本文是對(duì)瞿同祖-梁治平理論的一個(gè)初步批判，是我研究當(dāng)代中國(guó)法治道路的一部分。瞿同祖先生于上世紀(jì)四十年代所著之《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》頗具影響，即使今日視之也的確不減其理論之魅力，全書自稱以社會(huì)學(xué)之眼光來研究中國(guó)社會(huì)與中國(guó)法律，而其具體操作辦法則是以家族與階級(jí)兩軸來展開論述。今之具有重要影響的學(xué)者，如梁治平先生，自覺地以瞿同祖先生的思想作為一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，從中讀出了兩個(gè)命題，第一，中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)，第二，中國(guó)古代法律是倫理法律，并進(jìn)一步認(rèn)為，“兩個(gè)方面合起來，就接近了中國(guó)古代法的真精神�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)19）為了便于討論，我在這里將對(duì)中國(guó)社會(huì)與中國(guó)法律的這種解釋稱之為瞿同祖-梁治平理論。這一理論的實(shí)質(zhì)在于將英國(guó)法制史家梅茵的觀念“從身分到契約”當(dāng)然地作為前提接受下來，并轉(zhuǎn)化為對(duì)中國(guó)古代社會(huì)與法律的闡釋。我要討論這種理論，主要出于兩個(gè)方面的原因，一是梁治平先生雖然自稱是一個(gè)邊緣性的法學(xué)家，但是他對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法概念的形成影響甚巨，而且我本人對(duì)他的一系列著述如《尋求自然秩序的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》、《法律的文化解釋》及譯著伯爾曼之《法律與宗教》等都是愛不釋手，不過這里顯然不可能對(duì)梁治平先生的思想進(jìn)行全面的述評(píng)，而只能圍繞這里的論題進(jìn)行。還有一個(gè)原因是這種解釋已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛影響，甚至于進(jìn)入了一些影響很大其實(shí)似是而非的教材之中，如我已使用過三次的一本《憲法》教科書（周葉中主編，北京：高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年12月第1版，2003年第7次印刷）一書的第186頁(yè)就這樣寫道：“瞿同祖在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書中提出：中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)；
中國(guó)古代法律是倫理法律。梁治平認(rèn)為，這兩個(gè)方面的結(jié)合構(gòu)成為中國(guó)古代法的真精神。”我不知道梁治平先生讀到過這段話沒有，如果梁先生讀到了，我想他應(yīng)該發(fā)出這樣的疑問才對(duì)：中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)與中國(guó)古代法律是倫理法律并不是瞿同祖先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書中“提出”來的呀，因?yàn)橥ㄓ^瞿同祖《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》全書并沒有這樣的話，其實(shí)梁治平先生說得明明白白，這兩個(gè)命題是梁治平自己讀出來的，或用梁先生自己的話說就是“我看到的東西”。（《法辯——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)19）否則的話，我在這里就不稱這種對(duì)中國(guó)古代社會(huì)與中國(guó)古代法律的解釋為瞿同祖-梁治平理論了。我希望周葉中先生能屈尊讀到我這篇拙文，并盡快在修訂該教科書時(shí)加以糾正（世界真奇妙，本人上午剛草完本文，下午接到院里的開會(huì)通知，原來是高教出版社三位編輯來廣西大學(xué)法學(xué)院座談，周葉中先生主編的這本教材的策劃編輯張杰先生竟在坐！而且?guī)�來了該教�?005年3月的第2版！連忙找到與之相關(guān)的內(nèi)容，一字未變。見該教材第191頁(yè)�！�—2005/4/18下午補(bǔ)記），因?yàn)檫@種說法已經(jīng)為害莘莘學(xué)子們不淺了。而且，同作為珞珈學(xué)子（武漢大學(xué)），我還想在這里強(qiáng)調(diào)一句，以這種做學(xué)術(shù)的精神是不適合于進(jìn)中南海給領(lǐng)導(dǎo)們講課的。當(dāng)然，如果領(lǐng)導(dǎo)們喜歡這種精神，那么我就沒有辦法了。這且不去管它；
因?yàn)槲以谶@里的任務(wù)不是糾纏于這種理論的所有權(quán)是誰的，而是對(duì)這種理論本身進(jìn)行置疑與批判。

　　一、何為身份社會(huì)？中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)嗎？

　　要弄明白中國(guó)古代社會(huì)是否身份社會(huì)，很顯然，一個(gè)不言而喻的前提是要弄明白什么是身份社會(huì)。但是請(qǐng)看梁治平先生怎么說。且讓我在這里引一段梁治平先生的一段原話：

　　“現(xiàn)代文明社會(huì)有普遍之公民權(quán)。除極少數(shù)例外，所有人到了法定年齡都可以獲得公民權(quán)，并不因?yàn)樗�是父或子、官或民而有不同。不過，這只是最近一二百年的事情，再往前，無論東方、西方都不是這樣，那時(shí)，一個(gè)人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份。換言之，法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)。如果這種情形極為普遍，構(gòu)成社會(huì)的常態(tài)，這種社會(huì)就可稱之為身份社會(huì)。古代中國(guó)乃身份社會(huì)，而且獨(dú)具特色。特色就在‘名分’二字。名分這個(gè)詞自然可以用在社會(huì)階級(jí)的領(lǐng)域，但它首先是個(gè)倫常概念，這才是根本。從性質(zhì)上說，倫常是家庭關(guān)系的抽象化；
從邏輯上說，它是古代中國(guó)身份社會(huì)的起點(diǎn)。瞿同祖先生開篇第一章先談家族，的確富有深意�！� （《法辯——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)19-20）

　　這一段話表明了梁先生自己心中的一個(gè)身份社會(huì)的概念，不過我要說，這樣一個(gè)身份社會(huì)的概念是糊涂的。按照我個(gè)人的理解，梁先生的這一段話大概可以區(qū)分出三層意思：其一，有兩種社會(huì)，一是公民社會(huì)，一是身份社會(huì)，前者是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而后者自然是前現(xiàn)代的產(chǎn)物了。其二，公民社會(huì)的核心是每個(gè)人到了法定年齡都有擁有公民權(quán)，公民權(quán)是一樣的，但身份社會(huì)里，人們的權(quán)利與義務(wù)是按照其身份而定的，而且，不論這身份是先天取得，還是后天取得。其三，古代中國(guó)是身份社會(huì)，且其特點(diǎn)是名分。第一點(diǎn)我沒有什么疑義，有疑義的是第二點(diǎn)和第三點(diǎn)，第三點(diǎn)涉及到中國(guó)法律的特點(diǎn)，因此是下一節(jié)的主題，這里主要是針對(duì)第二點(diǎn)進(jìn)行論辯。

　　我想從兩個(gè)方面來討論。第一，我認(rèn)為梁先生的身份概念是錯(cuò)誤的，第二，將古代中國(guó)社會(huì)當(dāng)成身份社會(huì)是不符合歷史的事實(shí)的，而且，這種理解對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的法治建構(gòu)是極為不利的。首先來看第一個(gè)方面。身份社會(huì)既然是與公民社會(huì)相對(duì)，公民社會(huì)的特點(diǎn)是后天所具有的公民權(quán)，那么身份社會(huì)的特點(diǎn)就應(yīng)該是一個(gè)人先天所具有的身份權(quán)。因此將身份社會(huì)界定為“一個(gè)人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份”以及“法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)”我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ鋵?shí)用身份社會(huì)這個(gè)概念是不精確的，因?yàn)槟且粋�(gè)社會(huì)里面的人沒有身份？按照梁先生的定義，所有的社會(huì)都是身份社會(huì)了，就如公民社會(huì)里面的公民不就是一種身份嗎？這顯然不符合梁先生的本意，問題就在于梁先生所設(shè)定的身份社會(huì)的概念是有問題的。按照我的理解，梁先生的身份社會(huì)的概念大約是得益于英國(guó)法律史家梅因，梅因在其名著《古代法》一書中講過一句名言：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身分到契約的運(yùn)動(dòng)�！保�梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1984，頁(yè)97）但是梅因說得很清楚，這一運(yùn)動(dòng)過程的特點(diǎn)是“家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長(zhǎng)。個(gè)人不斷的代替家族，成為民事法律所考慮的單位�！保�梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1984，頁(yè)96）這標(biāo)明所謂身份社會(huì)指的是人的一切關(guān)系都受到家族關(guān)系的制約。查梁先生的成名作《尋找自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》也是這樣認(rèn)為的，梁先生這樣寫道：“在一個(gè)以家族為基本單位的社會(huì)里，沒有純粹的個(gè)人的行為，更沒有真正個(gè)人的關(guān)系。個(gè)人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒有獨(dú)立的意志，沒有自己的財(cái)產(chǎn)，甚至不能自由支配自己的身體。他必須服從家族強(qiáng)加于他的規(guī)則（身份），卻不能獨(dú)自去創(chuàng)造合于自身的關(guān)系（契約）�！保�梁治平：《尋找自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997，頁(yè)127-128）雖然梁先生在這里沒有身份社會(huì)的名詞，但是應(yīng)該說所謂身份網(wǎng)絡(luò)的說法基本上與身份社會(huì)是等價(jià)的，這表明，梁先生的說法是前后矛盾的。很顯然，身份社會(huì)指的就是一種先天的血緣宗法關(guān)系，它是人不可以選擇的。當(dāng)這樣來界定身份社會(huì)的時(shí)候，可能更好的名詞是世襲社會(huì)，或貴族門閥社會(huì)，而不是身份社會(huì)。

　　在我們辯明了身份社會(huì)的意義之后，現(xiàn)在我們來討論中國(guó)古代社會(huì)的性質(zhì)。說中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)，于史不合，且于我們今日認(rèn)識(shí)我們當(dāng)下的社會(huì)狀況也是極其不利的。即使在身份社會(huì)是世襲社會(huì)的意義上，中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)的成立也是需要加以限制的，也就是說，中國(guó)古代社會(huì)指的是西周及春秋這一段，在這一時(shí)期，“上層由某幾個(gè)家族之取得政治上世襲特權(quán)而形成為貴族階級(jí)，下層有被一種均產(chǎn)精神的制約經(jīng)濟(jì)所管束而形成的平民階級(jí)。貴族與平民兩階級(jí)之長(zhǎng)期對(duì)立，使那時(shí)期的社會(huì)，形成一較凝固的定型�！保ㄥX穆：《國(guó)史新論》，北京：三聯(lián)書店，2004，頁(yè)17）但是中國(guó)古代社會(huì)的這一段所形成的世襲結(jié)構(gòu)卻很快被后來“天崩地裂”的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代所摧毀，代之而起的是“歷經(jīng)察舉、科舉的選舉制度的發(fā)展所確立的一種新的、越來越穩(wěn)固的社會(huì)架構(gòu)”，（何懷宏：《世襲社會(huì)及其解體——中國(guó)歷史上的春秋時(shí)代》，北京：三聯(lián)書店，1996，頁(yè)198）這后起的時(shí)代如何命名，卻是二十世紀(jì)學(xué)界的最大公案之一。人們一般接受的看法，是將戰(zhàn)國(guó)至晚清這一段漫長(zhǎng)的社會(huì)稱之為“封建社會(huì)”，然而封建社會(huì)是對(duì)西歐中世紀(jì)的命名，今天人們認(rèn)識(shí)到，中國(guó)古代社會(huì)的這一段社會(huì)歷史是迥異于西方的，所以機(jī)械地套用封建社會(huì)的說法可能是不合適的，因?yàn)榉饨ㄉ鐣?huì)的說法模糊了身份社會(huì)、世襲社會(huì)這樣一些說法，也正因此人們完全有理由說在某種程度上中國(guó)社會(huì)的這一段社會(huì)歷史仍然是“一個(gè)謎”。（何懷宏：《世襲社會(huì)及其解體——中國(guó)歷史上的春秋時(shí)代》，北京：三聯(lián)書店，1996，頁(yè)199）解開這一個(gè)謎具有重大的意義，因?yàn)榻裉熘�所謂法治秩序的構(gòu)建在很大程度上取決于我們對(duì)自己所處的社會(huì)境況的認(rèn)識(shí)。所幸的是，雖然“甚至今天的中國(guó)人也很難說是已經(jīng)獨(dú)立地從中國(guó)自身的歷史中引申出了一種自己的社會(huì)理論”，（何懷宏：《選舉社會(huì)及其終結(jié)——秦漢至晚清歷史的一種社會(huì)學(xué)解釋》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁(yè)43）但畢竟，隨著社會(huì)理性的發(fā)展，人們對(duì)中國(guó)古代社會(huì)的這一段社會(huì)歷史已開始有越來越多的真知卓見。我在這里想綜合錢穆先生與何懷宏先生兩位的研究成果并加已意進(jìn)行申說。

　　雖然戰(zhàn)國(guó)至晚清的中國(guó)古代社會(huì)歷史與此前的社會(huì)歷史有著根本的區(qū)別，但是它本身也并不是象人們所說的那樣是停滯不前的，盡管它有著自身質(zhì)的規(guī)定性，然而，前者正是在漫長(zhǎng)的社會(huì)歷史變化過程中逐步發(fā)展相對(duì)定型的。這一過程，社會(huì)實(shí)際上則是由一種“血而優(yōu)而仕”轉(zhuǎn)變成一種“學(xué)而優(yōu)而仕”了。（何懷宏：《選舉社會(huì)及其終結(jié)——秦漢至晚清歷史的一種社會(huì)學(xué)解釋》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁(yè)29）在這一過程中，雖然封建的觀念還常常被人們所提起，但只是作為觀念而存在著，而在現(xiàn)實(shí)的歷史變遷之中，實(shí)際的情形則是，“中國(guó)社會(huì)由唐以下，因于科舉制度之功效，而使貴族門第徹底消失”。（錢穆：《中國(guó)文化史導(dǎo)論》，上海：上海三聯(lián)書店，1988，頁(yè)149）“中國(guó)社會(huì)自宋以下，就造成了一個(gè)平鋪的社會(huì)。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰也可以入仕途。”（錢穆：《中國(guó)歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2002，頁(yè)171）這種平鋪社會(huì)是就社會(huì)基礎(chǔ)而言的，它是講人與人之間在社會(huì)上并無身份（先天血緣）上的區(qū)別，因此，在這樣一個(gè)平鋪社會(huì)里面，“若要講平等，中國(guó)人最平等。若要講自由，中國(guó)人最自由�！保ㄥX穆：《中國(guó)歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2002，頁(yè)172）而從社會(huì)治理結(jié)構(gòu)上看，這種平等與自由很快就被否定了，因?yàn)槭酪u社會(huì)之后所形成的社會(huì)治理在根本上是政府壟斷的，這也是所謂“學(xué)而優(yōu)則仕”所表達(dá)的意義之所在。從理論上講，人人都有可能性進(jìn)入政府，但一般又可以類型化兩種形式，第一種是合法的途徑，即通過政府的選拔而進(jìn)入政府，何懷宏先生用“選舉社會(huì)”來命名這一段社會(huì)歷史在一定意義上是成功的，的確，天下士子都抱著一個(gè)“朝為田舍郎，暮登天子堂”的理想而擁擠在通往仕途的獨(dú)木橋上。其實(shí)還有一種途徑，可以看成是非法的途徑，但也可以看成是更正當(dāng)?shù)母�合法的途徑，這就是革命的途徑。如陳勝吳廣，如項(xiàng)羽劉邦。這樣一種官本位的觀念造就了一種文化觀念上的機(jī)會(huì)主義心態(tài)，這一點(diǎn)我曾經(jīng)在《上帝、皇帝與人格平等》及《機(jī)會(huì)主義、理性與法治》等文中表達(dá)過。如陳勝講“王侯將相寧有種乎”，（《史記•陳涉世家》）項(xiàng)羽講“彼可取而代之”，（《史記•項(xiàng)羽本紀(jì)》）劉邦講“大丈夫當(dāng)如是也”，（《史記•高祖本紀(jì)》）等等，在中國(guó)古代社會(huì)歷史進(jìn)程的上空經(jīng)久不息。這樣的社會(huì)怎么能是一個(gè)身份社會(huì)呢？這似乎也標(biāo)明著梅因的理論范式可能不適用于中國(guó)古代社會(huì)的發(fā)展，其實(shí)有些西方學(xué)者已經(jīng)深刻地認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，他們甚至認(rèn)為這是中國(guó)人所創(chuàng)造的“不朽的成績(jī)”：“中國(guó)不存在基本屬于僵硬不變的等級(jí)農(nóng)奴制或長(zhǎng)期世襲的貴族制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而是形成了流動(dòng)性的社會(huì)階級(jí)制，從而使廣大人士都有機(jī)會(huì)去謀取成就和報(bào)償”。（吉爾伯特•羅茲曼主編：《中國(guó)的現(xiàn)代化》，南京：江蘇人民出版社，2003，頁(yè)191）

　　現(xiàn)在問，中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)什么樣的社會(huì)？可以這樣說，從社會(huì)基礎(chǔ)上來講是一個(gè)平鋪化的社會(huì)，從社會(huì)治理結(jié)構(gòu)上來講是一個(gè)官本位的社會(huì)，而從文化觀念上講則是一個(gè)機(jī)會(huì)主義的社會(huì)。

　　二、何為倫理法律？中國(guó)古代法律是倫理法律嗎？

　　現(xiàn)在我進(jìn)一步來討論中國(guó)古代法律的性質(zhì)問題。梁治平先生說中國(guó)古代法律是倫理法律，那么到底什么是梁先生所理解的倫理法律呢？

　　梁治平先生并沒有給出一個(gè)非常清晰的關(guān)于什么是倫理法律的概念，因此我在這里就只能通過梁先生自己的相關(guān)論述來建構(gòu)一個(gè)倫理法律的概念了。梁先生講到中國(guó)社會(huì)特別重視“名分”，認(rèn)為名分首先是一個(gè)倫常的概念，即是從家庭關(guān)系派生出來的。并說：“古人推重名分，尤重倫常。重視到什么程度呢？父母控告子女，無須舉證，子女更無申辯之權(quán)。法律規(guī)定：父母控子，即照所控辦理，不必審訊。父母的身份即是最權(quán)威的證據(jù)，法律只看名分，不問是非。反過來，子女對(duì)父母須以恭敬順從為本，否則將不容于社會(huì)與法律。比如，常人相罵并不為罪，子孫罵父母、祖父母卻是犯罪，按唐、宋、明、清法律當(dāng)處絞刑�！� （《法辯——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)20）梁先生進(jìn)一步于此抽象出一個(gè)一般的原則“家族高于個(gè)人，名分重于責(zé)任�！保ㄍ�上）它具體表現(xiàn)在諸如容隱與復(fù)仇這樣一些具體的事項(xiàng)之中�？傊�，個(gè)人是沒有自由的，它按照先天的血緣關(guān)系確立自己在家族中的地位。需要在這里指出的是，就家庭關(guān)系言，梁先生好象只注意到了其中的父母子女關(guān)系，忽略了第一種重要的關(guān)系即夫妻關(guān)系，其實(shí)還應(yīng)該有第三種關(guān)系即子女與子女之間的關(guān)系，不過就核心而言，前面一種關(guān)系至關(guān)重要，第二種關(guān)系也是很重要的，第三種關(guān)系則相對(duì)次要一些。董仲舒講的三綱這里已經(jīng)有兩綱（父為子綱及夫?yàn)槠蘧V）了。我研究梁先生的著作體會(huì)到梁先生講的倫理法律似乎主要是從家族/家庭關(guān)系這樣一個(gè)視野作出的一個(gè)觀察，具體說來，倫理法律就是家族法律，家族法律也就是倫理法律，兩者是二而一的東西。這樣，在梁先生看來，因?yàn)橹袊?guó)古代法律是家族法律，所以中國(guó)古代法律就是倫理法律了。

　　把握梁先生這樣一種思維邏輯十分重要，因?yàn)楣�真如此，那么我接下來就要提出的問題就是，中國(guó)古代法律果真是家庭法律嗎？是的，在我國(guó)，自古以來，“普天之下，莫非王土；
率土之濱，莫非王臣”。所謂“家天下”的說法與做法不絕于縷。但是我在這里想說的是，將天下當(dāng)成自己的家與天下事實(shí)上是自己的家這畢竟是不同的兩回事，不能等同視之的。如果天下事實(shí)上是自己的家，那自然運(yùn)用家族的法律，也就是倫理法律，但是我們不能欺騙自己，天下事實(shí)上并不是哪一個(gè)人的家，歷朝歷代的統(tǒng)治者只是將天下當(dāng)成自己的家，不過，這時(shí)的家已經(jīng)是一個(gè)國(guó)或天下了，畢竟不能與原先基于純粹血緣關(guān)系的家相提并論了，所以統(tǒng)治者在進(jìn)行具體的統(tǒng)治時(shí)就不僅要面對(duì)家與國(guó)之間的一致和和諧，更要面對(duì)家與國(guó)之間的緊張與沖突。其實(shí)這兩個(gè)方面，梁先生都目光如炬，看得真切。梁先生舉出漢律親親得首匿的規(guī)定后這樣向我們指出，“站在皇帝的立場(chǎng)上，竟慫恿臣下互相隱匿罪者，實(shí)在是很奇怪的。但是，如果把這條法律放在中國(guó)古代社會(huì)的大背景下看，卻也合情合理。事情出在標(biāo)榜孝治天下的漢代，更是順理成章�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)21）還給我們指出其內(nèi)在的依據(jù)是，“在古人的觀念里，家、國(guó)是分不開的。一方面，家的倫常構(gòu)成名分的基石；
另一方面，君、父、家、國(guó)渾然不分。由倫常推演出各種社會(huì)制度，原是中國(guó)古代文化特點(diǎn)之一�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)22）難能可貴的，梁先生正確地指出：“歷代統(tǒng)治者倡導(dǎo)孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作為社會(huì)一般價(jià)值觀念的反映之外，也不乏利害關(guān)系的考慮。但是家與國(guó)的差別畢竟是客觀存在的，因此，想要忠、孝兩全的法律就常常進(jìn)退維谷，無所適從。這方面最典型的例子怕要算是復(fù)仇�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)21）梁先生根據(jù)瞿同祖先生的研究，指出至少在西漢末年就已經(jīng)有了禁止血親復(fù)仇的法律了，當(dāng)然這并不排斥即使在法律明令禁止復(fù)仇的年代復(fù)仇者也會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)上下一體的普遍同情而得到赦免，梁先生在此深刻指出，這種情形的出現(xiàn)，“只是在家與國(guó)、孝與忠的矛盾還不是絕對(duì)不可調(diào)和的情況下是這樣。否則，又當(dāng)別論。據(jù)歷代法律，凡罪涉謀反、謀叛、謀大逆等直接危及皇權(quán)、國(guó)家的情事，什么容隱、子孫不得告父母、子報(bào)父仇，都化作烏有，犯者定嚴(yán)懲不貸。本人身首異處也許還算是僥幸，弄得不好還要株連三族乃至九族。國(guó)與家，忠與孝，孰輕孰重，豈非一目了然�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)22）梁先生一方面講得這樣深刻，另一方面仿佛絲毫沒有意識(shí)到自己前后的矛盾之處，前面將家族法律/倫理法律講得無尚的高，現(xiàn)在又將國(guó)法講得這樣難容。梁先生其實(shí)正確地看到了兩個(gè)現(xiàn)象，一是中國(guó)古代法律是深受家族之影響，一是國(guó)法畢竟高于一切。從梁先生的敘述中，我看到了在中國(guó)最根本的還是皇權(quán)主義，這就是董仲舒早已指出的作為中國(guó)古代法律核心的君為臣綱這一綱。如果按照這種講法，中國(guó)古代法律怎么能被說成是家族法律與倫理法律，它在本質(zhì)上是專制法律，它是以絕對(duì)的權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造自己的，因此形成的是一個(gè)建立在行政權(quán)力基礎(chǔ)之上的法律系統(tǒng)，所謂家族法律/倫理法律不過是它的一個(gè)好看的外殼而已。

　　我的這種講法可能梁先生不會(huì)同意，梁先生的理由是，“法律規(guī)定雖畸輕畸重，甚至截然相反，其內(nèi)在精神還是基本一致的。說到底還是以綱常名教為皈依�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)22）此話看起來不錯(cuò)，不過也只是看起來如此而已，它所具有的深深的假象性質(zhì)連我們目光如炬的梁先生也深陷其中不能自撥了。諸位！在中國(guó)漫長(zhǎng)的古代社會(huì)，綱常名教其實(shí)只是一個(gè)假象而已！何謂也？君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V，如前所述，君為臣綱居于核心地位，但是到底誰是君誰是臣，并不是一定的，因此綱常名教竟是一“匿名結(jié)構(gòu)”，它所確立起來的一套等級(jí)體系其實(shí)只是一障眼法，沒有人安分其中的，因此只不過看起來如此，作為制度，它的意義在于，阻礙了人們對(duì)人之徹底性的思考，我稱之為只具有半截子的卑賤意識(shí)或高貴意識(shí)（參拙文《我對(duì)中國(guó)社會(huì)的理解及當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的使命》），斯之謂也。秦漢以來，世襲社會(huì)解體，封建廢郡縣立，中國(guó)社會(huì)由此走向一平民化之社會(huì)，一平鋪化社會(huì)，人人都可以成王成寇，完全取決于每個(gè)人在社會(huì)發(fā)展過程中的時(shí)勢(shì)情形，從這個(gè)意義上講，所謂綱常名教，不過是一個(gè)在天下處于“治”的狀態(tài)下的一種外在結(jié)構(gòu)，并不是社會(huì)內(nèi)在的一種結(jié)構(gòu)，在“亂”的狀態(tài)下，人們?cè)鐚⑺�扔到九霄云外去了。所以中�?guó)古代法律并不是倫理法律，只是看起來如此而已，而之所以看起來是如此，是因?yàn)橄笪覈?guó)學(xué)者鄧正來教授指出的那樣，僅僅是作為西方學(xué)者的“學(xué)術(shù)消費(fèi)者”，將梅因的什么“從身分到契約”當(dāng)成不變的律令來衡量我國(guó)歷史的緣故，我希望我的上述分析能夠指出，即使梅因的學(xué)說對(duì)西歐各國(guó)有用，但對(duì)我中國(guó)卻并不是適用的哩。何兆武先生在《“從身分到契約”——重評(píng)梅茵的公式》一文中說，從身分到契約的轉(zhuǎn)變，“只是在西歐的歷史上才是實(shí)現(xiàn)了的�！保ê握孜洌骸稓v史理性批判論集》，北京，清華大學(xué)出版社，2001，頁(yè)445）近世以來，西方中心主義造成直到當(dāng)代中國(guó)學(xué)人的學(xué)術(shù)消費(fèi)主義之傾向，流風(fēng)所及，上世紀(jì)四十年代瞿同祖先生未能幸免，上世紀(jì)八十年代之梁治平先生也未能幸免，就我而言，初讀梁治平先生書何以慨且慕也，不足三十寫出如此宏文，全國(guó)士子競(jìng)相讀之，但時(shí)至二十一世紀(jì)，中國(guó)學(xué)術(shù)有自主性之追求，人們逐漸意識(shí)到所謂封建社會(huì)理論竟是遮蔽了中國(guó)學(xué)術(shù)的發(fā)展生機(jī)，在此種風(fēng)氣之下，一日忽覺瞿、梁兩位之理論實(shí)為上世紀(jì)西方中心主義在中國(guó)的變種，于是生發(fā)出對(duì)這種理論的批判，也是時(shí)勢(shì)使吾然也。而觀之梁治平先生，二十一世紀(jì)初葉重印該文，想來依然持之，這也是本人不揣冒昧而作斯文者也。意在從西方學(xué)術(shù)消費(fèi)主義的立場(chǎng)幡然醒悟，作“事物本身”（在胡塞爾現(xiàn)象學(xué)的意義上）之思考。

　　三、中國(guó)古代法律的真精神到底是什么？

　　上述兩個(gè)部分主要從負(fù)面批判了中國(guó)社會(huì)不是身份社會(huì)，中國(guó)古代法律不是倫理法律，因此這兩個(gè)方面就無法構(gòu)成中國(guó)古代法律的真精神。那么到底什么是中國(guó)古代法律的真精神呢？現(xiàn)在我來作一正面討論。

　　我認(rèn)為，瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書有一個(gè)很大的缺陷，就是比較的缺乏時(shí)間感，盡管他對(duì)此還是有所意識(shí)的，比如他非常深切地這樣講到，“封建政治解體之后，大一統(tǒng)的中央集權(quán)政治消滅了原有的許多封建單位，各自為政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形態(tài)與機(jī)構(gòu)。不再允許各個(gè)政治單位不同的法律的存在，而代之以大一統(tǒng)的同一法典。這法典是國(guó)家的，或是皇帝的，而不再屬于貴族了。這時(shí)只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他統(tǒng)治臣民的工具，主權(quán)命令全國(guó)所有的臣民——治人者和治于人者，貴族和平民——都遵守這部法典，一切人都在同一司法權(quán)以下，沒有任何人能例外。這樣便打破了某一種人，不受法律拘束，刑不上大夫的傳統(tǒng)習(xí)慣。”（瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，頁(yè)228。）可是他筆鋒一轉(zhuǎn)，馬上又說：“但是我們只能說法律在秦、漢以后有進(jìn)一步的平等，貴族不再能置身法外，卻斷不能過分夸張地說，秦、漢以后的法律已由平平等而進(jìn)至絕對(duì)的平等，武斷地說，貴族和平民處于同等法律地位。法家固然是主張絕對(duì)平等的，商君等法家也曾竭力實(shí)行，但漢以后儒家又漸漸地抬頭，政治上不斷地受其支配及影響，于是法家的主張始終不能貫徹，絕對(duì)的平等主義始終不能徹底實(shí)行，古代的法律始終承認(rèn)某一些人在法律上的特權(quán)，在法律上加以特殊的規(guī)定，這些人在法律上的地位顯然是和吏民迥乎不同的。這些人包括八議者，其他官吏及上述二種人的親屬，因其法律上特殊的地位，我們不妨稱之為法律上的特權(quán)階級(jí)�！保�瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，頁(yè)228-229）而梁治平先生的評(píng)述并加以引申的文字則幾乎完全感覺不到中國(guó)古代社會(huì)在戰(zhàn)國(guó)前后的巨大的社會(huì)變遷，我認(rèn)為，這可能是梁先生，在一定程度上也包括瞿先生，將中國(guó)社會(huì)與中國(guó)法律不作時(shí)間上的區(qū)分的一個(gè)重要原因，但也正因此，則錯(cuò)失了對(duì)于中國(guó)古代法律真精神的把握。

　　如果我們從時(shí)間上來考慮，那么我們可以看到，中國(guó)的特權(quán)階級(jí)自秦秋以來呈現(xiàn)出一逐漸消失的頹波，而且，即使法律上的特權(quán)階級(jí)還存在，但是到底誰是特權(quán)階級(jí)并不是一定的，它與其說是一個(gè)常項(xiàng)，而不如說是一個(gè)變項(xiàng)。了解這一點(diǎn)非常重要。重要性在于，在中國(guó)漫長(zhǎng)的社會(huì)里，并不存在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的在社會(huì)中居于領(lǐng)導(dǎo)地位的所謂貴族階級(jí)，貴族階級(jí)正如前述之綱常名教一樣，也依然是一個(gè)巨大的“匿名結(jié)構(gòu)”，也就是說，它只在在表面上存在，只在文字上存在，實(shí)際上是不存在的。貴族階級(jí)就好象人們常常喜歡說的軍隊(duì)一樣，叫做“鐵打的營(yíng)盤，流水的兵”。所謂貴族階級(jí)，是人人所欲的，也是人人能欲的。在我看來，前述之陳勝吳廣項(xiàng)羽劉邦是中國(guó)社會(huì)這一內(nèi)在秘密的原型表達(dá)。近世如曾國(guó)藩題湘鄉(xiāng)東皋書院聯(lián)云：“漣水湘山俱有靈，其靈秀必鐘英哲；
圣賢豪杰本無種，在儒生自識(shí)指歸。”（慶振軒 閻軍編著：《毛澤東詩(shī)詞全集輯注》，蘭州，甘肅文化出版社，1994/2002，頁(yè)4）當(dāng)然也是這種心態(tài)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的表達(dá)。還有我們所熟悉的人們對(duì)諸如“龍生龍，鳳生鳳”及“老子英雄兒好漢”的血統(tǒng)論的批判，自然也是如此了。所以，我們千萬不要為所謂的綱常名教、貴族階級(jí)、君主統(tǒng)治之類的歷史表象遮住了雙眼，這些個(gè)東西，在我看來，其實(shí)不過是中國(guó)歷史這一奔涌不息的水流所結(jié)構(gòu)出的一個(gè)個(gè)看起來具有確定性的沙洲而已，我們只有穿透這些具有迷惑性的表象，才能更深地看到水流本身，才能真正認(rèn)識(shí)到事物本身。

　　因此從我這里的觀點(diǎn)看，中國(guó)學(xué)者生套梅茵的論斷“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，是從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”并不適合中國(guó)自秦漢以來的發(fā)展實(shí)際，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　正如林毓生先生所說，“這種口吐真理式的名言，我認(rèn)為并不適合我們。我們作學(xué)問的時(shí)候不能用口吐真理式的名言做依據(jù)�！保�林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京，三聯(lián)書店，1988/1996，頁(yè)59）斯言是也。如果硬有用身份與契約這樣的詞匯來表達(dá)，我倒是覺得從身份到契約頗適合于我國(guó)春秋到戰(zhàn)國(guó)這一段，它是一個(gè)封建廢郡縣立的過程，這意味著，迄至秦漢，從身份到契約的過程基本上已經(jīng)完成了，秦漢是中華民族歷史新篇章的開始，從秦漢以來的中國(guó)歷史，我認(rèn)為倒不如視之為“從契約到身份”的運(yùn)動(dòng)。也就是說，人們?cè)谏鐣?huì)中的政治身份與地位并不是先天地就已經(jīng)確定了的，而是通過自己的努力當(dāng)然也要靠各種機(jī)遇偶然性才能去定格的，而且這一定格也遠(yuǎn)不是一個(gè)一勞永逸的事，相反，卻是一個(gè)永無止息的過程�？纯粗袊�(guó)哲學(xué)對(duì)于變的強(qiáng)調(diào)，看看中國(guó)詩(shī)歌對(duì)于人生無常的感嘆，都是人們自覺或不自覺地對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)的內(nèi)在隱秘結(jié)構(gòu)進(jìn)行的理性的或感性的把握。這就是中國(guó)古代社會(huì)的特點(diǎn)，在很大程度上也是我們當(dāng)下社會(huì)的特點(diǎn)。

　　在這里限于討論在政治上的表現(xiàn)。錢穆先生講中國(guó)古代社會(huì)的特點(diǎn)是“政治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)”，這是我深為贊同的，但是我還想再加上一句，“國(guó)家控制人民”，于是我認(rèn)為，“政治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)，國(guó)家控制人民”兩句話合起來，才構(gòu)成中國(guó)古代法律的靈魂，或曰真精神。

　　何為“政治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)”？說的是社會(huì)本身是沒有力量自我治理的，必須由政府來規(guī)劃治理。錢穆先生認(rèn)為其根本原因在于封建社會(huì)很早被推翻了，“中國(guó)社會(huì)自宋以下，就造成了一個(gè)平鋪的社會(huì)。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰都可以入仕。這種平鋪的社會(huì)，也有其毛病。平鋪了就不見有力量�！保ㄥX穆：《中國(guó)歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁(yè)171）社會(huì)缺乏自組織的力量，唯有靠高高在上的政府來治理，那么誰在政府之中呢？社會(huì)是平等的，而政府的組織又必然是不平等的，因此必須有一機(jī)制對(duì)人進(jìn)行篩選，這機(jī)制就是科舉制，人們能通過科舉制而謀求升遷，所謂學(xué)而優(yōu)則仕，人們爭(zhēng)先恐后地往政府中擠，因?yàn)橹挥姓�府才是最有力量的，這大概就是中國(guó)官本位的內(nèi)在秘密了。雖然中國(guó)歷史不斷變換（表現(xiàn)為一治一亂），但是政治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)的邏輯則始終不變，一直到今天我們還在苦苦地跟這一風(fēng)車打交道呢。也正因此，“中國(guó)的共識(shí)往往是要由政治力量促成，社會(huì)反而不太能發(fā)揮力量，這是我們目前的問題所在。”（林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京，三聯(lián)書店，1988/1996，頁(yè)95）

　　正因?yàn)檎�治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)，所以必然地，國(guó)家控制人民。社會(huì)沒有力量具體表現(xiàn)為人民沒有力量，因?yàn)橐黄戒伾鐣?huì)的事實(shí)，社會(huì)上的人都是平等的，都是自由的，“若要講平等，中國(guó)人最平等。若要講自由，中國(guó)人也最自由�！保ㄥX穆：《中國(guó)歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁(yè)172）然而歷史的吊詭是，越是平等越是不平等，越是自由越是不自由。何謂也？因?yàn)樯鐣?huì)上的每一個(gè)人都平等都自由，其結(jié)果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等與自由！社會(huì)對(duì)政府無法制衡，自然地，人民對(duì)國(guó)家也無可奈何。但是事物奇妙的另一方面是，雖然如此，但人們可以鉆到政府與國(guó)家的心臟中去，其結(jié)果是，政府與國(guó)家反而被控制了！這表明，人民、社會(huì)與政府（國(guó)家）之間并無障礙，不存在三者之間的相對(duì)獨(dú)立性�！拔鞣缴鐣�(huì)就不同，起先根本不讓你做官，實(shí)際縱使封建貴族，也沒有所謂官。于是社會(huì)上聰明才智之人都去經(jīng)營(yíng)工商業(yè)，待他們自己有了力量，才結(jié)合著爭(zhēng)取政權(quán)。這就形成了今天的西方社會(huì)�！保ㄥX穆：《中國(guó)歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁(yè)173）也正因此，我認(rèn)為比較適合于西方社會(huì)的一種分析范式國(guó)家與社會(huì)的理論可能并不適用于我國(guó)，可能人們認(rèn)為隨著改革開放以來，形勢(shì)發(fā)生了一些變化，的確，改革開放以來，“讓一部分人先富起來”，但是先富起來的一批人今如何？試看是不是入黨的入黨，進(jìn)政府的進(jìn)政府，當(dāng)政協(xié)委員，成人大代表，非常迅速地成為政府中的一分子，并不成為政府之外牽制政府的社會(huì)自組織力量。我覺得當(dāng)下的中國(guó)社會(huì)依然沒有走出政府中心主義的模式，試以這種眼光觀察之，能不信然！

　　中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)法律的看法其靈魂就是認(rèn)為法律是統(tǒng)治老百姓的工具，而不是用來約束政府的工具，為什么我們一直到今天，在我們的思想深處還持有法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志的體現(xiàn)這樣西方法律實(shí)證主義的觀念，為什么我說西方對(duì)我們的影響很有可能是在壞的方面（參拙文《與小大學(xué)友再論機(jī)會(huì)主義與法律信仰》），原因就在這里。而西方，法律在很大程度上是馴服意志的武器，這一點(diǎn)在我們的傳統(tǒng)法律文化里面并沒有找到可以資用的資源。也正因此，我說當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)必須完成從馴服人民到馴服政府（主權(quán)），實(shí)是要吸取西方的精髓。很顯然，說中國(guó)古代法律的真精神是身份社會(huì)與倫理法律的結(jié)合則錯(cuò)失了對(duì)中國(guó)古代法律的理解。

　　中國(guó)社會(huì)在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中走著自己的道路，在今天全球化的背景之下，中國(guó)的道路正在逐漸匯入到世界一體化的洪流之中，對(duì)中國(guó)社會(huì)來說，這是一個(gè)新的背景，也是一個(gè)新的力量，無疑的，它將對(duì)中國(guó)社會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響（尤其是表現(xiàn)在馴服主權(quán)這一方面），但要了解這種影響，必須對(duì)真切的中國(guó)社會(huì)與歷史有深入的理解，而不能無反思地比附西方的歷史，無反思地拿來西方學(xué)者的理論就用，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)學(xué)者來說，我認(rèn)為，要追求學(xué)術(shù)的自主性，就必須對(duì)原先那些拿來就用的所謂“口吐真理式的名言”進(jìn)行徹底的反思，這些“名言”包括這里的“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身分到契約的運(yùn)動(dòng)”（梅因），以及我曾經(jīng)激烈批評(píng)過的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼），還有“到目前為止，一切社會(huì)的歷史都是階級(jí)斗爭(zhēng)的歷史”（馬克思），“權(quán)力使人腐化，絕對(duì)權(quán)力使人絕對(duì)腐化”（阿克頓），以及“一切歷史都是思想史”（柯林伍德），“一切歷史都是當(dāng)代史”（克羅齊），等等，這些名言在今天的中國(guó)學(xué)者口里，已經(jīng)成了一些人們耳熟能詳?shù)慕虠l，但我要提醒諸位記住老黑格爾的這句話，“熟知非真知”，這意味著，我們?nèi)绻�要想追求�?dāng)代中國(guó)學(xué)術(shù)的自主性，而不是成為一個(gè)學(xué)術(shù)消費(fèi)大國(guó)，就必須認(rèn)真地對(duì)包括黑格爾在內(nèi)的所有西方學(xué)者的言論在中國(guó)場(chǎng)境的適用可能性進(jìn)行仔細(xì)檢討。我這里藉對(duì)中國(guó)古代法律真精神的探討而對(duì)瞿同祖-梁治平理論的初步批判僅僅是一個(gè)開端而已，而且，很有可能是一個(gè)不得要領(lǐng)的開端哩。不過即使如此，拙文應(yīng)該也是自有其意義的。意義在于，它既是對(duì)長(zhǎng)春正來教授呼吁中國(guó)學(xué)術(shù)自主性的一個(gè)回應(yīng)，同時(shí)也是對(duì)濟(jì)南謝暉兄呼吁克服北京上�？赡艿奈幕瘜Ｖ浦髁x的一個(gè)回應(yīng)。

　　梁治平先生在《身份社會(huì)與倫理法律》一文的最后對(duì)我們說，瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，“即使在今天也仍嫌其少，不憚其多”，并“期待著新的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》問世�！保ā斗ㄞq——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，頁(yè)28）當(dāng)然，這也是我所深心期待的，但我在這里必須強(qiáng)調(diào)指出的一點(diǎn)是，新的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一定是建立在對(duì)瞿同祖-梁治平理論的基本范式進(jìn)行徹底批判的基礎(chǔ)之上，我認(rèn)為唯有如此，才能產(chǎn)生真正有價(jià)值的思想與理論。

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室

　　2005/1/1，元旦放假，教研室里靜悄悄，一時(shí)心血來潮，起筆成第一部分。

　　2005/4/15，斯日也，京城諸君上午九時(shí)于八寶山之蘭花廳送別北大王煒先生，我遠(yuǎn)居南邕，想去不能，午夜成第二部分默祭王煒先生。并發(fā)短信與北大博士生亓校盛君。得校盛君之短信，描述追思場(chǎng)面慨而慷，還說見到了鄧正來先生。

　　2005/4/18，上午完成第三部分，下午略作修改。

　　2005/4/24，再次修改。

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