「摘要」本文通過對(duì)三個(gè)典型案件的分析，認(rèn)為法院之所以很少直接引用《行政訴訟法》第54條“濫用職權(quán)”的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)法律規(guī)定不明確，以及實(shí)際審判中法官更傾向于使用“轉(zhuǎn)換技術(shù)”。同時(shí)，進(jìn)一步揭示法院在實(shí)質(zhì)性審查上存在的問題。

　　「關(guān)鍵詞」行政裁量；
實(shí)質(zhì)性審查；
判案

　　一、引言

　　從檢索的結(jié)果看，[1]法院直接適用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”作為判案的直接依據(jù)的案件是不多的。[2]排除我們收集資料方法可能存在的缺陷以及不夠盡心等因素之外，上述結(jié)果本身就非常耐人尋味。為何如此？

　　有學(xué)者分析，“（罕見的）原因不在于濫用職權(quán)的情況較少，而是由于采取‘濫用職權(quán)’的撤銷條件很難認(rèn)定”。第一，對(duì)于一個(gè)行政機(jī)關(guān)來講，其主體意志出于何種狀態(tài)，法院不易、也不宜認(rèn)定。行政機(jī)關(guān)的行政行為在作出之時(shí)，就有國(guó)家公定力的假定存在。法院不可能以自己的意志衡量另一國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的意志。

　　第二，“濫用職權(quán)”的客觀表現(xiàn)形式與“超越職權(quán)”、“顯失公正”的情形有諸多重合和不易區(qū)別之處。第三，“濫用職權(quán)”與一些事實(shí)行為難以區(qū)別。[3]

　　我對(duì)上述判斷中所蘊(yùn)涵的基本理論觀點(diǎn)不完全認(rèn)同，比如，首先，在我看來，“顯失公正”應(yīng)該是“濫用職權(quán)”的一個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)，而不是并列關(guān)系。其次，對(duì)行政裁量的實(shí)質(zhì)性審查也不是去考量、推測(cè)行政機(jī)關(guān)的意志問題，而是審查其裁量過程有沒有發(fā)生偏差。實(shí)質(zhì)性審查仍然主要是客觀性審查，而不是主觀性審查；
仍然是對(duì)行政的合法性審查（review of legality），而不是要進(jìn)一步延伸到對(duì)行政的道德性審查（review of morality）。[4]

　　對(duì)于上述判案比較少的原因，很可能是因?yàn)槠裎覀儗?duì)行政裁量的研究還不夠深入，還不能給立法機(jī)關(guān)和司法解釋提供有效的解決方案，使得《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”過玄，缺乏富有操作性的明晰細(xì)膩解釋，所以，只能被高高地祭在“不食人間煙火”的祭壇上。但是，除此之外是否還有其他的、尚不為我們注意到的原因呢？這是本文研究的一個(gè)主要“動(dòng)機(jī)”，一種原動(dòng)力。

　　本文的研究結(jié)論，對(duì)于上述學(xué)者提到的“很難認(rèn)定”問題，或許可以做進(jìn)一步的修正與注腳。但是，我卻想超越這一層次，希望通過對(duì)法院判案的分析，能夠梳理出當(dāng)前法院在運(yùn)用實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)上存在的主要問題，或者對(duì)審查技術(shù)的偏好，并進(jìn)一步追問為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的問題，或者為什么會(huì)有這樣的偏好。

　　如前所述，為了本文的研究，收集到了一些案例。但是，經(jīng)過仔細(xì)的挨個(gè)閱讀，發(fā)現(xiàn)很多案件的介紹過于簡(jiǎn)單，往往是結(jié)論性地給出判案結(jié)果，缺少整個(gè)案件過程、細(xì)節(jié)與爭(zhēng)論點(diǎn)的詳細(xì)描述；
有些案件，尤其是那些作為教學(xué)輔助資料的案例，往往呈現(xiàn)案件——理論之間的直線性對(duì)應(yīng)關(guān)系，很可能是為了便于初學(xué)者研討、辯論而精心地“咀嚼”或者“裁剪”過�？梢哉f，作為研究的“素材”，絕大多數(shù)案件不理想。我只從中遴選出三個(gè)比較有代表性、資料相對(duì)豐富的案件進(jìn)行分析。匯德公司案是經(jīng)過我們論證的一個(gè)案件，當(dāng)事人提供了非常完整的行政處理決定和審判文書以及詳細(xì)介紹了審理過程和爭(zhēng)論點(diǎn)；
而尹建庭案和凱立案都已由媒體詳細(xì)跟蹤報(bào)道，學(xué)界也多有討論，案件的細(xì)節(jié)問題不斷披露出來，有關(guān)的法律爭(zhēng)論點(diǎn)也相對(duì)比較清晰，所以，作為案例研究的素材是比較理想的。更重要的，上述三個(gè)案件，憑我對(duì)實(shí)踐審判關(guān)注的直覺，應(yīng)該也具有一定的典型性、代表性。當(dāng)然，為了能夠更充分地支撐我的研究，盡量消除讀者可能提出的“以偏概全”的質(zhì)疑，我也將其他一些案件作為注釋性、補(bǔ)充性的輔助材料使用。

　　首先，我通過對(duì)匯德公司案的分析，發(fā)現(xiàn)法院容易在事實(shí)認(rèn)定、法律適用與行政裁量之間發(fā)生混淆。然后，通過尹建庭案，發(fā)現(xiàn)法院因行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系不完善而面臨的窘迫、尷尬，以及不太成功的“轉(zhuǎn)換型”審查策略的運(yùn)用。

　　最后，通過對(duì)媒體、學(xué)界關(guān)于凱立案沸沸揚(yáng)揚(yáng)的是非評(píng)說之分析，直擊行政裁量司法審查中的一個(gè)非常敏感的問題——審查的力度與邊際。

　　二、對(duì)行政裁量的誤讀？

　　我們先從一個(gè)具體個(gè)案“匯德公司案”入手，[5]來剖析行政裁量應(yīng)該是在什么層面上發(fā)生的？法院是怎么誤讀的？為什么會(huì)發(fā)生這樣的誤讀？以及一個(gè)更加理論性的問題——發(fā)現(xiàn)事實(shí)（the finding of facts）以及將確定的標(biāo)準(zhǔn)適用到事實(shí)上（the application of settled standards to the facts ）為什么不存在行政裁量問題。

　　1、本案在什么層面上涉及行政裁量問題？

　　在該案審理中，一個(gè)核心問題就是被告青島市工商局撤銷變更登記決定是否存在著濫用職權(quán)？在一審中，被告辯解道：“依照法律規(guī)定，被告對(duì)企業(yè)登記注冊(cè)實(shí)行的是形式審查，…經(jīng)過形式審查合格的，由被告核準(zhǔn)登記，核發(fā)有關(guān)證書。

　　同時(shí)，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)對(duì)核準(zhǔn)的行政許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違法行為，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案進(jìn)行調(diào)查，對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性、合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)查證屬實(shí)的，可以依法撤銷行政許可或作出其他處理決定。故被告的行為不存在超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)。“這樣的辯解能不能被接受呢？

　　《公司登記管理?xiàng)l例》第24條沒有明確指定具體審查方式，這就意味著工商機(jī)關(guān)可以有裁量選擇的權(quán)力。對(duì)于申請(qǐng)公司遞交的上述材料，到底是采取形式上的審查，還是實(shí)質(zhì)上的審查，完全可以由工商機(jī)關(guān)視自己可支配的人力、物力資源、審查的必要性、申請(qǐng)變更事項(xiàng)的性質(zhì)與重要性等因素裁量決定。這樣的權(quán)力無疑就是行政裁量。

　　在本案中，被告顯然是采取了形式審，但是，卻發(fā)生了問題。被告工商局沒有、可能也無法及時(shí)洞察到匯德公司呈送的材料之中存在著某些瑕疵，比如，“轉(zhuǎn)股情況說明”中3名股東沒有簽名。在我看來，發(fā)生這樣的問題是很正常的，這是形式審在效率快捷的同時(shí)必然伴隨的制度缺陷。即使發(fā)生問題，裁量權(quán)的行使本身也并非不具有正當(dāng)性，我們只能說，這種權(quán)力運(yùn)行必須建立在相對(duì)人誠(chéng)信的基礎(chǔ)上。如果缺少誠(chéng)信，單從形式上審查，行政機(jī)關(guān)有時(shí)的確很難發(fā)現(xiàn)問題，其結(jié)果或許會(huì)出現(xiàn)裁量決定有誤。另外，上述問題也不是通常司法審查意義上說的裁量過程（process of discretion ）發(fā)生的偏差，比如存在目的不適當(dāng)、不相關(guān)考慮，或者裁量的結(jié)果顯失公正（extremely unfair）。假設(shè)裁量過程沒有問題，公司呈報(bào)的材料中沒有明顯應(yīng)當(dāng)引起工商機(jī)關(guān)警覺的瑕疵，工商機(jī)關(guān)也不存在有意地為公司“掩飾”什么瑕疵，那么，我們就不能對(duì)行政機(jī)關(guān)過分的苛求，說他們“失察”、“為什么沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)材料中的瑕疵呢”，進(jìn)而要求他們承擔(dān)法律后果。我更愿意把這種失誤看作是一種制度的代價(jià)或副產(chǎn)品。

　　所以，僅從行為方式的選擇這一點(diǎn)上，我同意并接受被告的辯解，在決定是采用形式審還是實(shí)質(zhì)審上，被告沒有濫用職權(quán)。但是，在本案的審查過程中，對(duì)濫用職權(quán)的討論似乎走得更遠(yuǎn)，也走得太遠(yuǎn)了。

　　2、對(duì)行政裁量的誤讀是怎么發(fā)生的？

　　當(dāng)有人舉報(bào)匯德公司呈送的材料虛假時(shí)，被告必然要轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)審，要對(duì)有關(guān)材料的真實(shí)性逐個(gè)審查。這原本是沒有問題的，但恰好是在這個(gè)實(shí)質(zhì)審查的過程中，一審法院認(rèn)為被告“過度”了。在一審法院法官看來，首先，“本案中，原告公司全體股東一致通過決議，準(zhǔn)備組建合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所并且多數(shù)股東已退股，最終合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所未能組建，而是由準(zhǔn)備作為合伙人的6位股東續(xù)資繼續(xù)經(jīng)營(yíng)原有限公司。這種股東退股再重新注資的方式雖不規(guī)范，但應(yīng)屬于公司內(nèi)部的行為，被告作為行政登記機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)尊重私權(quán)利的自由處分結(jié)果，不應(yīng)以行政權(quán)過多介入�！逼浯�，“《公司法》對(duì)于公司清算有著明確具體的規(guī)定，被告無權(quán)自定標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定�！币虼耍桓嫘惺剐姓殭�(quán)過當(dāng)，一審法院依據(jù)《行政訴訟法》第54條（二）5之規(guī)定判決撤銷。

　　有意思的是，一審法院的上述判決卻沒有得到上訴法院的支持。上訴法院認(rèn)為，匯德公司的行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，要看事實(shí)要件，對(duì)此，工商機(jī)關(guān)也有自由裁量權(quán)。“匯德公司申請(qǐng)變更登記時(shí)，隱瞞8.28股東大會(huì)決議，虛構(gòu)9.5股東大會(huì)；
原公司未注銷，新合伙所未成立，由王慶和等六人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)原有限公司，隱瞞事實(shí)真相，工商機(jī)關(guān)認(rèn)為其情節(jié)嚴(yán)重，并無不當(dāng)�！�

　　上訴法院在判決書中進(jìn)一步闡釋道：“‘濫用職權(quán)’一般有三種情況：一是行政機(jī)關(guān)的行政行為的目的、動(dòng)機(jī)不當(dāng)，以權(quán)謀私；
二是行政機(jī)關(guān)的行政行為目的、動(dòng)機(jī)正當(dāng)，但作出的行政行為不符合法定要件；
三是行政機(jī)關(guān)的行政行為目的、動(dòng)機(jī)不當(dāng)，且行政行為內(nèi)容違法。本案中，市工商局是根據(jù)舉報(bào)進(jìn)行監(jiān)督檢查的，是依法行政的表現(xiàn)。目前無證據(jù)證明工商機(jī)關(guān)或其工作人員以權(quán)謀私；
被訴具體行政行為認(rèn)定匯德公司在申請(qǐng)變更登記中的行為及性質(zhì)符合《公司法》第二百零六條的規(guī)定；
被訴具體行政行為的內(nèi)容不違反法律規(guī)定。因此，市工商局的《撤銷通知書》不存在濫用職權(quán)的因素�！�

　　姑且不說，上述上訴法院對(duì)“濫用職權(quán)”的詮釋，至少?gòu)囊延械睦碚撜J(rèn)同上去衡量評(píng)判，是不夠嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確的。有意思的是，一審法院和二審法院之間的對(duì)話也根本不是發(fā)生在上述其所闡述的“濫用職權(quán)”界面上，而實(shí)際上是關(guān)乎匯德公司在申請(qǐng)變更登記時(shí)是否隱瞞了有關(guān)事實(shí)，以及這些瑕疵是否構(gòu)成了“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　換句話說，無論是一審法院說的“過度”，還是二審法院說的“不存在濫用職權(quán)”，都只是面上的表象，是通常意義上對(duì)“濫用職權(quán)”的一種泛化的理解，而不是準(zhǔn)確的“濫用職權(quán)”的司法內(nèi)涵，也絕對(duì)不是本案問題的實(shí)質(zhì)。因?yàn)楫?dāng)我們用“濫用職權(quán)”的每一個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)逐一進(jìn)行衡量、考量的時(shí)候，不難發(fā)現(xiàn)被告工商局并沒有追求不適當(dāng)?shù)哪康�，也沒有考慮不相關(guān)的因素，撤銷通知書也很難說是顯失公正。因此，在我看來，上訴法院選擇《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”作為審查的路徑與標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是不明智的。上訴人、被上訴人、第三人與法院之間也不應(yīng)該、也沒有必要糾纏于是否存在“濫用職權(quán)”問題之上。

　　本案發(fā)生錯(cuò)誤的關(guān)鍵，在我看來，實(shí)際上是被告工商局在法律規(guī)則與案件事實(shí)之間“流連回眸”之中發(fā)生了錯(cuò)誤，是事實(shí)認(rèn)定和權(quán)重不準(zhǔn)確，進(jìn)而導(dǎo)致適用法律法規(guī)錯(cuò)誤。而上訴法院也沒有敏銳體察到，犯了跟進(jìn)的錯(cuò)誤。

　　3、發(fā)現(xiàn)事實(shí)和適用標(biāo)準(zhǔn)中不存在裁量問題

　　從以上分析可以看到，被告和上訴法院都錯(cuò)把8.28股東大會(huì)決議考量為本案的關(guān)鍵事實(shí)，在諸多關(guān)聯(lián)事實(shí)之間的判斷、取舍與權(quán)重上發(fā)生了錯(cuò)誤；
而且，沒有嚴(yán)格地將《公司法》規(guī)定的清算標(biāo)準(zhǔn)適用到案件事實(shí)中，作出正確的判斷。

　　的確，在這兩個(gè)環(huán)節(jié)之中，行政機(jī)關(guān)也存在著判斷和抉擇的問題，但是，與伽利根（D.J.Galligan）不同，我不主張因此將行政裁量泛化到這些環(huán)節(jié)之上。

　　在事實(shí)問題上，即使是在英國(guó)，傳統(tǒng)上也一直是當(dāng)作“管轄事實(shí)”（jurisdictionalfact）或者“先例事實(shí)”（precedent fact）來處理的。[6]對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”

　　這一不確定法律概念（undefined legal or statutory concepts ），盡管行政機(jī)關(guān)有一定的“判斷余地”，但是，在我看來，仍然是屬于將確定的標(biāo)準(zhǔn)適用到事實(shí)上這一環(huán)節(jié)，不是行政裁量本身。我之所以始終堅(jiān)持不要將行政裁量泛化到上述兩個(gè)環(huán)節(jié)，是因?yàn)椋?/p>

　　第一，在事實(shí)的發(fā)現(xiàn)環(huán)節(jié)上，我們已經(jīng)形成了一套司法審查的技術(shù)，比如，在比較專業(yè)、技術(shù)性的事實(shí)認(rèn)定上，對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷相對(duì)容忍、尊重。因?yàn)樾姓賳T是專家，且與案件的當(dāng)事人直接接觸，更適于對(duì)事實(shí)狀況進(jìn)行評(píng)估。[7]同樣，我們已有諸多的法律解釋技術(shù)，足以控制行政機(jī)關(guān)在將確定的標(biāo)準(zhǔn)適用到事實(shí)過程中不至于發(fā)生失范。兩者在《行政訴訟法》第54條中都有相應(yīng)的規(guī)定，即第54條（一）、（二）1、2中的證據(jù)是否確鑿、法律法規(guī)適用是否正確。確認(rèn)這些環(huán)節(jié)之中有裁量因素，將對(duì)裁量的控制技術(shù)引入進(jìn)來，是否有此必要？是否會(huì)發(fā)生效果上的“疊床架屋”或者內(nèi)在的審查技術(shù)不相契合等問題？不無疑惑。

　　第二，我也注意到一種最新的研究動(dòng)向與趣味，就是從行政裁量的控制角度去統(tǒng)和與裁量有關(guān)的各個(gè)因素與環(huán)節(jié)，以便對(duì)行政裁量能夠有一個(gè)完整的控制鏈條。[8]這種以裁量為紅線的思考問題方法不為過，而且必要，但是，統(tǒng)和是為了從行政過程論角度完整、全面地對(duì)待與處理行政裁量問題，卻不是、也不應(yīng)該就此將裁量元素?cái)U(kuò)大到整個(gè)鏈條的各個(gè)環(huán)節(jié)，把過程論劃過的所有痕跡都變?yōu)椴昧俊?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　當(dāng)然，這個(gè)問題很復(fù)雜，有的時(shí)候，事實(shí)認(rèn)定或者法律適用上出現(xiàn)的問題，是與追求不適當(dāng)目的或者不相關(guān)考慮有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，是后者催化的產(chǎn)物，或者說是在后者因素的牽引下故意去裁剪事實(shí)、曲解法律的結(jié)果。甚至有的時(shí)候，前者與后者很難剝離得開，比如考慮不相關(guān)因素就是外在體現(xiàn)為對(duì)事實(shí)的有意取舍。在這種情況下，我們可以說，這是裁量問題。但是，并不因此就可以將裁量擴(kuò)大到所有的事實(shí)認(rèn)定或者法律適用上。

　　三、回避是為了尋求更為客觀的依據(jù)？

　　還有一個(gè)很值得玩味的案件就是尹建庭不服株洲市教育局限制聘用案（以下簡(jiǎn)稱“尹建庭案”）。在該案中，中學(xué)教師尹建庭因?yàn)樵谒珜懙摹度雽W(xué)教育課》論文以及《人世老槍》一書中，曾提出“讀書為掙大錢娶美女”的觀點(diǎn)和言論，并向?qū)W生推銷其作品，被株洲市教育局查處，于2000年8月31日下發(fā)了株教通字（2001）60號(hào)《關(guān)于查處向?qū)W生推銷〈人世老槍〉問題的情況通報(bào)》，作出了“株洲市（含五縣市區(qū)）內(nèi)所有學(xué)校不聘用尹建庭當(dāng)教師”的處理意見。[9]

　　那么，僅僅因?yàn)橐ㄍサ难哉Z失當(dāng)，市教育局就要求所有學(xué)校都不得聘用尹建庭，對(duì)其憲法上工作的權(quán)利進(jìn)行一定地域上的限制，和職業(yè)上的剝奪，是否過于嚴(yán)厲？是否涉嫌“濫用職權(quán)”？

　　有意思的是，法院并沒有循著《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”的審查路徑去審判，而是援用了其上一目的“超越職權(quán)”（《行政訴訟法》第54條（二）4）。法院巧妙地引用了《教師法》第17條之規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”，認(rèn)為教師的聘與不聘問題，是通過契約的方式由學(xué)校與教師之間合意解決，教育主管部門不能“手伸得太長(zhǎng)”，被告以行政命令的方式，對(duì)原告尹建庭的受聘權(quán)進(jìn)行限制，超越了行政職權(quán)。該案最終以尹建庭勝訴、并實(shí)際上被當(dāng)?shù)厮袑W(xué)校排斥出局而告終。盡管它早已塵埃落定，卻依舊余音繚繞，讓人回味無窮。

　　1、為何不循比例原則的審判路徑？

　　誠(chéng)然，像有學(xué)者所分析的那樣，被告教育局的處理意見違反了比例原則，“在本案中，即使株州市教育局是出于良好的動(dòng)機(jī)和維護(hù)公共利益的目的做出處分，但是由于其手段和目的之間的不合理和不適度關(guān)系，其行政裁量的合法性便受到了置疑，構(gòu)成了‘瑕疵裁量’，而需要由司法機(jī)關(guān)來予以審查�！盵10]但是，為什么法院在實(shí)際審判中沒有“答這個(gè)茬”，我分析，很大的原因是因?yàn)楸壤瓌t無論在行政訴訟法和有關(guān)司法解釋中迄今“遙無蹤影”，尚未變?yōu)榫唧w的、可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。在缺少判例法傳統(tǒng)的司法審判體制與運(yùn)行模式下，法官不能、也不敢擅自獨(dú)辟蹊徑。

　　或許有人會(huì)提醒我，在我國(guó)行政審判實(shí)踐中實(shí)際上已出現(xiàn)了在《行政訴訟法》第54條（四）“顯失公正”中闡述比例原則思想的判案，比如，匯豐實(shí)業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案，法院采取的就是類似于荷茲（K.Hesse）所建議的可行性協(xié)調(diào)原則，[11]在拆除違章建筑中，既要實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法目的，“不遮擋中央大街保護(hù)建筑新華書店（原外文書店）頂部”，又不能讓當(dāng)事人付出過多的代價(jià)，從而達(dá)到雙贏的效果。[12]但是，要采取類似這樣的判案進(jìn)路，在尹建庭案中，法院還是會(huì)有顧慮。道理也很簡(jiǎn)單，匯豐實(shí)業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案關(guān)乎行政處罰顯失公正問題，而尹建庭案只涉及教育局處理意見不當(dāng)問題，后者無法直接援引《行政訴訟法》第54條（四）“（行政處罰）顯失公正”。

　　其實(shí)，照理來說，“顯失公正”本來就應(yīng)該是《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”中的一個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)，任何行政行為都可能存在是否“顯失公正”的問題，因此，從理論上說，法院完全有理由援用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)尹建庭案進(jìn)行“顯失公正”的審查，借機(jī)引入比例原則。但是，《行政訴訟法》將“顯失公正”獨(dú)立出來，有單獨(dú)勾連行政處罰——變更判決的立法意圖，但卻很容易造成法官一個(gè)固定思維，以為“顯失公正”與“濫用職權(quán)”并列，只能適用于行政處罰，不及其他，進(jìn)而桎梏法官審判，束縛其手腳。

　　2、“轉(zhuǎn)換型”審查策略

　　因?yàn)樯鲜龇治龅脑�，法院回避了“濫用職權(quán)”的審查路徑，而是從教師聘用制度入手，審查被告教育局是否有權(quán)干涉，并得出被告“超越職權(quán)”的結(jié)論。

　　法院轉(zhuǎn)而援用《行政訴訟法》第54條（二）4“超越職權(quán)”進(jìn)行判決，毫無疑問，是為了從更加客觀、直觀的層面上加重其判決的權(quán)威性與正當(dāng)性。而且，從實(shí)際效果上看，也很奏效。至少?gòu)拿襟w報(bào)道的情況看，本案的判決得到了原告、被告和公眾、媒體的認(rèn)可與普遍接受，判決之后，沒有上訴。我也沒有在網(wǎng)上搜索到一個(gè)對(duì)上述判決持異議的報(bào)道或文章。

　　這種向更加客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)“轉(zhuǎn)移”的審查策略，（我稱之為“‘轉(zhuǎn)換型’審查策略”），在對(duì)涉及行政裁量的案件審查中被廣泛地運(yùn)用。“轉(zhuǎn)換”可以發(fā)生在對(duì)行政裁量的實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)體系內(nèi)部，比如，目的不適當(dāng)與相關(guān)考慮之間；
更多的情況下，很可能發(fā)生在體系外部，與其他審查標(biāo)準(zhǔn)體系之間發(fā)生勾連，比如，對(duì)相關(guān)考慮的審查，有的時(shí)候可能會(huì)跨越到有沒有說明理由的程序違法審查。又比如，由于目的或動(dòng)機(jī)不適當(dāng)有的時(shí)候也的確會(huì)外在地表現(xiàn)是一種違法的形態(tài)，假如能夠發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行為外在地違法，那么，法院也可以選擇違法的審查標(biāo)準(zhǔn)。[13]

　　在我看來，之所以會(huì)發(fā)生審查標(biāo)準(zhǔn)向外部的“轉(zhuǎn)移”，從行政過程論上講，是因?yàn)楦鱾�(gè)行政環(huán)節(jié)與裁量過程之間有著內(nèi)在的合作或牽連關(guān)系，共同構(gòu)成一個(gè)行為的“場(chǎng)”。其中一個(gè)裁量過程環(huán)節(jié)發(fā)生問題，很可能只是一種“癥狀”，是因?yàn)榕c其關(guān)聯(lián)的其他環(huán)節(jié)首先發(fā)生問題所導(dǎo)致的；
或者，也可能會(huì)將結(jié)果波及到與之關(guān)聯(lián)的這些（個(gè)）環(huán)節(jié)。也就是說，它們之間有著因果關(guān)系，或者形式與內(nèi)容的關(guān)系。另一方面，“轉(zhuǎn)換型”審查技術(shù)的運(yùn)用，也從某種程度上說明，對(duì)行政裁量的實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)是不太容易掌握和運(yùn)用的技術(shù)，至少是和外部其他審查標(biāo)準(zhǔn)相比而言，是這樣的。

　　但不管怎么說，從直觀上看，后一種向外部的“轉(zhuǎn)移”顯然會(huì)使法院直接運(yùn)用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”判案的情況減少。

　　然而，在我看來，尹建庭案的判決卻是有問題的。在該案中，法院顯然是把學(xué)校與教師之間的聘用看作一種純粹的民事活動(dòng)，簽訂的是民事合同，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力過分干預(yù)也就不那么恰當(dāng)、不甚應(yīng)該。在公立學(xué)校，學(xué)校與教師之間就是否聘用、聘到何種教學(xué)崗位、職責(zé)崗位要求有哪些等問題達(dá)成的協(xié)議，涉及公共資金使用是否合理、是否公平對(duì)待所有求職者等公益問題，絕對(duì)不是、也不應(yīng)該像私立學(xué)校那樣完全取決于當(dāng)事人意思自治，公立學(xué)校的聘用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到公法的一定約束，因此，由此形成的聘用協(xié)議更像是行政契約，而不是普通的民事合同（雇傭合同）。假如我的判斷沒有錯(cuò)，那么本案中教育局給轄區(qū)內(nèi)的所有公立學(xué)校（中學(xué)）下達(dá)“不聘用尹建庭當(dāng)教師”指示，應(yīng)該算是一種行政政策，也是通過政策對(duì)轄區(qū)內(nèi)所有公立學(xué)校進(jìn)行的指導(dǎo)。這在行政契約理論中應(yīng)當(dāng)是允許的，也不存在什么“超越職權(quán)”，“狗拿耗子，多管閑事”的問題。“轉(zhuǎn)換型”

　　審查策略在本案中運(yùn)用得就顯得不那么成功。

　　我更關(guān)注的問題是，在涉及行政裁量案件的審查中，不管是采取“轉(zhuǎn)換型”還是其他什么審查策略，是不是法官只要找出一個(gè)足以導(dǎo)致行政行為被撤銷的違法情形，就可以終結(jié)審查，就手作出判決？還是說，法官應(yīng)當(dāng)逐個(gè)找出涉案的每一個(gè)違法情形？倘若是后一種要求，那么，法官有意持回避的態(tài)度會(huì)受到批判、也是徒勞的，被廣泛稱道的“轉(zhuǎn)換型”審查策略也將遭受阻擊與挑戰(zhàn)。

　　首先，簡(jiǎn)單“挑出刺”的方法，毫無疑問，能夠節(jié)約法官的審查成本。但是，在被告執(zhí)行判決時(shí)卻可能會(huì)出現(xiàn)校正目標(biāo)不明確、需要自己再仔細(xì)斟酌的問題。而挨個(gè)找出所有違法情形，然后宣判，能夠強(qiáng)化明確被告執(zhí)行判決的目標(biāo)，對(duì)原告也是有實(shí)益的。當(dāng)然，這會(huì)增加法官的審查成本。這個(gè)問題究竟如何解決為好，從深層次講，與行政訴訟制度是采取“全面審”還是“不告不理”原則、是“側(cè)重對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督”還是“側(cè)重對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益保障”有著密切關(guān)系。我本人更傾向于贊成挨個(gè)審查的原則。

　　其次，既便我們接受挨個(gè)審查的觀點(diǎn)，也并不意味著必然會(huì)否定行政裁量審查中的“轉(zhuǎn)換型”審查策略。我以為，這只是要求我們要進(jìn)一步限定其適用的條件。也就是說，（1）在現(xiàn)有審查體系架構(gòu)之下，對(duì)行政裁量的直接的實(shí)質(zhì)性審查會(huì)遇到不可克服的法律障礙，或者成本很高。（2）從不從“濫用職權(quán)”審查進(jìn)路進(jìn)行審查，最終的校正效果是一樣的。只有符合上述條件，才可以考慮采用“轉(zhuǎn)換型”審查策略，合法回避裁量上可能存在的難題。

　　四、司法權(quán)過度地侵犯了行政裁量權(quán)？

　　可以說，引起媒體與學(xué)界強(qiáng)烈關(guān)注的凱立高速路建設(shè)股份有限公司訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案（以下簡(jiǎn)稱“凱立案”）是關(guān)涉對(duì)行政裁量的司法干預(yù)邊際的一個(gè)典型案例。[14]圍繞著凱立案的討論是多方面、多視角的，包括凱立公司1995-1997年度的利潤(rùn)數(shù)據(jù)是否虛假的事實(shí)認(rèn)定、“退回材料”是否構(gòu)成程序瑕疵等等，但是，結(jié)合我們正在討論的問題，在這里，我們僅就其中一個(gè)很重要的爭(zhēng)論點(diǎn)進(jìn)行思考。

　　二審法院認(rèn)為：“凱立公司的財(cái)務(wù)資料所反映的利潤(rùn)是否客觀真實(shí)，關(guān)鍵在于其是否符合國(guó)家統(tǒng)一的企業(yè)會(huì)計(jì)制度。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其財(cái)務(wù)資料依照‘公司、企業(yè)會(huì)計(jì)核算的特別規(guī)定’進(jìn)行審查確認(rèn)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號(hào)文，認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不充分。”

　　此言一出，立刻引起軒然大波，受到一些學(xué)者的批判，被質(zhì)疑為“司法侵犯行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)”。因?yàn)�，《證券法》將會(huì)計(jì)資料真實(shí)性的認(rèn)定權(quán)賦予了中國(guó)證監(jiān)會(huì)，但是，以何種方法作出這種認(rèn)定，在法律法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)是中國(guó)證監(jiān)會(huì)的自由裁量范圍。二審判決要求證監(jiān)會(huì)根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)的審查確認(rèn)結(jié)果作出判斷，從而規(guī)定了中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出此種認(rèn)定的方法，這種干涉是沒有法律依據(jù)的。[15]

　　學(xué)者的上述批判也讓有的學(xué)者不無擔(dān)憂，“在凱立案中，法官刻意避免直接挑戰(zhàn)行政機(jī)關(guān)的結(jié)論，僅僅要求行政機(jī)關(guān)在對(duì)專業(yè)問題進(jìn)行判斷時(shí)聽取專業(yè)人士的意見。如果這樣一個(gè)看上去完全符合常理的判決還可以被指稱為‘侵犯行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)’，或者‘逾越了司法權(quán)的界限’，那么行政訴訟本身的生存空間恐怕也不令人樂觀了。”[16]

　　我卻基本贊成批判者的觀點(diǎn)。《證券法》將會(huì)計(jì)資料真實(shí)性的認(rèn)定權(quán)賦予給中國(guó)證監(jiān)會(huì)，卻沒有更進(jìn)一步規(guī)定具體的操作方式與程序要求，那么就應(yīng)該由證監(jiān)會(huì)自己來裁量。作為專業(yè)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，證監(jiān)會(huì)完全可以根據(jù)涉案的會(huì)計(jì)資料真實(shí)性認(rèn)定的工作量大小、難易程度、可支配的人力與物力以及案件的社會(huì)影響程度等因素裁量，或者由自己來認(rèn)定，當(dāng)然也可以考慮委托其他專業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定。但是，法院卻在判決書中，把中國(guó)證監(jiān)會(huì)“應(yīng)當(dāng)委托”、但卻沒有“委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其財(cái)務(wù)資料依照‘公司、企業(yè)會(huì)計(jì)核算的特別規(guī)定’進(jìn)行審查確認(rèn)”作為一個(gè)瑕疵提出來，這無疑會(huì)對(duì)證監(jiān)會(huì)以后的工作程序產(chǎn)生制度性效應(yīng)。也就是說，今后，凡是遇到會(huì)計(jì)核算等技術(shù)性問題，證監(jiān)會(huì)都無權(quán)自己判斷，都必須委托專業(yè)機(jī)關(guān)。否則，一旦訴諸法院，就極可能重蹈“凱立案”之覆轍。

　　這種可以預(yù)見的司法后果，實(shí)際上就構(gòu)成了對(duì)證監(jiān)會(huì)今后行使這方面的行政裁量權(quán)的“緊身衣”（strait waistcoat），其別無選擇，只能按照法院判決規(guī)定的路徑行進(jìn)。

　　然而，這實(shí)際上是在為證監(jiān)會(huì)選擇行為的具體方式，用法院認(rèn)為哪種行為方式是最好的來代替證監(jiān)會(huì)的判斷。這無疑已經(jīng)突破了憲政框架下法院本身應(yīng)該扮演的角色，從本來應(yīng)該固守的合法性審查（review of legality）不應(yīng)該地跨越到了優(yōu)劣性審查（review of merits），法院變成了證監(jiān)會(huì)的上級(jí)主管機(jī)關(guān)，而不是單純的糾紛裁判機(jī)關(guān)。這種不良后果才是‘帶來了比其解決的問題更大的問題’，才是二審法院判決在行政法學(xué)者看來是真正成為問題的地方。為什么呢？

　　首先，因?yàn)榉謾?quán)的緣故，以及立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)就是基于后者專業(yè)、技術(shù)能力能夠勝任等因素考慮，法院對(duì)行政裁量的審查一般僅限于查明裁量過程（process of discretion ）有沒有發(fā)生偏差，比如，有沒有追求不適當(dāng)目的、相關(guān)考慮有沒有出問題、裁量結(jié)果是否顯失公正，或者手段與目的之間是否失去了比例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　等等。所有這些審查標(biāo)準(zhǔn)都是為了“控制航向”（steering thecourse），使行政機(jī)關(guān)對(duì)裁量權(quán)的行使不偏離立法授權(quán)目的，而絕對(duì)不是要“越庖代徂”，更不是要法院去對(duì)行政機(jī)關(guān)決定的行為方式是否優(yōu)劣（merits）“評(píng)頭論足”。這是分權(quán)主義要求法院必須遵守的干預(yù)界限。除非法院嚴(yán)守其權(quán)力的邊際，否則，法院就是借控制（行政機(jī)關(guān)）濫用權(quán)力之名，行篡權(quán)奪位之實(shí)。[17]

　　其次，二審法院“大膽地向前跨了一步”，非但沒有解決好問題，沒能形成良好的制度效應(yīng)，相反，卻進(jìn)一步激化了原本因?yàn)闀?huì)計(jì)的最終話語權(quán)問題不清就存在著的證監(jiān)會(huì)、會(huì)計(jì)主管部門、會(huì)計(jì)專業(yè)機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力角逐。[18]使得二審法院的判決成為眾矢之的，不能為方方面面所接受。凱立案二審判決帶來的上述消極后果，恰好反過來進(jìn)一步說明了，為什么在憲政體制下法院的能力，無論是憲法能力（constitutional competence ）還是制度能力（institutional competence），都應(yīng)該是有限的。[19]

　　因此，正像有學(xué)者分析的那樣，“鑒于原被告之間證據(jù)的懸殊對(duì)比，法官很自然地得出結(jié)論：證監(jiān)會(huì)認(rèn)定凱立公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)虛假缺乏足夠的證據(jù)。如果法院直接據(jù)此而判決，凱立案可能也就順利結(jié)案了，證監(jiān)會(huì)將需要重新對(duì)凱立的股票發(fā)行文件進(jìn)行審核。最終結(jié)果很可能是：證監(jiān)會(huì)在認(rèn)真而審慎地研究了會(huì)計(jì)技術(shù)問題，特別是在與財(cái)政部就會(huì)計(jì)規(guī)則的選擇和適用問題交換意見后，以濫用會(huì)計(jì)規(guī)則，財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)不實(shí)的理由，拒絕給予凱立上市融資的通行證。然而，二審法院多走了一步，對(duì)證監(jiān)會(huì)的工作程序提出了改進(jìn)建議，從而‘帶來了比其解決的問題更大的問題’�！盵20]

　　的確，二審法院的判決也真要讓我們擔(dān)憂了，但更有意義的是，該案引起了我們對(duì)行政訴訟制度層面內(nèi)在缺陷的足夠警覺，促使我們?nèi)フJ(rèn)真反思。在我看來，二審法院發(fā)生的失誤恐怕只是一個(gè)表象，深層次的“病灶”很可能出在我們對(duì)司法干預(yù)的邊際和深度的制度設(shè)計(jì)上，這方面原本就存在著邊際不甚明了的問題。

　　比如，《行政訴訟法》第54條（四）規(guī)定的“變更判決”，最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋”第58條、第59條規(guī)定的“責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”、第60條規(guī)定的“限定重新作出具體行政行為的期限”，毫無疑問，都是為了增加行政審判效益，實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)原則，包括節(jié)約訴訟成本，及時(shí)回應(yīng)原告的訴求；
同時(shí)，也是面對(duì)諸多行政權(quán)監(jiān)控系統(tǒng)缺失或疲軟的情況下由法院不得已而“單兵突進(jìn)”的結(jié)果。從實(shí)踐的效果看，也不可以說完全沒有成效。因?yàn)樵娴脑V訟預(yù)期普遍不高，只要有些微“斬獲”，不“徒手而歸”，一般會(huì)都愿意息訟；
只要法院的判決只是微觀的改動(dòng)，不過分觸及行政機(jī)關(guān)的利益，被告也不會(huì)有激烈的“反彈”。

　　但是，我們還是要追問，由法院代替行政機(jī)關(guān)選擇“變更方案”，指明“相應(yīng)的補(bǔ)救措施”，[21]制定“具體履行的期限”，所有這些都妥當(dāng)嗎？都切合實(shí)際嗎？會(huì)不會(huì)讓行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行時(shí)“倍感艱難”，引發(fā)包括當(dāng)事人在內(nèi)的更加激烈的爭(zhēng)議？盡管理論上對(duì)此還存在著不小的分歧，[22]但是，在我看來，至少是當(dāng)實(shí)體關(guān)系不明晰（比如像凱立案那樣的話語權(quán)不清晰），行政機(jī)關(guān)的決策或執(zhí)行活動(dòng)將受到非其能夠支配的客觀因素的影響（比如稀缺的資源）等等狀況下，上述法律規(guī)定和司法解釋會(huì)為爭(zhēng)議的滋生埋下“禍根”、提供“誘發(fā)劑”，因而這樣的制度設(shè)計(jì)是不足取的。不然的話，或許我們又會(huì)依稀看到類似凱立案爭(zhēng)議的“影子”。

　　五、結(jié)束語

　　通過以上分析，我們或許可以做出幾個(gè)基本判斷：

　�。�1）當(dāng)前我國(guó)行政訴訟制度在對(duì)行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)上存在不周延，學(xué)理上的認(rèn)同與實(shí)務(wù)上的操作不甚契合、不完全一致。有些案件的確從學(xué)術(shù)認(rèn)識(shí)上看應(yīng)當(dāng)屬于濫用職權(quán)，但是，由于無法從立法與司法解釋上得到有效呼應(yīng)，法院也不敢“造次”、不宜輕舉妄動(dòng)，直接援引學(xué)術(shù)上的理論認(rèn)識(shí)進(jìn)行判案。在上訴制度下，摻入法官錯(cuò)案追究制，愈加阻礙了法官創(chuàng)新性的發(fā)揮。尹建庭案就很說明問題，手段與目的明顯不成比例，卻不敢運(yùn)用比例原則進(jìn)行審查。因此，加快有關(guān)制度層面的改造和完善，顯得異常迫切。

　�。�2）當(dāng)存在更為明顯的其他違法情形時(shí)，法院更加樂意選擇那些更為客觀、方便操作的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，比如《行政訴訟法》第54條（二）2“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”、3“違反法定程序”、4“超越職權(quán)”，以降低審判的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，“轉(zhuǎn)換型”審查策略的運(yùn)用，也會(huì)大幅度地減少直接引用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”的判案。我估計(jì)，這很可能是“濫用職權(quán)”判案比較少的最主要原因，也就是說，不是“濫用職權(quán)”涉案少，而是法院審查標(biāo)準(zhǔn)“轉(zhuǎn)移率”高的緣故。尹建庭案就是一個(gè)例子，盡管在該案中這種技巧運(yùn)用得不是很成功。

　�。�3）我估計(jì)，類似匯德公司案那樣，法官因?qū)Α盀E用職權(quán)”的內(nèi)涵拿捏不準(zhǔn)而“張冠李戴”、錯(cuò)誤適用，或者不敢貿(mào)然行事、有意規(guī)避的現(xiàn)象，恐怕不在少數(shù)。[23]更為嚴(yán)重的誤讀是，有的法院甚至誤認(rèn)為行政自由裁量就是行政機(jī)關(guān)的完全自治，由行政機(jī)關(guān)自己“說了算”，法院不能干預(yù)。面對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用裁量，法院卻裹足不前。[24]其結(jié)果，一方面是大量的濫用職權(quán)案件在法官的眼皮底下悄悄“溜”過去了，對(duì)行政的司法控制成效大打折扣，客觀效果上也使得“濫用職權(quán)”案件銳減；
另一方面，卻留下了一些讓學(xué)者哭笑不得的“張冠李戴”的贗品案件。在我看來，這種情況是最令人擔(dān)憂、沮喪的，這種狀況的改變必須取決于法官素質(zhì)的進(jìn)一步提高，以及司法政策和立法規(guī)定更加明確。

　�。�4）從備受媒體和學(xué)界關(guān)注的凱立案中，我們也不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)行政裁量的審查深度、力度，司法干預(yù)的角度與方式等等，仍然是法院無法很好解決的棘手問題。在我看來，問題的根源仍然出在我們沒有很好地從分權(quán)的角度去梳理有關(guān)的法律制度和司法解釋，在追求實(shí)際審判效益的同時(shí)卻反而影響了審判效益（一種違背分權(quán)下的法院角色而導(dǎo)致的悖論）�！岸Y失而求之野”，我們還得從制度上找回司法干預(yù)的邊際�；蛟S我們可以“改弦易轍”，從完善其他對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制入手，包括政治的、行政的，而不過分依賴司法上的“單兵突進(jìn)”。退一步說，既便是我們還想繼續(xù)保留“變更判決”、“限定重新作出具體行政行為的期限”以及“被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”等等司法干預(yù)手段，進(jìn)一步細(xì)化其具體適用條件，恐怕也是必要和有益的。[25]

　　盡管像這樣由個(gè)案來歸納的方法，可能會(huì)犯“過度概化"（overgeneralization）的錯(cuò)誤，而且，案例研究法也不是用來考察某一特定現(xiàn)象發(fā)生頻率的最佳方法，[26]但是，我堅(jiān)信其中的分析和結(jié)論還是會(huì)有一定價(jià)值的，還是能夠折射出法院審查中“易犯”的一些問題的。

　　Abstract This Article investigates why few judgements have been madeaccording to the Article 54（2）of the Administrative Procedure Law1989，which provides the court shall make a decision to annul or partiallyannul the concrete administrative act if the defendant abused its power.After the analysis of KaiLi ，HuiDe Company and Yin Jiantin ，it arguesthat it is owing to the relevant provision is obscure ，lack of detailedand concrete judicial interpretation.As a result ，the judges preferto review by those criteria which are more objective and easier to apply，for example violation of legal procedure，rather than review by the abuseof power.

　　Keyword discretion substantive review case study

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　　作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授。本文是我主持的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“行政自由裁量的司法控制”和北京市哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)“十一五”規(guī)劃項(xiàng)目“北京市行政執(zhí)法自由裁量權(quán)問題研究”的主要階段性成果；
也獲得了2007年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助。

　　[1]我曾經(jīng)在新浪網(wǎng)、google、百度上搜索“行政，裁量”，得到的結(jié)果卻很令人沮喪，幾乎很少這方面的法院判案。馬民鵬法官在海淀區(qū)法院幫我收集行政裁量案件的判決，結(jié)果也讓人失望，據(jù)說這些年海淀區(qū)法院這方面的判決不是很多。我還讓孔海見、趙匹靈和馬文正三位研究生幫助在“北大法律信息網(wǎng)”和其他網(wǎng)站上，以及公安大學(xué)圖書館、北京圖書館中搜尋這方面的案件，收集到了一些，但也不是很多。在此，對(duì)上述法官、同學(xué)的幫助，一并致謝。

　　[2]沈巋博士對(duì)《人民法院案例選》（行政卷，1992-1999年合訂本）中選錄的270個(gè)案例進(jìn)行研究之后，也有類似的發(fā)現(xiàn)，他說：“研究的結(jié)果確實(shí)令我頗為驚訝。在270個(gè)案例中，行政機(jī)關(guān)敗訴的為182件。在判決中明確適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的只有6個(gè)案例，加上原告撤訴、法院未就實(shí)體問題進(jìn)行判決但評(píng)析認(rèn)為構(gòu)成濫用職權(quán)的1個(gè)案例，共7個(gè)，占敗訴案例的3.85%.即便再加上判決中未適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、只是評(píng)析認(rèn)為屬于濫用職權(quán)的3個(gè)案例，也才10個(gè)，僅占敗訴案例的5.49%.”參見，沈巋：《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，載于《法商研究》2004年第4期。

　　[3]參見，江必新主編：《中國(guó)行政訴訟制度的完善——行政訴訟法修改問題實(shí)務(wù)研究》，法律出版社2005年版，第280～281頁。

　　[4]法國(guó)行政法也拒絕將“濫用職權(quán)”的觀念延伸到對(duì)行政道德的違反。這意味著，只要行政機(jī)關(guān)的行為與構(gòu)成社會(huì)基礎(chǔ)的倫理和道德信念之基本原則不相抵觸，那么，是否違背道德法則是無關(guān)宏旨的。Cf.Zaim M.Nedjati J.E.Trice，English and Continental Systems of Administrative Law ，North-HollandPublishing Company，1978，p.42.

　　[5]2001年8月28日，匯德公司召開全體股東大會(huì)，通過決議，同意由發(fā)起人出資組建合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所，一般出資人退資。9月28日，公司管理委員會(huì)一致通過了“1998年12月——2001年9月30日期間的凈資產(chǎn)分配意見”。

　　2001年10月——12月期間，匯德公司向山東省注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)及山東省財(cái)政廳等有關(guān)部門報(bào)送了關(guān)于申請(qǐng)組建合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所的相關(guān)材料。但未得到有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

　　2002年1月6日、7日，王慶和等六名股東簽署了《匯德有限公司股東退出其全部或部分出資后公司的實(shí)收資本（總股本）和股權(quán)結(jié)構(gòu)情況》和《股東會(huì)決議》，決定由現(xiàn)有上述六名股東以其應(yīng)分利潤(rùn)轉(zhuǎn)為實(shí)收資本，使公司繼續(xù)保持原注冊(cè)資本。匯德公司向青島市工商局申請(qǐng)公司變更登記、股權(quán)變更登記，被告經(jīng)審查后予以登記。

　　2003年9月7日，青島市工商局接到舉報(bào)，稱：匯德公司在股東變更登記時(shí)隱瞞事實(shí)、提供虛假材料。青島市工商局經(jīng)調(diào)查，向匯德公司下達(dá)《責(zé)令改正通知書》，依據(jù)《公司法》第206條之規(guī)定，撤銷了匯德公司股東變更登記及相關(guān)股權(quán)變更登記。

　　匯德公司不服，于2004年2月3日向青島市中級(jí)人民法院提起行政訴訟。一審法院依據(jù)《行政訴訟法》第54條（二）5之規(guī)定，判決撤銷原具體行政行為。

　　原審第三人等不服，向山東省人民法院提起上訴。上訴法院依據(jù)《行政訴訟法》第61條第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決撤銷一審法院判決，維持青島市工商局的撤銷通知書。

　　[6]“管轄事實(shí)”和“先例事實(shí)”有些微差別，但這種差別很難清晰劃分。Cf.Michael Supperstone QC James Goudie QC，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　Judicial Review ，Butterworths，1997，p.4.36.英國(guó)學(xué)者克萊格（P.P.Craig ）在其著作中提到，對(duì)于因誤解或者忽視既有和相關(guān)的證據(jù)而作出的行政決定，當(dāng)事人可以要求司法審查。但克萊格是將這些問題放在管轄問題（jurisdiction）而不是裁量問題上來考察。Cf.P.P.Craig ，Administrative Law，Sweet Maxwell ，2003，p.505.

　　[7]Cf.Jurgen Schwarze （ed.），Administrative Law under EuropeanInfluence ，London.Sweet Maxwell ，1996，p.277.

　　[8]劉宗德教授有一段很值得注意的評(píng)說，他說：“嚴(yán)格而言，事實(shí)之誤認(rèn)本非為裁量界限之問題而應(yīng)為‘事實(shí)問題’，須受法院之全面審查；
然因事實(shí)之認(rèn)定屢屢伴隨‘評(píng)價(jià)’，該一事實(shí)之評(píng)價(jià)是否適當(dāng)與裁量問題有密切關(guān)聯(lián)，故學(xué)說與判例向來皆將事實(shí)之誤認(rèn)視為裁量統(tǒng)制之一基準(zhǔn)。”參見，劉宗德：《行政法基本原理》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1998年版，第139頁。

　　[9]參見，羅晟海：“株洲中院判決市教育局”限制聘用一案“撤銷違法決定”，http://www.op800.com/law/info/case/xzal/200431292211.htm

　　[10]參見，吳亮：“從公法角度對(duì)尹建庭案的初步探索”，http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp？code1=238

　　[11]Cited from Jurgen Schwarze ，European Administrative Law ，Officefor Official Publications of the European Communities and Sweet Maxwell，1992，p.690.

　　[12]參見，胡錦光主編：《中國(guó)十大行政法案例評(píng)析》，法律出版社2005年版，第162～192頁。

　　[13]Cf.L.Neville Brown John Bell ，F(xiàn)rench Administrative Law ，Clarendon Press ，1993，p.250.

　　[14]關(guān)于凱立案的詳細(xì)介紹，參見，劉燕：“走下”自由裁量權(quán)“的神壇——重新解讀凱立案及”自由裁量權(quán)“之爭(zhēng)”，其中的附錄“凱立案及自由裁量權(quán)之爭(zhēng)概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？

　　ArticleID=21745.以及“凱立挑戰(zhàn)證監(jiān)會(huì)”，http://pinshi.vip.sina.com/finance/ziliao/kaili.htm.

　　[15]參見，彭冰，“重新審視海南凱立狀告中國(guó)證監(jiān)會(huì)”，載于《法制日?qǐng)?bào)》2001年7月25日。薛莉、張鳴飛，“‘凱立案’挑戰(zhàn)證券監(jiān)管體制、現(xiàn)有法律漏洞應(yīng)及時(shí)補(bǔ)上”，載于《上海證券報(bào)》2001年8月30日。轉(zhuǎn)引自，劉燕：“走下”自由裁量權(quán)“的神壇——重新解讀凱立案及”自由裁量權(quán)“之爭(zhēng)”，尤其是其中的附錄“凱立案及自由裁量權(quán)之爭(zhēng)概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=21745

　　[16]參見，劉燕：“走下”自由裁量權(quán)“的神壇——重新解讀凱立案及”自由裁量權(quán)“之爭(zhēng)”，載于《中外法學(xué)》2002年第5期。

　　[17]Cf.Michael Supperstone QC James Goudie QC ，Judicial Review ，Butterworths，1997，p.3.2.

　　[18]有學(xué)者分析認(rèn)為，在財(cái)務(wù)資料的最終評(píng)價(jià)問題上，證監(jiān)會(huì)、會(huì)計(jì)主管部門、會(huì)計(jì)專業(yè)機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力/權(quán)利格局到底應(yīng)當(dāng)如何配置始終不明朗，凱立案二審法院要求證監(jiān)會(huì)將有疑問的會(huì)計(jì)資料交會(huì)計(jì)主管部門或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)審查確認(rèn)，儼然是對(duì)立法上尚不明晰的權(quán)力格局作出了某種偏向于會(huì)計(jì)（專業(yè)）部門的安排，一下子引爆了這顆定時(shí)炸彈，由此而引發(fā)的強(qiáng)烈反彈基本上都是從證券監(jiān)管的角度進(jìn)行的，且根本無法平息。參見，劉燕：“走下”自由裁量權(quán)“的神壇——重新解讀凱立案及”自由裁量權(quán)“之爭(zhēng)”，載于《中外法學(xué)》2002年第5期。在我看來，或許這種分析是很有道理的，但卻不應(yīng)該是從行政法學(xué)上真正關(guān)注與批判凱立案二審判決的關(guān)鍵之所在，只是一個(gè)很好的注釋，解釋了為什么法院不易對(duì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)該采取什么樣的具體行為方式“指手畫腳”。

　　[19]Cf.Jeffrey Jowell ，“Of Vires and Vaccums：The ConstitutionalContext of Judicial Review”（1999）Public Law 451-452.

　　[20]參見，劉燕：“走下”自由裁量權(quán)“的神壇——重新解讀凱立案及”自由裁量權(quán)“之爭(zhēng)”，載于《中外法學(xué)》2002年第5期。

　　[21]對(duì)上述第58條、第59條司法解釋中的“責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”，在實(shí)際運(yùn)用中可能有兩種理解與做法，一種是只原則性地要求行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，至于具體措施交給行政機(jī)關(guān)決斷，（法院至多只是建議性地提出改進(jìn)的方向）；
另一種是具體指明行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)（至少應(yīng)當(dāng)）采取的補(bǔ)救措施。前一種是無可厚非的，我只是關(guān)注后一種。

　　[22]參見，楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第244～245頁。

　　[23]沈巋博士在研究中也發(fā)現(xiàn)，“濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在判決中適用的情形較為混亂，且看起來大多與行政裁量無關(guān)。”參見，沈巋：“行政訴訟確立‘裁量明顯不當(dāng)’標(biāo)準(zhǔn)之議”，載于《法商研究》2004年第4期。

　　[24]比如，一個(gè)不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及兒媳均身有殘疾，行動(dòng)不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居�。坑谑窃V至法院，要求有個(gè)說法。結(jié)果令他們很失望，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對(duì)此也無能為力。參見，王敏：《自由裁量權(quán)你能釋放人性的光芒嗎》，法制日?qǐng)?bào)網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-11/13/content_46358.htm.訪問時(shí)間：2006－1－8.其實(shí)，行政裁量理論發(fā)展的趨勢(shì)已經(jīng)顯現(xiàn)出“沒有不受司法審查的行政裁量”，上述案件中，房管部門的裁決顯然不合理，沒有適當(dāng)考慮該拆遷戶家庭人員的構(gòu)成情況，特別是沒有充分顧及當(dāng)事人家中老人的起居便利，對(duì)于應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素不予考慮，構(gòu)成了裁量瑕疵，屬于濫用職權(quán)，法院有權(quán)干預(yù)。

　　[25]我注意到，支持現(xiàn)行行政訴訟相關(guān)制度的學(xué)者，也強(qiáng)調(diào)，“在履行判決中，若條件成熟，法院應(yīng)盡可能詳細(xì)地確定被告所應(yīng)履行義務(wù)的具體內(nèi)容；
在條件尚不成熟或者事件含有較強(qiáng)專業(yè)因素或裁量因素時(shí)，法院也應(yīng)明確闡明自己對(duì)該義務(wù)的法律意見作為行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的指導(dǎo)�！眳⒁�，楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第245頁。在我理解起來，這就是說，法院要想在判決中明確履行內(nèi)容，還是要有一些前提條件的，比如，存在較為客觀的、不容易引起被告爭(zhēng)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　[26]參見，羅伯特。K.殷：《案例研究設(shè)計(jì)與方法》，重慶大學(xué)出版社2004年版，第55頁。

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