道格拉斯·諾斯曾指出，私有產(chǎn)權(quán)的確立，是現(xiàn)代西方崛起的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)，在學(xué)術(shù)界已經(jīng)基本成為共識(shí)。中國(guó)未來(lái)的強(qiáng)盛，自然也有賴于對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但是，從西方歷史上看，私有產(chǎn)權(quán)不是一夜之間形成的，而是上千年政治經(jīng)濟(jì)變動(dòng)的結(jié)果。在這期間，關(guān)于私有產(chǎn)權(quán)的法學(xué)理論也越來(lái)越成熟。其中，對(duì)土地的擁有權(quán)和使用權(quán)的界定，一直是私有產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容。道理很簡(jiǎn)單，在現(xiàn)代社會(huì)以前，土地一直是主要的財(cái)產(chǎn)形式。

　　未來(lái)中國(guó)將迅速?gòu)挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，同時(shí)面臨著急劇的城市化進(jìn)程。由拆遷所引起的土地糾紛，必將對(duì)中國(guó)的司法體系和法學(xué)理論提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。重慶釘子戶事件僅僅是個(gè)開(kāi)始。此事雖已平息，但是對(duì)這一事件的法律解釋并不應(yīng)該停止。要知道，西方私有產(chǎn)權(quán)的確立，在很大程度上就是依賴像柯克(Edward Coke)這樣杰出的法學(xué)家和律師對(duì)具體案例的解釋。中國(guó)沒(méi)有這種由大量案例累積而成的司法傳統(tǒng)，在解釋新的土地糾紛時(shí)，援引有穩(wěn)定的私有產(chǎn)權(quán)的國(guó)家的案例作為借鑒和參照是非常必要的。遺憾的是，中國(guó)法學(xué)界對(duì)西方這方面的法律傳統(tǒng)表現(xiàn)得相當(dāng)隔膜，乃至在引用國(guó)外的案例時(shí)，不乏牽強(qiáng)附會(huì)之處。比如，有位著名物權(quán)法專家在評(píng)論重慶釘子戶事件時(shí)，引用美國(guó)的新倫頓拆遷案來(lái)證明私有產(chǎn)權(quán)并不是絕對(duì)的，政府有權(quán)把產(chǎn)權(quán)從一個(gè)私人手中奪去交給另一個(gè)私人。他在后來(lái)的演講中還表示，對(duì)沒(méi)有合法來(lái)源的私有財(cái)產(chǎn)，物權(quán)法也照樣應(yīng)該予以保護(hù)，聲稱：“物權(quán)法只確定物的歸屬和利用問(wèn)題，而不確定物的來(lái)源問(wèn)題。即使是搶來(lái)的財(cái)產(chǎn)，也不能被隨便搶走�！�

　　上述權(quán)威人士的旁征博引，不免令人感到遺憾。我雖然沒(méi)有受過(guò)法學(xué)訓(xùn)練，但是，西方法律上對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的一些理論，早已成為歷史上的常識(shí)。這里擬根據(jù)這些常識(shí)，將涉及土地權(quán)利的一些基本的法律觀念加以厘清，為中國(guó)私有產(chǎn)權(quán)在法律上的確立提供若干理論依據(jù)。

　　在地權(quán)中，法律所碰到的最大挑戰(zhàn)是如何協(xié)調(diào)公權(quán)力與私權(quán)利。比如，政府是否有權(quán)在特定情況下收奪私人財(cái)產(chǎn)？如果有，在什么情況下才能行使這樣的權(quán)力？收奪之后，應(yīng)該給被收奪者什么補(bǔ)償？還有一點(diǎn)，就是所謂“私有產(chǎn)權(quán)不是絕對(duì)的”問(wèn)題。房地產(chǎn)大鱷任志強(qiáng)也經(jīng)常說(shuō)，中國(guó)和美國(guó)的一大不同就是中國(guó)不是土地私有，美國(guó)則是土地私有。因此兩國(guó)情況無(wú)法簡(jiǎn)單類(lèi)比。

　　其實(shí)，他們提出的這些問(wèn)題，在西方（特別是普通法國(guó)家）的傳統(tǒng)中，經(jīng)過(guò)上千年的演繹已經(jīng)有了很清晰的界定。私有產(chǎn)權(quán)當(dāng)然不是絕對(duì)的。甚至從純理論的角度來(lái)說(shuō)，在美國(guó)、英國(guó)這些普通法系國(guó)家，土地也不是絕對(duì)私有，私有的基本還是屬于使用權(quán)范疇，和中國(guó)的土地國(guó)有制并無(wú)天壤之別。但是，在這些國(guó)家，事實(shí)上“私有”的土地“產(chǎn)權(quán)”還是受到了嚴(yán)格的保護(hù)。這就為我們?cè)谕恋貒?guó)有的框架中保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)提供了借鑒西方法律的可能。

　　簡(jiǎn)言之，在普通法系中，國(guó)家掌握著對(duì)土地的絕對(duì)所有權(quán)，個(gè)人則掌握著土地的永久使用權(quán)。這一權(quán)利劃分來(lái)自中世紀(jì)的封建傳統(tǒng)。比如在英格蘭，王室擁有土地的絕對(duì)所有權(quán)。用法律的語(yǔ)言說(shuō)，這種絕對(duì)所有權(quán)叫radical title（根本所有權(quán)）或allodium（絕對(duì)所有權(quán)）。當(dāng)你擁有這樣的絕對(duì)權(quán)利時(shí)，土地就完全是你自己的，你不必為擁有這樣的土地承擔(dān)任何義務(wù)，比如納稅等。但在現(xiàn)實(shí)中，英王雖然理論上享受“溥天之下，莫非王土”這樣的絕對(duì)權(quán)利，王室本身并無(wú)力經(jīng)營(yíng)和保護(hù)這些土地，而必須依賴其他人的服務(wù)。所以，王室要把土地分封出去。得到這種封地的人，實(shí)際上是以對(duì)國(guó)王的賦稅等義務(wù)為代價(jià)，換取土地的永久使用權(quán)。這種使用權(quán)在法律上叫fee simple（不限定繼承的不動(dòng)產(chǎn)）�？驴嗣鞔_地定義說(shuō)，fee simple（不限定繼承的不動(dòng)產(chǎn)）表示你對(duì)土地的永遠(yuǎn)“擁有（hold）”。這不僅保證你終生使用這塊土地的權(quán)利，而且你可以決定把這一使用權(quán)傳給誰(shuí)。同時(shí)，這也意味著你具有佃戶的義務(wù)，因?yàn)樗型恋囟际侵苯拥鼗蜷g接地歸國(guó)王擁有。我們不妨把國(guó)王對(duì)土地的絕對(duì)權(quán)利叫“所有權(quán)”，把受封人對(duì)土地的權(quán)利叫“擁有權(quán)”。這一對(duì)土地權(quán)利的安排，不僅界定了國(guó)王和其封臣的關(guān)系，而且貫徹到基層的土地權(quán)利之中。比如，領(lǐng)主從國(guó)王那里封到大量土地，同樣無(wú)法自己經(jīng)營(yíng)，要交給手下的農(nóng)奴或者佃戶來(lái)經(jīng)營(yíng)。后者得到的土地使用權(quán)，實(shí)際上也是一種“擁有權(quán)”，大部分是終身的，可以繼承的。英格蘭之所以能領(lǐng)先于世界發(fā)生農(nóng)業(yè)革命，和這種產(chǎn)權(quán)安排密切相關(guān)。

　　另外還必須指出，這種“所有”和“擁有”的概念，其實(shí)是把現(xiàn)實(shí)已經(jīng)存在的土地關(guān)系在法理上正當(dāng)化。“產(chǎn)權(quán)”先在習(xí)俗中形成，然后再對(duì)之進(jìn)行法律規(guī)范。比如，國(guó)王顯然不是先獲得了對(duì)所有土地的“所有權(quán)”，然后再分封給大家。相反，土地本來(lái)就在大家手里，只不過(guò)沒(méi)有一套法律和政治秩序，大家搶來(lái)?yè)屓�，自相殘殺。為了終結(jié)這樣的亂局，人們最終達(dá)成共識(shí)，承認(rèn)“國(guó)王的和平”，即把土地全歸國(guó)王“所有”，彼此不再搶奪殘殺，然后國(guó)王運(yùn)用自己的權(quán)威，以“擁有權(quán)”的形式承認(rèn)大家事實(shí)上占有的土地的合法性。這樣，“產(chǎn)權(quán)”就以法律的形式而不是武力掠奪的形式確定下來(lái)。國(guó)王看上去好像有無(wú)限的“所有權(quán)”，其實(shí)其“所有權(quán)”是建立在對(duì)下面人的“擁有權(quán)”的承認(rèn)的基礎(chǔ)之上。王室必須尊重在習(xí)俗中形成的“傳統(tǒng)權(quán)利”�；鶎宇I(lǐng)主與農(nóng)奴的關(guān)系也是如此。比如，一個(gè)農(nóng)奴在領(lǐng)主的莊園中耕種一塊地，就是享有對(duì)這塊地的“擁有權(quán)”，領(lǐng)主不能隨意收奪。如果農(nóng)奴之間對(duì)這種“擁有權(quán)”有糾紛，最慣常的裁決方式是由陪審員根據(jù)當(dāng)?shù)氐淖C人來(lái)確定這塊地在歷史上是誰(shuí)耕種的。要知道，中世紀(jì)基本還是個(gè)文盲社會(huì)，沒(méi)有什么關(guān)于土地的法律文獻(xiàn)。如果鄰居證明這塊地在人們的記憶中一直是張三家種的，那么“擁有權(quán)”就屬于張三。換句話說(shuō)，誰(shuí)“占有”，誰(shuí)就“擁有”。這種“擁有”又通過(guò)王權(quán)的“所有”得到肯定�？梢�(jiàn)，所謂私有產(chǎn)權(quán)，最初就是通過(guò)這種習(xí)俗中的“擁有權(quán)”獲得確認(rèn)的。

　　這樣的產(chǎn)權(quán)確立之所以有正當(dāng)性，就是因?yàn)樗诹?xí)俗中合情合理，獲得了普遍的認(rèn)同。在中世紀(jì)早期，人口稀少，而未曾墾殖的土地卻幾乎如同水和空氣一樣多，因而土地的產(chǎn)權(quán)在那個(gè)時(shí)代并無(wú)實(shí)際意義：不是隨便搶占一塊地就能讓它長(zhǎng)出莊稼來(lái)的，農(nóng)民必須投入人力、物力對(duì)之開(kāi)發(fā)，才能使之變成“財(cái)產(chǎn)”。土地在成為“財(cái)產(chǎn)”后，也無(wú)法免于被人搶奪。于是農(nóng)民依附于以領(lǐng)主為代表的武力集團(tuán)保護(hù)這些財(cái)產(chǎn)，并為了獲得保護(hù)而上供。領(lǐng)主為了自己的安全，再向上投靠，最后大家共舉一國(guó)國(guó)王，天下基本太平。這其實(shí)是一種契約鏈關(guān)系，基礎(chǔ)是契約所涉及的各方互相承認(rèn)彼此在 “財(cái)產(chǎn)”形成過(guò)程（即對(duì)“財(cái)產(chǎn)”的開(kāi)發(fā)和保護(hù)）中的貢獻(xiàn)，由此發(fā)展出一套權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。后來(lái)這套制度安排隨著殖民者來(lái)到美洲大陸。當(dāng)時(shí)的英國(guó)殖民地大多是在國(guó)王的charter（特許狀，憲章）授權(quán)下開(kāi)拓的，“所有權(quán)”還是國(guó)王的，殖民者有的是“擁有權(quán)”。等美國(guó)獨(dú)立后，國(guó)王的權(quán)利不存在了，原來(lái)國(guó)王所掌握的絕對(duì)所有權(quán)也就歸了政府。所以，在當(dāng)今的英美，土地理論上的絕對(duì)所有者并非個(gè)人，個(gè)人有的是使用權(quán)，即我所謂的“擁有權(quán)”。美國(guó)法律上對(duì)于一些土地糾紛的裁決，每每引用英國(guó)的案例，甚至演繹國(guó)王的權(quán)利，也是出于這一歷史因緣。

　　搞清楚這段歷史，就可以討論本文所涉及的最關(guān)鍵問(wèn)題：私有產(chǎn)權(quán)是在什么條件下獲得保證？公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系是什么？

　　在fee simple之下的土地“擁有權(quán)”，實(shí)際上是私人對(duì)土地的一種絕對(duì)擁有，別人無(wú)法侵奪。不過(guò)，這種絕對(duì)擁有，是在國(guó)家（或者國(guó)王）的絕對(duì)“所有”之下存在，因此主要受到以下幾個(gè)條件的限制：第一，政府對(duì)這塊土地?fù)碛姓叩亩愂諜?quán)力（絕對(duì)所有則是沒(méi)有任何納稅義務(wù)的）；
第二，國(guó)家對(duì)土地的征用權(quán)，這在法律上叫eminent domain；
第三，在土地上行使的警察權(quán)力；
第四，在土地?zé)o人繼承的情況下將之轉(zhuǎn)歸國(guó)家的權(quán)力，即escheat。

　　這里最引起爭(zhēng)議的，就是國(guó)家對(duì)私人擁有土地的征用權(quán)，即國(guó)家在一定條件下可以不經(jīng)過(guò)土地?fù)碛袡?quán)持有者的同意而將土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)移。這一權(quán)力，似乎證明了所謂的“私有財(cái)產(chǎn)不是絕對(duì)的”。但實(shí)際上，征地權(quán)的使用，在歷史和現(xiàn)實(shí)中受到非常嚴(yán)格的限制。幾乎從一開(kāi)始，這一征地權(quán)就屬于公權(quán)力。比如，國(guó)王在某一時(shí)刻需要收回自己“所有”的土地，在法律上似乎理所當(dāng)然。但是，在歐洲特別是英格蘭的政治傳統(tǒng)中，有著強(qiáng)烈的“王者二體論”的信念：國(guó)王的一個(gè)身體是世俗的肉身，會(huì)得病，會(huì)犯錯(cuò)誤，也會(huì)死；
但國(guó)王還有一個(gè)身體，是不死的，不會(huì)犯錯(cuò)誤的。這后一個(gè)身體的神圣性，在于他是由王室和臣民共同組成的，代表的是公共的利益。這一來(lái)自基督教并深受教會(huì)法塑造的理念，在中世紀(jì)后期就已經(jīng)非常深入人心。所以，國(guó)王行使自己的征地權(quán)時(shí)很難隨心所欲。具體而言，當(dāng)一個(gè)國(guó)王把土地從自己不喜歡的一個(gè)貴族手中收回而交給一個(gè)寵臣時(shí)，律師們就必須裁定：國(guó)王的這一行為，到底代表著他的哪一“體”？如果代表的是世俗的肉身，即國(guó)王個(gè)人，這種權(quán)力就是無(wú)效的。因?yàn)閲?guó)王作為個(gè)人，不過(guò)是封建諸侯領(lǐng)主中的一位，他隨心所欲地剝奪人家的土地，等于剝奪了王室“所有”、臣民“擁有”的土地，從理論上說(shuō)就是剝奪了王室自己的土地。國(guó)王不能用其個(gè)人行為侵犯王室的權(quán)利。國(guó)王要行使征地權(quán)，就必須代表公權(quán)力。這種權(quán)力的行使，要代表全民利益，并且在程序上常常受議會(huì)制約。1625年，荷蘭法學(xué)家格勞秀斯對(duì)國(guó)家的征地權(quán)曾有精辟的總結(jié)：

　　臣民的財(cái)產(chǎn)處于國(guó)家的征用權(quán)之下。所以，國(guó)家和代行國(guó)家權(quán)力的人，可以使用甚至轉(zhuǎn)移和摧毀這樣的財(cái)產(chǎn)。不過(guò)，（這一權(quán)力的行使）不僅僅是出于極端的需求（這種需求甚至使私人對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)形成了某種權(quán)利），而是出于公用的目標(biāo)［這種目標(biāo)使公民社會(huì)的創(chuàng)建者們認(rèn)為私人的目標(biāo)應(yīng)該（為公共目標(biāo)）讓路］。不過(guò)，我們必須補(bǔ)充：當(dāng)這樣做了以后，國(guó)家必須對(duì)那些因此喪失了財(cái)產(chǎn)的人進(jìn)行正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

　　后來(lái)，在美國(guó)憲法的“第五修正案”中又加了一條：“任何私有財(cái)產(chǎn)不得在沒(méi)有正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l件下公用。”

　　顯然，征地權(quán)從國(guó)王的特權(quán)發(fā)展到受限制的政府權(quán)力。政府征用私人土地，必須滿足兩個(gè)條件：一是公用，一是正當(dāng)補(bǔ)償。后來(lái)的糾紛，也正是圍繞著對(duì)這兩點(diǎn)的不同解釋上。

　　一般而言，對(duì)公用的解釋嚴(yán)格限制在政府設(shè)施的建設(shè)上，比如修建火車(chē)站或者公路。不過(guò)，在1954年美國(guó)最高法院對(duì)Berman v. Parker一案的裁決中，這個(gè)概念有所擴(kuò)大。當(dāng)時(shí)哥倫比亞特區(qū)決定推倒一片半破敗社區(qū)用于超級(jí)市場(chǎng)等建設(shè)，涉及私人房產(chǎn)。最高法院的裁決認(rèn)為，清理破敗社區(qū)也是公益之一，支持了政府的行為。

　　1984年，在夏威夷住房署(Hawaii Housing Authority) v. Midkiff一案中，最高法院作出了另一裁決。當(dāng)時(shí)，夏威夷的地產(chǎn)被幾個(gè)大業(yè)主壟斷，無(wú)法進(jìn)行自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。夏威夷政府為了增加業(yè)主人數(shù)，決定給一些長(zhǎng)期租用這些地產(chǎn)的人地產(chǎn)權(quán)，這等于強(qiáng)行讓大業(yè)主移交產(chǎn)權(quán)。最高法院裁定：保持自由市場(chǎng)的運(yùn)行屬于公益，因此也支持了政府的行為。

　　最高法院最近的一次對(duì)政府征地的裁決，則是著名的新倫頓案。新倫頓位于康涅迪格州，自２０世紀(jì)70年代以來(lái)日益破落。市政府啟動(dòng)了“新倫頓發(fā)展組織（New London Development Corporation）”，制訂復(fù)興計(jì)劃，并于1998年吸引了著名的制藥公司Pfizer在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)研究設(shè)施。不過(guò)，這個(gè)“新倫頓發(fā)展組織”并不是私人企業(yè)，而是一個(gè)私人非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，其成員在種族、性別、經(jīng)濟(jì)背景等方面有充分的代表性和多元性，以公益為目的。政府正是通過(guò)這個(gè)非營(yíng)利機(jī)構(gòu)推進(jìn)新倫頓的開(kāi)發(fā)計(jì)劃，并執(zhí)行必要的拆遷。但是，幾家拆遷戶不服，一直告到最高法院。最高法院以一票的優(yōu)勢(shì)支持了當(dāng)?shù)卣?/p>

　　最高法院的這一裁決，自然受1954年以來(lái)最高法院留下的種種判例的影響，不過(guò)大法官的意見(jiàn)明顯具有黨派性。支持政府的，全是民主黨總統(tǒng)任命的法官；
支持被拆遷人權(quán)利的，則都是共和黨總統(tǒng)任命的法官。這明顯體現(xiàn)了兩黨在政府權(quán)限問(wèn)題上的政治哲學(xué)的分野。

　　拋開(kāi)這一層不說(shuō)，僅看支持拆遷的主流派的意見(jiàn)，其司法推論也遠(yuǎn)不是那樣簡(jiǎn)單。公益的界定確實(shí)放寬了，一些私人企業(yè)的發(fā)展，也包括在公益之中。但是，即使在這樣的推論中，把私有企業(yè)的發(fā)展鑲嵌在公益的框架也遵守嚴(yán)格的程序。第一，“新倫頓發(fā)展組織”是個(gè)受政府委托的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，是追求公益的目標(biāo)，不是營(yíng)利性的私人企業(yè)。第二，開(kāi)發(fā)和拆遷是由這個(gè)非營(yíng)利機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，在確定拆遷時(shí)，制藥公司Pfizer并未決定卷入。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也就是說(shuō)，開(kāi)發(fā)和拆遷，是政府授權(quán)的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)搭臺(tái)在前，然后吸引Pfizer前來(lái)投資。這一時(shí)序的確立，排除了私營(yíng)大公司為了發(fā)展而收奪小民百姓房產(chǎn)的可能。事實(shí)上，當(dāng)確定吸引Pfizer來(lái)投資時(shí)，“新倫頓發(fā)展組織”中的一位重要成員就因和該公司有瓜葛而辭職避嫌。第三，最高法院認(rèn)為城市對(duì)被拆遷戶的補(bǔ)償是合理的。

　　這三個(gè)案例表明，近半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，最高法院的判決把“公用”的概念放寬到了“公益”，加大了政府拆遷的權(quán)限。不過(guò)，這一傾向在社會(huì)上引起強(qiáng)烈的反應(yīng)。最高法院在就新倫頓案進(jìn)行判決后，一些州和鎮(zhèn)一級(jí)的立法機(jī)構(gòu)和政府通過(guò)了一系列法律，嚴(yán)格限定政府的征地權(quán)僅適用于“公用”，冠以“公益”的私人開(kāi)發(fā)不具有拆遷的正當(dāng)性�？梢�(jiàn)，政府征地權(quán)限有多大，還遠(yuǎn)沒(méi)有定論。

　　除了“公用”和“公益”之爭(zhēng)外，“正當(dāng)補(bǔ)償”則是另一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)。一般而言，正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是由陪審團(tuán)聽(tīng)取雙方的估價(jià)后確定的。但在康涅迪格、紐約和羅得島等州，不用陪審團(tuán)裁決，因而也被批評(píng)為損害了私有產(chǎn)權(quán)。

　　當(dāng)然我們還必須注意到，這種對(duì)政府征地權(quán)限的界定并不僅僅限于個(gè)別司法程序，因?yàn)檫@一司法程序是在選舉政治的框架中展開(kāi)的。最高法院的大法官固然是總統(tǒng)任命而非民選，而且是終身制，按說(shuō)不受制于公共意見(jiàn)，但是，總統(tǒng)卻是民選的。最近的總統(tǒng)選舉中，兩黨候選人不得不回答的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是：你如果當(dāng)了總統(tǒng)，將任命什么樣的人當(dāng)大法官？所以，總統(tǒng)任命大法官時(shí)，絕非無(wú)所顧忌。另外，當(dāng)大法官的裁決明顯違反民意時(shí)，老百姓可以通過(guò)自己的政治參與，通過(guò)各級(jí)議會(huì)中的代理人推動(dòng)有關(guān)法案，限制法官對(duì)法律的解釋權(quán)限。這也是新倫頓案判決后確實(shí)發(fā)生的事情。更何況，新倫頓案雖然表面上是政府贏了，實(shí)際上則是事后政府在民意的壓力下，基本按被拆遷人提出的但之前已經(jīng)被政府拒絕的要求作了妥協(xié)。應(yīng)該說(shuō)，美國(guó)的保守主義崛起后，其意識(shí)形態(tài)對(duì)最高法院的影響會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)。最高法院對(duì)政府征用土地權(quán)力的界定已經(jīng)達(dá)到了最寬泛的地步，日后進(jìn)行回?cái)[，恐怕也是大勢(shì)所趨。

　　用新倫頓案來(lái)解讀重慶拆遷案，應(yīng)該說(shuō)是法學(xué)方面的一個(gè)進(jìn)步。但是兩相對(duì)照可以看出，即使按最自由派法官的意見(jiàn)，重慶的拆遷也不能從新倫頓案的判決中獲得法理基礎(chǔ)。不錯(cuò)，重慶市政府指出拆遷地段建筑很亂，妨礙交通，影響公益。這可以為清除破敗社區(qū)制造借口。但是，所謂“破敗社區(qū)”，在美國(guó)有明確的界定，主要是指非常窮困的地區(qū)，那里許多房產(chǎn)被遺棄，政府的房地產(chǎn)稅源枯竭不說(shuō)，犯罪分子還常常占據(jù)無(wú)主房產(chǎn)作為黑窩，帶來(lái)嚴(yán)重的治安問(wèn)題。這自然也構(gòu)成了政府強(qiáng)行征用土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)的理由。而重慶被拆遷的地區(qū)是繁華街區(qū)，政府完全可以對(duì)街區(qū)的條件提出基本的安全要求，命令當(dāng)?shù)鼐用窀倪M(jìn)環(huán)境，無(wú)效后才可以考慮拆遷計(jì)劃。另外，開(kāi)發(fā)本身也應(yīng)該符合正當(dāng)程序，比如像新倫頓市那樣委托具有廣泛民意代表性的非營(yíng)利組織操辦，并對(duì)被拆遷戶給予正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。在這些事情都沒(méi)有做的情況下就對(duì)被拆遷戶斷水?dāng)嚯姡黠@侵犯了公民的權(quán)益。

　　西方普通法系的案例和傳統(tǒng)，則為我們提供了重要的參照�！八袡�(quán)”和“擁有權(quán)”的分離，可以有效地保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，也完全可以和中國(guó)土地國(guó)有的“國(guó)情”接軌。我們應(yīng)該從中歸納出若干原則，作為在中國(guó)確立私有產(chǎn)權(quán)的依據(jù)。

　　第一，我們不妨把“所有權(quán)”和“擁有權(quán)”分離的司法精神進(jìn)行一個(gè)總結(jié)。用形象的話說(shuō)，在英國(guó)的普通法傳統(tǒng)中，國(guó)王是真正具有“所有權(quán)”的“地主”，其他人都是他的“佃戶”，對(duì)土地具有“擁有權(quán)”。美國(guó)獨(dú)立后，國(guó)王被換成了國(guó)家，但基本的精神還是沒(méi)有變，老百姓實(shí)際上是國(guó)家的“佃戶”。那么，產(chǎn)權(quán)從哪里產(chǎn)生呢？應(yīng)該說(shuō)，主要是從“擁有權(quán)”中產(chǎn)生的。

　　這一辨析的意義非常巨大。目前主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家們討論的產(chǎn)權(quán)，基本上都是講對(duì)資本和生產(chǎn)資料的所有，似乎勞動(dòng)本身并不構(gòu)成產(chǎn)權(quán)。從普通法的產(chǎn)權(quán)安排中可以看出，國(guó)王的“所有權(quán)”不管多么絕對(duì)，本身并不產(chǎn)生多少財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，必須通過(guò)“擁有權(quán)”來(lái)獲得。也就是說(shuō)，有人在他“所有”的土地上勞作，有人保衛(wèi)這些勞作中的人民和土地。財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，也是從這種勞作（包括以武力保護(hù)土地的軍事勞作）中產(chǎn)生的。對(duì)土地的“擁有權(quán)”，實(shí)際上是對(duì)這種不同層級(jí)上的勞作的價(jià)值的承認(rèn)。

　　國(guó)王的“所有權(quán)”不過(guò)是提供一種穩(wěn)定的政治秩序，使這些通過(guò)勞作中所創(chuàng)造的產(chǎn)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。這也難怪，在美國(guó)人們提到土地的私有產(chǎn)權(quán)時(shí)，都是指這種“擁有權(quán)”。而國(guó)家在理論上的絕對(duì)“所有權(quán)”，則體現(xiàn)在賦稅、征地、警察以及對(duì)無(wú)主土地處置等維護(hù)政治秩序的權(quán)力中。我們只有懂得不僅是資本創(chuàng)造產(chǎn)權(quán)，不僅是生產(chǎn)資料創(chuàng)造產(chǎn)權(quán)，而且勞動(dòng)或者生產(chǎn)力更創(chuàng)造產(chǎn)權(quán)的道理，才能真正尊重普通勞動(dòng)者的權(quán)利。

　　這一套理論，和中國(guó)本身的歷史經(jīng)驗(yàn)也能夠銜接。自宋代以后，中國(guó)雖然還維持“溥天之下，莫非王土”的意識(shí)形態(tài)，但土地的產(chǎn)權(quán)基本上在基層確立。比如在江南一帶，佃戶耕種一段時(shí)間后，地主想收回土地就不那么容易了，往往必須支付給佃戶“工本錢(qián)”。人家在租佃期間改良了耕種條件，投了資，也創(chuàng)造了價(jià)值，田主必須承認(rèn)。到了明末以后，“永佃權(quán)”逐漸確立。佃戶擁有土地使用權(quán)，即“田面”；
地主擁有土地“所有權(quán)”，即“田底”。“田面”可以轉(zhuǎn)租，可以出售，也可以傳給后代，甚至可以修建墳?zāi)梗秃妥约旱乃疆a(chǎn)一樣。“田底”的轉(zhuǎn)賣(mài)易手，則不影響佃戶對(duì)“田面”的擁有。你無(wú)法仗著財(cái)大氣粗買(mǎi)下一家地主的土地，然后耍著當(dāng)今開(kāi)發(fā)商的威風(fēng)對(duì)佃戶們說(shuō)：“我是新主人，要在這里蓋大樓，你們都走人，我不出租了�！睂�(duì)不起，在那個(gè)時(shí)代你沒(méi)有這樣的權(quán)力。要有這個(gè)權(quán)力，你還必須向佃戶購(gòu)買(mǎi)人家的“田面”，而且“田面”的價(jià)錢(qián)也常常比“田底”還高。明清江南經(jīng)濟(jì)之所以那么發(fā)達(dá)，就和這種在習(xí)俗中確立的穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系有關(guān)。而這種產(chǎn)權(quán)關(guān)系的建立，正是以承認(rèn)勞動(dòng)的價(jià)值為前提的。相比之下，我們現(xiàn)在的產(chǎn)權(quán)安排比幾百年前還有所退化。

　　第二，知道了勞動(dòng)者創(chuàng)造產(chǎn)權(quán)，那么對(duì)一些模糊的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行確認(rèn)時(shí)就有了原則。比如，在城市拆遷中常常有這樣的情況：地方政府可以把居住在市中心幾十年的老住戶輕易打發(fā)走。理由是房子是你的，但地是國(guó)家的，拆遷我賠你房?jī)r(jià)，但不管地價(jià)，在地皮便宜得多的遠(yuǎn)郊給你一套同樣面積的房子就算是合理補(bǔ)償了。有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也為這樣的行為辯護(hù)說(shuō)，地價(jià)上漲是整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，不能進(jìn)這幾個(gè)原住戶的腰包。但是，以普通法的精神，這完全說(shuō)不通。普通法尊重習(xí)俗：既然你在這里住了幾代，沒(méi)有人比你使用這塊土地的時(shí)間更久，那么在土地的使用上你就有絕對(duì)的優(yōu)先權(quán)。這里地價(jià)高，和你對(duì)這塊地的使用密切相關(guān)。吳敬璉所謂土地升值是全社會(huì)的功勞而不能歸個(gè)人的說(shuō)法，其實(shí)就是全民所有制中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思路。從這種邏輯中找不到產(chǎn)權(quán)的線索，只能找到剝奪產(chǎn)權(quán)的尚方寶劍。

　　第三，物權(quán)法在名字上保護(hù)的是“物”，實(shí)質(zhì)上保護(hù)的是創(chuàng)造“物”的勞動(dòng)。所以，要保護(hù)“物”，就必須確定“物”的生產(chǎn)者是誰(shuí)，即誰(shuí)對(duì)此“物”擁有“權(quán)”。那種所謂“對(duì)沒(méi)有合法來(lái)源的私有財(cái)產(chǎn)，物權(quán)法也照樣應(yīng)該予以保護(hù)”的說(shuō)法，實(shí)際上是難以成立的。事實(shí)上，普通法中確立的國(guó)王的絕對(duì)土地所有權(quán)的制度安排，就是創(chuàng)造一種制止這種搶劫的公權(quán)力。普通法的傳統(tǒng)中有一句名言：Time runneth not against the king， 來(lái)源于拉丁文中的Nullum tempus currit contra regem，大意是“時(shí)間不制約國(guó)王”。這也就是說(shuō)，國(guó)王所代表的公權(quán)力，具有超越時(shí)間的神圣性。一般私人之間的交易，如果違約后在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)方不究，你不正當(dāng)?shù)乃镁捅徽?dāng)化了，對(duì)方等于自動(dòng)放棄權(quán)利。但是，當(dāng)你侵犯了公眾利益時(shí)，公權(quán)力對(duì)你的清算可以不受時(shí)間的制約。美國(guó)對(duì)煙草公司的訴訟，就是這方面的一個(gè)例子。煙草公司出售致癌的產(chǎn)品，消費(fèi)者使用幾十年后才起訴，按法律上的“消滅實(shí)效法規(guī)(statute of limitations)”，早已經(jīng)過(guò)了正常的起訴期限，是沒(méi)有起訴的根據(jù)的。但是，公權(quán)力可以超越時(shí)間限制代你起訴。所謂搶了白搶，或者指望搶了一段時(shí)間后非法所得就可以正當(dāng)化的說(shuō)法，是站不住腳的。法律永遠(yuǎn)無(wú)法背離正義的原則。離開(kāi)價(jià)值觀念空談法律，無(wú)異于為虎作倀。

　　一個(gè)和諧社會(huì)，是一個(gè)勞動(dòng)所創(chuàng)造的產(chǎn)權(quán)能夠得到保障的社會(huì)。為此，我們必須形成一種良性的制度安排，尊重各個(gè)階層的人所創(chuàng)造的產(chǎn)權(quán)。這樣的制度安排不可能一夜之間產(chǎn)生，更不能寄希望于少數(shù)精英的設(shè)計(jì)，而要在法律和現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)中逐漸積累而成。這就需要中國(guó)有許多有良知的法學(xué)家，需要一批柯克那樣的人，不懈地追蹤現(xiàn)實(shí)中的沖突，并為每一個(gè)沖突的解決尋求法律上的解釋，并為每一個(gè)法律解釋提供道德基礎(chǔ)。只有經(jīng)過(guò)這樣長(zhǎng)年的積累，我們的法律才能維護(hù)大多數(shù)中國(guó)人的價(jià)值觀念，才能成為一個(gè)穩(wěn)定社會(huì)的基礎(chǔ)。

　　原刊于《社會(huì)學(xué)家茶座》第22輯，山東人民出版社2007年10月出版

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