茅于軾：天則是經濟研究所。我們的經濟學家對法律特別感興趣，但是又不太喜歡。我們舉辦過一系列的法律方面的報告會，給大家增加了知識。天則雙周學術報告會是一個自由論壇，大家發(fā)言沒有太多顧忌。這使得論壇有很大的吸引力。從十幾年前開始每兩個禮拜一次，到現(xiàn)在已經舉辦了三百多次了。今天很榮幸請到了王保樹院長，還有幾位評議人也是法學方面的有修養(yǎng)的教授。首先有請王保樹院長。

　　王保樹（清華大學法學院）：感謝天則所給我機會講講商事法。對于商事法律規(guī)范編纂的模式，我們法律界民法、商法的學者也有較多的討論。商法在中國出現(xiàn)得比較晚，到了鄧小平講話南巡前后才初期建立。到現(xiàn)在，主要的商事法律中國都已經有了。在發(fā)展當中，中國將來的商事法律規(guī)范采取怎樣的編纂模式？圍繞這個問題，我的報告有以下幾部分內容。首先，為什么討論商事法律規(guī)范編纂的選擇；
第二是研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法；
第三，我國商法規(guī)范的編纂是典型的“民商合一”嗎；
第四，“民商合一”與“民商分立”是對民法、商法關系的表述嗎；
最后是在中國制定商事通則的積極意義。

　　第一，為什么討論商事法律規(guī)范編纂模式的選擇？從境外（包括港澳臺）的商事法律規(guī)范的編纂模式來看，主要有兩個路子：民商合一和民商分立。民商分立的路子中會同時制定民法典和商法典，兩個法典分別獨立地存在。商事法律規(guī)范是被系統(tǒng)地編纂成了商法典。民商合一的形式中，在民法典之外不再編纂商法典。商事法律規(guī)范或者編入民法，或者在編寫的時候采取單行法的形式。把商事法律規(guī)范編入民法的最典型例子應該是荷蘭。荷蘭把所有的商事法律規(guī)范都編入民法，到現(xiàn)在也還沒有完成。現(xiàn)在大陸法系國家大多是民商分立，會把海商法編入商法典。據(jù)我所知，荷蘭把所有交通運輸?shù)姆�律都編入了民法典中。這是一種高度的統(tǒng)一。商事法律規(guī)范編纂的另外一種合一的路子是臺灣的做法。他們把大陸英國殖民時代的法律編纂模式帶了過去，只有民法典沒有商法典。但是商法不是編入了民法典，而是采用了單行法的形式，比如公司法、證券法、保險法等等。

　　我們中國商事法律規(guī)范編纂的現(xiàn)況是怎樣的？中國的立法機關并沒有宣布中國的商事法律規(guī)范編纂采用民商合一或者民商分立。實踐中是類似中國殖民時代的英國立法。也就是商事法都是進行分別的編纂，和臺灣的頒布單行法的方式差不多。

　　這種做法存在什么問題？我覺得這種做法比較適應市場經濟的發(fā)展。和民事法律相比，商事法律更富有變動性、更強調適應市場經濟運作的發(fā)展。市場經濟的發(fā)展瞬息萬變，因此與之相適應的商事法律規(guī)范的內容就必然會比較多的變動。在改革開放初期，法學交流的時候講到法律具有穩(wěn)定性是不太準確的。表述為法律具有相對的穩(wěn)定性就好一點。法律很復雜，民法制定之后就能保持長時間的穩(wěn)定性。商事法律隨著市場經濟的迅速發(fā)展而有所變更，這點國外很明顯。比如日本從九十年代以后每年都在修改商法和有限公司法。2005年也把整個公司法改名叫公司法典。這也體現(xiàn)了日本的商事法律和市場經濟的緊密結合。中國的單行法是適應我國市場經濟的發(fā)展的。將之制定成商法典或者完全編入民法不適應市場經濟發(fā)展的運作。日本在沒有制定公司法以前是在商法里面規(guī)定股份公司、兩合公司、有限公司。股份公司的部分每年都有修改。但是在編入商法典以后，成分就已經固定了。要修改就只能順著條文往下推，于是就有了一百二十條之一、一百二十條之二等等。后來又有了一百二十條之一的一、一百二十條之二的二等等，這樣削足試履很是麻煩。最后逼得整個公司法部分從商法典被拿出來，和有限公司法合并制定了公司法典。我們頒布單行法的做法就可以避免這個問題，也可以達到適應性的效果。問題在哪里？中國目前的單行商事法律沒有規(guī)定一些規(guī)范，但是市場經濟的運作又需要這些規(guī)范。這種情況就是現(xiàn)在的單行法解決不了的。有商法典的國家可能是系統(tǒng)編纂解決這個問題了。我們現(xiàn)在解決了適應性問題，但是沒有解決共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)范在哪規(guī)定的問題。這些統(tǒng)帥性的規(guī)范不適合在某一個領域內做出規(guī)定。比如在公司法里或者證券法里規(guī)定，這都是不適合的。

　　第二是關于研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法論的問題。我想從兩點來談。第一，我個人覺得應該從境外的民商合一和民商分立的互動、互補中尋找新的關注點。過去人們一談民商合一、民商分立，都認為二者是對立的。民商分立最大的優(yōu)勢就是商事法律規(guī)范的編纂的系統(tǒng)化。打開一部商法典，主要的商事法律規(guī)范基本上都有了。另外，它講究立法邏輯的統(tǒng)一和嚴密，這在大陸法系國家顯得優(yōu)勢尤為突出。它的缺點是注意了嚴密統(tǒng)一之后很難做到和市場經濟完全適應。因為一個法典修改起來不像單行法那么容易。民商合一（主要是像我國頒布單行法這樣的做法的）有民商分立沒有的優(yōu)勢——適應性。但是它缺少了系統(tǒng)性。它無法很好地解決補充性規(guī)則和統(tǒng)帥性規(guī)則之間的關系問題。民商合一不管是把整個商事法律規(guī)范編入民法典還是完全采用單行法，本質的不足是拒絕有關于商事統(tǒng)一性規(guī)則�，F(xiàn)在是民商合一的瑞士、意大利、荷蘭都沒有了統(tǒng)一性的規(guī)則。怎么解決這個問題？我覺得不要將二者看成是完全對立的，要注意到二者的優(yōu)勢，也要注意到二者的缺點。在互動互補中尋找新的出路，既發(fā)揮單行法的適應性強的優(yōu)勢又吸收民商分立的有統(tǒng)帥性規(guī)則的優(yōu)勢。

　　另一個方法論的問題是從單純理性主義到注意現(xiàn)實主義。大陸法系國家的理性主義占有主導地位，一般制定法律強調邏輯的嚴密和統(tǒng)一。德國的法律就有這樣的優(yōu)勢，這是大陸法系和英美法系不同的特點。判例法的立法中強調的是實用，認為現(xiàn)實需要什么法就可以立什么法。我在一篇文章中也談到美國在法典化中的爭論，這個爭論也涉及到理性主義和現(xiàn)實主義的問題。追求法典化、系統(tǒng)化的必然是以理性主義為主導。強調適應性的是以現(xiàn)實主義為主導。我個人傾向于注重現(xiàn)實主義，甚至是可以帶有實用主義的色彩。我還是贊成鄧小平的思想。中國搞市場經濟之前也沒有經驗，所以很多法律只能慢慢地系統(tǒng)化。所以，我不主張單純地搞理性主義。我們應該堅持中國大陸法系的框架，同時吸取美國、英國的那些好的東西。

　　第三，我們中國的商事法律規(guī)范的編纂是典型的民商合一嗎？臺灣認為單行法就是民商合一的一種。我認為大陸不是典型的民商合一。為什么不是？我舉幾個例子。第一，即使在民事、商事、法律分別立法的典型民商分立的國家，合伙肯定也是不編入商法典的，而是作為民法的一部分。這點是很突出的。我們中國卻在民法通則之外制定了單獨的合伙企業(yè)法。這個合伙企業(yè)法明顯地把商事合伙區(qū)別于一般的民事合伙。它不是一般的合同，而是以一個企業(yè)的形式持續(xù)的營業(yè)。這個法就是解決這樣一個問題。即使在民商分立的國家都沒有這樣的法，美國（非大陸法系國家）的這個法也不叫合伙企業(yè)法，而叫統(tǒng)一合伙法。那個不見得只涉及合伙企業(yè)。這點表明中國不是一般意義的民商合一的國家，民商合一的國家沒有為合伙單獨立法的。

　　另外，一般國家都是把獨資經營納入民法，但是中國卻為獨資企業(yè)單獨制定了一個法——個人獨資企業(yè)法。本來以前叫獨資企業(yè)法，但是后來考慮到國有企業(yè)很多都是國家獨資。如果把這樣的國有企業(yè)也包括進來讓國家承擔無限連帶責任，這是不行的。國家獨資企業(yè)是法人，個人獨資企業(yè)不是法人。這兩種企業(yè)有個共同性，那就是都有團體能力。雖然個人獨資企業(yè)沒有成為法人，但是它的團體能力也是被承認的。比如法里面經常出現(xiàn)“保護合伙企業(yè)和合伙人的合法權益”。這證明合伙企業(yè)和合伙人都有自己的單獨的權益。個人獨資企業(yè)法的寫法不是“私營企業(yè)主應該和勞動者簽訂勞動合同”，而是“獨資企業(yè)應該和職工簽訂勞動合同”。這就承認了獨資企業(yè)是一個主體。這樣看來，合伙企業(yè)法以及獨資企業(yè)法的頒布使得中國很難完全被認為是典型的民商合一的國家。即使是民商分立的國家，合伙和獨資企業(yè)也都是在民法中規(guī)定的，而不會單獨立法。

　　另外值得一提的是深圳經濟特區(qū)商事條例的積極探索。中國商事法律沒有統(tǒng)帥性的規(guī)則，但是在深圳是有的。當時我還在中國社科院法學研究所，深圳在被授予特別立法權之后全國人大管立法的一個副主任張玉清問我：“王老師，我們有了特別立法權應該立什么？”我說：“你干了一些不應該干的事情。人家公布一個《消費者**法》，你公布了一個《消費者權益法》保護消費者；
人家公布一個《反***法》，你公布一個《反***法》。這些本來不是你該做的。全國人大常委授權你們立法，某種意義上你們就是在代表人大立法，你們應該立得高級一點�！� 全國東西南北差別太大，沒辦法制定這樣的法律。但是深圳就這么大一塊，就像鄧小平說的“先試驗，實驗不行就撤銷”。我當時就舉了例子：“你們是不是可以制定商事條例？”后來這個條例拿到全國人大常委法務委的民法室和經濟法室，兩個室都積極支持這個條例。這個條例的內容就規(guī)定了商事的共同規(guī)則，比如什么叫商人、什么叫商行為等等。這些都是在全國人大立法中沒有解決的。這說明商事的共同規(guī)則是需要的。這個事情我是參與者，人大立法機關采用了這個提案。我對此評價很高，我不認為是為了好看立的這個法。我們有些法操作性不強，甚至被認為稱作是掛在墻上的法都是有的。比如某個權益保護法沒有實際的權利和義務的內容、沒有對違法如何處理的規(guī)定、沒有救濟的條款，這個法就很難實施了。據(jù)我所知，那個深圳市發(fā)布的商事條例以后，凡是和這個條例相抵觸的規(guī)定都得修改。后來這個條例還修訂了一次。如果這個法規(guī)沒用、老是掛在墻上，那不用修改就是可以的。這說明當時的制定這個條例是對的，也說明了商事的共同規(guī)則以一定的法律形式體現(xiàn)出來是必要的。既然立法機關都肯定了這個條例，這就說明中國不是典型的民商合一。因為典型的民商合一都拒絕商事的共同性規(guī)則的規(guī)范。

　　第四，我想談談民商合一與民商分立是不是對民法與商法的關系的表述。我這里講兩點。首先，民商合一與民商分立是表述立法的不同模式。我們現(xiàn)在談到的民商合一與民商分立都是說的商事法律如何編纂、編到哪個地方。就像說一個人面前兩個屋子，這人是進東邊屋子還是西邊屋子。本身不表示民法和商法的關系。學術界（包括民法和商法學界）經常有人用民商合一與民商分立來表述民法和商法的關系。民法、商法二者是什么關系？有人說在中國是民商合一，在外國是民商分立。這話不對。我曾經和民商分立以及民商合一的國家和地區(qū)的學者交談過，他們都承認“民法是一般法，商法是特別法”才是民法和商法關系的描述。不管民商合一還是民商分立的國家，一個商事案件到了仲裁機構都是按照一般法和特別法的關系來審理的。特別法優(yōu)先，所以先看商事法律有什么規(guī)定。商事法律沒有規(guī)定的，再看民法的規(guī)定。

　　當然商法學界也有學者否認“民法是一般法，商法是特別法”這樣的關系。他們認為二者是完全獨立的。他們覺得民法是**時代的法，商法是現(xiàn)代的法。我覺得這不一定是對的。一般法、特別法不表明哪個法更重要，而是說明法官在操作中先適用哪個規(guī)范。研究公司案件時，首先要參照公司法的規(guī)定。公司法沒規(guī)定才能適用民法的規(guī)定。法官不能在公司案件中先看合同法怎么說的。

　　最后一個問題：能不能在中國制定商事規(guī)則，解決目前商事法律規(guī)范沒有共同性規(guī)則的狀況？我覺得十分必要。我們可以講公司是商人、合伙企業(yè)是商人、個人獨資企業(yè)是商人、個體戶是商人，但是法律上對什么是商人沒有回答。正因為如此，中國從法學界到經濟學界對此的表述都是很復雜的。舉個例子：市場主體是經濟學界通用的表述。這次通過的農村專業(yè)合作社法也采用了市場主體的說法。這也說明了法律規(guī)范的缺乏。什么叫市場主體？有市場經營主體、市場管理主體等等，很復雜。市場主體從法律上說不是一個很確定的概念。另外，過去一直有一個說法：民事主體在權利能力上是平等的。這個理論在國內外都是被公認的。既然如此，為什么有的人可以以商為業(yè)有的人就不可以呢？既然如此，為什么我們糾正政府機關經商、司法機關經商？權利能力平等。都是法人，為什么有些人不能經商呢？所以這就表明僅有民事主體的規(guī)定是不夠的。只有民事主體規(guī)定法人、自然人是不夠的。這樣的規(guī)定不能解決參加商事活動的人的問題。參加商事活動的人的構成很復雜。商事法律關系的主體有一些是商人，這種人是依法取得營業(yè)資格的人。另外有一些人雖然沒有營業(yè)執(zhí)照，但是他就不能進行商事行為嗎？他們可以依法從事商事活動。比如現(xiàn)在證券市場很紅火，個人在其中買賣股票。商法中都承認這樣的投機性買賣是典型的商事行為。任何的自然人可以依法買賣股票，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是他能到證券市場上自己去買嗎？不行，只能委托證券公司去買。這是法律規(guī)定的。賣股票也不能跑到證券交易所去賣，只能依法委托交易所去買賣股票。商法上說：商人是以商為業(yè)從事商事活動；
其它的自然法人也可以依法從事商事行為，但是必須在法律規(guī)定的、允許的范圍內。商事法律關系的主體還有一類，他們既不是以商為業(yè)的商人，也不是依法從事商事行為的人，而是我們普通的消費者。比如我到百貨大樓去買東西，我肯定不是以盈利為目的，但是百貨大樓是以盈利為目的。

　　但是沒有一個法把這個問題交代清楚。比如，什么叫商人？規(guī)定這些東西是有必要的，并不否認民法上規(guī)定的權利能力平等的精神。既然有需要又不違反民法的精神，就應該做出規(guī)定。但是現(xiàn)在沒有規(guī)定。這個規(guī)定不可能在公司法、國有企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等做出規(guī)定，只能是單獨做出規(guī)定。還有商行為，很顯然也是沒有一個法可以做出規(guī)定。商行為的共同性是什么？沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。一般人認為商行為可能是以盈利為目的。但是有些行為不是肉眼就能看出是否有盈利的目的。國外一般是推定采用了營業(yè)的形式的行為都是商行為。比如百貨公司在營業(yè)中發(fā)生的行為都被認為是商行為。這只是說的，沒有一個法做出規(guī)定。這是缺陷所在。有人問：單獨給商人做出規(guī)定會不會恢復到中世紀商人法的時代？不會，中世紀的商人法是把商人當成特別階層。當時在封建社會，國家制定法規(guī)都是保護封建統(tǒng)治勢力的。對他們不利，他們就制定資質規(guī)則。商人就必然保護自己團體的利益、自己設定仲裁機構、自己定出規(guī)則。我們現(xiàn)在是從資格上考慮能否承認其營業(yè)資格。只有符合的一定條件，去工商部門登記的時候才能獲得營業(yè)執(zhí)照。否則是不能成為商人的。成為了商人既有權利也有義務。但是我個人覺得重點還不是獲得了特別權這個方面。我倒覺得成為商人就會在交易中比一般人承擔更重的義務。比如，我們在市場的活動中為了消費要去買東西，我們不需要信息披露，商人需要信息披露。要成為上市公司，就需要充分的、特地的信息披露。即使不是上市公司，去登記了以后有公開信息也算是信息披露。一個自然人就沒有必要批露自己的信息。商人需要繳納一些普通人沒有的稅。國外有法人稅，中國好像行不通。中國的法人好像比商人的范圍還要大。中國的增值稅好像就都是商人的，不是商人的基本不用交。營業(yè)稅我們征收的范圍較廣（對事業(yè)單位也征收），不好說是商人特有的稅。商事行為中的合同也和普通的不一樣。在普通情況下簽訂的合同中，承諾都需要有明示。在商事行為中，為了商事交易的快速，將默示視為同意。我舉這個例子意思是：對商人、商行為做出規(guī)定是必要的。另外，在中國也沒有一個法對營業(yè)做出規(guī)定。我們現(xiàn)在是都不知道什么營業(yè)就做出了收營業(yè)稅的規(guī)定�，F(xiàn)實生活中，有些概念人們好像懂了，好像知道規(guī)則了，其實它是沒有規(guī)則的。

　　結合中國的背景，我提出了要了解什么是營業(yè)。營業(yè)既跟商人有關系又跟商行為有關系。我們說商人是取得營業(yè)資格的人，商行為是以盈利為目的的行為。即使不能一下子把握行為的盈利的目的，但是只要采取了營業(yè)的形式，就推定那是商行為。所以營業(yè)的概念也很重要，但是法律中也沒有對此做出規(guī)定。和營業(yè)相關有營業(yè)的轉讓，直說就是營業(yè)財產的轉讓。有的人覺得這沒必要，有合同法就可以了。其實不然。中國有沒有營業(yè)轉讓？有，只是不叫這個名字。為什么外國叫這個名字，中國不叫呢？不叫這個名字對這個權利的保護當然是很差的。比如司法解釋中有“中小企業(yè)出售”，在國外這就叫營業(yè)轉讓。營業(yè)轉讓中如何保護債權人、債務人的權利呢？國外有一套規(guī)則。我國沒有，只好依靠合同法進行。合同法能不能用呢？可以，但是對債權人和債務人的保護就很不充分了。

　　我舉這些例子是想說明我們缺少這些規(guī)則，但是這些又是需要做出規(guī)定的。沒有這些規(guī)則中國的法律出現(xiàn)什么問題？民法是一般法，商法是特別法。商法里面沒規(guī)定就適用民法，但是這樣解決不了我剛才說的問題。民法到商事的單行法之間需要一個橋梁，但是這個橋梁沒有建立起來。這個橋梁就是一些共同性規(guī)則。最近商法學界在討論的時候有的稱之為商法通則，有的稱之為商事通則。我個人對名字不太介意，只要這個法規(guī)能發(fā)揮作用就行。商事通則制定出來會不會沖擊民法或者當前的單行法，造成民法和商法關系的不協(xié)調？這是很重要的，法律規(guī)則的和諧關系到整個社會的和諧。我覺得不會形成沖擊。人們討論選擇這種模式來編纂商事法律的共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)則，其目的是完善商法內部的規(guī)范結構。是把商法規(guī)范內部缺少的東西填補起來，不涉及到民法的問題。假如這個通則能制定出來它只是商法內部的單行法，像公司法、證券法、保險法一樣。只是這個單行法和其它的單行法的作用不同。那些公司法、證券法、保險法等等是具體的商事領域的法律，只管具體領域的社會關系的調整。商事通則可能涉及的是每一個具體領域，對所有領域的關系的調整有統(tǒng)帥性的、指導作用。因此這個規(guī)則制定出來，對現(xiàn)有的商事單行法具有一般法的性質。也就是說在商法內部具有一般法的性質，但是單行法對其則具有特別法的地位。整個商事法相對于民法則是特別法。因此商事通則仍然屬于特別法中的一部法律。一旦遇到具體糾紛，應該先看那些公司、證券、票據(jù)、保險、海上、合伙、獨資等等法律中有沒有規(guī)定。這些沒有規(guī)定，應該適用商事通則。商事通則沒有規(guī)定的，就適用民法的一般規(guī)定。所以商事通則制定出來以后，可能有利于和諧地處理商事法律規(guī)范之間的關系，不會造成麻煩。

　　據(jù)我所知，立法機關的相關人員也對此有積極的態(tài)度。商法研究會的這個建議已經被法學會采納推薦給了人大法組委，但是人大法組委是否會考慮就不得而知了。我就談這些，有不對之處還請大家批評。

　　劉俊海（人民大學法學院）：非常榮幸能夠再次聽到我的老師——王保樹教授談了他對中國商事法律規(guī)范編纂模式的看法。首先，問題的探討恰逢其時。我們現(xiàn)在提出要完善市場經濟體制。我認為市場經濟體制完善與否不是自己說了算，而是要看是否有世人公認的完善的商事法律體系。一方面，我們在商事方面的法律的確很多。諸如公司法、證券法、國有企業(yè)法、獨資企業(yè)法、破產法、海商法、保險法、票據(jù)法等等，大家都覺得這樣的法律不少了。另一方面，立法漏洞也同時存在。剛才王老師抓住了一個非常尖銳的地方。中國稅務機關征收營業(yè)稅，立法對營業(yè)沒有法律定義和法律概念。如果我們這些各大高校、事業(yè)單位的維權意識比較強的人要求稅務部門的人員拿出說自己是營業(yè)的法律依據(jù)，這是非常難處理的。雖然隨著中國的入世、隨著依法治國口號的提出、隨著市場經濟法制理論的建立，法律規(guī)定越來越需要嚴格統(tǒng)一。這就需要職權法定、**法定、程序法定、證據(jù)充分。關于職權法定，人們完全可以問為什么自己被視為營業(yè)。如果我說自己不是為了營業(yè)而是為了向社會提供公共知識產品，那稅務部門怎么處理？王老師確實抓住了我們的法律現(xiàn)在存在的相當大的漏洞。

　　我們商事立法條文雖然很多，但是相互間缺乏必要的整合與協(xié)調。在缺乏一般規(guī)則的情況下，法官可以發(fā)揮自由裁量權。但這是非常困難的。好多法學家和我說，一般的商事行為和普通的民事行為在適應無效制度的時候應該有所差異。比如一家公司的股權轉來轉去，假如其中有一次轉讓是無效的，能說財產被轉讓了嗎？后面那些都是善意第三人，怎么辦？這種情況下，商法里面的外觀主義是很必要的。即便這種行為無效，但是也不能使用返還財產的做法，只能用賠償損失的方式。這個不符合效益原則，不能把所有的**都推翻。

　　過去我們重視商事立法、經濟立法，對社會立法重視不夠�，F(xiàn)在我們講共建和諧社會。想一想，社會立法的確不夠。社會關系還沒有出來，但是商事立法也不是已經到位了。所以在新一屆的全國人大常委會換屆之前，我們正在考慮依法規(guī)法的問題。在02年，我參加了一個全國人大舉辦的立法規(guī)劃的研討會。當時我就提出要把商事立法放在重要的位置上，商法典、商事通則都是可以的考慮的。當時他們對此也很感興趣。我們覺得可以先試著寫部商法典，寫不出來就看看能不能制定一個商事通則之類的。所以王老師探討的這個題目是具有重要的現(xiàn)實意義的。也有很高的學術價值。

　　第二，王老師對民商法關系的看法較以前也有所深化。中國學者向國外同行介紹中國商法的時候一般繞不開一個題目——商法和民法什么關系。一談到關系，一般就說有幾種模式。荷蘭和意大利都是民商合一。意大利的民法里就有公司法的條款。民商分立有一大堆例子，比如德國、法國、日本。但是如王老師所說，這只是立法編纂技術的問題。實質關系仍然是民法是一般法，商法是特別法。包括傳統(tǒng)民法三個支柱，對商事活動來說還可以做一般規(guī)則去用。第一個是物權神圣原則；
第二個是司法自律原則；
第三是過錯責任原則。這三個支柱基本上得不到落實。對這個問題，王老師提出了自己的看法。

　　第三，關于立法技術問題。說到民法和商法的關系，不管是問的還是答的，等于都默認了一個共同的結論——民法和商法是兩個法律部門。如果不是兩個部門，沒必要談二者關系了。究竟是采取傳統(tǒng)的合一或者分立的模式，或者有沒有第三條道路？王保樹教授根據(jù)中國傳統(tǒng)的中庸之道的文化，開創(chuàng)了第三條道路。這條道路一方面考慮到民商分立時商法典規(guī)定商事活動一般規(guī)則的優(yōu)點。民法作為商事活動一般規(guī)則，再立商事通則，再加商事特別法，這種三分法律結構同時吸收了大陸法系這兩種做法的優(yōu)點。在學界不會引起民法學者的過多的反感。過去我們80年代在討論民法和經濟法關系的時候，經濟法理論剛剛誕生。偏激的觀點說：有了經濟法，合同法也是民法。當時我們是計劃經濟體制，合同簽訂都要按計劃進行�？梢哉f是衡中有縱，縱中有衡。你也可以說經濟合同法是經濟法。這種企圖以經濟法吞并民法規(guī)則的方法顯然是行不通的。這也給我們學者一個非常寶貴的教訓。

　　如果你真正愛一個學科或者法律部門，不能尋求看似最理想其實是最偏激的方法。比如搞一個單獨的商法典，就不是那么可行。王老師的建議對于推動商事立法、推動商法學的繁榮是具有現(xiàn)實意義的。正如他自己承認的，他比較堅持現(xiàn)實主義的思想，說白了就是實用主義的思想。實用主義本來是一個中性詞，意思和務實主義相近。后來我們批評美國，說其是實用主義的民族。結果我們一說實用主義就覺得它不好，是沒有理想、沒有信仰的表現(xiàn)。其實不是這樣的。一個人正是為了實踐信仰，才采取了務實的路徑。這是一種更高階段的理想主義。關于商事立法的編纂思路，這種三層的商事獨立的架構比較好。首先它比較現(xiàn)實。另外，它可以節(jié)約法官裁判商事案件的成本。還有，它有利于提高商人對中國商事法律規(guī)則的預期。在一定程度上，體現(xiàn)了法律規(guī)則的穩(wěn)定性。最可怕的事情就是不確定會發(fā)生什么。有了穩(wěn)定的民法規(guī)則，再加上一個相對穩(wěn)定的一般的商事規(guī)則，再加上一個便利性較強的特殊規(guī)則，大家就比較容易認同我們中國的市場經濟法律環(huán)境了。前一個時期我們吸引外資靠的是寬松的稅收政策、低廉的成本、廣大的市場。下一個時期，制度競爭力（包括商法制度競爭力）可能就會成為中國民族經濟競爭力的關鍵了。這是軟性的競爭力，不是一天兩天就能形成的。它需要有一批人思考這個問題，然后將之付諸立法實踐。最后付諸司法裁判，體現(xiàn)在商事仲裁活動中。

　　第四是關于商事立法的一點啟示。按照王老師的想法，對于商事通則下一步可以進入研究的操作層面了。我希望科研機構和高等院校能加大對這個課題研究的支持力度，特別是資金的支持力度。另外就是把在座的年輕有為的學者團結起來，進行共同研究。1998年王老師在深圳研究商事通則時候，就有我們這一批年輕學者�，F(xiàn)在我都是不惑之年了。研究的時候既要大膽移植國際的先進立法經驗，又要考慮中國的國情。我們不要局限在日本、法國的商法典上，美國的經驗更要認真研究。美國稱雄世界除了靠其資本、大炮之外，實用主義的法律創(chuàng)制模式也是有競爭力的。它的商法典不是我們所說的嚴格立法意義上的商法典，是各州立法機關參考的樣板法律文件�？陀^上，由于它的商事法律規(guī)則反鑒于成文立法以及裁判的案例之中，所以實際是投射出了商法規(guī)則的一般性。我發(fā)現(xiàn)研究商法的還是研究大陸法系的多一點。但是英美法中雖然名稱上沒有商法典，但是的確是有商事法律規(guī)則的。所以我們不要被名字擋住了我們的眼睛。和日本，中國有三個地方缺乏競爭力。一個是對經驗、技術的很強的吸收和消化的能力；
第二是很強的團隊合作精神；
第三是高度的精品意識。我們的立法要從粗放走向精細化，日本還是值得我們學習的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為了實現(xiàn)本土化移植，下一步能不能做一些商事立法、商事習慣的調查。商人以及商事思維和我們法律以及法學思維不太一樣。商事思維的寶貴之處一是創(chuàng)新、二是成本的思維、三是成本的思維。法律上不強調這些，法律強調嚴謹�，F(xiàn)在是法學家在研究商事規(guī)則，給商人制定產品。我認為必須考慮特殊的公共產品的消費需求。商人的需求是什么？在正式的規(guī)則出臺之前，已經有很多潛規(guī)則了。只是這些規(guī)則沒有上升到立法層面而已。所以有人跟我說：“真正的商法大師，有一半以上是在企業(yè)界�！边@個話不一定準確，但是進行大規(guī)模的各行各業(yè)的商事習慣的調查、聽聽商人對商事通則的意見和要求是必要的。甚至動員企業(yè)家參與到研究中做商事司法的顧問都是可以的。

　　所以既要大膽移植國際經驗，又要實現(xiàn)經驗的本土化。下一步我們才有資格去非洲推廣。我們現(xiàn)在幫助非洲出售資源是紅紅火火。下一步中國不僅要輸出中國制造的產品，還要輸出中國制造的商事立法。這些都需要我們在座各位的努力。

　　李東方（中國政法大學法學院）：剛才聽了王老師的報告，受到啟發(fā)良多�？赡軟]有俊海那么系統(tǒng)，我就談體會最深的幾點。首先，對于王老師現(xiàn)實主義的思想，我和俊海對此都很贊同。我將之歸納為需要論，現(xiàn)實的經濟生活需要我們做出這樣的規(guī)定。本來法律就是生活的寫照。商事活動的需要的具體表現(xiàn)就是民商分立和民商合一的折中。這個折中的思路就是民法—商法通則—單行商法。對王老師說的制定商法通則的立法思想，我非常贊同。我雖然一直研究經濟法，但是這幾年對商法也很關注。我覺得這種需要論的方法非常切合中國的實際�，F(xiàn)在民法典在編纂過程中。這時提出商法通則，不是要不要的問題而是怎么做的問題。

　　另外，王老師的這個主題發(fā)言對經濟法的啟發(fā)意義也是很大的。要不要經濟法通則或者是經濟法典？人類歷史上唯一的一部經濟法典是前捷克斯洛伐克的，后來就沒有了。最近我們在討論的循環(huán)經濟法是發(fā)改委的草案。前天，經濟法所和民法所一起討論，專家審議以后再遞上去。這是中國第一次有了經濟法單行法。當然，它和我們說的經濟法典不是一回事。它是循環(huán)經濟的法。我們作為經濟法學者還是很高興的。商法很多是單性法規(guī)，經濟法更多的是單行法規(guī)，比如廣告法、消費者權益保護法、產品質量法、反不正當競爭法等等。茅先生今天主持商事法律規(guī)范編纂模式的研討會，某一天也可以組織一個經濟法律規(guī)范編纂模式的研討。人類歷史上有過經濟法典，我們也一直在討論要不要經濟法典、經濟法通則或者經濟法綱要。王老師剛才討論得較多的是商法和民法的關系。商法通則出來以后，可能還要涉及到和經濟法的關系。甚至在現(xiàn)在的通則里面也要考慮到和經濟法的關系，比如證券市場的監(jiān)管、保險市場的監(jiān)管這塊都是經濟法的內容。這些通則里頭，是不是要考慮到經濟法的內容？如果將來經濟法通則提到議事日程上，可能經濟法通則就需要考慮到和商法通則的關系。

　　張開平（中國社會科學院法學所）：天則所舉辦跨學科的報告會，堅持了十幾年的時間。這是非�？少F也很讓人感到的。昨天天則所讓我過來，我覺得有些不合適。一方面是夸自己的老師不是很好；
另一方面我們和老師相比，見識還是有不夠。勉強說幾句吧。

　　王老師的學術研究最大的特點就是務實、不走極端。當別人都在張揚這種觀點、那種新見解的時候，他卻尋求共識。他在不同觀點、中外觀點、不同法系之間尋求共同點。今天王老師做這個是很合適的。一方面，這是王老師多年研究的積累；
另一方面，王老師組織并參與了我們國家第一個商事條例的起草。公司法熱了，大家去鉆公司法；
證券法熱了，大家去鉆證券法。但是注重抽象的、原則性的東西，這是王老師的特色。大家一提到商法立法就想到兩個詞，要么是“商人主義”，要么是“商行為主義”。但是王老師今天卻提到“營業(yè)”。聽起來覺得很簡單。但要是持續(xù)鉆研商法典的人就深知：王老師如果提出營業(yè)這個概念并能將之確立下來，這就是很大的貢獻。

　　民、商法學界的溝通可能還是受到了一些口號式概念、命題的誤導。法學界內部需要尋求共識，這是今后需要努力的。這次的報告會就是一個很好的開端。舉幾個例子。最早由于商場有沒有處罰權的問題，我和張老師交流過。以后更多的溝通還是需要注意避免提出口號式的概念。大家似乎普遍有一個概念，認為大陸法系的法典是一個過時的東西。哈耶克推崇的理性主義，在大家看來好像是***的東西。對于大陸法系和英美法系的實際融合進程，我們不是很了解。一提到口號，我們的印象還停留在十九世紀初德國立的商法典上。二十一世紀商法有什么成就？就是美國立了一個統(tǒng)一的商法典。一個判例法國家追求這樣的法典，顯然判例法本身是有問題的。僅僅是依照判例來解決案件是不夠的，還是要注意到一些通則。一提到大陸法系就想到法典，一提到英美法系就想到判例法。這是沒有注重實際的表現(xiàn)。

　　王老師今天沒講商法通則的構造是什么，好像缺了一塊。一個是如何考慮基礎性的、支柱性的概念，比如商人、商行為、經營等概念。還有，我們要看看大陸法系中實行了民商分立的國家，觀察其商法典的變化是怎樣的。如王老師所講，我們需要看一下有了商法典的國家，觀察其商法典整體編纂模式的變化。這將對我們今后構建商法通則很有幫助。打一個不恰當?shù)谋确�，德國的商法典現(xiàn)在就像瘦死的駱駝。原來是鼓鼓漲漲的，后來一層一層地抽出去變成了單行法。日本也有這個傾向，韓國也是這樣�？紤]將來可能的商事條例和商事法通則，商事登記是一條可行的路徑。不知道王老師是否同意我的觀點。我們國家的登記制管得是最嚴的，也是最亂的。當年謝老師1945年跟著去接收臺灣，回來以后他說：“之所以接收臺灣很順利，就是因為日本殖民者健全了臺灣的登記制度�！边@就像劉邦入關，**去搶資料。搶了戶籍資料以后，整個大局就心中有數(shù)了。我們國家的市場經濟已經初步成型。昨天從深圳回來，我和他們聊天的時候問：“你們老講自己的成績，你們有沒有什么失��？”他們說：“最大的失敗就是成立了登記結算公司，將之獨立出來。”過去成交以后直接過戶，完全不需要單獨登記。原來兩個所有各自的登記結算分公司，現(xiàn)在統(tǒng)一了。登記對于確定民事主體的權利非常重要，但是現(xiàn)在又缺乏治理。對此該如何制約？我覺得應該用商法中的憲法來制約。

　　盛洪：感謝王教授，感謝各位評議教授。不同學科的學者坐在一起，用各自的專業(yè)語言來探討共同關心的話題。雖然有一些專業(yè)術語我們不是很懂，但是一些創(chuàng)造性的誤讀也是有益處的。剛才是你們行業(yè)內的討論，我這個搞經濟學的外行也有一些想法。制度經濟學中制度有好多種，我們將之稱為制度結構。法律是其中一個制度安排。

　　首先我想談談商事法制定的邊界問題。其實經濟學家不是特別喜歡法律。有一次國家發(fā)改委想搞一個經濟穩(wěn)定增長法，請一些經濟學家去去討論，我當時說“多一法不如少一法”。茅老師也反對搞節(jié)能法。法律是社會的制度結構中的一種，其特點是強制性的執(zhí)行某些規(guī)則。社會有自己的一組秩序。這組秩序是通過各種方法執(zhí)行的，不見得要用法律。比如人們可以自覺執(zhí)行，這就是道德的力量。道德也是一種規(guī)則，它讓人們自動執(zhí)行秩序。好處在于比強迫執(zhí)行的成本要低，壞處是人們往往不會去自動執(zhí)行。還有其它的方法，比如通過市場執(zhí)行。市場中大家為了各自的利益會遵守秩序，往往違反了秩序是要受到懲罰的。這不見得是政府施行的強制性的懲罰，貿易伙伴的流失就可能是一種損失。政府不必要完全依靠強制手段，這是需要討論清楚的。在人們看來，政府似乎都是靠強制性手段實施規(guī)則的。其實不是，至少從古到今有好幾種方法。一種是政府的教化功能，尤其是傳統(tǒng)中國的政府。一個知縣到了地方，是有教化的職責的。教化之后，就可以靠老百姓去自覺地執(zhí)行某些規(guī)范。還有一種是政策誘導，比如我們的宏觀經濟政策。它不是強制執(zhí)行的，而是通過一些手段（比如利率調整）進行誘導。擴張性的財政政策不是使用強制力，而是依靠市場對政策的反應起作用。只有這一系列的方法都不管事了，才會有強制性的手段。所以，法律只是整個社會執(zhí)行手段中的一種。而且，法律是手段中的最后一種，只有別的手段都不能發(fā)揮作用了，才會使用法律。這是邊界所在。事實證明任何社會都需要法律，因為不可能社會上所有的人都能自覺地遵守秩序。

　　第二，對于商事中的“商”，經濟學和法學的解釋可能有所不同。經濟學對此的想法是“商”就是交易，并且是以盈利為目的的交易。“商”如果被定義為交易，那么其特點就是人們在絕大多數(shù)情況下是自動、自愿、平等、自由地完成活動的。一個國家的市場經濟、商業(yè)發(fā)達不發(fā)達，就是要看絕大多數(shù)情況下大家是不是自動完成了交易活動。通常情況下，法律根本管不著商業(yè)。但是為什么有所謂的商事法？這是因為不是社會中的所有交易都可以靠人們的自愿、平等的談判能夠實現(xiàn)的。談判無法達成的時候就是所謂的市場失敗（或者叫市場失靈）。還有一些模糊地帶說不清楚的。這包括一些未來的風險分攤可能事先沒有說清楚，還有我們事先制定的合約是不完善的。這些東西可能引發(fā)糾紛，需要有人裁斷。

　　如何保障一個國家的市場經濟有效運轉？如何保障一個國家的商業(yè)發(fā)達？第一，大多數(shù)情況下政府不要介入，法律的強力不要介入。我們稱之為憲政原則。這在憲法中應該有所規(guī)定。對商業(yè)破壞最大的其實不是商業(yè)交易過程中出現(xiàn)的糾紛沒人去管，而是政府（強制力）介入得過多。我不知道我們的商法是什么樣的。我覺得它的原則應該是要對政府介入或者破壞市場秩序非常敏感。這可能不是商法的職能而是憲法的職能。我是想說，需要考慮我們的商法是在怎樣的憲政原則下確立的。如果我們的憲政原則是政府就得多管。政府立一個規(guī)矩（可能還夠不上法則）就把市場規(guī)則破壞了，這種情況是很常見的。比如在石油領域，經貿委聯(lián)合幾個部門搞了一個三十八號文件，然后就把壟斷權給了兩三家企業(yè)。還有一個例子。前幾年鄭州成立了一個饅頭辦公室，管饅頭的買賣。這實際是破壞了自由經濟。就是因為存在憲政缺陷，政府才會經常這樣做。我們在搞商事法、民法的時候就需要特別注意這一點。要是把這些東西弄進來，那就不是行政文件而是法律了。那就更加可怕了。第二，僅靠老百姓之間的自愿的談判是不能解決所有問題的，所以又需要管理。比如基本的產權、市場秩序的維護、糾紛的裁斷這又是需要政府的介入的。我不知道商法對這些方面有沒有關注。

　　第三，剛才王教授講到他的實用主義，我覺得特別贊同。某種意義上，現(xiàn)實法律就是經驗積累和試錯過程最后的結果�？赡艽箨懛ㄏ涤蟹ǖ浠�的傾向。即使這樣的立法傾向也是以大量的經驗為基礎的，不可能完全是一種形而上的演繹的結果。英美法系就更不用說了。法律應該是基于經驗和試錯而逐漸形成的，而不是簡單地從別國抄襲。這些年中國的法律確實有抄襲的問題。我贊成借鑒別國經驗，但還是需要從中國的司法實踐的現(xiàn)實出發(fā)來提煉我們的一些經濟原則。

　　中國確實還有很多一些特點。其中有一個就是中國特別大，這樣一來很多問題發(fā)生的頻率就會很高。立法的含義就是針對某些沖突進行一些司法上裁斷。如果這類案例很多，可能中國的法律就會形成一些較為獨特的原則。這些東西可能會在別的國家沒有先例的情況下出現(xiàn)。另外，中國的司法傳統(tǒng)有其獨特性。我認為不能簡單地講中國傳統(tǒng)社會中的民商法不夠發(fā)達。中國過去很多現(xiàn)在看來需要法律調整的對象都是不通過法律就可以解決的。過去民間的道德、長者的調節(jié)以及傳統(tǒng)禮數(shù)都能起到作用。比如人們的觀念和道德中對產權的尊重就是一種對產權的保護，這不是法律規(guī)定以后才有的。我剛才講到了，制度就是一種制度結構。三國時期很多人由于兵荒馬亂跑走了，但是他們的耕地沒有人侵犯，回來以后還是會給他們種的。所以我們要重視中國過去很多能使得交易順利進行的制度因素。如果它們能夠繼續(xù)發(fā)揮作用，不見得需要用法來解決問題。我們還有很多法學資源。比如過去有一種習慣，我覺得有些類似于判例法。縣官判案的時候，旁邊就會有刑名師爺。師爺告訴縣官過去有過這樣的事情，是如何判的�？h官可能就會參照過去的情況來判。這不是就有點像判例法嗎？有些傳統(tǒng)還是有意義的，我們也不是要完全破除傳統(tǒng)制度。

　　王教授講的這些我不是很懂，但是我們在立法的時候除了要保證司法公正外，也要使得司法的執(zhí)行成本較低從而可以得到有效的實施。

　　茅于軾：我說幾句。剛才盛洪提起我反對節(jié)能法，理由非常簡單。理由很簡單，節(jié)能要法，那節(jié)水是不是也要法。節(jié)約土地、糧食、外匯、勞動等等，這樣一來一百個法也不夠。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些法還可能互相打架。有人說美國有節(jié)能法，日本也有節(jié)能法。那我認為他們全錯了。為什么錯？一度電是五毛錢�；�了一塊錢把這一度電節(jié)約下來，這值不值得？我們要節(jié)約的是一切資源。不僅是節(jié)電、節(jié)能，也要節(jié)水節(jié)土地。全都要節(jié)，到底怎么協(xié)調？節(jié)約錢就是對的。我覺得這個邏輯是簡單明了的。為什么這么多人犯錯誤？其中有深刻的原因，這就是對市場的不信任。市場能做到節(jié)約一切資源。但是人類（不光是中國人，還有美國人、日本人）都不相信市場，而是相信法律。如剛才盛洪提到的，要制定什么經濟平穩(wěn)運行法。這就是笑話了，法管不到那個地方去的。這是值得我們引以為戒的。

　　王教授剛才談到了什么是商人的問題，這讓我很有感觸。商人在我看來應該是追求利益的人。一個人在市場中追求自己的利益同時又尊重別人的利益，這時的市場運作就是非常有效的�？膳碌氖巧倘瞬蛔非罄�益，這可以舉好多例子。比如國際上的例子：我看不慣日本人所以要抵制日貨。日本貨質量好又便宜，但是我卻不買日本貨。質量好又便宜，但是我卻不買日本貨。因為我不是商人，我是政治人。再比如：中國想進口石油，但是外國卻說“你是共產國家我不賣，我只賣給民主國家。”這就非�？膳铝�，中國的石油就不能進口了。國內的例子：對于國有企業(yè)，我不將之視為商人。因為它不追求利益。最初的市場是一個一個的人在進行交換時形成的，然后再形成了公司、企業(yè)等等。但是公司也好、企業(yè)也好，一定是有自然人做決策的。如果沒有這樣的自然人而只是有法人，并且法人還不追求利益，這個市場就完全扭曲了。所以我說國營經濟的市場是一個模擬的市場。真正的市場是私人經營的市場。國營市場為什么是模擬市場呢？就好像小孩過家家：我拿一張撲克牌當作三十塊錢，買你的石頭當作月餅。國營市場就是這樣的，他們根本不在乎誰有沒有錢，就像是在鬧著玩兒的。真正追求利益的個體才能構成有序的市場。講到什么是商人，可能我們好多問題都出在這上面。沒有人負責也不追求利益，想的都是別的一套，這樣就會把經濟弄糟了。我們企業(yè)現(xiàn)在相當多的國有成分恐怕是市場中的很大的障礙。最后給王老師十分鐘的時間，看有什么需要回應的問題。

　　王保樹：謝謝大家提出的問題。其中有一些是關于法律的，有些不是。我個人覺得經濟學界和法學界應該多一些溝通。剛才張開平也講了一些這方面的看法。經濟學界和法學界的確有很多共同性的東西。它們不一定采取統(tǒng)一的術語，但是實際問題卻是一樣的。中國現(xiàn)在處于經濟轉軌時期，還不能說建立了完善的社會主義市場經濟體制。中國在發(fā)展中的問題很多也很復雜，其中既涉及到經濟學也涉及到法學。比如公司治理的問題就涉及法學、經濟學、社會學甚至公共管理等等。不能說就是研究公司法的學者的問題，這甚至不是整個法學界能夠解決的問題。天則研究所中，不同學科間能夠互相交流。這樣互相溝通、加深理解，才有可能共同研究。我們中國這方面不如國外。

　　另外，盛洪教授提到一些問題，我也覺得很對。社會關系的調整不可能光靠法律，這是肯定的。就規(guī)范而言，有很多種，比如道德規(guī)法、紀律規(guī)范、法律規(guī)范等等。法律規(guī)范又包括公法、私法。公法當然是強制性的，私法（比如民法、商法）就不能簡單地理解為是強制性的。我個人認為應該這樣表述：法律是帶著強制的特點或者是強制的可能性。為什么說是強制的可能性？舉民法中的合同為例。對于兩方是否都履行了合同，有人來過問嗎？沒有。有沒有強制呢？不能說有。有沒有強制的可能性呢？有。要是一方給了錢，另一方不給合同。起訴到法院，法院就可能強制執(zhí)行合同。但要是不到法院，可能就不使用強制力了。

　　法律方面有強制性的法律規(guī)范，也有任意性的規(guī)范。任意性的法律規(guī)范只有在你選擇了才會適用，如果你不選擇就不適用。強制性法律規(guī)范則是必須適用。例如，有規(guī)定：成立公司必須要工商管理局登記。不登記不得經營。這就是強制性的法律規(guī)范，公司不登記就真的會有人管。但是如果公司法規(guī)定可以這樣可以那樣，這就是任意性的。你不選擇、既不這樣也不那樣，對你也不會有太大影響。還有一種不是法律規(guī)定的，是自治性的規(guī)范，比如處理事務的章程、公司的制度。到法院審判的時候，首先看的是公司章程。這是他們自己不是國家立法機關制定的。第二才看法律規(guī)定。參照法律也是有順序的。首先是特別法即商法，然后是一般法即民法。因此法不一定都是強制性的，有的是存在強制性的可能。

　　在法學界和經濟學界有很多共同性的觀點。比如立法也要講究成本。法制定出來是否能用，不能用就無需制定了。法制定出來以后不能互相沖突，并且要便于實施和采用。各學界的交流會我參加了一些�？偟酶杏X是可能理解會有不同甚至沖突，但是溝通理解增加共識是有利于解決中國的社會問題。我就說這些。

　　茅于軾：今天的會就開到這里，謝謝大家。

　　來源：天則雙周

　　原文鏈接：http://www.unirule.org.cn/SecondWeb/DWContent.asp?DWID=372

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