道格拉斯·諾斯曾指出，私有產權的確立，是現(xiàn)代西方崛起的基礎。這一點，在學術界已經基本成為共識。中國未來的強盛，自然也有賴于對私有產權的保護。但是，從西方歷史上看，私有產權不是一夜之間形成的，而是上千年政治經濟變動的結果。在這期間，關于私有產權的法學理論也越來越成熟。其中，對土地的擁有權和使用權的界定，一直是私有產權的核心內容。道理很簡單，在現(xiàn)代社會以前，土地一直是主要的財產形式。

　　未來中國將迅速從計劃經濟轉型為市場經濟，同時面臨著急劇的城市化進程。由拆遷所引起的土地糾紛，必將對中國的司法體系和法學理論提出嚴峻的挑戰(zhàn)。重慶釘子戶事件僅僅是個開始。此事雖已平息，但是對這一事件的法律解釋并不應該停止。要知道，西方私有產權的確立，在很大程度上就是依賴像柯克(Edward Coke)這樣杰出的法學家和律師對具體案例的解釋。中國沒有這種由大量案例累積而成的司法傳統(tǒng)，在解釋新的土地糾紛時，援引有穩(wěn)定的私有產權的國家的案例作為借鑒和參照是非常必要的。遺憾的是，中國法學界對西方這方面的法律傳統(tǒng)表現(xiàn)得相當隔膜，乃至在引用國外的案例時，不乏牽強附會之處。比如，有位著名物權法專家在評論重慶釘子戶事件時，引用美國的新倫頓拆遷案來證明私有產權并不是絕對的，政府有權把產權從一個私人手中奪去交給另一個私人。他在后來的演講中還表示，對沒有合法來源的私有財產，物權法也照樣應該予以保護，聲稱：“物權法只確定物的歸屬和利用問題，而不確定物的來源問題。即使是搶來的財產，也不能被隨便搶走�！�

　　上述權威人士的旁征博引，不免令人感到遺憾。我雖然沒有受過法學訓練，但是，西方法律上對私有產權的一些理論，早已成為歷史上的常識。這里擬根據這些常識，將涉及土地權利的一些基本的法律觀念加以厘清，為中國私有產權在法律上的確立提供若干理論依據。

　　在地權中，法律所碰到的最大挑戰(zhàn)是如何協(xié)調公權力與私權利。比如，政府是否有權在特定情況下收奪私人財產？如果有，在什么情況下才能行使這樣的權力？收奪之后，應該給被收奪者什么補償？還有一點，就是所謂“私有產權不是絕對的”問題。房地產大鱷任志強也經常說，中國和美國的一大不同就是中國不是土地私有，美國則是土地私有。因此兩國情況無法簡單類比。

　　其實，他們提出的這些問題，在西方（特別是普通法國家）的傳統(tǒng)中，經過上千年的演繹已經有了很清晰的界定。私有產權當然不是絕對的。甚至從純理論的角度來說，在美國、英國這些普通法系國家，土地也不是絕對私有，私有的基本還是屬于使用權范疇，和中國的土地國有制并無天壤之別。但是，在這些國家，事實上“私有”的土地“產權”還是受到了嚴格的保護。這就為我們在土地國有的框架中保護私有產權提供了借鑒西方法律的可能。

　　簡言之，在普通法系中，國家掌握著對土地的絕對所有權，個人則掌握著土地的永久使用權。這一權利劃分來自中世紀的封建傳統(tǒng)。比如在英格蘭，王室擁有土地的絕對所有權。用法律的語言說，這種絕對所有權叫radical title（根本所有權）或allodium（絕對所有權）。當你擁有這樣的絕對權利時，土地就完全是你自己的，你不必為擁有這樣的土地承擔任何義務，比如納稅等。但在現(xiàn)實中，英王雖然理論上享受“溥天之下，莫非王土”這樣的絕對權利，王室本身并無力經營和保護這些土地，而必須依賴其他人的服務。所以，王室要把土地分封出去。得到這種封地的人，實際上是以對國王的賦稅等義務為代價，換取土地的永久使用權。這種使用權在法律上叫fee simple（不限定繼承的不動產）�？驴嗣鞔_地定義說，fee simple（不限定繼承的不動產）表示你對土地的永遠“擁有（hold）”。這不僅保證你終生使用這塊土地的權利，而且你可以決定把這一使用權傳給誰。同時，這也意味著你具有佃戶的義務，因為所有土地都是直接地或間接地歸國王擁有。我們不妨把國王對土地的絕對權利叫“所有權”，把受封人對土地的權利叫“擁有權”。這一對土地權利的安排，不僅界定了國王和其封臣的關系，而且貫徹到基層的土地權利之中。比如，領主從國王那里封到大量土地，同樣無法自己經營，要交給手下的農奴或者佃戶來經營。后者得到的土地使用權，實際上也是一種“擁有權”，大部分是終身的，可以繼承的。英格蘭之所以能領先于世界發(fā)生農業(yè)革命，和這種產權安排密切相關。

　　另外還必須指出，這種“所有”和“擁有”的概念，其實是把現(xiàn)實已經存在的土地關系在法理上正當化�！爱a權”先在習俗中形成，然后再對之進行法律規(guī)范。比如，國王顯然不是先獲得了對所有土地的“所有權”，然后再分封給大家。相反，土地本來就在大家手里，只不過沒有一套法律和政治秩序，大家搶來搶去，自相殘殺。為了終結這樣的亂局，人們最終達成共識，承認“國王的和平”，即把土地全歸國王“所有”，彼此不再搶奪殘殺，然后國王運用自己的權威，以“擁有權”的形式承認大家事實上占有的土地的合法性。這樣，“產權”就以法律的形式而不是武力掠奪的形式確定下來。國王看上去好像有無限的“所有權”，其實其“所有權”是建立在對下面人的“擁有權”的承認的基礎之上。王室必須尊重在習俗中形成的“傳統(tǒng)權利”�；鶎宇I主與農奴的關系也是如此。比如，一個農奴在領主的莊園中耕種一塊地，就是享有對這塊地的“擁有權”，領主不能隨意收奪。如果農奴之間對這種“擁有權”有糾紛，最慣常的裁決方式是由陪審員根據當地的證人來確定這塊地在歷史上是誰耕種的。要知道，中世紀基本還是個文盲社會，沒有什么關于土地的法律文獻。如果鄰居證明這塊地在人們的記憶中一直是張三家種的，那么“擁有權”就屬于張三。換句話說，誰“占有”，誰就“擁有”。這種“擁有”又通過王權的“所有”得到肯定�？梢�，所謂私有產權，最初就是通過這種習俗中的“擁有權”獲得確認的。

　　這樣的產權確立之所以有正當性，就是因為它在習俗中合情合理，獲得了普遍的認同。在中世紀早期，人口稀少，而未曾墾殖的土地卻幾乎如同水和空氣一樣多，因而土地的產權在那個時代并無實際意義：不是隨便搶占一塊地就能讓它長出莊稼來的，農民必須投入人力、物力對之開發(fā)，才能使之變成“財產”。土地在成為“財產”后，也無法免于被人搶奪。于是農民依附于以領主為代表的武力集團保護這些財產，并為了獲得保護而上供。領主為了自己的安全，再向上投靠，最后大家共舉一國國王，天下基本太平。這其實是一種契約鏈關系，基礎是契約所涉及的各方互相承認彼此在 “財產”形成過程（即對“財產”的開發(fā)和保護）中的貢獻，由此發(fā)展出一套權利和義務關系。后來這套制度安排隨著殖民者來到美洲大陸。當時的英國殖民地大多是在國王的charter（特許狀，憲章）授權下開拓的，“所有權”還是國王的，殖民者有的是“擁有權”。等美國獨立后，國王的權利不存在了，原來國王所掌握的絕對所有權也就歸了政府。所以，在當今的英美，土地理論上的絕對所有者并非個人，個人有的是使用權，即我所謂的“擁有權”。美國法律上對于一些土地糾紛的裁決，每每引用英國的案例，甚至演繹國王的權利，也是出于這一歷史因緣。

　　搞清楚這段歷史，就可以討論本文所涉及的最關鍵問題：私有產權是在什么條件下獲得保證？公權和私權的關系是什么？

　　在fee simple之下的土地“擁有權”，實際上是私人對土地的一種絕對擁有，別人無法侵奪。不過，這種絕對擁有，是在國家（或者國王）的絕對“所有”之下存在，因此主要受到以下幾個條件的限制：第一，政府對這塊土地擁有者的稅收權力（絕對所有則是沒有任何納稅義務的）；
第二，國家對土地的征用權，這在法律上叫eminent domain；
第三，在土地上行使的警察權力；
第四，在土地無人繼承的情況下將之轉歸國家的權力，即escheat。

　　這里最引起爭議的，就是國家對私人擁有土地的征用權，即國家在一定條件下可以不經過土地擁有權持有者的同意而將土地的使用權轉移。這一權力，似乎證明了所謂的“私有財產不是絕對的”。但實際上，征地權的使用，在歷史和現(xiàn)實中受到非常嚴格的限制。幾乎從一開始，這一征地權就屬于公權力。比如，國王在某一時刻需要收回自己“所有”的土地，在法律上似乎理所當然。但是，在歐洲特別是英格蘭的政治傳統(tǒng)中，有著強烈的“王者二體論”的信念：國王的一個身體是世俗的肉身，會得病，會犯錯誤，也會死；
但國王還有一個身體，是不死的，不會犯錯誤的。這后一個身體的神圣性，在于他是由王室和臣民共同組成的，代表的是公共的利益。這一來自基督教并深受教會法塑造的理念，在中世紀后期就已經非常深入人心。所以，國王行使自己的征地權時很難隨心所欲。具體而言，當一個國王把土地從自己不喜歡的一個貴族手中收回而交給一個寵臣時，律師們就必須裁定：國王的這一行為，到底代表著他的哪一“體”？如果代表的是世俗的肉身，即國王個人，這種權力就是無效的。因為國王作為個人，不過是封建諸侯領主中的一位，他隨心所欲地剝奪人家的土地，等于剝奪了王室“所有”、臣民“擁有”的土地，從理論上說就是剝奪了王室自己的土地。國王不能用其個人行為侵犯王室的權利。國王要行使征地權，就必須代表公權力。這種權力的行使，要代表全民利益，并且在程序上常常受議會制約。1625年，荷蘭法學家格勞秀斯對國家的征地權曾有精辟的總結：

　　臣民的財產處于國家的征用權之下。所以，國家和代行國家權力的人，可以使用甚至轉移和摧毀這樣的財產。不過，（這一權力的行使）不僅僅是出于極端的需求（這種需求甚至使私人對他人的財產形成了某種權利），而是出于公用的目標［這種目標使公民社會的創(chuàng)建者們認為私人的目標應該（為公共目標）讓路］。不過，我們必須補充：當這樣做了以后，國家必須對那些因此喪失了財產的人進行正當的補償。

　　后來，在美國憲法的“第五修正案”中又加了一條：“任何私有財產不得在沒有正當補償的條件下公用�！�

　　顯然，征地權從國王的特權發(fā)展到受限制的政府權力。政府征用私人土地，必須滿足兩個條件：一是公用，一是正當補償。后來的糾紛，也正是圍繞著對這兩點的不同解釋上。

　　一般而言，對公用的解釋嚴格限制在政府設施的建設上，比如修建火車站或者公路。不過，在1954年美國最高法院對Berman v. Parker一案的裁決中，這個概念有所擴大。當時哥倫比亞特區(qū)決定推倒一片半破敗社區(qū)用于超級市場等建設，涉及私人房產。最高法院的裁決認為，清理破敗社區(qū)也是公益之一，支持了政府的行為。

　　1984年，在夏威夷住房署(Hawaii Housing Authority) v. Midkiff一案中，最高法院作出了另一裁決。當時，夏威夷的地產被幾個大業(yè)主壟斷，無法進行自由市場競爭。夏威夷政府為了增加業(yè)主人數，決定給一些長期租用這些地產的人地產權，這等于強行讓大業(yè)主移交產權。最高法院裁定：保持自由市場的運行屬于公益，因此也支持了政府的行為。

　　最高法院最近的一次對政府征地的裁決，則是著名的新倫頓案。新倫頓位于康涅迪格州，自２０世紀70年代以來日益破落。市政府啟動了“新倫頓發(fā)展組織（New London Development Corporation）”，制訂復興計劃，并于1998年吸引了著名的制藥公司Pfizer在當地建設研究設施。不過，這個“新倫頓發(fā)展組織”并不是私人企業(yè)，而是一個私人非營利機構，其成員在種族、性別、經濟背景等方面有充分的代表性和多元性，以公益為目的。政府正是通過這個非營利機構推進新倫頓的開發(fā)計劃，并執(zhí)行必要的拆遷。但是，幾家拆遷戶不服，一直告到最高法院。最高法院以一票的優(yōu)勢支持了當地政府。

　　最高法院的這一裁決，自然受1954年以來最高法院留下的種種判例的影響，不過大法官的意見明顯具有黨派性。支持政府的，全是民主黨總統(tǒng)任命的法官；
支持被拆遷人權利的，則都是共和黨總統(tǒng)任命的法官。這明顯體現(xiàn)了兩黨在政府權限問題上的政治哲學的分野。

　　拋開這一層不說，僅看支持拆遷的主流派的意見，其司法推論也遠不是那樣簡單。公益的界定確實放寬了，一些私人企業(yè)的發(fā)展，也包括在公益之中。但是，即使在這樣的推論中，把私有企業(yè)的發(fā)展鑲嵌在公益的框架也遵守嚴格的程序。第一，“新倫頓發(fā)展組織”是個受政府委托的非營利機構，是追求公益的目標，不是營利性的私人企業(yè)。第二，開發(fā)和拆遷是由這個非營利機構進行的，在確定拆遷時，制藥公司Pfizer并未決定卷入。(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說，開發(fā)和拆遷，是政府授權的非營利機構搭臺在前，然后吸引Pfizer前來投資。這一時序的確立，排除了私營大公司為了發(fā)展而收奪小民百姓房產的可能。事實上，當確定吸引Pfizer來投資時，“新倫頓發(fā)展組織”中的一位重要成員就因和該公司有瓜葛而辭職避嫌。第三，最高法院認為城市對被拆遷戶的補償是合理的。

　　這三個案例表明，近半個多世紀以來，最高法院的判決把“公用”的概念放寬到了“公益”，加大了政府拆遷的權限。不過，這一傾向在社會上引起強烈的反應。最高法院在就新倫頓案進行判決后，一些州和鎮(zhèn)一級的立法機構和政府通過了一系列法律，嚴格限定政府的征地權僅適用于“公用”，冠以“公益”的私人開發(fā)不具有拆遷的正當性�？梢�，政府征地權限有多大，還遠沒有定論。

　　除了“公用”和“公益”之爭外，“正當補償”則是另一個爭議點。一般而言，正當補償的標準是由陪審團聽取雙方的估價后確定的。但在康涅迪格、紐約和羅得島等州，不用陪審團裁決，因而也被批評為損害了私有產權。

　　當然我們還必須注意到，這種對政府征地權限的界定并不僅僅限于個別司法程序，因為這一司法程序是在選舉政治的框架中展開的。最高法院的大法官固然是總統(tǒng)任命而非民選，而且是終身制，按說不受制于公共意見，但是，總統(tǒng)卻是民選的。最近的總統(tǒng)選舉中，兩黨候選人不得不回答的一個關鍵問題是：你如果當了總統(tǒng)，將任命什么樣的人當大法官？所以，總統(tǒng)任命大法官時，絕非無所顧忌。另外，當大法官的裁決明顯違反民意時，老百姓可以通過自己的政治參與，通過各級議會中的代理人推動有關法案，限制法官對法律的解釋權限。這也是新倫頓案判決后確實發(fā)生的事情。更何況，新倫頓案雖然表面上是政府贏了，實際上則是事后政府在民意的壓力下，基本按被拆遷人提出的但之前已經被政府拒絕的要求作了妥協(xié)。應該說，美國的保守主義崛起后，其意識形態(tài)對最高法院的影響會進一步加強。最高法院對政府征用土地權力的界定已經達到了最寬泛的地步，日后進行回擺，恐怕也是大勢所趨。

　　用新倫頓案來解讀重慶拆遷案，應該說是法學方面的一個進步。但是兩相對照可以看出，即使按最自由派法官的意見，重慶的拆遷也不能從新倫頓案的判決中獲得法理基礎。不錯，重慶市政府指出拆遷地段建筑很亂，妨礙交通，影響公益。這可以為清除破敗社區(qū)制造借口。但是，所謂“破敗社區(qū)”，在美國有明確的界定，主要是指非常窮困的地區(qū)，那里許多房產被遺棄，政府的房地產稅源枯竭不說，犯罪分子還常常占據無主房產作為黑窩，帶來嚴重的治安問題。這自然也構成了政府強行征用土地進行開發(fā)的理由。而重慶被拆遷的地區(qū)是繁華街區(qū)，政府完全可以對街區(qū)的條件提出基本的安全要求，命令當地居民改進環(huán)境，無效后才可以考慮拆遷計劃。另外，開發(fā)本身也應該符合正當程序，比如像新倫頓市那樣委托具有廣泛民意代表性的非營利組織操辦，并對被拆遷戶給予正當的補償。在這些事情都沒有做的情況下就對被拆遷戶斷水斷電，明顯侵犯了公民的權益。

　　西方普通法系的案例和傳統(tǒng)，則為我們提供了重要的參照�！八�有權”和“擁有權”的分離，可以有效地保護私有財產，也完全可以和中國土地國有的“國情”接軌。我們應該從中歸納出若干原則，作為在中國確立私有產權的依據。

　　第一，我們不妨把“所有權”和“擁有權”分離的司法精神進行一個總結。用形象的話說，在英國的普通法傳統(tǒng)中，國王是真正具有“所有權”的“地主”，其他人都是他的“佃戶”，對土地具有“擁有權”。美國獨立后，國王被換成了國家，但基本的精神還是沒有變，老百姓實際上是國家的“佃戶”。那么，產權從哪里產生呢？應該說，主要是從“擁有權”中產生的。

　　這一辨析的意義非常巨大。目前主流經濟學家們討論的產權，基本上都是講對資本和生產資料的所有，似乎勞動本身并不構成產權。從普通法的產權安排中可以看出，國王的“所有權”不管多么絕對，本身并不產生多少財產的價值，其財產價值的實現(xiàn)，必須通過“擁有權”來獲得。也就是說，有人在他“所有”的土地上勞作，有人保衛(wèi)這些勞作中的人民和土地。財產的價值，也是從這種勞作（包括以武力保護土地的軍事勞作）中產生的。對土地的“擁有權”，實際上是對這種不同層級上的勞作的價值的承認。

　　國王的“所有權”不過是提供一種穩(wěn)定的政治秩序，使這些通過勞作中所創(chuàng)造的產權得以實現(xiàn)。這也難怪，在美國人們提到土地的私有產權時，都是指這種“擁有權”。而國家在理論上的絕對“所有權”，則體現(xiàn)在賦稅、征地、警察以及對無主土地處置等維護政治秩序的權力中。我們只有懂得不僅是資本創(chuàng)造產權，不僅是生產資料創(chuàng)造產權，而且勞動或者生產力更創(chuàng)造產權的道理，才能真正尊重普通勞動者的權利。

　　這一套理論，和中國本身的歷史經驗也能夠銜接。自宋代以后，中國雖然還維持“溥天之下，莫非王土”的意識形態(tài)，但土地的產權基本上在基層確立。比如在江南一帶，佃戶耕種一段時間后，地主想收回土地就不那么容易了，往往必須支付給佃戶“工本錢”。人家在租佃期間改良了耕種條件，投了資，也創(chuàng)造了價值，田主必須承認。到了明末以后，“永佃權”逐漸確立。佃戶擁有土地使用權，即“田面”；
地主擁有土地“所有權”，即“田底”。“田面”可以轉租，可以出售，也可以傳給后代，甚至可以修建墳墓，就和自己的私產一樣�！疤锏住钡霓D賣易手，則不影響佃戶對“田面”的擁有。你無法仗著財大氣粗買下一家地主的土地，然后耍著當今開發(fā)商的威風對佃戶們說：“我是新主人，要在這里蓋大樓，你們都走人，我不出租了�！睂Σ黄�，在那個時代你沒有這樣的權力。要有這個權力，你還必須向佃戶購買人家的“田面”，而且“田面”的價錢也常常比“田底”還高。明清江南經濟之所以那么發(fā)達，就和這種在習俗中確立的穩(wěn)定的產權關系有關。而這種產權關系的建立，正是以承認勞動的價值為前提的。相比之下，我們現(xiàn)在的產權安排比幾百年前還有所退化。

　　第二，知道了勞動者創(chuàng)造產權，那么對一些模糊的產權進行確認時就有了原則。比如，在城市拆遷中常常有這樣的情況：地方政府可以把居住在市中心幾十年的老住戶輕易打發(fā)走。理由是房子是你的，但地是國家的，拆遷我賠你房價，但不管地價，在地皮便宜得多的遠郊給你一套同樣面積的房子就算是合理補償了。有的經濟學家也為這樣的行為辯護說，地價上漲是整個社會經濟發(fā)展的結果，不能進這幾個原住戶的腰包。但是，以普通法的精神，這完全說不通。普通法尊重習俗：既然你在這里住了幾代，沒有人比你使用這塊土地的時間更久，那么在土地的使用上你就有絕對的優(yōu)先權。這里地價高，和你對這塊地的使用密切相關。吳敬璉所謂土地升值是全社會的功勞而不能歸個人的說法，其實就是全民所有制中的計劃經濟的思路。從這種邏輯中找不到產權的線索，只能找到剝奪產權的尚方寶劍。

　　第三，物權法在名字上保護的是“物”，實質上保護的是創(chuàng)造“物”的勞動。所以，要保護“物”，就必須確定“物”的生產者是誰，即誰對此“物”擁有“權”。那種所謂“對沒有合法來源的私有財產，物權法也照樣應該予以保護”的說法，實際上是難以成立的。事實上，普通法中確立的國王的絕對土地所有權的制度安排，就是創(chuàng)造一種制止這種搶劫的公權力。普通法的傳統(tǒng)中有一句名言：Time runneth not against the king， 來源于拉丁文中的Nullum tempus currit contra regem，大意是“時間不制約國王”。這也就是說，國王所代表的公權力，具有超越時間的神圣性。一般私人之間的交易，如果違約后在一定時間內對方不究，你不正當的所得就被正當化了，對方等于自動放棄權利。但是，當你侵犯了公眾利益時，公權力對你的清算可以不受時間的制約。美國對煙草公司的訴訟，就是這方面的一個例子。煙草公司出售致癌的產品，消費者使用幾十年后才起訴，按法律上的“消滅實效法規(guī)(statute of limitations)”，早已經過了正常的起訴期限，是沒有起訴的根據的。但是，公權力可以超越時間限制代你起訴。所謂搶了白搶，或者指望搶了一段時間后非法所得就可以正當化的說法，是站不住腳的。法律永遠無法背離正義的原則。離開價值觀念空談法律，無異于為虎作倀。

　　一個和諧社會，是一個勞動所創(chuàng)造的產權能夠得到保障的社會。為此，我們必須形成一種良性的制度安排，尊重各個階層的人所創(chuàng)造的產權。這樣的制度安排不可能一夜之間產生，更不能寄希望于少數精英的設計，而要在法律和現(xiàn)實的互動中逐漸積累而成。這就需要中國有許多有良知的法學家，需要一批柯克那樣的人，不懈地追蹤現(xiàn)實中的沖突，并為每一個沖突的解決尋求法律上的解釋，并為每一個法律解釋提供道德基礎。只有經過這樣長年的積累，我們的法律才能維護大多數中國人的價值觀念，才能成為一個穩(wěn)定社會的基礎。

　　原刊于《社會學家茶座》第22輯，山東人民出版社2007年10月出版

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