時(shí)間：2007年3月15日下午三點(diǎn)至五點(diǎn)

　　地點(diǎn)：北京大學(xué)哲學(xué)系會(huì)議室

　　主講人：武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院教授郭齊勇先生

　　內(nèi)容提要：孔子的“父子互隱”、孟子關(guān)于舜的兩段材料，引起了爭議。何謂“親親相隱”？“隱”只是不宣揚(yáng)親人的過失�？鬃訌�(qiáng)調(diào)真情實(shí)感的培養(yǎng)與維護(hù)，倡導(dǎo)健康和諧的家庭氛圍。孟子認(rèn)為，相對(duì)于天倫之樂而言，天子之位也是微不足道的。秦漢以來，平民及其知識(shí)人，屢屢舉起孔子的“親親互隱”的旗幟及以宗族權(quán)等，抗拒連坐法等專制主義的刑律，治政者也調(diào)整法律制度，于是有了親屬容隱制。這一傳統(tǒng)在一定程度上保護(hù)了私領(lǐng)域，緩解了嚴(yán)刑峻罰對(duì)小民的全面專政。清末民初的法律改革，把中西、古今法律文化與制度融會(huì)起來，有成功的經(jīng)驗(yàn)。建議對(duì)現(xiàn)行的、沿襲革命法律的《刑法》與《刑事訴訟法》等相關(guān)內(nèi)容，作出適當(dāng)修訂，保障親屬特免權(quán)利。不鼓勵(lì)告發(fā)親人，讓親人從親人的證人席上走開，防止拷問、逼供等暴行對(duì)人倫情誼的殘害，有益于社會(huì)和諧與長治久安。

　　各位女士，各位先生：大家下午好�。ㄕ坡暎�

　　我講一個(gè)老題目：“親親相隱”和容隱制，目前它又引起了新的爭論。大家可能知道，我于2004年主編了一本書《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》在湖北教育出版社出版。最近，江蘇的《學(xué)海》雜志笫一、二期，發(fā)表了我的朋友、敝校哲學(xué)系鄧曉芒教授批評(píng)這本書的系列文章以及陳喬見、龔建平、丁為祥、胡治洪四人反駁鄧的論文。鄧的著眼點(diǎn)是以此來打倒整個(gè)儒家倫理體系。“親親相隱”曾引起哲學(xué)界、法學(xué)界很多學(xué)者的關(guān)注。今天，我算是拋磚引玉吧，把一些爭論的問題在此說明，并就教于各位。

　　一、《論》《孟》三段文本的初釋

　　講“親親相隱”，必然提到以下幾個(gè)文本。第一個(gè)是《論語子路》篇第十八章：

　　葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之�！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱。----直在其中矣�！�

　　說的是，葉公告訴孔子，他們鄉(xiāng)黨中有個(gè)“直”人，他告發(fā)自己的父親攘羊�！叭痢弊郑械淖⑹杓抑v，是順手牽羊的意思。有人解釋“攘”為：夜幕降臨，趕羊歸圈欄時(shí)，人家的羊隨自家的羊進(jìn)了自家的圈欄，自家沒有及時(shí)歸還�！岸幼C之”的“證”，是“告發(fā)”的意思�？鬃訉�(duì)葉公的回答是，在自己的鄉(xiāng)黨中，“直”者與此相反，“父為子隱，子為父隱”�！爸薄本驮谶@里面。什么是“隱”呢？下面還要展開講“隱”，這里我們首先要理解，“隱”只是不宣揚(yáng)親人的過失。葉公和孔子對(duì)“直”的看法很不一樣，那么，“直”究竟是什么意思呢？《論語》中記載了孔子講了不少“直”德，特別講要正直、磊落，直德，正道直行，為政者要“正”，處事公道，要把正直的人提拔出來，放在邪曲的人之上（“舉直措諸枉，能使枉者直”）等。那么我們要問：孔子在這里為什么要這樣講呢？這是不是有違“公正”，甚至“違法”呢？孔子顯然保護(hù)“私”領(lǐng)域，把親情與家庭看得很重，非常害怕官府、“公家”或權(quán)力結(jié)構(gòu)破壞親情與“私”領(lǐng)域。在價(jià)值沖突時(shí)，首要保護(hù)父子等親情，在沒有調(diào)查清楚事實(shí)真相并作出判斷之前，先不宣揚(yáng)親人的過失。為什么傳統(tǒng)的民間習(xí)俗，乃至上層社會(huì)的倫理法系，都肯定“父子互隱”而否定父子相互告發(fā)呢？但如果從深度倫理學(xué)上來看，我們不難發(fā)現(xiàn)，孔子的直德亦有其根據(jù)。從人情上、從心理上看，一對(duì)父子相互告發(fā)，他們之間早就有了問題，是一對(duì)問題父子。父不慈子不孝，即在為仁之本上出了問題。這對(duì)問題父子甚至遠(yuǎn)不只是在慈孝上發(fā)生了問題�？鬃语@然不愿意看到父子相互告發(fā)、相互殘殺成為普遍現(xiàn)象，因此寧可認(rèn)同維系親情，亦即維系正常倫理關(guān)系的合理化、秩序化的社會(huì)。作為一個(gè)社會(huì)的人，每個(gè)人既是一個(gè)倫理的人（我是父母親的兒子，又是兒子的父親，是妻子的丈夫等），又是一個(gè)政治的人（有社會(huì)身份，受制于法）。那么，試問，何以調(diào)節(jié)“情”與“法”、“公”與“私”、“大公”和“小公”之間的關(guān)系呢？孔子在這里是不是主張“徇情枉法”呢？當(dāng)時(shí)的“法”如何對(duì)待此類事呢？這些都有待于我們思考。先且放下，以下再回過頭來談。

　　第二個(gè)文本，《孟子盡心上》第三十五章：

　　桃應(yīng)問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣�！薄叭粍t舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也�！薄叭粍t舜如之何？”曰：“舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下。”

　　學(xué)生桃應(yīng)問孟子：“舜當(dāng)天子，任命皋陶當(dāng)大法官，假設(shè)舜的父親瞽瞍殺人，皋陶應(yīng)該怎么辦呢？”孟子答道：“當(dāng)然是把瞽瞍抓起來�！碧覒�(yīng)問：“難道舜不會(huì)制止嗎？”孟子答道：“舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，讓他執(zhí)法�！彼礇]有以天子的地位赦免其父。這是引文的前一半內(nèi)容，指尊重、遵守法的層面。后一半呢，桃應(yīng)問：“那么，舜接下來該怎么辦呢？”孟子做了一個(gè)巧妙的回答：“在舜看來，放棄天下如扔破草鞋一樣，他很可能偷偷背著父親瞽瞍逃跑，沿海濱而住，終身高高興興地享受天倫之樂而忘卻了掌握天下的權(quán)力�！薄昂I”指當(dāng)時(shí)的山東沿海一帶，僻遠(yuǎn)而貧窮，去那里，跟流放的性質(zhì)差不多。有人說，這不是像現(xiàn)在中國的一些貪官一樣，跑到美國、加拿大或者別的什么地方躲起來？這個(gè)比喻可不太合適，舜是代父受罪，自我流放，現(xiàn)在的貪污犯是帶罪潛逃，溜之大吉。

　　《桃應(yīng)》章把忠、孝兩難的問題突顯了出來。不僅中國人討論這個(gè)問題，外國人也討論。薩特曾經(jīng)講到一個(gè)例子，一位失去長子的母親，第二個(gè)兒子又想從軍抗擊法西斯，此時(shí)，在忠與孝的面前，就存在兩難抉擇。孟子為舜所假設(shè)，照應(yīng)到兩面：一方面，他肯定皋陶抓他的父親；
另一方面，他的所欲所樂不在于當(dāng)天子，不在于掌握廣土眾民，因此寧肯自我放逐，也要與父親在一起。盡管父親曾經(jīng)與繼母、異母弟一起追殺過自己。有人認(rèn)為，這是孟子主張“以權(quán)謀私”、破壞公法的鐵證。我看也未必。權(quán)且把這一段也放下，以下再繼續(xù)討論。

　　第三個(gè)文本，《孟子萬章上》第三章：

　　萬章問曰：“象日以殺舜為事，立為天子則放之，何也？”孟子曰：“封之也；
或曰，放焉�！比f章曰：“舜流共工于幽州，放驩兜于崇山，殺三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服，誅不仁也。象至不仁，封之有庳。有庳之人奚罪焉？仁人固如是乎——在他人則誅之，在弟則封之？”曰：“仁人之于弟也，不藏怒焉，不宿怨焉，親愛之而已矣。親之，欲其貴也；
愛之，欲其富也。封之有庳，富貴之也。身為天子，弟為匹夫，可謂親愛之乎？”“敢問或曰放者，何謂也？”曰：“象不得有為于其國，天子使吏治其國而納其貢稅焉，故謂之放。豈得暴彼民哉？雖然，欲常常而見之，故源源而來，‘不及貢，以政接于有庳�！酥^也�！�

　　這里，也有一個(gè)很巧妙的設(shè)計(jì)。孟子面對(duì)兩種立場、兩種聲音。笫一種聲音是：“為什么流放親弟呢？”笫二種聲音是：“為什么封賞有罪的弟弟呢？”學(xué)生萬章向孟子請教：“舜的同父異母弟弟象，曾經(jīng)圖謀殺死舜，舜成為天子后，馬上將他流放，為什么這樣不講親情呢？”提出這一問，說明直至戰(zhàn)國中期，人們對(duì)周初的分封制仍是認(rèn)同的，如果兄長坐了天下，不加封反而流放其弟，其合法性會(huì)遭到社會(huì)的質(zhì)疑。孟子因此辯解道：“哪里是流放他，那是分封他呀！”萬章又代表第二種立場或聲音，問：“舜流放共工、驩兜；
誅殺三苗、鯀；
這是懲罰不仁之徒，令天下人信服。象太不仁了，為什么舜不懲罰他，卻把他分封到有庳國當(dāng)國君呢？有庳之人何罪之有，卻遭此不幸？難道圣人就是這樣嗎？對(duì)待他人，就可以處罰；
對(duì)待自己的弟弟，不罰反而封之？”孟子回應(yīng)第二種觀點(diǎn)，道：“仁者對(duì)待親兄弟，不會(huì)隱藏怒氣，不會(huì)積累怨恨，只會(huì)親之愛之。親之，就要使他貴；
愛之，就要使他富。舜分封象到有庳國，正是希望他富貴。如果舜身為天子，他的弟弟是匹夫，怎么能說是親愛呢？”萬章又巧妙地繼續(xù)追問：“何謂放呢？為什么有人說是‘放’而不是‘封’呢？”孟子又回過頭去說：“其實(shí)，象在有庳國也不能為所欲為，舜派了官吏監(jiān)管他，幫他治理國家，并且收其貢稅，所以有人說是變相的‘放’。象怎能有機(jī)會(huì)殘暴地對(duì)待國民呢？另一方面呢，這樣做，也能讓象不時(shí)有機(jī)會(huì)去朝見舜，聯(lián)絡(luò)兄弟的感情�！边@一段，先理解到此，以下還要再談。

　　總的說，“桃應(yīng)”章是很有深意的倫理兩難的設(shè)計(jì)，其高超的智慧絕非直線式的批評(píng)者所能理解。實(shí)際上，孟子師徒假設(shè)的舜的應(yīng)對(duì)方略，既維護(hù)了司法公正，又避免了公權(quán)力的濫用，而以自我放逐來保全忠孝、情法之兩邊�！胺庵锈亍钡脑O(shè)想離不開周代分封制，分封象是一種政治智慧，即對(duì)象予以管束。古代的社會(huì)、政治、法律之思想或制度與核心家庭的倫理、社群的整合、家國天下秩序的建構(gòu)，是基本協(xié)調(diào)的。當(dāng)然不免有矛盾與緊張。分析、評(píng)論這些資料，只能放到彼時(shí)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史文化、價(jià)值系統(tǒng)的背景上，而且要善于發(fā)掘其中有深意的、超越時(shí)空的價(jià)值。

　　二、再談“直”、“隱”、“孝”、“仁”與“愛有差等”

　　我們?nèi)绾卫斫饪鬃拥摹爸薄�，如何理解“隱”呢？前面實(shí)際已涉及到一點(diǎn)。孔子的“直”，其實(shí)是主張人與人之間的真情實(shí)感，主張做人要表里如一，不矯揉造作，不屈己奉人。我們對(duì)父母、兄弟的感情，是人最為切近的一種感情。孔孟儒家立足于自然真情來講孝道，當(dāng)然，這種孝道到后來的傳統(tǒng)社會(huì)發(fā)展為愚孝，有大的流弊，那是另外一回事。原始儒家的仁愛，是從對(duì)親人的愛開始的，由此推擴(kuò)開來�！坝H親相隱”，不是說要將儒家的仁愛封閉、局限于血緣親情的方面，而是如孟子說的“親親而仁民，仁民而愛物”�！坝H親”是儒家仁愛思想的立足點(diǎn)。

　　臺(tái)灣學(xué)者莊耀郎先生對(duì)《論語·子路》18章的解讀是深刻的。他認(rèn)為，核心的問題在于：執(zhí)法和人情是否有沖突？葉公的立足點(diǎn)顯然是以“法的公平性”、“法無例外”的觀點(diǎn)說“直”，也是從執(zhí)法人的立場出發(fā)論“直”；
孔子則不然，孔子是從人情之本然惻隱處論“直”，是人心人情之“直”，是從當(dāng)事人的立場說人情之“直”。從表面上看，這兩說處于對(duì)立，實(shí)則其中有一“理序”上的問題，也就是理論上孰先孰后的問題，如果“法”的設(shè)立在于濟(jì)“禮”之不足，也就是說，當(dāng)“禮”這種以文化來調(diào)節(jié)社會(huì)的力量顯得不足時(shí)，“法”以強(qiáng)制力來維持社會(huì)的秩序。既然法的目的在此，那么，它必須有可行性，而可行性的條件，必然追究到立法的根據(jù)，這無外乎人情之實(shí)。以情為本，法方不致淪于抽象蹈空，強(qiáng)為劃一。這樣說來，人情之實(shí)是立法之根源根據(jù)，法的公平性、無例外性，則是因應(yīng)人情所作的外在化、規(guī)范化�？梢姡饲�、法律是先后問題。法理必?fù)?jù)于人情，法律則規(guī)范人情，人情和法律兩者，是統(tǒng)一的而非對(duì)立的。（詳見莊耀郎：《<論語>論“直”》，臺(tái)灣《教學(xué)與研究》第十七期，1995年。）當(dāng)然，由于我們?nèi)嗽谏鐣?huì)中，具有多面性，因此，在處理人情法理問題上，經(jīng)常有矛盾性。但是，從整體上講，絕不是法可以決定一切，作為法理背景的人情，可能具有更大的調(diào)節(jié)作用。

　　我們再來看“隱”和“犯”的問題。有關(guān)“隱”與“犯”的問題，是中國文化思想史上的常識(shí)問題。小戴《禮記》的《檀弓》篇云：

　　事親有隱而無犯，左右就養(yǎng)無方，服勤至死，致喪三年。事君有犯而無隱，左右就養(yǎng)有方，服勤至死，方喪三年。事師無犯無隱，左右就養(yǎng)無方，服勤至死，心喪三年。

　　也就是說，侍奉親人，要有隱無犯，對(duì)親人的短處，不要聲張，也不要直言相諫。服侍父母，要勤懇周到，父母過世，需服喪三年（實(shí)際是二十五個(gè)月）。侍奉君主則不然，要有犯而無隱，君主的缺點(diǎn)和失誤，要直諫無隱，但侍奉君主和侍奉父母一樣，要勤懇忠誠，君主去世，雖在感情上不一定如父母去世那般悲痛，但需守喪三年，服飾、行為上也有規(guī)定。侍奉老師，則需無犯無隱，老師逝世，雖不用如父母去世那樣在服飾、行為上守喪三年，但需心喪三年，悲情是真誠的�？梢�，儒家的主張，對(duì)父母、君主與老師的事奉、批評(píng)與紀(jì)念之方式、方法是有區(qū)別的。儒家的道理，理一而分殊，即在儒家普遍的與天道相接的人道仁義原則之下，父母子女間、君臣間、師生間有著略相區(qū)別的倫理規(guī)范原則。

　　那么，直接來講，“隱”是什么呢？“犯”又是什么呢？“隱”是不是無原則地包庇、窩藏呢？請看古代精通儒學(xué)的注疏專家們對(duì)上引《檀弓》一段文字的解釋。鄭玄說：“隱，謂不稱揚(yáng)其過失也。無犯，不犯顏而諫……事親以恩為制，事君以義為制，事師以恩義之間為制�！币簿褪钦f，“隱”是不稱揚(yáng)父母的過失，“犯”是犯顏直諫。儒家一貫強(qiáng)調(diào)私恩與公義的差別，區(qū)分了公共領(lǐng)域與私人空間。大小戴《禮記》和郭店楚簡都有“門內(nèi)之治恩掩義，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　門外之治義斷恩”的論說，在實(shí)踐上更是如此。門內(nèi)以恩服為重，門外以義服為重，私恩與公義是有明確界限的。前面我們提到鄭玄注文中有“事親以恩為制，事君以義為制”。怎么能說儒家只講親情，不講正義、公正、公德？怎么能把今天貪污腐敗的根子找到儒家價(jià)值上？在公共領(lǐng)域與事務(wù)中，以“義”為原則，在私人領(lǐng)城與事務(wù)中，注重“恩”情的培護(hù)。“隱”只是“不稱揚(yáng)其過失”。對(duì)親人的“隱”與“無犯”，只限于小事，不會(huì)無限到殺人越貨的范圍。所以，孔穎達(dá)說：“親有尋常之過，故無犯；
若有大惡，亦當(dāng)犯顏。故《孝經(jīng)》曰：‘父有爭子，則身不陷于不義�！�

　　可見親情回護(hù)的分寸！當(dāng)親人有大奸大惡時(shí)，不能隱藏，而需犯顏直諫，當(dāng)直諫時(shí)則直諫，否則，會(huì)陷親人于不義，這就像《孝經(jīng)》所講，父親若有一個(gè)耿直的兒子，就不會(huì)陷于不義。

　　清人孫希旦也說：“幾諫謂之隱，直諫謂之犯。父子主恩，犯則恐其責(zé)善而傷于恩，故有幾諫而無犯顏。君臣主義，隱則恐其阿諛而傷于義，故必勿欺也而犯之。師者道之所存，有教則率，有疑則問，無所謂隱，亦無所謂犯也�！边@些解釋是有所本的。父母子女間，在尋常事中不必犯顏。事事當(dāng)面批評(píng)，求全責(zé)備，怒目相向或反唇相譏，傷害了源之于天的天下最親的親情。此即孔子主張既不盲從于父母，而又和顏悅色地勸諫，即《論語·里仁》篇所講：“事父母，幾諫；
見志不從，又敬不違，勞而不怨�！� 這些有助于我們理解《論語·為政》篇中的孟懿子問“孝”�？鬃哟鹪弧盁o違”。與上引《里仁》篇的“不違”一樣，其實(shí)就是“無違禮”。古代稱背禮者為“違”。所謂“孝”者“無違”，并非指事無巨細(xì)都不敢違背父母，而是不違背禮數(shù)。孫希旦所說“恐其責(zé)善而傷于恩”，源于《孟子·離婁上》：“父子之間不責(zé)善。責(zé)善則離，離則不祥莫大焉�！泵献诱J(rèn)為，父子之間不應(yīng)該你指責(zé)我，我指責(zé)你。這都是為了護(hù)持、培養(yǎng)親情，有一個(gè)健康和睦的家庭。君臣之間則不然，距離感很強(qiáng)，事事都可以犯顏直諫，這里有一個(gè)維持正義、正氣的問題，深恐在公共事務(wù)中徇情枉法，或在政治生活中形成儒家最憎惡的阿諛逢迎之歪風(fēng)邪氣。所以，《左傳·桓公二年》講：“君違，不忘諫之以德�！�

　　接下來，我們討論一下孟子贊同舜竊負(fù)而逃、封弟有庳的舉動(dòng)。孟子是不是贊成腐敗、徇私舞弊、徇情枉法？儒家“親親相隱”的提倡，是不是腐敗的根源？儒家是不是該對(duì)后世的腐敗現(xiàn)象負(fù)責(zé)任？我們講，什么是腐敗呢？它是對(duì)公權(quán)力的濫用。丁為祥先生說：《孟子·盡心上》里桃應(yīng)的假設(shè)，皋陶既然為“士”，他的職責(zé)當(dāng)然是維護(hù)法的公平性，而法的公平性是建立在人人平等、沒有特權(quán)的基礎(chǔ)上。所以，假如舜的父親瞽瞍殺人，即便瞽瞍有天子之父的尊位，皋陶也不能讓他逍遙法外，而應(yīng)繩之以法。這時(shí)，從另一方面講，舜何以自處呢？舜既是天子，也是人子，如何平衡兩者之間的矛盾呢？孟子給舜出的主意是：讓舜從公權(quán)力的職分上離開，與父親在一起，享受天倫之樂。孟子這樣一個(gè)設(shè)計(jì)，一方面針對(duì)天子的尊位，另一方面針對(duì)親子的情感，兩者都不相傷，這與孔子講人心之“直”是一致的�！爸薄笔侵燎�，是天性之常，是內(nèi)在人心，是人性本有�！睹献印けM心》篇講君子“三樂”：“君子有三樂，而王天下不與存焉。父母俱存，兄弟無故，一樂也；
仰不愧于天，俯不怍于人，二樂也；
得天下英才而教育之，三樂也。君子有三樂，而王天下不與存焉�！彼^“父母俱存，兄弟無故”，就是天倫之樂。孟子所謂“樂”，最終是基于人心的。孟子講舜可以竊負(fù)而逃，也就是說，在被逼迫上絕路時(shí)，舜丟棄天下，選擇父親，根源正在于維護(hù)人性之本。

　　“直”是內(nèi)在于人心、普遍于人性的東西。正如莊耀郎先生前引文章中所說：這種普遍性和法的普遍性意義不同。內(nèi)在于人心的普遍性稱為具體的普遍性，此種普遍性的存在，可以作為制定法律的依據(jù)，法律之普遍性則是適用對(duì)象的普遍性。換句話說，凡依人性而制定之法律，其適用之對(duì)象也可以無外，兩者不必沖突。我們要考慮的是，孟子所構(gòu)設(shè)的，是將對(duì)象推到最極端的情勢下，讓人去考量，人性最本源的東西在哪里？當(dāng)然，孟子的答案是：親子之情。如果沒有這樣一個(gè)東西作為基礎(chǔ)，即使再訂多少法律，這個(gè)社會(huì)都沒有辦法安定。

　　宋代諸儒也喜歡討論《孟子·盡心上》的這則故事。例如楊時(shí)說：

　　父子者，一人之私恩。法者，天下之公義。二者相為輕重，不可偏舉也。故恩勝義，則詘法以伸恩；
義勝恩，則掩恩以從法。恩義輕重，不足以相勝，而兩盡其道而已。舜為天子，瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之而不釋。為舜者，豈不能赦其父哉？蓋殺人而釋之則廢法，誅其父則傷恩。其意若曰：天下不可一日而無法，人子亦不可一日而亡其父。民則不患乎無君也，故寧與其執(zhí)之，以正天下之公義；
竊負(fù)而逃，以伸己之私恩；
此舜所以兩全其道也。

　　楊時(shí)認(rèn)為，“私恩”和“公義”兩者不可偏廢，兩全其美是最好的。所以，如果舜的父親殺人，舜赦免了父親，就是漠視法律；
而假如舜懲罰了父親，就是傷害恩情。這兩種做法都不好，因?yàn)樘煜虏豢梢蝗諢o法，同時(shí)，人子不可一日忘記其父。此時(shí)，舜的兩全之道惟有：既同意法官逮捕自己的父親，以扶正天下公義；
又竊負(fù)而逃，以彰顯人倫至情。

　　聯(lián)系當(dāng)今社會(huì)的貪污問題，孟子的設(shè)計(jì)夠有意思，因?yàn)樗墙ㄗh逃到法網(wǎng)之外�，F(xiàn)在社會(huì)當(dāng)然不同了，是無所逃于天地之間的科層社會(huì)了。孟子的時(shí)代，前現(xiàn)代社會(huì)，是存在法網(wǎng)之外的世界的，即貧瘠的偏遠(yuǎn)之地。當(dāng)舜逃亡時(shí)，他已經(jīng)沒有人主之職，無所謂公權(quán)力，舜沒有利用公權(quán)力幫助父親逃避罪責(zé)，只是作為人子，背負(fù)父親于法網(wǎng)之外，過野人一樣的生活。所以說，舜的所作所為，與今天貪官腐吏坐飛機(jī)到歐美加澳的所作所為，不是一回事。

　　緊接著，我們談?wù)劇坝H親”和“愛有差等”的問題�！坝H親”，不等于“親親互隱”，不等于“親親至上”，不等于“親情唯一”。因?yàn)槿寮也粌H只有“親親”的原則，還有“尊尊”的原則�！坝H親”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，即家庭內(nèi)部成員，互相愛護(hù)團(tuán)結(jié)，“尊尊”則不僅要求在家庭內(nèi)部執(zhí)行，還要求在貴族之間、貴族與平民之間、君臣之間都要講尊卑關(guān)系，講秩序和等級(jí)。除“禮”之外，還有“義”的原則等與“仁”的原則相互補(bǔ)充、制約。這個(gè)“義”，不僅僅在禮治的框架下，有時(shí)又突破它的限制，涉及到包括小民的生存權(quán)、受教育權(quán)等等，乃至關(guān)心孤寡，減小貧富懸殊等社會(huì)公正的問題，防止公權(quán)力濫用的問題，涉及道義、公平等，當(dāng)然是那個(gè)時(shí)代的道義、正義。儒家思想是一個(gè)系統(tǒng)，“親親”只是其中一個(gè)小小的方面，絕不是其全部。

　　據(jù)《論語 學(xué)而》篇記載，有子講：“君子務(wù)本，本立而道生；
孝弟也者，其為仁之本與？”如何理解這一句話？《孟子·離婁上》講：“事孰為大？事親為大�！薄睹献印とf章上》也講：“孝子之至，莫大乎尊親�！笔裁匆馑寄�？有人認(rèn)為這就是儒家把血緣親情視為唯一、至高無上的鐵證。其實(shí)朱子《集注》中引程頤的解釋十分明確：“仁”即“性”即“本”，“孝弟”則為“用”，乃“仁之一事”，并非“本”，故“仁為孝弟之本”；
至于有子所謂的“孝弟也者，其為仁之本與”，其中所謂的“為仁”即“行仁”，即“行仁自孝弟始”。所以說，“孝弟”是“行仁”之始，而非“孝弟”乃“仁”之始，亦非指“由孝弟可以至仁”。“孝弟”不能與“仁”打上等號(hào)。因此，對(duì)儒家倫理來說，本源根據(jù)是“仁”或“性”，而不是“孝弟”。

　　《禮記·祭義》講：“立愛自親始。”這個(gè)“愛”，是孔子講的“仁者愛人”，“泛愛眾”。將“立愛自親始”和“體仁足以長人”結(jié)合起來，我們就容易理解“親親為大”的涵義了：仁愛是從愛親開始的；
對(duì)于親親之仁的體認(rèn)，可促使人成長為“人”。在一個(gè)正常健康的家庭中成長的，在濃濃親情的氛圍中成長的孩子，走上社會(huì)，心理上比較健康，在家中學(xué)習(xí)了與祖父母、父母親、兄弟姊妹相處，走上社會(huì)，容易與人相處。而“子告父”的家庭，舜所處的家庭，都屬于問題家庭。

　　我們經(jīng)常說：“忠臣孝子”。有人問：孝子一定是忠臣嗎？“忠”與“孝”的張力何在呢？“親親”一定能“仁民”嗎？“齊家”一定能“治國”嗎？當(dāng)然，這不是一個(gè)形式邏輯的問題，我借用龔建平先生的話來說：僅“親親”未必能“仁民”，單“齊家”未必能“治國”，有道理；
但同時(shí)，我們不能因此就否認(rèn):“親親”可以“仁民”，“齊家”可以“治國”。我們不能斷然否定，“親親”的人格成長和發(fā)展，有利于“仁民”的人格成長和發(fā)展；
“齊家”能力的增長，也可以促進(jìn)治國能力的增長。其實(shí)，修齊治平，親親仁民愛物云云，是生命的體證與實(shí)踐，不是形式邏輯的問題，更不是由邏輯可以推出的。理性與邏輯可以取代仁德嗎？相信絕大部分人的回答是否定的。退一步講，即便從邏輯上說，當(dāng)儒者能“親親”到極限，也就一定能同時(shí)“仁民”乃至“愛物”到極限。因此，強(qiáng)調(diào)“親親”和“齊家”，不是“仁民”的充分且必要的前提，但并非否認(rèn)它是必要條件。必要條件是說，它并不必然推出結(jié)論；
充分且必要條件是說，結(jié)論必然地從前提中推論出來。孫中山先生曾說，即使有再好的制度，最終也需要人來維護(hù)制度，執(zhí)行制度。法律和制度再細(xì)致，也無法取代人。這話很有道理，從中可見，“人”是非常重要的。儒家的“親親”，強(qiáng)調(diào)的正是“人本”。

　　再看“愛有差等”，這是否意味著儒家的“仁愛”本身是不具備普遍性的？這讓我想到孟子對(duì)墨者夷之的“愛無差等，施由親始”的批評(píng)。夷之在大原則上講“兼愛”，在表現(xiàn)上又主張“自親者始”。孟子批評(píng)為“是二本也”。當(dāng)代儒學(xué)大家牟宗三先生在《宋明儒學(xué)的問題與發(fā)展》一書中也談到，“仁”是個(gè)普遍的道理，這個(gè)道理必須是可以表現(xiàn)的。人的表現(xiàn)跟上帝的表現(xiàn)不一樣，因?yàn)樯系蹧]有時(shí)間性、空間性，上帝可以愛無差等，人怎么可以愛無差等呢？當(dāng)我們與黃裕生先生討論時(shí)，他就認(rèn)為，西方基督宗教的愛，是唯一具有普適性的愛。儒家的愛，不具有普遍性。我不否認(rèn)西方基督宗教之愛的重要性，它已經(jīng)成為西方法治社會(huì)的文化土壤，試想，如果西方社會(huì)沒有宗教倫理作滋潤，它將變成怎樣一個(gè)社會(huì)？反過來，中國也是一樣。如果我們將中國文化的土壤----傳統(tǒng)儒家倫理，糟蹋得一無是處，中國社會(huì)的健康、持久發(fā)展，又從何談起？沒有中國人的“族群認(rèn)同”與“倫理共識(shí)”做基礎(chǔ)，如何有健康的法治社會(huì)的建設(shè)？

　　愛有差等，是人之常情。我愛我的父母，也愛你的父母，但程度不可能完全一樣。這種愛的差別，與“仁者愛人”所說的愛的普遍性，不是一回事。儒家提倡“泛愛眾”（孔子）、“親親而仁民，仁民而愛物”（孟子）、“民，吾同胞；
物，吾與也”（張載），都是從愛親人開始，由人的惻隱之心，推己及人，不斷推擴(kuò)開來的。我們每個(gè)人，都是從生命內(nèi)部出發(fā)，來慢慢體驗(yàn)仁愛的普遍性。有人極端地認(rèn)為，“愛有差等”是最黑暗的東西，這實(shí)在太過了。這位先生對(duì)他父母的愛、對(duì)他夫人的愛，與對(duì)同事的愛是“無差等”的嗎？所有的、無論東西方什么時(shí)代的人，對(duì)自己父母的愛與對(duì)別人父母的愛，對(duì)自己的妻（或夫）的愛與對(duì)別人的妻（或夫）的愛是“無差等”的嗎？要是我對(duì)我的內(nèi)人的愛與對(duì)您的夫人的愛沒有差等，那不是要犯錯(cuò)誤嗎？（大笑）

　　三、西方思想史上的“親親相隱”

　　不僅中國傳統(tǒng)社會(huì)有“親親相隱”，西方也有類似的思想。譬如，在柏拉圖的《游敘弗倫篇》中，蘇格拉底非難游敘弗倫控告老父�？梢�，古希臘哲人蘇格拉底與我國孔子在“親親互隱”的問題上，其實(shí)是有一致性的。

　　無獨(dú)有偶，黑格爾在《精神現(xiàn)象學(xué)》等著作中，也把家庭倫理放在神的規(guī)律而不是人的規(guī)律的層面加以討論，他區(qū)分了家庭法與國家法，強(qiáng)調(diào)家庭法屬神圣法。可見，在西方基督教的文化氛圍中，家庭倫理、血緣親情也是崇高神圣、不可讓渡與剝奪的。

　　最近，我校的博士生陳喬見、林桂榛也撰寫了幾篇文章，討論《游敘弗倫篇》中的問題。此篇見王曉朝譯《柏拉圖全集》第一卷，人民出版社2002年版。“游敘弗倫”，王譯為“歐緒弗洛”�！队螖⒏惼愤@個(gè)文本是比較復(fù)雜的，理解蘇格拉底的本意，不是那么輕而易舉，不是從語言文字的直線性、表面性的理解，就能得到的，因?yàn)樘K格拉底善于巧妙地運(yùn)用反諷、歸謬、辯證法的技巧。

　　游敘弗倫的父親把一個(gè)殺人的奴隸，扔在溝里，出去辦事，結(jié)果忘了。等他回來，發(fā)現(xiàn)奴隸已經(jīng)死了，雖然奴隸是個(gè)殺人犯，但游父依然失職了。游敘弗倫知道后，想去告發(fā)自己的父親，并認(rèn)為自己的父親對(duì)神不虔敬。在法庭之外，他遇到蘇格拉底。這時(shí)，蘇格拉底也遭到控告，罪名是藐視舊神。蘇格拉底首先“恭維”游敘弗倫說：不是每個(gè)人都能這樣做，只有擁有極高智慧的人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　才會(huì)告發(fā)自己的父親。蘇格拉底裝作不懂，說：游敘弗倫，你太高明了，你來開導(dǎo)開導(dǎo)我，讓我變得更聰明吧。你有什么證據(jù)說明，諸神都認(rèn)為你的奴仆之死是不公正的呢？你用什么來證明，兒子以殺人罪控告父親，是正確的呢？那你來幫我解除這些困惑吧。如果你能，我一定會(huì)對(duì)你的智慧贊不絕口。其實(shí)，他是給游敘弗倫設(shè)計(jì)了一個(gè)圈套，讓他慢慢自動(dòng)入套。果然，游敘弗倫上當(dāng)了。最后，蘇格拉底成功地奚落了他，使他落荒而逃。其實(shí)，蘇格拉底的用意很明確，他不想把自身意志強(qiáng)加給游敘弗倫，而希望對(duì)方自己用心體會(huì)出來，體會(huì)到子告父罪是有問題的。在討論的過程中，蘇格拉底問了游敘弗倫關(guān)于“虔敬”的問題，他假裝表示，對(duì)“不虔敬”的概念一無所知。游敘弗倫說：凡令諸神喜悅的，就是虔敬的。凡不令諸神喜悅的，就是不虔敬的。蘇格拉底說：好極了！這正是我想得到的。其實(shí)，這是反諷，不是蘇格拉底的本意。蘇格拉底指出，諸神的喜好并不一致。蘇格拉底運(yùn)用他的對(duì)話藝術(shù)，引誘游敘弗倫三次定義“虔敬”，一次跟一次不一樣，慢慢的，蘇格拉底把游敘弗倫引向自己想要表達(dá)的意思。游敘弗倫最終絕望地走了，蘇格拉底以巧妙的諷刺和對(duì)話的策略，讓游敘弗倫放棄了最初的觀念。在蘇格拉底與游敘弗倫討論的結(jié)尾，蘇格拉底莊重地說：你不能起訴你年邁的父親，除非你確切地知道何為虔敬，何為不虔敬。

　　大家可以看汪子嵩、范明生、陳村富、姚介厚著《希臘哲學(xué)史》第二卷，人民出版社1993年版，姚先生執(zhí)筆的蘇格拉底部分。全世界真正的古希臘哲學(xué)專家沒有誰得出過“蘇格拉底是主張、支持兒子控告父親”這樣荒唐可笑的結(jié)論的。

　　我們應(yīng)該承認(rèn)，在容隱的問題上，西方思想史和中國思想史、西方法律史和中國法律史，擁有許多共通性。其實(shí)，不只在古希臘，近代西方，也有關(guān)于這個(gè)問題的討論。比如，法國啟蒙主義大師孟德斯鳩在《論法的精神》中商榷了兩條法律條文。一條是：盜竊者的妻或者子，如果不揭發(fā)盜竊行為，便降為奴隸。孟德斯鳩評(píng)論道：這項(xiàng)法律違反人性。妻子怎么能告發(fā)自己的丈夫呢？兒子怎么能告發(fā)自己的父親呢？為了對(duì)盜竊這一罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定了另一更加罪惡的行為。正如我在前面提到的，法理應(yīng)該服從于人性、人情，這是從大的方面來說的。當(dāng)然，法律一旦制定出來，一定程度要遏制人情，但法理的根據(jù)毫不動(dòng)搖應(yīng)來自人情，法律要從更大的意義上維持和保護(hù)人權(quán)、隱私、社群的維系。孟德斯鳩針對(duì)的另一條法律條文是：允許與人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女來控告他們，并對(duì)家中的奴隸進(jìn)行拷問。孟德斯鳩評(píng)論道：這真是一項(xiàng)罪惡的法律。它為了保存風(fēng)紀(jì)而破壞了人性，而人性卻是風(fēng)紀(jì)的源泉。孟德斯鳩一針見血地指出了，貌似公正的法的條文，對(duì)法理精神和人性的踐踏�？梢�，人類要維護(hù)最重要最根本的東西，親情就在其中。

　　前面我已提到，如何對(duì)待“忠”和“孝”的兩難選擇。選擇的基本立足點(diǎn)在哪里？我覺得還是人情、人性。西方哲人蘇格拉底等，與東方哲人孔孟等，在容隱的問題上，具有很大相通性�？芍^人同此心，心同此理，東圣西圣，心同理同。親親相隱、容隱可以說是一個(gè)人類性的問題。

　　四、歷史上“親親相隱”的法律化對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)

　　實(shí)際上，我們平情體察，孔孟有很多高于一般人的智慧，其涵蓋的深意及對(duì)中國歷史文化、政治法律制度、民間社會(huì)的正面的深入的影響，不是我們的西化派的朋友如鄧曉芒先生等，用他所理解的“形式邏輯”與“抽象的知性”，加上強(qiáng)詞奪理所能駁倒的。鄧先生不懂，父子關(guān)系不只是生物性的血緣傳承關(guān)系，更重要的是道德恩親關(guān)系，故鄧先生常常詆毀中國文化不過只是動(dòng)物性、生物性的、傳種接代的文化。

　　在《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》一書中，我收入了當(dāng)代法學(xué)家、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)范忠信教授的三篇文章，這些文章圍繞容隱制和中西容隱制的比較來展開。最近我也讀到貴校法學(xué)院博士后吳丹紅先生的文章，他是特免權(quán)法方面的專家，在容隱制度史等方面，他有精到的研究。中山大學(xué)哲學(xué)系博士生陳壁生（導(dǎo)師是陳少明教授）的博士論文《親親相隱：從經(jīng)典、故事到傳統(tǒng)》即將答辯，他給我看了部分章節(jié)，他也特別重視我國刑法史與社會(huì)史的材料。以上這些研究都有相當(dāng)?shù)乃�。以下我綜合范忠信、吳丹紅、陳壁生等人的研究成果，講一下歷史上儒家“親親相隱”觀念對(duì)我國法制史建設(shè)的影響、價(jià)值與意義。

　　孔子“父子相隱”的思想成為了中國歷代制定法律的根據(jù)。出土文物云夢睡虎地竹簡中，有大量秦代的法律文書。云夢竹簡的主人叫做“喜”，在他的墓穴中，其身體各個(gè)部位，按他生前理解的重要、次重要的關(guān)系，放置著秦代的各種法律條文。秦代雖說是暴政時(shí)期，但它的思想文化也很復(fù)雜，我們看到一些為政方面的資料，仍然延續(xù)了孔孟思想。在親親互隱的問題上也是如此。秦代法律規(guī)定的不僅僅是罪犯的親人可以回避，而且是，根本不允許親人告發(fā)指證。秦律說：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪�！币簿褪钦f，子女告發(fā)父母，臣妾告發(fā)主人，公家不予受理，而且會(huì)判處行告者有罪。傳統(tǒng)法律是不允許告發(fā)親人的，告發(fā)親人者違法。順便說一句，我國也是一個(gè)法律大國，有大量文書檔案、案例與法律條文。去年下半年，湖北的考古專家又在云夢發(fā)掘出一批漢簡，基本上是法律文書，與睡虎地秦簡、張家山漢簡的材料相呼應(yīng)與補(bǔ)充。我國有深厚的法律文化傳統(tǒng)，值得我們重視，希望哲學(xué)界與法學(xué)界聯(lián)起手來研究。歷史上的觀念、制度與民間習(xí)俗是相互聯(lián)系的。

　　后世儒家不斷糾正法家，解構(gòu)法家。商韓之法的“公”，指國家權(quán)力、帝王權(quán)力，這與孔孟之公共事務(wù)的正義指向有原則的不同。法家有功利化、工具性的趨向，為富國強(qiáng)兵的霸王之政治目標(biāo)，犧牲人的豐富的價(jià)值乃至戕害人性與人情。商韓之法以刑賞二柄駕馭、驅(qū)使百姓，而且意在泯滅百姓私人利益，化私為公（其公即是霸主的“國家利益”）。法家主張告奸，推行軍事化的什伍連坐，明目張膽地以國家權(quán)力被壞家庭及鄰里關(guān)系，完全無視私人領(lǐng)域或空間，尤其破壞了人間最寶貴的親情。歷朝歷代，平民及其知識(shí)人都是舉起孔子儒家的親親相隱的大旗來反抗皇權(quán)專制的什伍連坐的。

　　陳壁生正確地指出：董仲舒《春秋》決獄，從公羊?qū)W中發(fā)掘父子相隱，并推廣到養(yǎng)父子相隱�！尔}鐵論》中以賢良文學(xué)為代表的民間人士、儒生，強(qiáng)烈反抗、抗議皇權(quán)專制，與主張申商連坐之法的權(quán)貴桑弘羊之流展開了斗爭，依據(jù)的即是孔孟之道與公羊《春秋》。漢代昭、宣時(shí)期是制度儒家化的重要時(shí)期。宣帝時(shí)漢政府徹底放棄“重首匿之科”的刑罰原則，承認(rèn)隱匿。東漢章帝白虎觀會(huì)議，把相隱范圍擴(kuò)大到兄弟、朋友、夫婦�！栋谆⑼ā肥侨寮抑贫然牡浞叮源巳蓦[制進(jìn)一步完備起來，成為傳統(tǒng)社會(huì)保障私領(lǐng)域，防止公權(quán)力濫用的重要依據(jù)。在本土法律文化中，孔子“父子相隱”思想制度化為漢、唐、清律的“同居相為容隱”，“親屬相為容隱”，即有個(gè)人權(quán)利與隱私權(quán)意識(shí)的生長，制約了專制皇權(quán)。下面我們細(xì)說：

　　漢代《漢律》說“親親得相首匿”，來自于《公羊傳》何休的注引。《漢書·宣帝本紀(jì)》云：

　　地節(jié)四年詔曰：父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍亂，猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。

　　也就是說，子女隱藏犯法的父母，妻子隱藏犯法的丈夫，孫子隱藏犯法的祖父母，都不會(huì)被判刑。漢宣帝的這份詔書，不僅在道德上，而且在法理上，肯定了容隱制�！案缸酉嚯[”的思想到漢代已推擴(kuò)至夫婦、祖孫的關(guān)系，此后為歷代刑律所遵循。

　　中國檢查出版社2005年出版的《證據(jù)學(xué)論壇》一書第十卷，收入了吳丹紅博士的文章：《特免權(quán)制度的中國命運(yùn)--基于歷史文本的考察》。該文中，吳丹紅指出：

　　漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）詔……肯定了容隱的道德正當(dāng)性。自此以后，親親相隱的范圍不斷擴(kuò)大，而且進(jìn)一步規(guī)范化，明確化。就連封建社會(huì)當(dāng)時(shí)為保證社會(huì)安全的另一項(xiàng)制度一一誅連制度，也因?yàn)閺?qiáng)迫親屬互證有罪，與親親相隱相悖，而遭到人們的強(qiáng)烈抵觸。東漢末年的法令規(guī)定：“軍征士亡，拷竟其妻子”，這一條文遭到高柔和盧毓等人的反對(duì)，后曹操下令將之廢止。東晉時(shí)，有“考子證父死刑，或鞭父母問子所在”的詔書，衛(wèi)展上書反對(duì)，認(rèn)為“相隱之道離，則君臣之義廢；
君臣之義廢，則犯上之奸生矣�！痹鄄杉{了其諫議，規(guī)定親屬間不得相互證罪。北朝繼續(xù)擴(kuò)大親屬容隱的范圍，已經(jīng)有“親親相隱”的法令……《唐律疏義》確立了同居相隱不為罪原則，其相容隱的范圍較之漢朝進(jìn)一步擴(kuò)大，形成了一個(gè)完備的規(guī)范系統(tǒng)。

　　吳丹紅博士指出：元代連謀反這種國事重罪都要容隱。明清時(shí)期容隱親屬的范圍進(jìn)一步擴(kuò)展。“親親相隱”及容隱制所體現(xiàn)的維護(hù)家庭穩(wěn)定以及人文關(guān)懷，是嚴(yán)酷的專制法律中的一個(gè)亮點(diǎn)。數(shù)千年來，統(tǒng)治階級(jí)幾次欲實(shí)行“互證有罪”，都遭到人民的和統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部有識(shí)之士的反對(duì)。

　　“親親相隱”與特免權(quán)都是以保護(hù)家庭關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，都注重親情和倫理的價(jià)值。在這一點(diǎn)上存在著中西的“殊途同歸”。

　　清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修訂法律，兼取中西。民國建立之后，1915年，汪有齡、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿襲了《大清新刑律》。民國《六法全書》所規(guī)定的親屬匿罪、拒證特免權(quán)，都加入了新的時(shí)代精神，既重視培護(hù)親情，又把親情作為一種權(quán)利來進(jìn)行法律保護(hù)。“父子相隱”及中華法文化傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代平等、權(quán)利意識(shí)及通過日本、德國的法律條文的借鑒，才有了清末民初刑法制度的確立。

　　到民國二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事訴訟法》，民國三十四年，也就是1945年，此《刑事訴訟法》被修訂，其中，第一百六十七條明顯體現(xiàn)了親親相隱的人文精神：

　　配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親，圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

　　《刑事訴訟法》第一百八十條，有關(guān)近親屬負(fù)刑事責(zé)任之拒絕證言權(quán)之規(guī)定如下：

　　證人有左列情形之一者，得拒絕證言：一、現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之配偶，五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親，或家長、家屬者。二、與被告人或自訴人訂有婚約者。

　　現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)所奉行的《刑事訴訟法》，對(duì)于親屬服刑的責(zé)任以及拒絕證言的權(quán)利，規(guī)定得更加明確。日本、德國、美國大多數(shù)州的刑法，也都有類似規(guī)定。比如說，德國刑法第二百五十七條第二項(xiàng)規(guī)定：

　　正犯或共犯之親屬，為使正犯或共犯免受處罰而予以庇護(hù)隱匿者不罰。

　　日本刑法第一百零五條規(guī)定：

　　犯人或脫逃者之親屬，為犯人或脫逃者之利益而犯前二條之罪者，得免除其刑。

　　日本、德國刑法正是清末民初我國刑法的重要參照。

　　目前，在外國的刑法中，特免的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大了，不僅有親情的特免，還有工作關(guān)系及其他事務(wù)的特免。這種情形正是指出了人性之共同處，即所謂具體的普遍性。

　　有人認(rèn)為，西方的容隱制是以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，中國古代的容隱制只是義務(wù)，不涉及權(quán)利。他們認(rèn)為，孔孟講親親，若人各親其親，那么，當(dāng)人與人之間存在著宗族信仰或者利益上的沖突時(shí)，個(gè)人無疑具有維護(hù)宗族集體利益的義務(wù)。其實(shí)，這個(gè)說法是有問題的。我們知道，權(quán)利和義務(wù)是一對(duì)相聯(lián)、相關(guān)的概念，兩者不可能完全分開。當(dāng)個(gè)人以履行義務(wù)的形式去維護(hù)宗族集體利益時(shí)，他自然也會(huì)受到宗族利益的維護(hù)，這是他享受到的權(quán)利。舉例來說，所謂“敬宗”是義務(wù)，但是，族長“收族”則是族民的“權(quán)利”。而且，更為重要的是，族民的“親親”之仁，相對(duì)族外的任何勢力而言則是權(quán)利。親親、容隱，正是個(gè)人權(quán)利得到部分或者不同程度之保障的證明，它抵御著拷問、告奸、株連等殘酷的專制制度，維護(hù)著親情的本原，減緩著非人性的暴行。由親親觀念開展出的中國古代法律史上的實(shí)踐，保障了人的某種權(quán)利，維護(hù)著社會(huì)道德的昌明和社會(huì)秩序的和諧。大家知道，在傳統(tǒng)社會(huì)中，有各種可調(diào)控社會(huì)的因素，不只是唯一的君權(quán)就能維持社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。我們更不能把儒家與君主體制完全打成一體，有時(shí)候儒家恰恰是以親屬權(quán)或宗族權(quán)來抗衡權(quán)力結(jié)構(gòu)的壓榨的，抗衡君權(quán)或當(dāng)時(shí)國家與地方政權(quán)的濫用權(quán)力的。

　　從前面我轉(zhuǎn)述的有關(guān)專家們對(duì)中國法制史的敘述中，我們已經(jīng)看到，我國古代的證人拒證權(quán)制度比較發(fā)達(dá)，清末特別是民國時(shí)期的法制改革，體現(xiàn)了中國古代容隱制對(duì)西方特免權(quán)的引進(jìn)，以及與現(xiàn)代法律的銜接。容隱是權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合，那些張口閉口講傳統(tǒng)中國思想里沒有權(quán)利意識(shí)的人，有必要檢討一下。權(quán)利、正義云云，都是具體的、歷史的。

　　我們應(yīng)該更全面地思考人的存在。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在現(xiàn)實(shí)世界中，人常常面臨著多重身份、角色與責(zé)任，人不只是一個(gè)法律的存在，天下家國的安定，也不只是倚靠孤獨(dú)的法律便能成功，情理、人性的維系，應(yīng)該說是維護(hù)社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。在引進(jìn)西方有關(guān)公平、公正、正義等理念的同時(shí)，我們不應(yīng)完全拋棄中國傳統(tǒng)文化的“仁愛”人道的精髓�！坝H親互隱”、容隱制正是傳統(tǒng)儒家留給我們的寶貴的道德和法律資源，結(jié)合這些資源來處理現(xiàn)實(shí)的法治問題，必將使我們的法治建設(shè)達(dá)到一個(gè)新的高度，必將使人類社群的走向更為健康。

　　五、修改現(xiàn)行有關(guān)法律條文已迫在眉睫

　　前面我已說到，我國法律文化的容隱制其實(shí)與現(xiàn)代人權(quán)的維護(hù)有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)�！坝H親互隱”和容隱制反映出中國倫理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。“父子互隱”，與人權(quán)并不違背，而恰恰包含著尊重和維護(hù)人權(quán)的因素。讓親人從親人的證人席上走開，恰恰極其具有現(xiàn)代性。令人遺憾的是，上世紀(jì)50年代初以來，中國大陸地區(qū)以批判封建文化傳統(tǒng)與封建法律為理由，廢止了清末民初律法的親屬容隱條文，在某些方面產(chǎn)生了極不好的后果。

　　“五四”、“文革”以來，在我國，親情淪喪已持續(xù)了太久。此時(shí)此刻，我們討論儒家的“親親互隱”和容隱制，這對(duì)于修正和補(bǔ)訂現(xiàn)行的、沿襲革命法律的刑事訴訟法之相關(guān)內(nèi)容，無疑有著現(xiàn)實(shí)的意義。

　　我想強(qiáng)調(diào)的是，我關(guān)注“親親互隱”和容隱制，是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的。我是經(jīng)歷過“文革”的人，如今進(jìn)入花甲之年。1966年“文革”轟轟烈烈的時(shí)候，我是高中三年級(jí)的學(xué)生，我親眼目睹了父子之間的殘害，夫妻相互的揭發(fā)，兄弟間的反目，學(xué)生對(duì)師長的蹂躪，真是令人心酸，那一幕幕的殘酷的鏡頭，至今還在我的腦海，有時(shí)浮現(xiàn)在我的眼簾。那就是孟子所謂“人相食”的悲劇呵！在“文化大革命”中，親情被階級(jí)斗爭所代替，父子、夫婦間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個(gè)社會(huì)政治、倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問題大危機(jī)的時(shí)候。尊重隱私是人類文明生活的一個(gè)必要條件，如像“文革”中，讓所有的人把心靈深處的欲望等都挖掘出來，那么社會(huì)生活，或說文明的社會(huì)生活將是不可能的。私領(lǐng)域之中最為親密的的關(guān)系，如家庭之父子、兄弟、夫婦等親情，繼而朋友、師生等情誼如都遭到破壞，彼此落井下石，揭發(fā)出賣，甚至私底下的言行也成為判為犯罪的證據(jù)，那只能是“文革”中出現(xiàn)的慘狀。

　　到目前為止，只有中國、朝鮮、古巴、越南四個(gè)國家的《刑法》、《刑事訴訟法》等，不允許親情回避�，F(xiàn)在，全世界，無論是西方的三大法系：大陸法系、英美法系和前蘇聯(lián)社會(huì)主義國家法系；
還是東亞法系，韓國、日本與我國臺(tái)灣地區(qū)等，都將容隱制保存了下來。我有一些法學(xué)界的師友，比如著名的法學(xué)家、刑法學(xué)泰斗、我校馬克昌先生，著名的法學(xué)家、西南政法大學(xué)的俞榮根教授等，都在不斷呼吁，應(yīng)該修改我國法律中的某些條文。

　　我建議，為了國家民族的可持續(xù)發(fā)展與構(gòu)建和諧社會(huì)，為建設(shè)更加文明的社會(huì)主義文化，保護(hù)公民的人權(quán)、親情權(quán)、隱私權(quán)等，我國立法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快討論，繼而修訂《刑法》笫三百零五條、三百一十條，《刑事訴訟法》第四十五條、四十七條、四十八條、九十八條、一百一十條，《民事訴訟法》第六十五條、七十條，《行政訴訟法》笫三十四條，人民檢查院《刑事訴訟規(guī)則》第一百五十七、一百六十、一百七十四條等。允許親屬容隱拒證，可能增加我們的司法成本，但從長治久安的角度出發(fā)，從中國特色社會(huì)主義的社會(huì)文化的合理建構(gòu)出發(fā)，仍是很有必要的。維系親情，恰好是維系和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。法治部門運(yùn)用公權(quán)力調(diào)集證據(jù)，哪怕是花更多更大成本，也不能逼供親人。親人不招供，就判處窩藏罪。我說，這是最無人性的。

　　談一個(gè)具體事例：“佘祥林案”。為什么佘祥林的冤獄那么多年沒有解決？派出所的人把佘祥林的親人（母親、兄弟）抓起來拷問拷打，他的母親因此被蹲監(jiān)獄，后來郁郁寡歡而死。為什么會(huì)這樣？我想，與我們在法律條文上取消了容隱制有關(guān)系。

　　總之，我重視的是：中西哲學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)思想資源中的溝通性與共同性的成素，先秦與古希臘的可通約的方面，孔孟儒學(xué)透顯的人性的光輝與人類性的價(jià)值，以及如何深刻地體認(rèn)與發(fā)掘前現(xiàn)代文明、非西方思想資源中所具有的現(xiàn)代性、普世性的因素與價(jià)值；
我的現(xiàn)實(shí)性的考量，即是希望接上人類的，包括西方三大法系，包括有法律文書為證的我國自秦代至民國的法律史上容隱思想與制度的傳統(tǒng)，反思今天的法律條文中的不合情理的成份，使現(xiàn)代法治社會(huì)的建構(gòu)更加健康與人性化，更加公平正義。近幾年我積極組織討論“親親相隱”問題，正是從對(duì)現(xiàn)實(shí)民眾的人權(quán)、人性的關(guān)懷出發(fā)的。

　　今天就講到這里，謝謝大家。（熱烈掌聲）

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