié)商和妥協(xié)即徹底處理完一個(gè)刑事案件，這既不影響自己的法律援助收入，還可以在既定時(shí)間內(nèi)處理更多的類似案件；
對(duì)于被告人來說，與其忍受長時(shí)間的未決羈押、繁瑣的司法程序和不確定的司法結(jié)局，還不如選擇這種速?zèng)Q方式，以最大限度地獲得量刑上的“優(yōu)惠”或“折扣”；
對(duì)于法官來說，對(duì)控辯雙方達(dá)成辯訴交易的案件直接做出有罪判決，可以避開那種繁瑣、冗長的法庭審判程序，大大節(jié)約訴訟成本。參見陳瑞華：《意大利刑事特別程序與美國辯訴交易之比較》，載《政法論壇》2005年第3期、第4期。

　　[19]參見李軒甫等：《調(diào)解，化解冤家積怨》，載《檢察日報(bào)》2005年9月18日。

　　[20]按照北京市崇文區(qū)法院的調(diào)查，該院從2001年1月至2004年10月刑事附帶民事訴訟判決的執(zhí)行率為零。參見《多年來崇文區(qū)法院附帶民事判決執(zhí)行率為零》，載《法制早報(bào)》2005年8月22日。

　　[21]參見崔麗：《北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　載《中國青年報(bào)》2002年12月26日。

　　[22]參見石先廣：《輕傷案件委托人民調(diào)解的探索及啟示》，載北大法律信息網(wǎng)www．chinalawinfo．con2006年8月15日。

　　[23]前引[11]。

　　[24]參見肖志勇：《對(duì)故意傷害案件的調(diào)研》，載中國法院網(wǎng)2003年9月12日。

　　[25]參見崔麗：《北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍》，載《中國青年報(bào)》2002年12月26日；
李松等：《北京朝陽檢察院對(duì)輕傷害案件相對(duì)不起訴：推行刑事和解滿意率是100%》，載《法制日報(bào)》2006年7月26日。

　　[26]參見吳兢：《輕傷害案：刑罰是最佳選擇嗎？》，載《人民日報(bào)》2003年6月17日。

　　[27]有關(guān)這一問題的討論，參見William T．Pizzi ＆ Luca Marafioti，“The New Italian．Code of Criminal Procedure：the Difficulties of Building．a(chǎn)n Adversarial Trial system on a Civil Law Foundation”，17 The Yale Journal of lnternational Law，5（1992）。

　　[28]參見張景義等：《聚焦國內(nèi)“辯訴交易”第一案》，載《人民法院報(bào)》2002年8月8日。

　　[29]在2005年公安部門開門接訪期間，在河南省鹿邑縣公安局所受理的278起信訪案件中，故意傷害案件竟有82起（輕傷25起、輕微傷57起）之多！占整個(gè)信訪案件的29．4%。參見《河南鹿邑縣公安局處理群眾信訪問題抓實(shí)有效》，載人民網(wǎng)2005年9月18日。

　　[30]上述數(shù)據(jù)均出自北京市東城區(qū)人民檢察院“北京市檢察機(jī)關(guān)刑事和解實(shí)證研究”課題組的調(diào)查報(bào)告。參見《北京市檢察機(jī)關(guān)刑事和解實(shí)證研究——以輕傷害案件的處理為切入點(diǎn)》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、北京市檢察官協(xié)會(huì)編�。骸逗椭C社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》2006年7月版。

　　[31]有關(guān)程序正義的理論，參見陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第1頁以下。

　　[32]有關(guān)協(xié)商性司法或者國家與被告人的妥協(xié)問題，參見馬明亮：《正義的妥協(xié)——協(xié)商性司法在中國的興起》，載《中外法學(xué)》2004年第3期。

　　[33] Herbert Packer，The Limits of the Criminal Sanction，stanford University Press，1968，pp．149—173．

　　[34]例如，在中國主流的刑事政策中，無論是“懲辦與寬大相結(jié)合”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”還是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，所表達(dá)的無非是國家與被告人、犯罪人的關(guān)系，而根本沒有提及被害人問題。

　　[35]參見（英）卡洛林·霍伊爾、理查德·楊：《恢復(fù)性司法》，載（英）麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第473頁以下。

　　[36]參見（美）霍華德．澤赫：《恢復(fù)性司法》，章琪等譯，載狄小華：《刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究》，群眾出版社2005年版，第24頁至65頁。

　　[37]有關(guān)刑事和解所面臨的理論及實(shí)踐爭議問題，參見劉金林：《恢復(fù)性司法：理性探索，審慎推行》，載《檢察日報(bào)》2006年6月16日；
吳曉峰：《刑事和解爭議中試水遇法律難題》，載《法制日報(bào)》2006年7月26日。

　　[38]前引[4]

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